1

Assuntos Tratados

1º Horário � CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE (continuação) � Decisão (continuação) � AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ADI � Cabimento 2º Horário � AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ADI (continuação) � Cabimento (continuação) � Legitimidade � Procedimento

1º HORÁRIO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE (continuação) Decisão (continuação) Após a declaração de inconstitucionalidade de uma lei no controle difuso, o procedimento para a edição de resolução pelo Senado para a suspensão da lei (art. 52, X, CF) deve se iniciar com uma solicitação do Presidente do STF, uma representação do Procurador Geral da República, ou apresentação de projeto de resolução pela própria CCJ do Senado. Uma vez suspensa a lei pela edição da resolução, o Senado não pode voltar atrás e restaurar a eficácia da lei através da edição de uma nova resolução revogadora da primeira. Por isso, é possível argumentar que essa suspensão, por ser irreversível, é, na verdade, uma verdadeira retirada da lei do ordenamento jurídico. Na aplicação do art. 52, X, da Constituição, o Senado pode suspender não apenas leis federais, mas também municipais e estaduais, desde que exista decisão do STF declarando sua inconstitucionalidade. Entretanto, o Senado não atua no caso de leis anteriores à Constituição, pois, nesses casos, não se fala em inconstitucionalidade, mas em não recepção (RE 387.271). Outro meio de tornar erga omnes o efeito de uma declaração de inconstitucionalidade feita no controle difuso é a súmula vinculante. Como a súmula vinculante tem por objeto a validade, eficácia ou interpretação de norma jurídica determinada, ela pode versar sobre a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo. Para que seja editada uma súmula vinculante, é necessário voto favorável de oito dos onze Ministros do STF. Além disso, é necessário que existam reiteradas decisões sobre matéria constitucional. Por fim, é preciso que haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. Além do STF, atuando de ofício, são legitimados para propor a edição ou revisão de súmula vinculante todos que têm legitimidade para propor ADI e ADC (art. 103, Constituição). Além deles, também detém essa prerrogativa o Defensor Público-Geral da União, os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais

2

Militares (art. 3º, Lei 11.417/2006). O Município poderá propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de súmula vinculante (o que não autoriza a suspensão do processo). Existem ainda situações excepcionais nas quais os tradicionais efeitos ex tunc e inter partes da decisão do controle difuso são alterados. Quanto aos efeitos temporais, tanto doutrina quanto jurisprudência, de modo pacífico, reconhecem que é possível a aplicação, ao controle difuso, do art. 27 da Lei 9.868/99 (que regulamenta ADI e ADC).

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Portanto os efeitos da decisão no controle difuso pode ser ex nunc ou ainda ter seus efeitos manipulados para começarem a partir de um outro momento. Exemplo da aplicação desse entendimento é o do RE 197.917. Quanto aos efeitos pessoais, existe grande discussão hoje no Brasil sobre a possibilidade de se transformarem os efeitos da decisão do controle difuso em erga omnes sem a necessidade da atuação do Senado. O tema não está pacificado nem na doutrina, nem na jurisprudência. O caso que inaugurou essa discussão na jurisprudência foi o HC 82.959. Nesse julgamento, o Pleno do STF, por 6 a 5 votos, declarou inconstitucional a vedação à progressão de regime prevista na Lei de Crimes Hediondos. Os Ministros Nelson Jobim e Gilmar Mendes, em seus votos, afirmaram que aquela decisão não deveria ter apenas efeitos inter partes. Todavia, o Juiz da Vara de Execuções Penais de Rio Branco, no Acre, continuou a adotar o entendimento vencido no julgamento do HC 82.959. Contra a decisão do magistrado do Acre, a Defensoria Pública Estadual ajuizou a Reclamação 4.335, afirmando que foi desrespeitada a decisão do HC 82.959. Eros Grau e Gilmar Mendes já votaram pela procedência da Reclamação 4.335, afirmando que o art. 52, X, da Constituição deveria ser reinterpretado, através de uma mutação constitucional, de modo que o Senado passasse a ter apenas a função de dar publicidade às decisões do STF. Argumentaram que o dispositivo é obsoleto e que o Senado não tem atuado satisfatoriamente. Essa é a chamada tese da abstrativização ou objetivação do controle difuso. Por outro lado, os Ministros Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa votaram contra a procedência da Reclamação 4.335, afirmando que essa releitura do art. 52, X seria, na verdade, uma mutação inconstitucional. Além disso, se o Senado não tem exercido com eficiência sua competência constitucional, o STF tem ao seu alcance a súmula vinculante, que é modo eficiente de transformar em erga omnes uma decisão do controle difuso. Nesse sentido, a adoção do entendimento proposto por Gilmar Mendes e Eros Grau esvaziaria totalmente o instituto da súmula vinculante e ainda seria uma burla à norma que o criou, uma vez que, para a edição do verbete sumular vinculante são necessários 8 votos (e não apenas 6). Além do caso do HC 82.959 e da Reclamação 4.335, existem outras manifestações legais e jurisprudenciais da chamada abstrativização do controle difuso. Um exemplo é exigência de repercussão geral da questão discutida como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário. Também a própria súmula vinculante é exemplo dessa tendência. No mesmo

3

sentido está a Resolução 21.702 do TSE que deu concretude, em nível nacional, à decisão do RE 197.917. Igualmente são exemplos, dentre outros, os arts. 475, § 3º, e 557, ambos do CPC. É possível controle difuso através da ação civil pública e da ação popular (Informativo 212, STF). O STF frisou que, nesses casos, a questão de inconstitucionalidade somente pode ser discutida incidentalmente (não pode ser a questão principal, objeto do pedido). Além disso, nessas situações, os efeitos da decisão serão inter partes, não obstante os efeitos dessas ações serem, via de regra, erga omnes. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ADI Cabimento A ação direta de inconstitucionalidade (ADI) visa declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual que contrarie a Constituição Federal. Ato normativo é aquele revestido de um indiscutível conteúdo normativo prescritivo de dever ser. Entretanto, segundo o STF, cabe ADI somente contra as espécies normativas primárias (listadas no art. 59 da Constituição). Tradicionalmente, o STF sempre entendeu não ser admissível ADI contra atos normativos de efeitos concretos, por não serem revestidos de generalidade e abstração, ainda que editados sob uma das formas previstas no art. 59 da Constituição. Todavia, em 2008, o STF alterou seu entendimento ao suspender, liminarmente, uma medida provisória que abriu crédito extraordinário no orçamento fiscal da União – ADI 4.048 (Informativo 502, STF). No mesmo sentido: ADI 4.049 (Informativo 527, STF). Segundo o STF, resolução ou deliberação administrativa de tribunal é passível de ADI. Do mesmo modo é admissível ADI contra regimento interno de tribunal. O STF também admite ADI contra atos estatais de conteúdo derrogatório, ou seja, resoluções administrativas que incidem sobre atos normativos (Ex.: Resolução do Conselho Interministerial de Preços – ADI 8). Ainda segundo a jurisprudência do STF, cabe ADI contra tratados internacionais que adentrem no ordenamento brasileiro. Vale lembrar que, hoje, um tratado que não disciplina matéria de direito humanos entra no ordenamento jurídico com status de lei ordinária. Por outro lado, o tratado referente a direitos humanos aprovado nas duas Casas Legislativas e votado em dois turnos com quórum de 3/5, tem hierarquia de norma constitucional (art. 5º, § 3°, da Constituição). Já o tratado concernente a direitos humanos que não tenha passado pelo procedimento diferenciado de votação previsto no art. 5º, § 3°, da Constituição, tem status de norma infraconstitucional supralegal. O Brasil não adota a teoria de Otto Bachoff de que existem normas constitucionais originárias inconstitucionais. Portanto, somente pode ser declarada inconstitucional norma constitucional derivada (fruto de reforma). Não cabe ADI contra norma anterior à Constituição vigente (ADI 2). Todavia, cabe juízo de recepção no controle difuso e, através da ADPF, controle concentrado.

4

2º HORÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ADI (continuação) Cabimento (continuação) Segundo a jurisprudência tradicional do STF, não cabe ADI contra lei já revogada. Quando a lei é revogada durante o processamento da ADI, segundo o posicionamento tradicional do STF, a ação perde seu objeto e deve ser extinta. Na ADI 1.244, o Ministro Gilmar Mendes, com base nos princípios da força normativa da Constituição e da máxima efetividade, expressou entendimento no sentido de que, não deveria ser extinta a ADI caso a lei contra a qual foi ajuizada fosse revogada no iter do procedimento. No informativo 515, o STF, julgando a ADI 3.990 e a ADI 3.983, mudou seu posicionamento e examinou o mérito das ações mesmo após a revogação da lei impugnada. Não cabe ADI contra decretos regulamentares (que visam dar fiel execução à lei). Todavia, contra decreto autônomo (art. 84, VI, Constituição) cabe ADI. O decreto autônomo fundamenta-se diretamente na Constituição, sem a intermediação de qualquer lei, assim, quando contraria norma constitucional, o faz diretamente. Não cabe ADI, no STF, contra lei municipal. Todavia, quando uma lei municipal contraria a Constituição Estadual, é admissível a ADI Estadual, proposta perante o Tribunal de Justiça Estadual. Mesmo quando a norma da constituição estadual ofendida por norma municipal for norma de reprodução obrigatória da Constituição Federal (norma de pré-ordenação) caberá apenas ADI Estadual (Reclamação 383, STF). Entretanto, nesses casos, cabe recurso extraordinário contra o acórdão do TJ do Estado versando sobre norma de pré-ordenação. Contra atos normativos de cunho privado não cabe ADI. Ainda que se trate de um contrato em que o Estado figure como uma das partes. Também não é admissível ADI sobre convenção coletiva de trabalho. Respostas do TSE a consultas que lhe são feitas também não podem ser impugnadas pela via da ADI. Segundo o STF, essas respostas não criam direito novo, mas apenas interpretam normas pré-existentes. Todavia, cabe ADI contra as resoluções expedidas pelo TSE (Informativo 398 – ADI 3.345 e ADI 3.365). Não cabe ADI quando ocorrer conflito entre a ementa de uma lei e seu conteúdo. Trata-se apenas de um problema de técnica legislativa. Contra lei distrital produzida no exercício de competência municipal pelo DF (art. 32, § 1º, Constituição) não cabe ADI (Súmula 642, STF). Inversamente, cabe ADI contra lei distrital produzida no exercício da competência estadual do DF (art. 32, § 1º, Constituição). Súmulas, inclusive as vinculantes, não são impugnáveis por via da ADI. A revisão e o cancelamento de súmulas vinculantes obedecem a procedimento próprio (Lei 11.417/2006). Quando ocorre a modificação do parâmetro constitucional invocado, não cabe ADI. Ou seja, não se pode alegar, via ADI, violação a texto alterado ou revogado de dispositivo da Constituição. Se a alteração do parâmetro for posterior ao ajuizamento da ADI, segundo a posição tradicional do

5

STF, a ação perde o objeto (ADI 2.197). Todavia, em virtude da ruptura ocorrida no Informativo 515, abordado acima, é preciso observar os próximos julgamentos do STF. Tradicionalmente, o STF sempre entendeu não ser admissível ADI contra lei orçamentária que é, por definição, uma lei de efeitos concretos (Informativo 175, STF). Todavia, em decisão noticiada no Informativo 333 (ADI 2.925), passou-se a admitir ADI contra algumas normas da lei orçamentária que possuíssem generalidade e abstração. Por fim, no Informativo 502 (ADI 4048 MC), o STF, ainda que em sede de cautelar, passou admitir ADI contra qualquer ato normativo de efeito concreto, numa verdadeira reviravolta em sua jurisprudência. Legitimidade O rol taxativo dos legitimados para a propositura da ADI está no art. 103 da Constituição.

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

O STF desenvolveu jurisprudencialmente, para a legitimidade ativa, o instituto da pertinência temática, que estabelece uma diferenciação, não presente no texto constitucional, entre legitimados ativos universais e legitimados ativos especiais (não universais). Os legitimados universais, por seu caráter público inerente, não precisam demonstrar interesse de agir (pertinência temática). São considerados legitimados ativos universais: o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; Mesa da Câmara dos Deputados; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional. Os legitimados ativos especiais (não universais) precisam demonstrar interesse de agir para o ajuizamento de ADI (pertinência temática). São considerados legitimados ativos não universais ou especiais: a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. O Governador do Estado de SP, por exemplo, para ajuizar uma ADI contra uma lei do Estado de MS, precisa demonstrar como aquela norma afeta os interesses de SP. O Presidente da República pode ajuizar uma ADI contra uma lei que tenha acabado de sancionar, pois é possível que tenha mudado de idéia com relação à lei. Além disso, existe a inconstitucionalidade progressiva: a lei era constitucional à época da sanção, mas foi progressivamente caminhando para a inconstitucionalidade por circunstâncias fáticas, sociais, etc.

6

Não tem legitimidade ativa a Mesa do Congresso, que é um órgão diferente das Mesas da Câmara e do Senado. O rol do art. 103 é taxativo. Basta um Deputado ou um Senador para que o partido tenha representação no Congresso Nacional. Presente a representatividade, é o diretório nacional que deve ajuizar a ADI, ainda que a lei impugnada seja estadual. Até 2003, a legitimidade ativa para o ajuizamento de ADI era analisada durante todo o procedimento, não apenas no momento do ajuizamento. Por isso, se o partido perdesse a representatividade no Congresso Nacional no curso do processamento da ADI, a ação seria extinta. Entretanto, em março de 2004, a partir do julgamento da ADI 2.054, o STF mudou seu posicionamento e passou a entender que a legitimidade ativa deveria ser analisada apenas no momento do ajuizamento da ADI. Para o STF, é confederação sindical a entidade que congregar pelo menos três federações (três estados), por analogia ao art. 535 da CLT. Para o STF entidade de classe de âmbito nacional é entidade relacionada a classe ou categoria profissional. Nesse sentido, o STF negou legitimidade ativa à UNE, já que estudante não é profissão. Além disso, a entidade de classe deve estar presente em pelo menos nove estados da Federação (analogia à Lei Orgânica dos Partidos Políticos). A partir da ADI 3.153 (julgada em 2004), passou a admitir a legitimidade ativa das chamadas associações de associações. Procedimento Em regra, não há necessidade de advogado para o ajuizamento da ADI. Ou seja, os legitimados, em regra, possuem capacidade postulatória. São exceções apenas partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional (ADI 127 e art. 3º, Lei 9868/99). São requisitos da petição inicial da ADI: indicação da lei ou ato normativo impugnado, fundamentos jurídicos e pedido. Os fundamentos jurídicos da ADI não podem ser abstratos ou genéricos – o STF exige que a fundamentação seja dotada de concretude ou especificidade. Referências BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocencio Mártires. Curso de Direito Constitucional, 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. CUNHA JR., Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 2. ed., 2008. FERNANDES, Bernardo Goncalves Alfredo. Manual de ações constitucionais. Salvador: Jus Podivm, 2009. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009. Matéria da próxima aula: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.