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Carlos Eduardo Nuñez Escarria Experto en responsabilidad médicaAsesor jurídico S.C.A.R.E., FEPASDE

Definición

Es un instrumento que previó nuestra legislación para proteger de manera provisional el dere-cho controvertido en un proceso judicial; de esa manera, el ordenamiento ampara preven-

tivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea ejecutada(1).

Vemos cómo nuestro código civil, buscando proteger los derechos del acreedor de obligaciones, estableció:

Artículo 65. <CAUCIONES>. Caución significa ge-neralmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o aje-na. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.

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Medidas cautelares en procesos declarativos a partir de 2010Antes de adentrarnos en el tema de las medidas cau-telares, es necesario entender que en los procesos declarativos no se discuten derechos reales, como por ejemplo el derecho a la propiedad; son procesos cuyo objeto es determinar si unas afirmaciones realizadas por el demandante (hechos de la demanda) ocurrieron o no, si el demandante tiene algún tipo de responsabili-dad en la ocurrencia de estos hechos, y si estos hechos dan origen a derechos en cabeza del demandante que deban ser pagados por el demandado, como por ejemplo los procesos que persiguen el pago de perjui-cios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual, donde se pone en funcionamiento el aparato judicial con la finalidad de determinar si los daños que alega el demandante —sufridos según él por la actividad del demandado— ocurrieron, si es así determinar si la actividad del demandado fue la que causó eso daños, y por último verificar si es obligación del demandado reparar dichos daños.

La Ley 1395 de 2010 modificó el numeral 8 del artícu-lo 690 del Código de Procedimiento Civil e introdujo la posibilidad de que los demandantes solicitaran en procesos donde se persiguiera el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o ex-tracontractual, la medida cautelar denominada ‘inscrip-ción de la demanda’ sobre los bienes sujetos a registro de propiedad del demandado o demandados:

“Articulo 690 Numeral 8. <Numeral modificado por el artículo 39 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> En los procesos en los que se per-siga el pago de perjuicios provenientes de responsa-bilidad civil contractual o extracontractual, desde la presentación de la demanda el demandante podrá pedir la inscripción de esta sobre bienes sujetos a re-gistro, de propiedad del demandado. La medida será decretada una vez prestada la caución que garanti-ce el pago de los perjuicios que con ella se causen.Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez ordenará el embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripción de la demanda, y de los que se denun-cien como de propiedad del demandado, en canti-dad suficiente para el cumplimiento de aquella.El demandado podrá prestar caución para solicitar el levantamiento de la inscripción de la demanda o del embargo y secuestro, u ofrecerla para impedir su práctica, casos en los cuales se aplicará en lo pertinente el artículo 519”.

Esta medida cautelar consiste en escribir, en la oficina encargada de llevar el registro de los bienes del deman-dado, que en contra del dueño se está llevando a cabo una demanda. Si la oficina es inmueble de instrumen-tos públicos a través del certificado de tradición; si son automotores en la oficina de tránsito en el certificado de tradición del vehículo. Esta medida no retira los bie-nes del comercio, únicamente se genera la anotación de que existe un proceso en contra del titular del bien.

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Cautelas en el codigo general del procesoLo anterior fue apenas un aviso en cuanto al interés del legislador de brindar una protección mayor al derecho en litigio en los procesos declarativos donde se persi-guiera el pago de perjuicios provenientes de responsabi-lidad civil contractual o extracontractual; el artículo 590 del Código General del Proceso que derogó el artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, que rige a partir el 1 de octubre de 2012 de conformidad con lo dispues-to en el literal B del artículo 626 del código general del proceso, realizó cambios sustanciales en las medidas cautelares que caben en procesos de este tipo y su fi-nalidad, norma por demás bastante extensa que reza:

Artículo 590. Medidas cautelares en procesos de-clarativos.En los procesos declarativos se aplicarán las si-guientes reglas para la solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o revocatoria de las medi-das cautelares: 1. Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá decretar las siguien-tes medidas cautelares: (…)b) La inscripción de la demanda sobre bienes su-jetos a registro que sean de propiedad del deman-dado, cuando en el proceso se persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual. Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez ordena-rá el embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripción de la demanda, y de los que se denuncien como de propiedad del demanda-do, en cantidad suficiente para el cumplimiento de aquella. El demandado podrá impedir la práctica de las medidas cautelares a que se refiere este literal o solicitar que se levanten, si presta caución por el

valor de las pretensiones para garantizar el cum-plimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. También podrá solicitar que se sustituyan por otras cautelas que ofrezcan suficiente seguridad. c) Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuen-cias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión. Para decretar la medida cautelar el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho. Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectivi-dad y proporcionalidad de la medida y, si lo estima-re procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, susti-tución o cese de la medida cautelar adoptada. Cuando se trate de medidas cautelares relaciona-das con pretensiones pecuniarias, el demandado podrá impedir su práctica o solicitar su levanta-miento o modificación mediante la prestación de una caución para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnización de los perjuicios por la imposi-bilidad de cumplirla. No podrá prestarse caución cuando las medidas cautelares no estén relacio-nadas con pretensiones económicas o procuren anticipar materialmente el fallo. 2. Para que sea decretada cualquiera de las ante-riores medidas cautelares, el demandante deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento

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(20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica. Sin embargo, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá au-mentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable, o fijar uno superior al mo-mento de decretar la medida. No será necesario prestar caución para la práctica de embargos y secuestros después de la sentencia favorable de primera instancia. Parágrafo primero.En todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuan-do se solicite la práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad. Parágrafo segundo.Las medidas cautelares previstas en los literales b) y c) del numeral 1 de este artículo se levantarán si el demandante no promueve ejecución dentro del término a que se refiere el artículo 306.

Sin restarle importancia al resto del artículo, el grueso de las modificaciones y cambios a los criterios que sir-ven de base para el decreto de medidas cautelares, los cambios sustanciales en cuanto a las finalidades que persiguen y las modificaciones en cuanto a las diver-sas medidas que caben en este tipo de procesos, se encuentra en el literal C de la norma transcrita, donde se dispuso que el demandante podrá solicitar cualquier otra medida razonable para la protección del derecho en litigio, impedir su infracción o evitar las consecuen-cias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.

Cuando el legislador nos dice que es procedente cualquier otra medida cautelar razonable, podemos colegir que se refiere a medidas distintas a la inscrip-ción de la demanda, y que dichas medidas cautelares

innominadas no pueden ser el embargo y el secuestro de los bienes del demandado.

Vemos que hay disposiciones específicas que regu-lan tanto la práctica de la inscripción de la demanda, como el embargo y secuestro de bienes del demanda-do, estos dos últimos en el caso de procesos donde se persiga el pago de perjuicios provenientes de responsa-bilidad civil contractual o extracontractual, únicamente se puede practicar cuando hay sentencia de primera instancia donde se condene al demandado, y se limita-rá al monto establecido en la sentencia, tal y como lo dispone el inciso segundo del literal B del artículo 590:

Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez ordenará el embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripción de la demanda, y de los que se denuncien como de propiedad del demandado, en cantidad sufi-ciente para el cumplimiento de aquella.

Por otra parte, el Código General del Proceso dispone el embargo y secuestro de bienes de manera directa, en dos casos específicamente: en los procesos de familia, con regulación en el artículo 598 del Código general

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del proceso1 y en los procesos ejecutivos2, por lo que se deduce que no fue intención del legislador cautelar directamente el derecho en litigio en procesos donde se persiga el pago de perjuicios por responsabilidad civil contractual o extracontractual, con una medida tan gravosa como el embargo y secuestro de bienes; pero sí decidió que estas procedían cuando se ha inscrito la demanda en el registro de los bienes del demandado y hay sentencia favorable de primera instancia(2).

Cualquier otra medida cautelar razonablePara entender qué nos quiso decir el legislador, cuando dispone que procede la imposición de cualquier otra medida cautelar razonable, se deben tener en cuenta las finalidades de las medidas cautelares que dispone el literal C del numeral 1 del artículo 590 del Código General del Proceso, que en nuestro criterio se deben aplicar no solo para las medidas cautelares innomina-das, sino para las tradicionales:I. Impedir la infracción al derecho objeto de litigio; o

evitar las consecuencias derivadas de la misma

1 Artículo 598. Medidas cautelares en procesos de familia.En los procesos de nulidad de matrimonio, divorcio, cesación de efectos civi-les de matrimonio religioso, separación de cuerpos y de bienes, liquidación de sociedades conyugales, disolución y liquidación de sociedades patrimo-niales entre compañeros permanentes, se aplicarán las siguientes reglas:

1. Cualquiera de las partes podrá pedir embargo y secuestro de los bienes que puedan ser objeto de gananciales y que estuvieran en cabeza de la otra.

2 Artículo 599. Embargo y secuestro.Desde la presentación de la demanda el ejecutante podrá solicitar el embargo y secuestro de bienes del ejecutado.Cuando se ejecute por obligaciones de una persona fallecida, antes de liquidarse la sucesión, sólo podrán embargarse y secuestrarse bienes del causante.El juez, al decretar los embargos y secuestros, podrá limitarlos a lo necesario; el valor de los bienes no podrá exceder del doble del crédito cobrado, sus intereses y las costas prudencialmente calculadas, salvo que se trate de un solo bien o de bienes afectados por hipoteca o prenda que garanticen aquel crédito, o cuando la división disminuya su valor o su venalidad.3 Sentencia T-360/10: El Convenio sobre la Diversidad Biológica de Río de Janeiro de 1992 incluyó 27 principios y advirtió que, con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. “Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizar-se como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.La Ley 99 de diciembre 22 de 1993, artículo 1° numeral 6, lo consagró como principio general. La mencionada disposición indicó que la política ambiental se basa en criterios y estudios científicos, sin embargo, “las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”.4 Sentencia T-299/08: Si bien existen diversas formulaciones del principio de precaución, algunas que abarcarían un mayor grado de intervención, o un mayor alcance del concepto, todas las formulaciones comparten algu-nos elementos básicos: (i) ante la amenaza de un peligro grave al medio ambiente o la salud, del cual (ii) no existe certeza científica, pero (iii) sí existe algún principio de certeza, (iv) las autoridades deben adoptar me-didas de protección, o no pueden diferir las mismas hasta que se acredita una prueba absoluta…

II. Prevenir dañosSe ha pretendido por parte del legislador introducir una finalidad preventiva, no con la finalidad de proteger el derecho en litigio, sino para prevenir futuros daños, atendiendo el principio de precaución, muy utilizado en temas de derecho ambiental3, y tratado también en sede de tutela4 (3,4).

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Considero que traer este precepto al campo de la res-ponsabilidad civil es bastante peligroso, pues en los procesos donde se persigue el pago de indemnizacio-nes derivadas de responsabilidad civil, el derecho en litigio no es otro que la indemnización de unos supues-tos perjuicios sufridos por el demandante, los cuales deben ser probados por él; perjuicios supuestamente causados por la actividad o inactividad del demanda-do, o por terceros por los que debe responder, lo cual también debe ser probad o por el demandante. Esto quiere decir que siempre dentro del proceso está pre-sente la incertidumbre acerca de lo afirmado por el actor, por lo menos hasta que se evacúen la totalidad de las pruebas y sean valoradas por parte el juez. Sin embargo, el hecho de disponer de una medida cautelar para prevenir daños hace que el juez asuma los posi-bles daños que alega el demandante como atribuibles al demandado, situación que debe definir después de agotadas las etapas del proceso.

El proyecto de reforma al código civil argentino trata en un capítulo completo el tema de la responsabilidad civil. En los artículos 1710 y 1711 se habla de la fun-ción preventiva, del deber de prevenir el daño. Nos dice el proyecto de ley que toda persona tiene el deber de adoptar de buena fe y conforme a las circunstancias las medidas razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud.

El sujeto vulnerable dispone de una acción que de-nominó el proyecto de reforma del código civil argen-tino ‘la acción preventiva’, que procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la produc-ción de un daño, su continuación o agravamiento; no la trae como medida cautelar dentro del proceso de responsabilidad civil como lo realiza nuestro código general del proceso, sino que es independiente al mis-mo, lo que evita el prejuicio, pues en un proceso donde se defenderá el demandado se determina si procede o no la protección preventiva; el artículo 1713 de la

mencionada reforma al Código Civil Argentino dispone que la sentencia que admita la acción preventiva debe-rá ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.

Otra dificultad que nos trae la finalidad de prevenir daños dispuesta por el Código General del Proceso es definir cómo se puede garantizar la no ocurrencia de daños a futuro. Frente a esto, por ejemplo en casos de derecho ambiental de contaminación de aguas por vertimiento de desechos industriales, se dispone como medida cautelar el cese de la actividad, mientras se dispone sentencia definitiva. El juez decreta la prohi-bición de realizar vertimiento de desechos industriales al río. En el caso de derechos litigiosos como los que se discuten en procesos por posible responsabilidad civil, pregunto: ¿podría el juez obligar al demandado decretando medida cautelar que se deban pagar sala-rios que está dejando de percibir el demandante debi-do a que el supuesto daño que causó el demandado le impide trabajar? ¿Como medida cautelar se podrá disponer que el demandado asuma los gastos médicos del demandante, que alega que debe realizarse con prontitud determinado tratamiento médico so pena de causarse un daño mayor o incluso la muerte?

Consideramos que a pesar de que el derecho de da-ños tiende a ser proteccionista con el demandante, no es equitativo que por pretender protegerlo, se cargue al demandado con una medida cautelar que de pronto no tenía la obligación de asumir, cuando ya el daño en su patrimonio (el del demandado) esté hecho. El juez debe ser prudente y no decretar medidas como las an-teriormente mencionadas. La Corte Constitucional en la sentencia C-379 de 2004, advierte:

Las medidas cautelares tienen amplio sustento constitucional, puesto que desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas las per-

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sonas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal. Sin embargo, la Corte ha afirmado que “aunque el Legislador, goza de una considerable libertad para regular el tipo de instrumentos cautelares y su procedi-miento de adopción, debe de todos modos obrar cuidadosamente, por cuanto estas medidas, por su propia naturaleza, se imponen a una persona antes de que ella sea vencida en juicio. Por ende, ... los instrumentos cautelares, por su naturaleza preventiva, pueden llegar a afectar el derecho de defensa y el debido proceso, en la medida en que restringen un derecho de una persona, antes de que ella sea condenada en un juicio(1).

III. Hacer cesar los que se hubieren causadoEsta finalidad de las medidas cautelares merece la mis-ma reflexión realizada en cuanto a la finalidad de pre-venir daños. ¿Deberá o no prejuzgar el operador judi-cial para decretar medidas tendientes a hacer cesar los daños que se hubiesen causado? ¿Qué tipo de medi-das cautelares se pueden ordenar para hacer cesar los perjuicios que se estuvieren causando? Consideramos que como en el punto anterior, por prevenir posibles daños al demandante se causarán daños al demanda-do, que al final del proceso pueda que se demuestre no estaba en la obligación de soportar.IV. Asegurar la efectividad de la pretensiónSegún la Corte Constitucional(1), esta es la finalidad de las medidas cautelares:

Para la Corte, las medidas cautelares, son aque-llos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es con-trovertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello,

esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos se-rían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la des-trucción o afectación del derecho controvertido.

Juicio de raciocinio que debe hacer el juez al decretar la medidaa. Legitimación o interés de las partes para actuarSe debe verificar inclusive desde el auto admisorio de la demanda; consideramos que se debe aplicar no solo para estimar disponer medidas cautelares innomina-das, sino también para toda clase de medidas caute-lares. El juez deberá averiguar si el demandante está suficientemente legitimado para incoar la demanda.b. La existencia de la amenaza o posible vulnera-

ción del derecho en litigioEl término ‘amenaza’ contiene en sí mismo el carác-ter de incertidumbre y tiene una finalidad preventiva. Cabe preguntarse si es procedente en procesos don-de se discute responsabilidad civil del demandado, cuando los derechos que se litigan en procesos de responsabilidad civil son el pago del perjuicios su-puestamente causados por la actividad o inactividad del demandado, o supuestamente causados por ter-ceros por los que debe responder. Esto implica que se debe realizar un juicio de responsabilidad, que úni-camente se podrá realizar en la sentencia que defina el proceso de fondo. Actuar en sentido contrario es lo mismo que prejuzgar.c. La apariencia de buen derechoProveniente del latín fumus bonis iuris. Se trata de un razonamiento en el que el juez deduce las probabili-dades sólidas de que el solicitante de la medida será beneficiado por lo dispuesto en la resolución judicial definitiva, lo que implica sin lugar a dudas prejuzgar, dar por condenado al demandado. La apariencia de

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buen derecho puede ser explotada por nosotros tam-bién, mostrando que existen más posibilidades de que en la sentencia se despachen desfavorablemente las pretensiones del demandante, o generando la duda en el juzgado, por lo que deberá abstenerse de decretar este tipo de medidas o revocar las que hubiere ordena-do, debido a que no está convencido de la “apariencia de buen derecho” en la pretensión del demandante.d. NecesidadCuando se habla de necesidad se hace referencia a la carencia o escasez de algo. Esto indica que el juez debe verificar si hace falta tomar la medida cautelar para proteger el derecho en litigio. Tal raciocinio puede ser explotado por nosotros en aras de evitar que se decreten medidas cautelares, se levanten las mismas o se impongan unas menos gravosas.

Para determinar cuándo existe necesidad de impo-ner una medida cautelar podemos acudir por ejem-plo a las razones que da el Código Civil para obligar

al acreedor a prestar cautelas, que vimos al principio de este escrito, es decir, cuando se disminuyan las fa-cultades del deudor, en términos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación, o cuando haya motivada sospecha de que el deudor se ausente del territorio, con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.

Si se logra establecer dentro del proceso que el demandado tiene interés de permanencia en el país y es cumplidor de sus obligaciones, tal vez podamos convencer al juez de no decretar medidas cautelares, pues no se reúne el requisito de necesidad.e. Efectividadf. ProporcionalidadLa medida cautelar debe ser proporcional a lo que se protege. Permite que el juez escoja qué medida caute-lar protege de mejor manera el derecho en litigio, sin ser desbordada.

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5 El principio de proporcionalidad significa la necesidad de que exista una adecuación entre la medida decretada y el fin propuesto. Este principio se desenvuelve en dos vertientes: una como consideración de la libertad como estadio natural normal como regla general y la privación de la libertad como la excepción(5).

Referencias(1) Corte Constitucional. Sentencia C-379 de 2004.(2)Villamil Portilla. E. Memorias XXXIII Congreso Co-lombiano de Derecho Procesal; Primer Tema Código General del Proceso ley 1464 de 2012; Algunos apun-tes acerca de las cautelas en el Código General del Proceso; Pág. 172.(3)Corte Constitucional. Sentencia T-360 de 2010.(4) Corte Constitucional. Sentencia T-299 de 2008(5)Medidas Cautelares en el Proceso Penal. [Citado 25 enero de 2013]. Disponible en www.enj.org

Bibliografía- Ley 1564 del 12 de julio de 2012.- Ley 99 del 22 de diciembre de 1993

Considero que en cuanto a los criterios de necesidad y proporcionalidad se debe recurrir a las decisiones que en ese campo ha tenido la jurisdicción penal, que es donde estos temas se han planteado5.

Debemos realizar un estudio detallado de los crite-rios que debe tener en cuenta el juez para imponer las medidas cautelares: la apariencia de buen derecho, la necesidad de la medida y la proporcionalidad de la misma. Serán —considero personalmente— la carta de salida para tan gravosas consecuencias de una se-rie de medidas cautelares exageradas en procesos de responsabilidad civil, donde no se discuten derechos reales, sino la posibilidad de que exista un daño —que debe probarse en el proceso—, causado posiblemente por la actividad o inactividad del demandado, o que posiblemente fueron causados por un tercero sobre el que debe responder patrimonialmente el demandado.