EL EJERCICIO DE LA POTESTAD DISCIPLINARIA SOBRE LOS

PARTICULARES EN LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS.

GUSTAVO ADOLFO CASTRO CAPERA

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FACULTA DE DERECHO, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES

POSGRADOS BOGOTA, D.C., COLOMBIA

2.016

II El ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los particulares en las empresas de

servicios públicos domiciliarios

EL EJERCICIO DE LA POTESTAD DISCIPLINARIA SOBRE LOS

PARTICULARES EN LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS.

GUSTAVO ADOLFO CASTRO CAPERA

Tesis presentada como requisito para optar al título de:

Magister en Derecho

Directora:

Dra. FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ

Catedrática.

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FACULTA DE DERECHO, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES

POSGRADOS BOGOTA, D.C., COLOMBIA

2.016

Contenido III

Para:

Elizabeth y Julián. Siempre guiarán mis pasos.

IV El ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los particulares en las empresas de

servicios públicos domiciliarios.

Resumen

La intervención de los particulares en lo público, auspiciada por corrientes de pensamiento político que han dado lugar al adelgazamiento funcional y orgánico del aparato estatal, y como contrapartida la asunción de tales actividades por actores no estatales, ha traído consigo un papel preponderante de esos nuevos gestores en temas trascendentes para la sociedad por su vínculo con la materialización del concepto de Estado Social de Derecho; a vía de ejemplo cuando son prestadores de servicios públicos domiciliarios, a quienes se les han otorgado prerrogativas y empoderamiento para asumir tales tareas. Estos nuevos partícipes de lo público siguen una lógica comportamental que puede ser antagónica al derrotero marcado por los principios constitucionales que les asignan a los servicios públicos un valor inherente a la finalidad social del Estado. Ante los posibles desafueros surge el control disciplinario estatal para encausar estos comportamientos.

Palabras clave: Estado Social de Derecho. Servicio Público. Función Pública. Derecho Disciplinario. Potestad Pública. Servicios Públicos Domiciliarios.

Abstract

The intervention of individuals in the public, sponsored by currents of political thought that have led to functional and organic state apparatus thinning, and in return the assumption of such activities by non-state actors, has brought a major role of these new managers in transcendent for society by its link to the materialization of the concept of rule of law issues ; by way of example when public services providers , who have been granted privileges and empowerment to take on such tasks. These new participants of the public follow a behavioral logic that can be antagonistic to map course marked by the constitutional principles upon them to public services inherent value to the social purpose of the State. Outrages against potential disciplinary control state to prosecute these behaviors arise.

KEYWORDS:

Rule of Law. Public service. Public function. Disciplinary law. Public authority. Public Utilities.

Contenido V

Contenido

Pág.

Resumen ........................................................................................................................ IV

Contenido

1. El Estado Social de Derecho ................................................................................... 7 1.1 Origen y evolución .............................................................................................. 7 1.2 Características y modelo de organización política: ........................................... 11 1.3 Estado Social de Derecho y servicios públicos domiciliarios en Colombia. ...... 14 1.4 Los servicios públicos domiciliarios y su control en el marco del Estado Social de Derecho. ..................................................................................................................... 20 1.5 Parámetros axiológicos de la organización política y método de protección. .... 25

1.5.1 Control en la prestación de los servicios públicos domiciliarios y control disciplinario por el ejercicio de funciones públicas. ................................................... 27

2. La potestad disciplinaria como instrumento para garantizar los fines, valores y principios del Estado Social de Derecho. .................................................................... 29

2.1 Un nuevo enfoque de la potestad disciplinaria: ................................................ 29 2.2 Fundamentos del control disciplinario sobre los particulares. ........................... 33

2.2.1 Tratamiento normativo del régimen disciplinario de los particulares. .............. 33 2.2.2 Función pública y servicio público. ................................................................. 46 2.2.3 Pertinencia del ejercicio de la potestad disciplinaria en los servicios públicos domiciliarios: ............................................................................................................ 48 2.2.4 Concepto de función pública en tratándose de actividades concernientes a la prestación de los servicios públicos domiciliarios: .................................................... 56

3. Escenarios para el ejercicio de la potestad disciplinaria en la prestación de servicios públicos domiciliarios .................................................................................. 63

3.1 Empoderamiento a los prestadores del servicio público domiciliario. Ley 142 de 1994. 63 3.2 Actividades de imperium diversas a las propias de la prestación del servicio público. ....................................................................................................................... 66

3.2.1 El deber de información por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios: ............................................................................................................ 67 3.2.2 Trámites de peticiones, quejas y reclamos: ................................................... 69 3.2.3 Uso de espacio público y ocupación temporales de inmuebles por prestadores públicos: ................................................................................................................... 70 3.2.4 Expedición de actos que afectan la prestación del servicio: ........................... 73 3.2.5 Fijar tarifas o su corrección no corresponde a ejercicio de función pública: ... 77 3.2.6 La posibilidad de sancionar a los usuarios en materia de servicios públicos domiciliarios por parte de los prestadores (públicos o privados): .............................. 78 3.2.7 El contrato de condiciones uniformes. ........................................................... 80

3.3 Ejercicio de la función disciplinaria contra particulares prestadores de servicios públicos domiciliarios en la Procuraduría General de la Nación: ................................. 81

4. Conclusiones .......................................................................................................... 91

VI El ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los particulares en las empresas de

servicios públicos domiciliarios.

Introducción

La intervención de los particulares en lo público, auspiciada por la denominada «huida del derecho administrativo»1, originada en corrientes de pensamiento político que han dado lugar al adelgazamiento funcional y orgánico del aparato estatal, y como contrapartida la asunción de tales actividades por actores no estatales, ha traído consigo un papel preponderante de esos nuevos gestores en temas trascendentes para la sociedad por su vínculo con la materialización del concepto de Estado Social de Derecho; a vía de ejemplo cuando son prestadores de servicios públicos domiciliarios, a quienes se les han otorgado prerrogativas y empoderamiento2 para asumir tales tareas.

Estos nuevos partícipes siguen una lógica comportamental propia en la ejecución de tales asuntos, basada en la del libre mercado y comercio, y su fin último de obtener ganancias, que es antagónica al derrotero marcado por los principios constitucionales3, que les asignan a los servicios públicos un valor inherente a la finalidad social del Estado4, que busca el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población5. El carácter multiforme del ejercicio de la función pública y administrativa, el papel más participativo en extensión y ámbito cualitativo de los particulares en tareas que le eran propias al aparato estatal, ha traído consigo unos actores de lo público que no se orientan

1 Expresión que define el fenómeno de introducción de nuevas normas reguladoras a la actividad estatal más allá de las tradicionales del Derecho Administrativo que dieron lugar a una progresiva pérdida de caracterización al mismo como único marco jurídico propio de la organización estatal. Rodríguez Arana Jaime. Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo. 16 de mayo de 2005. 2 Término sociológico más que jurídico, nacido en las ciencias sociales en temas de género y minorías para visibilizar los grupos vulnerables, que refleja un proceso gradual de traslado de herramientas, competencias o instrumentos políticos, económicos o sociales hacia los individuos o las comunidades para impulsar un cambio positivo. Aquí se utiliza como el proceso normativo formal de traslado de facultades de imperium a estos actores económicos. 33 “Son prescripciones jurídicas generales con linderos políticos y axiológicos reconocidos. Tienen más restringido el espacio de interpretación que los valores, lo cual los hace normas de aplicación inmediata. Los principios constitucionales tienen vigencia normativa de carácter general, son el umbral de un nuevo orden para el presente, y no pueden ser ignorados en beneficio de otra norma legal o constitucional o de otro principio que no esté expresamente señalado en la Constitución”. Ortega Montero, Carlos Rodolfo. Derecho Constitucional Colombiano. Pág. 57. 4 Artículo 365 de la Carta Política. 5 Artículo 366 Ibidem.

2 Introducción

bajo los parámetros axiológicos superiores y que ocupan espacios donde se percibe que no hay diques de contención y corrección cuando se alejan de tales postulados.

En este sentido el ejercicio de la potestad disciplinaria en Colombia cobra cada día más relevancia toda vez que se ha reconocido que se trata de un área del derecho sancionador autónoma e independiente y su finalidad ya no es simplemente servir de instrumento correctivo o de control de la conducta de los servidores públicos y particulares; se entrelaza con otras finalidades que pretenden que la gestión de lo público corresponda con parámetros, valores, principios y axiomas que nutren la noción de Estado Social de Derecho. Así mismo, bajo la cruzada estatal de “lucha contra la corrupción”, se ha utilizado el ejercicio del derecho disciplinario como punta de lanza de la respuesta institucional contra dicho flagelo.

Dentro del esquema de un Estado Social de Derecho las normas disciplinarias juegan un papel trascendental para la efectividad de los principios y valores constitucionales, toda vez que tienen una clara finalidad correctiva y deontológica sobre el comportamiento de sus destinatarios, pero en el caso de los particulares prestadores de servicios públicos – que también son sus destinatarios- no son ejercidas con tal sentido por la falta de precisión de cuáles son las actividades que son susceptibles de dicho control.

¿Cuáles son las actividades ejecutadas por los particulares, prestadores de servicios públicos domiciliarios en Colombia, que hacen viable el ejercicio de la potestad disciplinaria, a la luz de la Carta Política y los nuevos desarrollos legislativos sobre la materia?

Nos encontramos que la noción de Estado Social de Derecho obliga a las autoridades públicas a materializar y hacer realidad los valores axiológicos contenidos en la Carta Política tendientes a lograr mejores condiciones materiales de vida para los asociados.

En pos de dicha finalidad la prestación de los servicios públicos constituye un escenario estratégico y muy importante para lograr tal cometido; con lo cual, para garantizar el cumplimiento de tales fines del Estado, que se ejecutan a través de sus servidores públicos y los particulares que ejercen funciones públicas, el poder disciplinario se enmarca como un instrumento eficaz para lograr la consecución de dichos fines y para encausar la conducta de sus destinatarios, bajo el entendido que se legitima su ejercicio en tratándose de la prestación de servicios públicos cuando sus actores emplean las prerrogativas del poder público hacia sus usuarios.

Más allá de la muy conocida doctrina tradicional del servicio público de origen francés (como actividad y como organización) actualmente se requiere es una nueva conceptualización de dicho término acorde con el papel del Estado y la incursión de los particulares en labores que le eran propias a principios del s XX. Hoy las actividades que se conocen como servicios públicos se enmarcan en el esquema de libre competencia y regulación estatal bajo el principio de igualdad de los actores prestadores de los mismos

Introducción 3

pero con responsabilidad social, ya que es menester asegurar su prestación continúa, eficiente y universal a todos los habitantes del territorio nacional.

El análisis de los artículos 209 y 366 Superiores, que regulan la actividad administrativa y la de los intervinientes en la prestación de los llamados servicios públicos, regulados por la cláusula general de competencia en cabeza del poder legislativo, según las voces de los numerales 1° y 23 del artículo 150 Constitucional y, en especial, la diferenciación hecha por el artículo 3° de la Ley 489 de 1998 que enseña que los principios de la función administrativa «se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen» implican como conclusión ineludible que la prestación de los servicios públicos no es, generalmente, una función pública pese a que el Estado dentro de su poder regulatorio adopte medidas para garantizar su prestación, pero existen espacios de acción en los cuales si se puede identificar la noción de poder público empleada por los prestadores de servicios públicos.

En la Sentencia C- 037 de 2003, al referirse al anterior artículo 53 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, que extendía dicho régimen a los particulares cuando «presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política» ponía de presente que dicho particular «por el simple hecho de la prestación del servicio público no se encuentra sometido al régimen disciplinario», pero no se ocupó en indicar que, excepcionalmente, sí podía ser su destinatario cuando ejercía las prerrogativas del poder público.

La Ley 1474 de 2011 vino a reconocer expresamente tal posibilidad al considerar que los particulares que presten servicios públicos en todos los órdenes, en caso de emplear las prerrogativas propias del imperio del Estado, amén de delegación6 efectuada mediante Ley, contrato o convenio, y sólo con ocasión al ejercicio de tales prerrogativas, esto es, no de las propias del servicio público delegado, sino de aquellas potestades inherentes al Estado, podrán, entonces, versen sometidos al régimen disciplinario a cargo de la Procuraduría General de la Nación. Pero ante la realidad admitida de la existencia del control disciplinario para la prestación de los servicios públicos, cuando se ejerzan las prerrogativas del poder público, no se indicó ni delimitó el concepto de “función pública” en dicha actividad, el cual no es ajeno en la prestación de los servicios públicos y en los servicios públicos domiciliarios, como actividad relevante en este estudio.

Se recuerda la afirmación del tratadista JUAN MIGUEL DE LA CUÉTERA MARTÍNEZ que señala que «un servicio público sin potestades sería un simple servicio al público», por lo que se puede considerar que hoy en día los prestadores de servicios públicos y servicios públicos domiciliarios hacen un uso muy cotidiano de las potestades de imperio inherentes a la organización estatal en sus relaciones con sus usuarios, que deberán ser revisados

6 El término empleado se ha de entender como la asignación de tareas del Estado al particular dentro del escenario de la denominada “Descentralización por Servicios y Colaboración” que el Derecho Administrativo ha caracterizado a la acción prestadora de servicios públicos por particulares.

4 Introducción

en cada caso por los órganos de control público, amén de que se involucran o ven afectados fines, deberes y derechos fundamentales de los asociados.

Al intervenir los particulares en escenarios como la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en donde ejecutan prerrogativas de imperium o poder público delegado por el Estado, que no han sido definidas ni delimitadas, ha dado lugar a dificultar el ejercicio de la acción disciplinaria como medio correctivo y de control ante el eventual desafuero de estos. Con lo cual, el sistema de control disciplinario del Estado Colombiano, como instrumento de control deontológico de la Carta Política de 1991, ha sido ineficaz en el juzgamiento de los actores particulares prestadores de servicios públicos domiciliarios pese a la afectación de los derechos de los ciudadanos – usuarios.

Hoy se exige, como posible alternativa para superar tal suerte de cosas, redefinir el concepto de función pública en materia de la prestación de servicios públicos domiciliarios, puntualizando los escenarios en que se utiliza tal prerrogativa por los particulares prestadores, y, por ende, fijando el ámbito de acción que legitima el ejercicio de la potestad disciplinaria sobre estos.

El grado de participación de los particulares en lo público reviste innumerables opciones, pero siempre enmarcadas dentro de los parámetros legales, y se requiere de un análisis material de la labor ejecutada siendo insuficientes los criterios de vinculación, nexo contractual o delegación7, para colegir su carácter de sujeto disciplinable. A vía de ejemplo del análisis que se debe hacer para cada caso se ha indicado por la doctrina autorizada:

Por este motivo, el particular solamente por habilitación legal se le puede entregar funciones. En este sentido la Corte Constitucional ha determinado, en sentencia C-1002 de 2004, que:

“La Corte Constitucional ha tenido oportunidad de interpretar esta regla al señalar que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley y que dicha prestación puede revestir tres modalidades: la primera, cuando la ley se los autoriza de manera directa; en segundo lugar, cuando la ley autoriza a las entidades públicas para que mediante acto administrativo entreguen a los particulares el ejercicio de ciertas funciones públicas, con las restricciones y condiciones fijadas por el

7 Se reitera, este vocablo se deberá asumir en el entendido de que se infiere no a la delegación de actividades administrativa sino de tareas por el mecanismo de Descentralización por Servicios y Colaboración, según los esquemas tradicionales que en el ámbito del Derecho Administrativo se le asigna a los particulares prestadores de servicios públicos.

Introducción 5

legislador, y finalmente, cuando los particulares se incorporan a las entidades públicas para trabajar mancomunadamente con ellas.”

En conclusión, la simple vinculación de un particular al cumplimiento de las actividades desarrolladas por una entidad pública no puede ser interpretada como la asignación de una función pública, pues para ello se necesita que la actividad a desarrollar esté calificada como suficiente para materializar los cometidos estatales, con el revestimiento de autoridad, y no simplemente actividades que si bien están relacionados con dichos cometidos, tengan el carácter de intermedias en la estructuración de la voluntad de la autoridad sobre el cumplimiento de los fines estatales.8

8 Consulta 024 de 2014. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios. Procuraduría General de la Nación.

1. El Estado Social de Derecho

1.1 Origen y evolución

De acuerdo con el enfoque propuesto se va a partir de un breve análisis del concepto de Estado Social de Derecho, su evolución desde la aparición del término hasta su desarrollo con las constituciones europeas de la segunda postguerra y la inclusión cualitativa de nuevos referentes conceptuales introducidos por las cartas políticas de algunos países latinoamericanos a partir de las década de los 90s del siglo pasado.

Dentro de la teoría constitucional se sitúan como precursoras del “constitucionalismo social” la Constitución Mexicana de 1917 y la de Weimar de 1919, en donde la preocupación de la organización política de la sociedad se extendió desde las libertades primarias de corte liberal clásico – propias del s XIX- a los derechos sociales y de contenido colectivo, bajo la premisa de garantizar más que una igualdad formal de los ciudadanos ante la ley a la de precaver una igualdad material que supondrían mejores condiciones de vida de los asociados.

Por ello la consagración del derecho al trabajo, a la salud, la educación, la asistencia social y otros de contenido plural a finales del S. XIX9 permitió sembrar las primeras semillas en el periodo de paz, antes de las dos grandes conflagraciones bélicas mundiales, de lo que sería la consolidación del denominado “estado de bienestar” de la postguerra.

La primera gran guerra sirve como catalizador para afianzar las ideas políticas que convulsionaban a Europa y recogerlas como textos normativos, más programáticos o como

9 En la República de Bisckmar en 1883 con los cimientos de un primer sistema generalizado de protección social cuyos primeros destinatarios eran los trabajadores industriales. Aquí es importante anotar que la noción de solidaridad social, cuya responsabilidad primigenia está en la sociedad civil, se traslada al aparato estatal como obligación pública cogestionada por los particulares (clase obrera).

8

ideales etéreos más que mandatos realizables o con eficacia impositiva, cuyo claro ejemplo es la crítica que hace Heller a la Constitución de Weimar al calificar sus postulados sociales como “proposiciones jurídicas sin fuerza jurídica de obligar”.10

En el periodo intermedio de las guerras mundiales el liberalismo clásico trató de imponer su ideario de libertad económica a ultranza, pero fue atemperado con la necesidad del Estado de intervenir en los procesos de reconstrucción de las naciones devastadas y en su deber de afrontar el fenómeno de recesión económica generalizada que llevó el “crack” del 29 de octubre de 1929 con la caída de la bolsa de Nueva York y que se extendió hasta 1940, que permitió la intervención estatal y el auge de las teorías keynesianas.

La asunción de corrientes políticas hegemónicas de corte autoritario interrumpió el proceso de consolidación real de los derechos sociales en el ámbito normativo constitucional e introdujo otro elemento de estudio y preocupación como fue la de establecer controles al poder público; por lo cual, a la necesidad de prever condiciones ciertas de mejoramiento en la vida de los ciudadanos se sumó la de establecer parámetros al ejercicio de la autoridad y el poder, con el propósito –entre muchos otros- para que no se salieran del cauce axiológico que buscaba el “bienestar general” de la sociedad.

Indudablemente a partir de la segunda postguerra con el advenimiento del neoconstitucionalismo europeo, que pretendió poner un freno a la barbarie y el poder sin límites que caracterizaron a los regímenes fascistas, se expidieron marcos jurídicos constitucionales bajo los cuales no sólo se organizó y limitó el poder estatal sino también se introdujeron principios y valores axiológicos para la organización política de dichas sociedades.

La Constitución italiana de 1949, luego la Ley Fundamental de Bonn de 1951 y la francesa de 1958 ponen de presente un norte o paradigma a seguir por los estados, ya sea su carácter democrático, basado en el trabajo, o su pretensión de tener una estirpe social y laica, hasta llegar a la fórmula de “Estado Social de Derecho”, cuyos elementos no se pueden leer en forma aislado sino como condicionantes entre sí.11

10 Huerta Lara, María del Rosario. “Los Conceptos de Estado Social de Derecho, Bienestar social

e interés colectivo.” En: http://www.letrasjuridicas.com/Volumenes/18/huerta18.pdf. HELLER, Hermann, “El Derecho Constitucional de la República de Weimar. Derechos y deberes fundamentales”, en MOSQUEDA, Susana (Coord.), El derecho fundamental de igualdad, Escritos

Políticos, Ed. Palestra, Lima, 2006.

11 Nuñez Rivero, C, coordinador, Goig Martínez, J.M y Nuñez Martínez, M “Derecho Constitucional comparado y Derecho Político iberoamericano” Edit Universitas, SA, UNED2002, p. 45.

Capítulo 1 9

El concepto de Estado de Derecho hoy no es suficiente con la pretensión de respeto del ordenamiento jurídico por parte de los poderes públicos, se adiciona consideraciones valorativas que permitan situarlo como baluarte de la democracia y del respeto de las libertades, al punto de que diversos autores pretenden otorgarle una definición a través de su parangón con lo que no es y se sitúa como “contrario al absolutismo, al despotismo, al totalitarismo”.12 Concomitante con lo anterior se adiciona un plus de participación democrática a la nueva forma de organización política en los ámbitos económicos, sociales y culturales, con valor normativo directo vinculante de la Carta Política, cuyo antecedente directo para el caso colombiano se puede citar en la Constitución española de 1978.

Se perfila, entonces, una nueva acepción de “Estado Social y Democrático de Derecho” que pone los cimientos de un modelo de estado que consagra formal y materialmente unos derechos fundamentales de estirpe social y colectiva, dentro de un marco participativo y democrático, donde el ciudadano goza de libertad real para incidir en las decisiones que lo afectan.

En la evolución del constitucionalismo contemporáneo la visión del Estado de Derecho desde su doble óptica como marco normativo objetivo y respeto por el imperio de la ley y como derecho subjetivo, que institucionaliza derechos y libertades formales, debió ser actualizada ante la necesidad de hacer frente a la garantía real de tales postulados normativos. Con la expedición de diversos marcos normativos en el plano internacional, que constituyen cartas de protección de derechos de primera, segunda y tercera generación a partir de 1948, también nutre una nueva acepción del concepto de Estado de Derecho.

En el neoconstitucionalismo se ha adoptado como un consenso el principio de que la fórmula de Estado Social de Derecho conlleva una evolución del anterior modelo liberal de Estado de Derecho, cuyo propósito es hacer realidad sus postulados formales que, ante las circunstancias y realidades sociales y económicas, no tenían efectividad en la sociedad.13

En el término Estado Social de Derecho se tienen inmersos dos conceptos a saber: Estado de Derecho y Estado Social de Derecho; etimología del concepto cuyo origen se sitúa en el término acuñado por Herman Heller en 1929 para definir un contenido material para los derechos pregonados por el Estado Liberal a partir de las revoluciones burguesas del siglo XVIII. Es pertinente reintroducir el papel preponderante del Estado como motor y director

12 Torres del Moral, A, Principios de Derecho Constitucional Español, UNED, 1985. 13 Lucas Verdú: 1955; Díaz: 1966; García Pelayo: 1977; Abendroht, Forsthoff y Dohering: 1986 y

Carmona Cuenca: 2000). En: Estado Social. Encarna Carmona Cuenca. Universidad de Alcalá.

Diccionario de Derechos Humanos. 2011.

http://diccionario.pradpi.org/inicio/index.php/terminos_pub/to_pdf/65.

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de la sociedad en momentos en que las corrientes políticas economicistas como la globalización han evidenciado la fractura entre el modelo económico y político en las sociedades occidentales.

Bajo la perspectiva – actualizada- aportada por Heller sobre el estudio estructural del Estado, sus funciones y relaciones, develadas bajo un escrutinio exhaustivo que permitan conocer su función y justificación14, “que armonice todas las oposiciones de intereses en una zona geográfica”15, permitirá perfilar el deber ser del papel estatal, guiando esas relaciones en nuestro marco jurídico colombiano.

La solución planteada a la conflictividad de las sociedades complejas y al papel del Estado como mediador ha estado guiada por la dicotomía planteada desde la perspectiva del cambio revolucionario y la del tratamiento gradual de las desigualdades, desde el propio interior de la sociedad y el Estado. El tratamiento moderado es el verdadero origen de la inclusión del término “social” en el esquema político del estado de derecho.16

El tratamiento teórico-político de la noción Estado Social de Derecho no se hace bajo la perspectiva del nacimiento de un nuevo concepto en el mundo abstracto de la epistemología sino que se desarrolla desde el ámbito del pragmatismo y su implementación en la praxis gubernamental de las sociedades postindustriales de finales del s. XIX y comienzos del XX para conciliar las contradicciones del sistema; así, se observa este movimiento de introducir leyes de contenido social que comenzaron en 1802 con las “leyes de pobres” en Alemania hasta culminar con las leyes sociales de Bismark para 1880; en España más tardíamente con las leyes reglamentarias sobre trabajo en 1873, buscan morigerar las consecuencias nocivas de las políticas liberales clásicas.

A nivel Constitucional su antecedente más remoto se podría situar en la constitución mexicana de 1917, como ya se dijo, con la noción de función social de la propiedad como límite a la noción liberal clásica.17 Allí comienza la incorporación en los textos

14 Ramón García Cotarelo, «Introducción metodológica», en Ramón G. Cotarelo (comp.), Introducción a la teoría del Estado, Editorial Teide, Barcelona 1986 (1981), pág. 38. En: La Teoría del Estado de Hermann Heller. José Andrés Fernández Leost. Catoblespas: Revista Crítica del Presente. N.° 30. Agosto de 2004. Pág. 19. http://www.nodulo.org/ec/2004/n030p19.htm#kp03. 15 Ramón García Cotarelo, «Introducción metodológica», en Ramón G. Cotarelo (comp.), Introducción a la teoría del Estado, Editorial Teide, Barcelona 1986 (1981) Pág. 241. 16 Representada en Alemania por Ferdinand Lassalle y en Francia por Louis Blanc, así como

también del pensamiento social-conservador, particularmente representado en Alemania por la obra

de Lorenz von Stein (Von Stein: 1921). En: Estado Social. Encarna Carmona Cuenca. Universidad

de Alcalá. Diccionario de Derechos Humanos. 2011.

17 Carpizo. Jorge. Estudios Constitucionales. Universidad Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. 1980.

Capítulo 1 11

constitucionales de nuevos derechos de contenido social; además, normas y principios que complementan el ideario liberal individualista, con la pretensión de contrarrestar la influencia de la naciente Rusia y su modelo socialista soviético18, a partir de la revolución de octubre de 1917 y el ascenso de dicho modelo, que llegaría a su zenit en la segunda postguerra extendiéndose a la Europa Oriental.

Después de la segunda postguerra, con el creciente desarrollo de las demandas sociales del “Estado de Bienestar”, que introdujeron las constituciones europeas, comienza a hacer crisis el modelo ante las demandas ilimitadas y la carencia de recursos económicos patentes con la crisis de los 70s. Se sigue una nueva etapa neoconservadora que permitió el ascenso de respuestas basadas en ideas neoliberales con la misión de reducir el ámbito de acción del Estado en el mundo social; ideas que en su cariz político fueron ejecutadas bajo los gobiernos conservadores de Reagan y Thatcher. Han pasados tres décadas y se observa hoy el fracaso de las corrientes políticas y económicas herederas de la doctrina de la Escuela de Chicago, con lo cual, la perspectiva política y jurídica de un Estado Social de derecho renovado resulta ser hoy la más viable y eficaz orientación para garantizar la convivencia y la paz en consonancia con el crecimiento económico en el presente siglo XXI. 19

1.2 Características y modelo de organización política:

Hay un nuevo rol del Estado20 que difiere de la concepción clásica del S. XIX de existencia de un obedecimiento absoluto a la ley y garantía formal de derechos de estirpe individual, propia del estado liberal; se convierte en actor, no simple espectador, de las relaciones económicas y sociales de los individuos, que agencia una verdadera participación en ámbitos que son catalogados como espacios de una verdadera “democracia económica”.21

Además de constituir una clausula política reforzada en las constituciones, que implica parámetro de interpretación y marco irreversible del accionar público dirigido a tal fin22, el concepto de Estado Social y Democrático de Derecho conlleva para el ciudadano un acceso real y material a mejores condiciones de vida, que no puedan ser proporcionados

18 Algunos autores consideran que la Constitución de Weimar de Alemania de 1919 contiene verdaderos conceptos socialistas, entre ellos Buhler. 19 I. Sotelo, El Estado social. Antecedentes, origen, desarrollo y declive, Trotta, Madrid, 2010.

20 Núñez Rivero, C, coordinador, Goig Martínez, J.M y Núñez Martínez, M “Derecho Constitucional comparado y Derecho Político iberoamericano” Edit Universitas, SA, UNED 2002, p. 41 21 Ibidem. P. 42. 22 Ibidem. p.46.

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por la economía de mercado y cualquier intervención en dicho escenario, lógicamente, se deberá realizar dentro del marco regulado normativamente.

El Estado Social de Derecho suele asimilarse a las características del Estado de Bienestar, propio de la segunda postguerra, con el avance en la garantía de derechos económicos y sociales, su protección y el carácter impositivo como instrumento de redistribución del ingreso.23 En Colombia ante la realidad y precariedad del Estado para cumplir con sus funciones esenciales, por múltiples factores asociados al conflicto interno, problemas de concentración de la riqueza, atrofia de su aparato político como fiel reflejo de las demandas sociales, etc., no ha sido posible la materialización de la protección de los derechos económicos y sociales.

Existe consenso en la doctrina constitucional que en este modelo hay nueva consideración y significación del concepto de derechos humanos, no como simple contraposición a los derechos fundamentales de primera generación, propios del estado liberal clásico, sino como una complementación, bajo una nueva dimensión, en relación con una mayor eficacia en su aplicación y su carácter justiciable24; lo que implica una concientización del entorno económico en donde se desarrollan para lograr una aplicación real o material a una mayor franja de la sociedad. Para lo anterior, se consagran los derechos fundamentales con una nueva acepción, por ejemplo, sobre la función social de la propiedad o la responsabilidad social del derecho de empresa o iniciativa privada; o también con la consagración de nuevas categorías de derechos, con una nueva nominación o la forma de su interpretación material, por ejemplo, el nuevo significado del derecho a la igualdad.25

En el Estado Social de Derecho cobran vital importancia los nuevos derechos consagrados, de cortes económicos y sociales, cuya faceta prestacional es trascendente pero limitada a las posibilidades presupuestales de los Estados. Un paso más adelante, se

23 CARBONELL, M., & OROZCO, W. & VÁZQUEZ, R. (2002). Estado de derecho, concepto, fundamento y democratización en América latina. México, argentina: Siglo XXI Editores. P 139. En nuestro criterio hay una diferencia cualitativa con el Estado de Bienestar y es que los principios y valores que informan al Estado Social de Derecho sí se encuentran positivizados en la carta política y cobran un valor preponderante dentro de la jerarquía normativa.

24 H. Ridder, Die soziale Ordnung des Grundgesetzes, Westdeutscher, Opladen, 1975; L. Parejo, Estado social y Administración Pública, Civitas, Madrid, 1983; J. García Cotarelo, “Estado social” en J.J. González Encinar (Dir.), Diccionario del Sistema Político Español, Akal, Madrid, 1984. En:

Estado Social. Encarna Carmona Cuenca.

25 El derecho a la igualdad corresponde al tratamiento desigual a grupos poblacionales cuyo reforzamiento positivo es vital hacerlo para compensar esa debilidad. Trato normativo diferencial que en el pasado se originaba en los privilegios o el poder relativo ostentado por algunos grupos. Huerta Lara, María del Rosario. “Los Conceptos de Estado Social de Derecho, Bienestar social e interés colectivo.”

Capítulo 1 13

sitúa la necesidad no sólo de su positivización sino de crear verdaderas garantías para su cumplimiento, esto es, herramientas de carácter colectivo o individual.

La evolución del Derecho Constitucional bajo sus cuatro fases: constitucionalismo liberal revolucionario; evolución conservadora hacia el positivismo y el concepto de Estado de Derecho (S. XIX); el constitucionalismo democrático, para resolver la crisis de legitimidad del poder del estado liberal conservador por las demandas sociales, políticas y económicas; y el constitucionalismo social, propio del Estado de Bienestar, bajo la fórmula jurídica del Estado Social y Democrático de Derecho, permite observa una nueva dimensión de análisis material denominada Estado Constitucional que aporta la corriente denominada “neoconstitucionalismo” donde se profundiza el concepto formal de Estado Social y Democrático de Derecho, a partir de las constituciones europeas de la segunda postguerra que ya no se ocupan de la organización del poder sino de contenidos axiológicos y principialistas que guían el accionar del Estado.

El neoconstitucionalismo refiere que una de las perspectivas esenciales en un Estado Social de Derecho es la interpretación axiológica de sus postulados26, no sólo como modelo descriptivo; también busca la defensa de los derechos humanos, el control del poder, y los principios constitucionales y los derechos fundamentales son como puente entre el derecho y la moral. Por tanto, la Constitución Política, como norma de normas ve reflejada en ella la realidad imperante, tiene fuerza coercitiva propia, es la fuente y límite de todo el ordenamiento jurídico y no requiere de otra norma para su efectividad, máxime que goza de garantía judicial para su eficacia.27

Sin la intervención activa del Estado en la vida económica y política es difícil garantizar la eficacia de los derechos humanos, así estén inmersos en una carta política bajo la denominación de una forma política de Estado Social de Derecho. Las Constituciones más avanzadas en la construcción axiológica de los derechos humanos ya no los distinguen ni categorizan en clases o por su importancia; los reconocen todos como esenciales para el avance a estadios más dignos de desarrollo de sus conciudadanos.

Resulta apropiada la noción de Constitución no como limitadora del poder sino como expresión del poder constituido, es decir, del pueblo. Así, la definición de constitución conlleva una Teoría Democrática de la Constitución y una Teoría del Derecho basada en el alcance normativo de esa constitución revestida de reglas, principios y valores ontológicos que inciden en el ordenamiento jurídico.

26 Comanducci Paolo. Citado por Jaime Cárdenas Gracia. En: La Argumentación como derecho. UAM. Pág. 39. En: El Neoconstitucionalismo y los Derechos Fundamentales. Gil Redondo, Raymundo. http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/qdiuris/cont/12/cnt/cnt3.pdf. 27 Prieto Sanchís. Luis. Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial. En. http://www.uam.es/otros/afduam/pdf/5/6900111(201-228).pdf

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Es importante entender que la producción jurídica con monopolio del legislativo se traslada al marco regulador de la constitución, pero que al ser rígida y con control concentrado impide hoy representar la realidad jurídica y afecta la legitimidad del sistema, por lo cual, se presenta el escenario para una nueva ruptura e irrupción de un nueva corriente más allá del Estado de Derecho y del Estado Constitucional de Derecho.

Como este proceso de usurpación de la esencia del concepto de “Constitución” permanece algunos autores señalan la necesidad de reivindicar una “nueva teoría de la constitución” a través del concepto del “principio democrático”28; así, se puede lograr la confluencia armónica de esos dos instituciones, logrando: primero, una construcción dogmática y jurídica más allá de la política que encierra el concepto “democracia” y, segundo, positivando dicho concepto en el texto fundamental, con las consecuencias superlativas que ello produce en todo el ordenamiento jurídico y político.

En este contexto que guía la interpretación de la carta política bajo la perspectiva del neoconstitucionalismo no sólo los jueces sino también la autoridad pública debe ser crítica del ordenamiento jurídico, más allá de una perspectiva formal y legalista; se ha superado al estado legislativo por el de principios superiores plasmados en la constitución.

Y son los principios las formas jurídicas que guían al Estado Social de Derecho, ya no las reglas que son plasmadas a nivel legislativo29, con lo cual, todo lo relacionado con los derechos fundamentales y la justicia deberá tener la textura abierta de aquellos, son constitutivos de la forma de estado adoptada y por ello de cumplimiento por las autoridades y los ciudadanos

1.3 Estado Social de Derecho y servicios públicos domiciliarios en Colombia.

La evolución de la doctrina constitucional a partir de la segunda mitad del siglo XX y la necesidad de legitimar el sistema político en Colombia precipitó la expedición de la Carta

28 Aragón, Manuel. “Constitución, Democracia y Control”. Pág. 5. En: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/288/4.pdf. 29 Zagrebleski, Gustavo. El Derecho Dúctil. 6 Ed. Editorial Totta. 2005. Pág. 109. Citado en: El Neoconstitucionalismo y los Derechos Fundamentales. Gil Redondo, Raymundo.

Capítulo 1 15

Política de 1991 que consagró un mandato bajo una nueva fórmula, más allá de la tradicional de Estado de Derecho, sin haberse podido erigir su estadio previo bajo las características de “Estado de Bienestar”, lo que ha conllevado a dar un salto en la teoría política más no en la realidad material para los habitantes del país.

La fórmula de Estado Social de Derecho constituye una clausula esencial o fundamental de la organización política definida por el constituyente primario en el año 1991, es decir, se trata de una “norma fundamental o estructural del Estado”30 que define su esencia. Su origen se sitúa en la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania de 1949 en donde su artículo 20 la consagra como un “Estado federal, democrático y social”. A su turno la Constitución española de 1978 lo recoge en su artículo 1° como “Estado social y democrático de derecho”. Para algunos estudiosos la confluencia de estos términos es antagónica y problemática, aunado a que el texto constitucional no asignó una definición de la fórmula ni tampoco en el pasado lo había hecho con la de “estado de derecho”31.

Para abordar una definición aproximada que concrete la simbiosis hecha es necesario partir de la precisión de sus elementos: El Estado de Derecho se sitúa como arquetipo de organización del poder público en contraposición al poder absoluto del monarca y netamente de origen liberal, si bien se trata de encontrar elementos del estado de derecho desde las formas antiguas de organización en Roma o Grecia, en donde se compartía el respeto por el individuo, sus derechos y bienes patrimoniales primarios y personalísimos, su origen corresponde a la época revolucionaria del S. XVIII.

La definición moderna del término Estado de Derecho se adjudica al profesor alemán ROBERT VON MOHL, que lo caracteriza así: “Su esencia se sitúa en el hecho que protege y estimula el desarrollo de todas las fuerzas naturales, desarrollo reconocido por el pueblo como objetivo de la vida del individuo y el conjunto de la sociedad”32. Si bien, se sitúa el concepto dentro del modelo de una monarquía constitucional se nutre de elementos como el control del poder por el derecho, el gobierno de la razón y las leyes, las libertades ciudadanas, los derechos del hombre que son anteriores al Estado; todo apropiado con la ideología burguesa liberal revolucionaria del s. XVIII.

El positivismo jurídico contribuyó al desarrollo de un concepto formal de “estado de derecho” y ya no de alcance material. Se da prioridad al principio de legalidad, a la seguridad jurídica y la prevalencia de la ley como máxima expresión del poder público que cubre la actividad de la administración y de los jueces, garantizando algunos derechos

30 Villar Borda, Luis. “Estado de derecho y Estado social de derecho”. (Revisado 28 de septiembre de 2015). P. 1. En: revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/download/705/66. 31 Ibid. p. 1. 32 Ibid. p. 2.

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individuales básicos bajo el paradigma que el Estado también tiene que obedecer reglas en procura de salvaguardar los derechos de los ciudadanos.

El concepto original de estado de derecho, descrito inicialmente, es de origen alemán y fue trasplantado a las culturas jurídicas europeas con algunas modificaciones, recibiéndolo en Colombia del derecho francés al ser desarrollado con énfasis en el derecho administrativo bajo el epígrafe del instituto de control jurídico y judicial de la ley sobre los actos de la administración.33

El Estado de derecho con sus elementos característicos de una constitución escrita; organización estatal; división de poderes pero en relación armónica entre ellos; consagración de derechos individuales básicos y fundamentales; sometimiento del apartado estatal al ordenamiento jurídico; prevalencia de principio de legalidad y su derivado de primacía de la ley, aún en los eventos de concentración de poder por parte de la rama ejecutiva; valor central del principio de seguridad jurídica; y autoridades judiciales encargada de la protección de derechos subjetivos primarios, sólo permitieron el desarrollo de una legalidad formal y no material que privilegiaba las libertades clásicas de corte liberal burgués sobre el carácter objetivo del interés general.

La connotación de Estado Social de Derecho no sólo implica la incorporación de un catálogo más amplio de derechos de corte colectivo como complemento de los tradicionales políticos, individuales y de cuño liberal; es su carácter prestacional y realizable que le imprime un sentido diferencial en cantidad y cualidad al catálogo de protección de los asociados y que se convierte en un plus al esquema otorgado en el Estado de Derecho, que no se puede obviar.

En síntesis, se pretende hacer realidad el principio de igualdad de oportunidades para todos los miembros de la sociedad, lo que implica no sólo una consagración formal de derechos sino la ejecución de una serie de políticas y acciones de lo público dirigidas a su obtención material haciendo explícitas las relaciones de poder que subyacen la dinámica social. Se va más allá de la concepción original del término atado a una acción de bienestar –asistencialista- del accionar estatal para los más débiles por la de un acuerdo de intereses entre actores que han sido tradicionalmente antagonistas.

El papel del Estado, se reitera, no es agenciar intereses de minorías sino prever materialmente las condiciones para lograr condiciones de vida dignas a los conciudadanos, pero tal ideario se torna más teórico que práctico en atención a la ausencia de un estado de bienestar previo en los países en desarrollo que haga más fácil el tránsito a un estado social de derecho. Se pretende superar estas limitaciones físicas con la estructuración de

33 Ibid. p. 5.

Capítulo 1 17

una sociedad civil más fuerte, organizada, que sirva de mediadora de las necesidades colectivas y el individuo, para lo cual hay que dotarla de herramientas de acción y protección y así evitar lo que Ferrajoli señala como la “discrecionalidad política y administrativa”34 que limitan el ejercicio de los derechos ante el argumento de escases de medios económicos para suplir las necesidades colectivas.

Como línea jurisprudencial que refleja el ideario de privilegio real y material para obtener mejores condiciones de vida de la población encontramos tempranamente la Sentencia C- 449 de 1992 en donde se perfila la necesidad que el Estado debe tener como propósito “servir a la comunidad”; con la Sentencia T- 406 de 1992 se pone de presente una nueva forma de interpretación con el modelo de estado, en búsqueda de la justicia material reflejada en la solución de casos concretos a cargo del juez constitucional; y en la Sentencia C- 499 de 1992 al estudiar el alcance de la función pública – en sede de la contratación- se explicita que obedece al interés general y a la consecución del bienestar de la comunidad, es decir, subyace su ejercicio bajo el paradigma de hacer realidad los derechos sociales. La legitimidad del sistema se garantiza con el accionar de la colectividad dirigida al bienestar general y para ello se cuenta con el derecho como instrumento de justicia material y no bajo la perspectiva formal de su simple obedecimiento al mandato de la ley.

En Colombia ha sido crítico el ejercicio de cláusulas de cumplimiento para la efectividad de los derechos de origen económico y social, y a través del ejercicio del control jurisdiccional por la Corte Constitucional la vía de materialización de algunas prerrogativas de éste tipo con su vinculación con un derecho fundamental.35 Por ello, es necesario ahondar en una nueva forma de interpretación del alcance de los contenidos constitucionales en pos de lograr su efectividad, más allá de las acciones puntuales de la judicatura.

Aunado a lo anterior, la construcción teórica del alcance de la noción de Estado Social de Derecho ha sido cimentada a través de múltiples pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional, que muchas veces poseen la virtud de la retórica que del reflejo de la realidad colombiana, la cual dista mucho de los arquetipos ideales plasmados en tales pronunciamientos judiciales.

La conciliación de los postulados de la constitución económica con la constitución social que están insertos en el texto aprobado en 1991 ha sido tarea propia de la Rama Judicial a través de sus pronunciamientos no sólo como juez constitucional sino como juez de tutela, herramienta ésta que legitima y armoniza las expectativas sociales. Pero eso no es

34 Ibíd., p. 18. 35 Alberto Noguera Fernández, Los derechos sociales en las nuevas constituciones

latinoamericanas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.

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suficiente, es necesario que el marco jurídico responda a las necesidades sociales con una interpretación armónica entre conceptos antagónicos.36

Si el Estado Social de Derecho procura el goce efectivo de los derechos fundamentales de los ciudadanos haciendo realidad la justicia social y la dignidad humana, la autoridad pública está sujeta a dicho cumplimiento y es su deber proceder a evitar “los excesos individuales o colectivistas” del sistema económico inmerso en esta forma de organización política.37

La fórmula Estado Social de Derecho exige una interpretación armónica del ordenamiento jurídico en donde se establezca que como pilar de la organización política es perfectamente admisible conciliar los principios de libertad económica y de intervencionismo clásico, en procura de lograr mejores condiciones materiales de vida para la población. Esta postura ha sido muy criticada al señalar que en la Carta Política de 1991 es preponderante un concepto propio de liberalismo económico que prima sobre los otros ámbitos de acción económica de la sociedad, lo que no es cierto al revisar nuestra jurisprudencia constitucional en ciertos ámbitos del accionar social.

Los principios y valores que informan una sociedad democrática y participa son los parámetros de interpretación del ámbito de acción permitido en el mundo económico. Es decir, se resalta el compromiso político logrado sobre las aspiraciones particulares, de intereses generales y de bien común sobre los individualistas. La Corte Constitucional en reciente pronunciamiento ha sostenido que:

La Constitución, al consagrar que Colombia es un Estado Social de Derecho (C.P art 1), combina el intervencionismo económico, que “supone una permanente posibilidad de restricción estatal de las libertades económicas”, con el radical respeto de los derechos civiles y políticos; por lo que “la restricción de estos últimos, debe tener fundamento expreso y específico”38.

Bajo tales parámetros, la Carta del 91 consagra efectivamente la idea de una economía social de mercado puesto que reconoce genéricamente que la iniciativa privada y la actividad económicas son libres (C.P art 333) pero establece también, de manera global, el precepto de que "la dirección general de la economía estará a cargo del Estado" (C.P art 334)39 y que las intervenciones se realizarán por mandato de la ley.

36 Sentencia C- 836 de 2001. Corte Constitucional 37 Sentencia C- 1064 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño y Manuel José Cepeda. Corte Constitucional. 38 Sentencia C-265 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 39 Sentencia C-265 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Capítulo 1 19

25.- A juicio de la Sala, la intervención del Estado en la economía se justifica en la medida en que a través de ella se pretende conciliar los intereses privados de quienes participan en el mercado, con el interés general de la comunidad expresado en los artículos 333 y 334 de la Carta40. (Sentencia C- 148 del 7 de abril de 2015. M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado)

El artículo 334 de la Carta Política pone de presente que la dirección general de la economía le corresponde al Estado, que lo podrá hacer en forma especial sobre algunos ámbitos de la vida económica social y con unos claros objetivos programáticos. Allí se establece como uno de los espacios de intervención estratégicos en el de “los servicios públicos y privados” y con la finalidad de garantizar mejores condiciones materiales de vida para los asociados.

Esa intervención se justifica en razón del papel de la organización estatal dentro del marco de un estado social de derecho, “con el fin de (i) garantizar la supremacía del bien común, representado en los objetivos identificados por el Constituyente como propios de ese interés general; y (ii) corregir, en el marco de la protección de la igualdad de oportunidades, las imperfecciones del mercado que constituyan una barrera para el acceso de los bienes y servicios de las personas de menores ingresos.”41 Para lo cual el estado emplea “distintos poderes públicos y se ejerce por intermedio de diferentes instrumentos42.

El estado tiene como propósito de acción la consolidación de un “modelo de economía social”43, donde la libertad de empresa y la libertad económica deberán estar orientadas y reguladas al cumplimiento de fines y valores constitucionales y no pueden ser concebidas sin ningún límite. La intervención económica se ha visto tradicionalmente que cumple funciones de redistribución del ingreso, de estabilización económica, propia de regulación

40 Sentencia C-615 de 2002. En igual sentido, en la sentencia C-697 de 2008, la Corte señaló: “La

Corte reafirma así, una vez más, su jurisprudencia sobre la importancia de las libertades

económicas como base del desarrollo económico y social, y garantía fundamental de una sociedad

democrática y pluralista. Reitera, así mismo, la existencia de límites que la Constitución

expresamente establece en relación con el ejercicio de esas libertades como son la defensa del

interés social (Art. 333 C.P.) y los deberes de intervención del Estado (Art. 334 C.P.) como estrategia

de armonización de los intereses privados presentes en la actividad empresarial de los particulares,

con el interés general que en determinados casos, involucra tal actividad.” 41 Sentencia C-148 del 7 de abril de 2015. M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 42 Sentencia C-228 del 24 de marzo 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Citada en Sentencia C- 148 de 2015. Corte Constitucional. 43 Ibíd.

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del mercado o sectores, o de convivencia social, con la pretensión de lograr la supremacía del interés general. En procura de obtener dichas finalidades desde el ámbito regulatorio de las actividades económicas resultan insuficientes los mecanismos empleados y se hace necesario ejecutar otros niveles de control estatal.

Por lo cual, “[N]ótese que la intervención del Estado en la economía apunta a la corrección de desigualdades, inequidades y demás comportamientos lesivos en términos de satisfacción de garantías constitucionales. Por ende, dicha actividad estatal se enmarca no solo en la corrección de conductas, sino también en la participación pública en el mercado, destinada a la satisfacción de los derechos constitucionales de sus participantes, en especial de los consumidores.”44

1.4 Los servicios públicos domiciliarios y su control en el marco del Estado Social de Derecho.

Entre los pilares para la consecución y concreción material de los derechos humanos prestacionales previstos en dicho modelo de estado juega papel preponderante la prestación eficiente de los servicios públicos, y entre éstos los domiciliarios. El artículo 365 de la Carta Política de 1991 sitúa la importancia de los servicios públicos como soporte de la finalidad social del Estado, en donde:

Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita. (Subrayado propio)

44 Sentencia C-228 del 24 de marzo 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Capítulo 1 21

El carácter esencial y estratégico de la prestación de los servicios públicos y públicos domiciliarios para garantizar mejores condiciones materiales de vida para los asociados hace que su vigilancia, control y regulación esté reservado al Estado, a través de competencias compartidas entre el Legislador y el Presidente de la República, por intermedio de la Superintendencia del ramo. Pero ello no excluye otros controles de tipo fiscal, administrativo y administrativo sancionatorio en pos de lograr los objetivos de calidad, cobertura, atención básica de necesidades insatisfechas, su prestación continua, eficiente e ininterrumpida que motivaron en el Constituyente de 1991 crear ese tipo de intervencionismos social en esta materia.

También dicha regulación tiene como contrapartida garantizar la libertad de competencia y evitar el abuso de las posiciones dominantes del mercado, en donde, además, los usuarios pueden intervenir en la administración, gestión y fiscalización del servicio como en su estructuración tarifaria. La injerencia regulatoria en materia de servicios públicos domiciliarios se origina en la trascendencia que tiene este apartado del ámbito económico en la calidad de vida y el bienestar general, la dignidad de las personas, y en el desarrollo económico y social de las comunidades, por lo que se señala que contribuye directamente al “cumplimiento de los fines sociales del Estado”45.

La eficacia y legitimidad del sistema político se basa en la prestación de los servicios públicos y “se mide por la capacidad de éste para satisfacer, a través de la prestación de los servicios públicos, las necesidades vitales de la población, mediante el suministro de concretas prestaciones que tiendan a ello y, consecuentemente, de lograr por esta vía la igualación de las condiciones materiales de existencia de las personas”.46

El carácter central que tiene la prestación de los servicios públicos domiciliarios para hacer realidad la forma de Estado adoptado en la Carta Política de 1991 ha sido perfilado por la Corte Constitucional desde épocas tempranas. Es así que en el control constitucional de la advertencia contenida en la Ley 142 de 1994 (artículo 27.3) sobre la exclusión de “intereses partidistas” en las empresas prestatarias, en especial las públicas, se consignó:

1. LOS SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS.

Si los servicios públicos en general son actividades inconfundibles e inherentes

a la finalidad del estado social de derecho colombiano (artículo 365 Superior),

que busca servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar

la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la

45 Sentencia T- 707 del 11 de septiembre de 2012. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Corte Constitucional. 46 Sentencia C- 636 de 2000. M. P. Antonio Barrera Carbonell.

22

Constitución (artículo 2° ibídem), no cabe duda de que aquéllos que persiguen

un completo acercamiento entre los individuos y el Estado, deben ser objeto de

su más honda preocupación. Son los servicios públicos domiciliarios,

entendidos como una especie del género servicio público, que pretende

satisfacer las necesidades más básicas de los asociados, ocupando un alto

nivel de importancia dentro de las tareas y objetivos que componen la gestión

estatal, al punto de convertirse en una de sus razones fundamentales.

La idea de tales servicios no puede concebirse en otra forma, teniendo en

cuenta el inescindible vínculo existente entre la prestación de los mismos y la

efectividad de ciertas garantías y derechos constitucionales fundamentales de

las personas, que constituyen razón de la existencia de la parte orgánica de la

Carta y de la estructura y ejercicio del poder público. Indudablemente, una

ineficiente prestación de los servicios públicos puede acarrear perjuicio para

derechos de alta significación como la vida, la integridad personal, la salud, etc.

Consciente de lo anterior, el Constituyente de 1991 dedicó una especial

regulación a la materia de los servicios públicos (artículo 365 de la Carta), en la

cual los reconoce como inherentes a la finalidad social del Estado, a quien

atribuye el deber de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del

territorio nacional. Sin embargo, defirió en el legislador la potestad de definir su

régimen jurídico anticipando, eso sí, la posibilidad de que los mismos sean

prestados por el Estado directamente, o indirectamente a través de

comunidades organizadas y particulares, pero en todo caso conservando aquél

su regulación, control y vigilancia. Además, reconoció expresamente en el

artículo 366, que el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de

la población son finalidades sociales del Estado, imponiéndole el objetivo de

solucionar las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento

ambiental y agua potable, a las cuales otorga, incluso, prioridad de gasto sobre

cualquier otra asignación, en los planes y presupuestos de la nación y de las

entidades territoriales.47

La búsqueda de la eficiencia y la eficacia en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, la exclusión de desviaciones o distorsiones que excluyan el interés general y los principios consagrados en el artículo 209 Superior conllevan que se establezca una estructura regulatoria, de vigilancia y control sobre la materia.

En la estructura de intervención pública es digna de mención la Sentencia C- 957 del 10 de diciembre de 2014, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, donde se resalta la posibilidad de

47 Sentencia C- 066 del 11 de febrero de 1997. M. P. Fabio Morón Díaz.

Capítulo 1 23

que los prestadores de servicios públicos domiciliarios, ya públicos o privados, puedan verse cobijados por una responsabilidad desde la óptica del derecho administrativo, cuando desempeñen funciones públicas:

Así, si bien la prestación de los servicios públicos, en principio, no equivale necesariamente al ejercicio de una función pública[46]48, lo cierto es que en la sentencia C-066 de 1997 M.P. Fabio Morón, sí se reconoció que aunque los trabajadores regidos por el régimen laboral en estas empresas cumplen sus funciones bajo las directrices del Código Sustantivo del Trabajo, en realidad tienen una doble responsabilidad, “propia del régimen mixto de obligaciones que los cobija, pues a ellos no solamente se les aplica los artículos 55, 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, relativos a la ejecución del contrato de trabajo con buena fe y obligaciones y prohibiciones para los trabajadores, sino, eventualmente, la Ley 200 de 1995 o Código Disciplinario Único, cuyo artículo 20 incluye a los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria como destinatarios de la ley disciplinaria, estando cubiertos, entonces, también por los deberes y prohibiciones propias de este régimen” . (La negrilla fuera del original).

Lo anterior, tiene una gran relevancia, en la medida en que permite reconocer que en este régimen mixto del que son parte tales empresas de servicios públicos y sus trabajadores, en ocasiones los particulares pertenecientes a las mismas, o sus contratistas, pueden verse obligados a desempeñar funciones públicas, caso en el cual podrían ser compelidos a devolver las sumas pagadas por el Estado, al resarcir ante sus acciones u omisiones dolosas o gravemente culposas, los daños antijurídicos que les fueron imputados en el ejercicio de esas funciones, por medio de la acción de repetición.

Lo anterior puede verse además, reafirmado, para el caso de las empresas de servicios públicos en general y sin distinción, por el artículo 33 de la Ley 142 de 1994, que reza lo siguiente:

“Artículo 33. Facultades Especiales por la Prestación de Servicios Públicos. Quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta Ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y la responsabilidad por acción u omisión en

el uso de tales derechos”. (Subrayas y negrilla fuera del original).

(iii) El anterior artículo permite concluir que a pesar del régimen privado que cobija en principio las relaciones de las empresas de servicios públicos privadas

48 Ver sentencia C-037 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

24

y mixtas en el escenario de competencia en el que se mueven, ellas mismas pueden ser obligadas a realizar funciones públicas o a adoptar decisiones cuya responsabilidad o control de legalidad está en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa. Bajo ese supuesto, tendrían también el deber, en los términos del artículo demandado, “de interponer la acción de repetición en contra del servidor público responsable” ante la imposición de una multa por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Es necesario dejar registrado que el control más tradicional o conocido en materia de servicios públicos y servicios públicos domiciliarios es el que ejecuta el poder ejecutivo a través de la Superintendencia de Servicios Públicos, pero este corresponde al ámbito de regulación de la actividad prestataria en sí misma y que le incumbe al Ejecutivo, pero en cuanto al cumplimiento o no de las funciones públicas delegadas, donde algunas tendrán o no relación con la prestación del servicio público, comporta un escenario de control diverso y que corresponde más al derecho sancionador disciplinario.

En la sentencia C-172 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, se precisó cuál es el alcance del control administrativo regulatorio que dista en grado del sancionatorio disciplinario, así:

“…(iii) La SSPD no es la única entidad que cumple funciones de inspección, control y vigilancia en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios. Esa no fue la voluntad del Constituyente; por el contrario, una interpretación sistemática de la Carta Política demuestra que en ella se han previsto diferentes tipos de control en relación con los servicios públicos. A modo simplemente enunciativo se puede señalar el control político que ejercen tanto el Congreso como los concejos municipales[191], el control fiscal a cargo de la Contraloría General y de las contralorías territoriales[192], las atribuciones concurrentes de las entidades territoriales[193], el control judicial indirecto[194], la facultad del Presidente de la República para fijar –con sujeción a la ley- las políticas generales de administración y control de eficiencia[195], las competencias de las Comisiones de Regulación[196], entre otros.

…(v) La Constitución dispuso directamente la existencia de una entidad especializada a través de la cual el Presidente ejercerá las funciones de inspección, control y vigilancia en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios –la SSPD-. Sin embargo, la propia Constitución aclara que las funciones específicas de dicha entidad serán delimitadas por el Legislador[197].

… (vii) En todo caso, la delimitación de las competencias de la SSPD y de cualquier otra autoridad debe fundarse en criterios objetivos constitucionalmente legítimos; esto es, que atiendan parámetros de razonabilidad y proporcionalidad. En esa medida, el Presidente de la República debe mantener inalterada su condición de suprema autoridad administrativa; la regulación no puede llegar al extremo de vaciar de contenido las funciones asignadas por la Carta Política –aunque de manera genérica- a

Capítulo 1 25

la SSPD[198]; ni puede despojarse a cualquier otra autoridad de las competencias constitucionales expresamente asignadas”.49

1.5 Parámetros axiológicos de la organización política y método de protección.

En el plexo de mecanismos de protección señalados en la Carta Política, para que los derechos fundamentales y prestacionales tengan vigencia, se previeron el grupo de acciones protectoras de rango constitucional a partir del artículo 86 y según el ámbito de amparo requerido. La acción de tutela, la acción de cumplimiento y las acciones populares se erigen en elementos de protección a disposición de los asociados, cuyo desarrollo legal ha sido debidamente adoptado por el Congreso de la República a través de leyes especiales que ponen de presente que dichos canales de contención del abuso del poder se hace en situ, para casos particulares y bajo una perspectiva rogada a cargo del interesado.

En atención a la adopción de políticas claras y precisas que actúen en forma proactiva y preventiva, no de manera reactiva y para casos puntuales, ante la omisión o negación en la eficacia de los derechos prestacionales consagrados en la Carta Política, es necesario contar con una herramienta adicional a los medios de control reseñados en los artículos 86, 87 y 88 Superiores. Es allí donde el control disciplinario sobre los servidores públicos y los particulares que ejerzan funciones públicas deberá servir de muro de contención ante los desafueros en que puedan incurrir y que constituyen una negación de los principios y valores que informan al Estado Social de Derecho.

49 [190] Corte Constitucional. Sentencia C-172 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [191] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-107 de 2013. [192] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-290 de 2002. [193] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-599 de 1996, 107 de 2013. [194] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-107 de 2013. [195] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1162 de 2000. [196] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1162 de 2000, C-389 de 2002, C-263 de 2013. [197] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-199 de 2001 y C-305 de 2004.[198] Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.

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Hoy surgen dos enemigos principales para que el proyecto del Estado Social de Derecho se haga realidad: los privilegios de unos pocos y la corrupción generalizada.50 Y siendo principio constitutivo del Estado Social de Derecho la lucha contra la corrupción51, es vital ejercer acciones directas para tal fin y contrarrestar el flagelo de la corrupción.

Como la aplicación de principios dista a la de las reglas, es necesario tomar una acción y una postura de acuerdo con el ethos que informa el pacto de sociedad plasmado en la Constitución, así su eficacia deviene de la realidad imperante que les ha dado nacimiento y no de las reglas jurídicas de inferior jerarquía52 por ello se debe adoptar una postura por el intérprete, el jurista, las autoridades y los ciudadanos sobre cuál ha de ser el faro que guie la acción estatal y de sus agentes. El fin último, creemos, será “el bienestar del ser humano atendiendo a su dignidad de persona” en condiciones de calidad de vida.53

La protección del interés general a cuyo cargo se encuentra la función pública a través de diversos principios contemplados en el artículo 209 de la Carta Política de 1991 pone de relieve la necesidad de instrumentalizar dicho cometido a través del ejercicio de la acción disciplinaria radicada en cabeza del Estado.

El diseño constitucional colombiano permite colegir que habiendo adoptado una forma de Estado Social de Derecho la consecución y garantía material de los derechos fundamentales incluidos en el catálogo superior pueden ser garantizados y preservados a través del ejercicio del derecho disciplinario, más cuando éste “constituye elemento básico de la organización estatal y de la realización efectiva de los fines esenciales del Estado social de derecho, la potestad del mismo de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de éstos al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función pública; de manera que, el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se efectúe dentro de una ética del servicio público y con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y el cabal desarrollo de la función pública.”54

Con este mandato claro es pertinente acotar que no sólo a través del poder regulatorio de la actividad económica en este frente se puede lograr el objetivo señalado constitucionalmente sino, además, es deber del estado garantizarlo por otras rutas de control, como lo es la del derecho disciplinario.

50 Carmona Cuenca, Encarna. Estado Social. Universidad de Alcalá. Diccionario de Derechos Humanos. 2011. 51 Entre otras ver: las Sentencia C- 315 de 2012, C- 370 de 2012 y C- 401 de 2013 de la Corte Constitucional de Colombia. 52 Op. Cit. Zagrebleski, Gustavo. Pág. 118. 53 Op. Cit. Carmona. Pág. 16. 54 Sentencia C-948 de 2002. M. P. Álvaro Tafur Galvis. Corte Constitucional.

Capítulo 1 27

Desentrañado el ideario político de la organización estatal es pertinente considerar como un instrumento eficaz para su materialización el ejercicio del poder disciplinario y allí es donde se deberá desarrollar la actividad de lo público como una de las formas de orientación de la conducta de los actores económicos en temas sensibles, como por ejemplo en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

1.5.1 Control en la prestación de los servicios públicos domiciliarios y control disciplinario por el ejercicio de funciones públicas.

El tratamiento jurídico en el control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios no es diferente si se tratan de personas jurídicas de origen privado o de derecho público. Esto es, el origen de los recursos que nutren las empresas de servicios públicos domiciliarios no incide en el control de índole disciplinario. Aquí existe un control en cuanto a la naturaleza de los actos que ejecuten y versará sobre aquellos que resulten bajo la connotación de función pública o prerrogativas propias del poder estatal por parte de tales prestadores.

El control propio de la prestación del servicio, es decir, el ordinario –sin la intervención de prerrogativas de poder- será el regulatorio a cargo de la Rama Ejecutiva a través de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y que hace parte de lo que ha sido entendido como la “potestad sancionatoria de la Administración”.55 Esta potestad obedece a unos parámetros vinculados con el cumplimiento de los principios y valores constitucionales, la ejecución y cumplimiento de deberes y mandatos legales de sus destinatarios, el cumplimiento del debido proceso y del derecho de defensa, y, en síntesis, el cumplimiento de los principios generales que informan el procedimiento administrativo sancionatorio consagrado por la Ley 1437 de 2011.

En cuanto a la Ley de Servicios Públicos y su régimen sancionatorio administrativo a cargo de la Superintendencia especializada, consagra un conjunto de reglas en procura de garantizar la calidad, eficacia, cobertura del servicio, los derechos de los usuarios, el cumplimiento de los contratos con usuarios o entre prestadores y la debida gestión de estos en el ámbito financiero, administrativo y técnico. El poder de vigilancia y control gira

en torno a un ámbito donde “la finalidad de la regulación de los servicios públicos

55 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado, que la “potestad sancionatoria administrativa, encuentra su fundamento en los artículos 2º, 4º, 29º, y en general en los artículos 150-8, 189 numerales a 21 a 26, 09, 334, 365, 366 y 370 de la Carta”. Corte Constitucional. Sentencia C-089 de 2011. Luis Ernesto Vargas Silva.

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domiciliarios consiste en asegurar la compatibilidad de un mercado eficiente con los principios del Estado social de derecho, dentro de una democracia participativa en la cual los derechos de todos los usuarios sean efectivamente protegidos y garantizados”.56

Con lo cual, se está en presencia de un correctivo regulatorio muy diferente al que tiene que enfrentar la persona natural, servidora pública o particular, cuando infrinja las potestades delegadas y que impliquen ejercicio de una función pública en desarrollo de la misión de prestación de servicios públicos domiciliarios que le ha sido encomendada por el Estado. Así se ha entendido desde épocas pretéritas:

Este control administrativo que realiza la Superintendencia sobre las entidades prestadoras de servicios públicos es distinto del control disciplinario que la Constitución les asigna a los Personeros Municipales y a la Procuraduría General de la Nación, pues este último se dirige a investigar y sancionar la conducta oficial de los funcionarios o empleados públicos por incumplir los deberes propios del cargo ya sea por omisión o por extralimitación de funciones, como por infringir la Constitución y las leyes. Estos dos controles tienen origen constitucional y no se excluyen entre sí, puesto que su finalidad es distinta, además de que los sujetos sobre los que recae cada uno también difiere, en el primer caso versa sobre las "entidades" que prestan servicios públicos (art. 370 C.N.) mientras que en el segundo, sobre los empleados públicos o las personas que desempeñen funciones públicas en tales empresas (arts. 118, 277 y 278 C.N.).57

De lo anterior surge, que el alcance del control y la sanción de la actividad regulatoria en los servicios públicos domiciliarios en algunos eventos resulta limitada en cuanto a que ella sólo busca el cumplimiento de un marco normativo objetivo y por esta vía no se puede edificar acciones indemnizatorias o de responsabilidad subjetiva de los autores de los hechos que generaron la sanción administrativa.

56 Sentencia C- 150 del 25 de febrero de 2000. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Corte Constitucional. 57 Sentencia C- 599 del 6 de noviembre de 1996. M. P. Carlos Gaviria Díaz. Corte Constitucional.

2. La potestad disciplinaria como instrumento para garantizar los fines, valores y principios del Estado Social de Derecho.

2.1 Un nuevo enfoque de la potestad disciplinaria:

Se ha entendido como una de las vertientes del derecho sancionador la potestad disciplinaria que ostenta el Estado sobre los servidores públicos y los particulares que ejercen funciones públicas en forma permanente o transitoria. La razón para justificar esa interferencia pública y trato diferenciado sobre un grupo de personas es en razón a la relación especial de sujeción que cobija sus vínculos con el Estado.

Quien asume un destino público o es empoderado de potestades públicas tiene como correlato una serie de obligaciones para con la organización política, cuyo cumplimiento se puede hacer en forma coactiva en caso de desviarse de los mandatos funcionales señalados en la Constitución Política o en la ley.

La potestad disciplinaria, como una especie del derecho sancionador, goza de una construcción dogmática propia que garantiza a los asociados los principios de seguridad jurídica y debido proceso. Indudablemente en sus inicios se asoció a los parámetros reglados por el derecho administrativo porque su origen obedeció a un derecho correccional laboral, eminentemente interno del aparato estatal y dirigido solo a los servidores públicos. Depurada la construcción dogmática disciplinaria ésta se concibe en un Estado Social de Derecho como un muro de contención a la arbitrariedad de los servidores públicos como de los particulares y herramienta para el cumplimiento de las finalidades previstas en la Carta Política.58

58 “El proceso disciplinario tiene por objeto garantizar una estricta vigilancia en el cumplimiento de los deberes especiales que se imponen a los servidores públicos (arts. 2º, 121 y 123 C.P.) y su consecuente responsabilidad (art. 6º C.P.), así como preservar el ejercicio de la función pública

30 El ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los particulares en las empresas de servicios públicos

domiciliarios

La Corte ha señalado, igualmente, que en materia disciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones.

En ese contexto la Corte Constitucional ha precisado que el derecho disciplinario pretende garantizar "la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo” (Sentencia C-341 de 1996); cometido éste que se vincula de manera íntima al artículo 209 de la Carta Política porque sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la Administración Pública cumpliese los principios de "igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad" a que hace referencia la norma constitucional.

La finalidad que se busca con el ejercicio de la acción disciplinaria corresponde a lograr la garantía de la función pública, en todas las dimensiones previstas en el artículo 22 del Código Disciplinario Único – CDU., que se traduce en el debido funcionamiento de los servicios a cargo del Estado y de los particulares que por extensión se hagan cargo de ellos59, pero también como herramienta de lucha contra los graves problemas de corrupción y violaciones al Derecho Internacional Humanitario- DIH y al Derecho Internacional de los Derechos Humanos- DIDH; lo que lo vincula como otra de las herramientas para hacer cumplir los fines y valores constitucionales consagrados como elementos axiológicos preponderantes para la sociedad, según el pacto de 1991.

Nos debemos apartar de las consideraciones tradicionales que refieren el derecho disciplinario como un simple apartado del derecho administrativo o correctivo interno de la organización estatal sólo para precaver su buen funcionamiento o del servicio público60, pero que no lo conectan con el plexo de valores axiológicos del ordenamiento jurídico a cargo del Estado. El análisis que se pretende abordar es sobre una concepción más avanzada de la tradicional del derecho disciplinario que lo ata a su origen con el derecho administrativo correctivo interno61 y como parámetro de corrección por violaciones a la

conforme con los principios de moralidad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad (art. 209 C.P.).” (Sentencia C-013 de 2001. Corte Constitucional).

59 Sentencia C- 341 de 1996. M. P. Antonio Barrera Carbonell. Corte Constitucional. 60 Herrero de Egaña, Juan Manuel. “La responsabilidad patrimonial de las autoridades y del personal al servicio de las Administraciones Públicas”. En: Revista para el Análisis del Derecho. INDRET. Barcelona 2004. 61 Santamaría Pastor, J.A., “Principios de derecho Administrativo General” T. I, 1ª Edic., Iustel, 2004, p. 803.

La potestad disciplinaria como instrumento para garantizar los fines, valores y

principios del Estado Social de Derecho

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“disciplina interna” 62 por la que se rige la “relación especial de sujeción” de los servidores para con el Estado.

Se puede ubicar algunas corrientes de autores que conciben la finalidad del derecho disciplinaria al tenor de las que corresponden a la sanción misma, y apuntan a señalar que se pretende es la búsqueda de la corrección en el funcionamiento defectuoso de la Administración y “superar la disfunción” e introducir las medidas operativas necesarias para el mejoramiento del servicio, en donde los servidores deberán cumplir sus deberes reglados acorde con el servicio y dentro del marco de “autoprotección de la organización administrativa”.63 Es decir, la responsabilidad disciplinaria se ocupa del buen funcionamiento de la Administración Pública desde una perspectiva interna”64; con una perspectiva de preservar el correcto funcionamiento de la organización65 y su restauración,66 sin más contenido para su aplicación que la justificación existente de que su fundamento es, simplemente, la relación jerarquizada de la estructura pública.67

Así mismo, hay que apartarse de aquellas referencias a que dicho plexo normativo disciplinario sirve sólo como parámetro de comparación para colegir si se cumple o no las expectativas del “servicio” o “el cumplimiento de las tareas públicas”68; cuando en realidad la actividad funcionarial es una prolongación del deber ser que el Estado Social de Derecho pretende materializar por intermedio de sus agentes a favor de los ciudadanos; de lo contrario se estaría tan solo ante la consagración formal de unos derechos y no sobre la garantía real de asegurar su efectividad por parte de la autoridad pública y/o de los particulares que por su delegación actúan en su nombre.

Se vincula una concepción del derecho disciplinario que pretende buscar su sentido en el marco constitucional en donde “los límites de esta libre configuración normativa están

62 GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás, Curso de Derecho Administrativo, Ed. Civitas, Tomo 2, ps. 48 y 49. Citado en: Sesin, Domingo. “Alcances del control judicial de la Potestad Disciplinaria y sus elementos discrecionales”. 63 Sesin, Domingo. Alcances del control judicial de la Potestad Disciplinaria y sus elementos discrecionales. En: http://www.colegiodederechodisciplinario.com/djs2.html#_ftnref1. 64 Op. Cit. 65 Muñoz Machado, S., Diccionario de Derecho Administrativo, t. I., Iustel, Madrid, 2005, p. 1271. 66 Gascón y Marín, J., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, 9ª Edic., Instituto Editorial Reus, Madrid, 1946, p. 205. 67 Parada Vázquez, R., Derecho Administrativo, t. II, 14ª Edic., en “Organización y empleo público”, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 518. Es importante acotar sobre el particular como lo hace el maestro Alejandro Nieto que uno es el poder jerárquico para dar órdenes y otro el poder disciplinario para imponer sanciones. 68 Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. “La novedosa pero aporética jurisprudencia disciplinaria sobre el Non bis in ídem. Instituto Colombiano de Derecho Disciplinario. ICDD. 2008. En: http://www.icdd.org.co/html/novedades_juridicas/novedaes_juridicas_08_03.html

32 El ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los particulares en las empresas de servicios públicos

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representados por los valores y derechos consagrados en nuestro Estatuto Superior tales como la dignidad humana, la solidaridad, la prevalencia del interés general, la justicia, la igualdad y el orden justo y especialmente en la primacía de derechos fundamentales de la persona”, por lo que no se busca simplemente su sometimiento formal a un orden interno sino a los mandatos valorativos fundantes de la forma de Estado Social de Derecho.

Es pertinente acotar que en la finalidad que persigue el derecho disciplinario deberá ser descartada aquella que implica el ejercicio de tal derecho sancionador con finalidades abyectas o ajenas al debido ejercicio y que diversos autores lo han catalogado como verdaderas desviaciones o falsas motivaciones de las sanciones impuestas por criterios eminentemente políticos ajenos a la ciencia jurídica del derecho sancionador.69

En esta misma línea se predica de aquellas orientaciones en donde se señala al servidor público como objeto de sumisión en la medida en que es mero instrumento del poder político y no se exige de él siquiera eficacia.70 Así mismo, para el presente trabajo se excluirá el análisis de la finalidad retributiva del correctivo disciplinario y aún su carácter expiatorio71 que no deja de ostentar bajo los supuestos que arropa la finalidad de la sanción disciplinaria según el artículo 16 del CDU.

Con ello, el Derecho Disciplinario ahora concebido bajo una finalidad axiológica diferente a la de su concepción tradicional y a la que le dio origen, al pasar de un derecho sancionatorio que busca exclusivamente la obediencia debida de sus destinatarios o el correcto funcionamiento orgánico del aparato estatal, encuentra un nuevo norte como herramienta o instrumento de realización y garantía material de los principios y valores constitucionales de un Estado Social de Derecho.

69 Alejandro Nieto, “Problemas capitales del Derecho disciplinario”, Revista de Administración Pública, 1970, 63, p. 39. 70 Alejandro Nieto en el prólogo al libro de Trayter Jiménez, J., Manual de Derecho disciplinario de los funcionarios públicos, Marcial Pons – Generalitat de Catalunya, Madrid, 1992, p. 11. Citado En: Juan B. Lorenzo de Membiela. “Potestad Disciplinaria y Administración Pública”. Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid. http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_Revista_FP&cid=114232999938. 71 Nieto, Alejandro. Problemas Capitales de Derecho Disciplinario. Pág. 77.

La potestad disciplinaria como instrumento para garantizar los fines, valores y

principios del Estado Social de Derecho

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2.2 Fundamentos del control disciplinario sobre los particulares.

2.2.1 Tratamiento normativo del régimen disciplinario de los particulares.

En la Constitución Política de 1886, en su artículo 20, se señalaba que la responsabilidad de los particulares lo era por infracción de la Constitución y de las leyes, esta disposición se inspiraba en el principio de igualdad ante la Ley de estirpe liberal y no existía un tratamiento jurídico que permitiera inferir una responsabilidad más allá de tales postulados, como sí lo había sobre los servidores públicos bajo la consideración adicional de responsabilidad por omisión o extralimitación de funciones.

El texto constitucional señalaba:

Artículo 20.- Los particulares no son responsables ante las autoridades sino

por infracción de la Constitución o de las leyes. Los funcionarios públicos lo son por la misma causa y por extralimitación de funciones, o por omisión en el ejercicio de éstas.

El artículo 6° de la Carta Política de 1991 que recoge expresamente la cláusula general de responsabilidad diferenciada entre particulares y servidores públicos lo hace así:

ARTICULO 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Si bien el cambio fue muy sutil pone de presente que la categoría dogmática del derecho disciplinario denominada “relación especial de sujeción” por la cual varios doctrinantes citan como fuente del tratamiento diferenciado de los destinatarios de la ley disciplinaria en relación con los demás ciudadanos y habitantes del territorio, refleja en sí es un tratamiento jurídico diferenciado sólo cuando los particulares actúan en la esfera de los privado, toda vez que cuando entran en el escenario de colaboración con el Estado y asumen prerrogativas del poder público, si bien no mutan de naturaleza jurídica al seguir siendo particulares, el límite de su responsabilidad no sólo será el definido en la constitución política y las leyes sino también responderán por acción u omisión por fuera del escenario reglado de la ley.

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Al extenderse el papel de los particulares en el escenario de lo público, ya sea por el papel reduccionista funcional y orgánico que padeció el aparato Estatal a partir de la hegemonía en Occidente de la corriente neoliberal de la década de los 80s del siglo pasado, ora por la ineficiencia asumida por las autoridades públicas que se convirtieron en receptores de burocracia sin responsabilidades, dio lugar a repensar el papel de los particulares al asumir tareas que tradicionalmente correspondían a labores ejercidas por el gobierno central o las entidades descentralizadas.

La solución adoptada por la Carta Política de 1991 fue la de consagrar expresamente el papel de colaboradores del Estado de los particulares, respetando su autonomía organizativa e iniciativa con la legitimidad para asumir estos nuevos roles, pero bajo controles. El texto adoptado fue:

ARTICULO 26. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social.

Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles. (Subrayado propio)

El ámbito de acción de los particulares en lo público tiene su expresión más elocuente cuando en el artículo 116 de la Carta Política se permite que ellos “pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.”

Asumiendo la realidad de las falencias del aparato formal estatal de administración de justicia se torna esencial el papel que a través de diversos métodos y mecanismos alternativos de aplicación de justicia y de solución de conflictos hacen los particulares como árbitros, conciliadores en derecho y en equidad, amigables componedores, para entender el alcance del papel que hoy asumen los particulares en escenarios que eran considerados reservados al Estado.

En atención al reconocimiento constitucional del papel de los particulares en lo público, que se pretende sea temporal, subsidiario o complementario al deber estatal de asumir

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sus competencias, existe también la previsión normativa superior de un régimen de responsabilidad de los particulares, el cual será el definido en la ley. El artículo 123 Superior así lo señala:

ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. (Subrayado propio)

Los particulares también se encuentran sometidos a los principios axiológicos que gobiernan la actividad administrativa y que están consagrados en el artículo 209 Superior, ello es así en atención que los particulares son colaboradores del Estado para el cumplimiento de los principios y valores que informan la organización política, que se traducen en la ejecución de acciones de índole administrativas y se conocen genéricamente como “la función administrativa” en el entendido de que no es sólo el accionar de la rama ejecutiva del poder público, en la concepción tradicional de Montesquieu, sino que corresponde a todo el accionar de lo público en procura de cumplir las finalidades para las cuales fue instaurado el poder y la autoridad públicos.

Técnicamente se ha señalado por la doctrina la intervención de los particulares en lo público, bajo el ejercicio del poder o potestad publica, como la denominada “descentralización por colaboración” cuyo fundamento jurídico emana también del artículo 209 Superior, cuyo propósito central es mejorar la ejecución o gestión pública con la racionalización de competencias entre diversos órdenes o niveles de gobierno. La colaboración que se espera de los particulares, como depositarios por delegación de las potestades públicas, también se extiende a la producción de bienes y servicios, así como al desarrollo de funciones o labores de supervigilancia, muestra de dicha acción de descentralización por colaboración se tiene las labores que ejecutan las cámaras de comercio, la Federación Nacional de Cafeteros, los tribunales de ética médica, las notarías, las curadurías urbanas, las cajas de compensación familiar, etc.

El artículo 210 Superior consagró:

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ARTICULO 210. Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa. Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley. La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes. (Subrayado propio)

A nivel legal se desarrolla el tema de la colaboración de los particulares en lo público en un apartado especial de la Ley 489 de 1998; es así como a partir del Capítulo XVI se regla la materia, siempre dejando a salvo el control del aparato estatal sobre la actividad de los particulares. Señala el artículo 110:

Artículo 110º.- Condiciones para el ejercicio de funciones administrativas por particulares. Las personas naturales y jurídicas privadas podrán ejercer funciones administrativas, salvo disposición legal en contrario, bajo las siguientes condiciones:

La regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función la que, en consecuencia, deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio.

Sin perjuicio de los controles pertinentes por razón de la naturaleza de la actividad, la entidad pública que confiera la atribución de las funciones ejercerá directamente un control sobre el cumplimiento de las finalidades, objetivos, políticas y programas que deban ser observados por el particular.

Por motivos de interés público o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad que ha atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones administrativas puede dar por terminada la autorización.

La atribución de las funciones administrativas deberá estar precedida de acto administrativo y acompañada de convenios, si fuere el caso.72

Es importante recordar que la vinculación de los particulares como colaboradores del Estado no hace que su naturaleza jurídica mute a la condición de servidores públicos. La forma de cogestión de los particulares reviste múltiples modalidades sin que por su intervención afecte la condición de tales, caso típico es la del servicio de notariado que conlleva la consideración de un servicio público dispensado por los particulares (Art. 131

72 Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-866 de 1999.

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C. P.); o la posibilidad de la prestación de servicios públicos por particulares es otro claro ejemplo (Art. 365 C. P.); la posibilidad de exigir información por el Procurador General de la Nación tanto a servidores públicos como a los particulares (Art. 277-9 C. P.), pone de presente que se tratan de dos categorías jurídicas diferentes de sujetos obligados al control estatal. Así mismo, en la ejecución de las políticas de seguridad social, la ampliación de cobertura y prestación misma, se puede hacer a través de particulares (Art. 48 incisos 3° y 4° C. P.); el artículo 49 Superior permite lo propio en relación con el servicio de salud.

La multiplicidad de apartados en los cuales los particulares pueden intervenir por autorización legal o de la Carta Política como colaboradores del Estado, siempre reservándose la autoridad pública el control sobre su accionar ha dado lugar incontables controversias sobre el criterio a emplear para definir cuando ese particular puede ser sometido al control del derecho sancionador disciplinario del Estado.

La Ley 200 de 1995 en su artículo 20 señaló que:

Artículo 20º.- Destinatarios de la Ley Disciplinaria. Son destinatarios de la Ley Disciplinaria los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma

permanente o transitorias, los funcionarios y trabajadores del Banco de la

República, los integrantes de la Comisión de Lucha Ciudadana Contra la Corrupción “y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Nacional.

Desde un principio el legislador empleó un criterio material73 para colegir cuando la actividad de esos particulares colaboradores del Estado se deberá someter al escrutinio de responsabilidad en sede disciplinaria. Tal aseveración de índole pragmática para diferenciar y ratificar que el particular no puede tener el estatus del servidor público ni se le puede asimilar a este para edificar una exigibilidad disciplinaria fue sentada por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 286 del 27 de junio de 1996, con ponencia del doctor José Gregorio Hernández Galindo, en donde indicó la necesidad de edificar un régimen propio de responsabilidad para el sujeto disciplinable particular porque la Ley 200 de 1995 “Código Disciplinario Único” no se había ocupado del tema y había asimilado como

73 Véase Espinosa Bolaños Alberto, “La Responsabilidad Disciplinaria de los Particulares que cumplen Funciones Públicas”, en Lecciones de Derecho Disciplinario, Volumen 4, Instituto de Estudios del Ministerio Público, 2007.

38 El ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los particulares en las empresas de servicios públicos

domiciliarios

idénticas las situaciones exigibles a los particulares y a los servidores públicos. Se registró en dicha decisión que:

Ahora bien, siendo indudable que todo servidor público, por el hecho de serlo, queda sometido automáticamente a un régimen disciplinario, según los términos previstos por la Constitución y por la ley, el fundamento de su aplicación es subjetivo, pues tiene lugar con motivo y a partir de la investidura correspondiente radicada en el sujeto, en cuanto es titular genérico de las funciones públicas que su cargo implica, con total independencia de si las ha ejercido o no. A la inversa, el particular, quien precisamente no se encuentra en la condición del servidor público, toda vez que no ha establecido un vínculo de dependencia o subordinación frente al Estado -en cualquiera de los cargos, organismos, entidades o corporaciones que hacen parte de su estructura-, ni percibe de él asignación o salario, está en principio exento del régimen disciplinario estatal y su responsabilidad ante las autoridades únicamente puede surgir de las transgresiones en que incurra en relación con los preceptos constitucionales y legales, tal como lo pregona el artículo 6º de la Carta Política. Sin embargo, de nuestro sistema jurídico ha desaparecido hace mucho tiempo la separación absoluta y extrema entre las órbitas pública y privada en lo relacionado con las actividades que tienen por objeto la realización de los fines perseguidos por la sociedad y la satisfacción efectiva de sus necesidades. La distinción subsiste, como corresponde al Estado de Derecho, pero la complejidad de las relaciones que deben establecerse en el seno de la colectividad y el necesario acomodamiento de las instituciones a las exigencias reales impuestas por la convivencia, han dejado atrás los moldes formalistas y los criterios herméticos, para dar paso a la concepción material de la cosa pública, a la creciente participación de todos en las decisiones que los afectan y al cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, con miras al servicio efectivo de la comunidad, la promoción de la prosperidad general y la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (artículo 2º C.P.). De allí resulta que, sin desconocer la libertad de las personas en su iniciativa y en sus actividades económicas y laborales, la Constitución haya previsto formas de vinculación de los particulares a la gestión de intereses y asuntos públicos sin que en virtud de ella pierdan su condición privada. Así lo contemplan, entre otras normas, los artículos 2, 116, 123, 131, 221 (1º del Acto Legislativo No. 2 de 1995), 246, 267, 277-9, 318, 340 (Cfr. Sala Plena. Sentencia C-015 del 23 de enero de 1996) y 365 de la Constitución, que autorizan el ejercicio de funciones públicas por personas particulares, en ciertas situaciones y previos determinados requisitos que la propia Carta o las leyes establecen, o que les permiten participar en actividades de gestión de esa misma índole.

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principios del Estado Social de Derecho

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Desde luego, tal ejercicio de funciones públicas no puede estar despojado de los necesarios controles ni hallarse exento de las responsabilidades que en sí mismo implica. En los señalados eventos, el fundamento de la responsabilidad del particular es material y la aplicación del régimen disciplinario objetiva, ya que ni una ni otra atienden al estado o condición de quien actúa sino a la función pública que le ha sido encomendada y al interés, también público, que a ella es inherente. Cambia así sustancialmente la lectura del artículo 6º de la Constitución Política, que ya no admite una interpretación literal sino sistemática: a la luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en cualquiera de las situaciones en las que el orden jurídico lo faculta para cumplir papeles que en principio corresponderían a organismos y funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la óptica de una responsabilidad igual a la de los demás particulares, circunscrita apenas a su condición privada, ya que por razón de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de ésta y en cuanto toca con el interés colectivo, es públicamente responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse -se repite- en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo. (…) Corresponde, entonces, al legislador establecer ese régimen, consagrar las faltas que pueden imputarse a las personas en dicha situación, estatuir las reglas procesales aplicables y las pertinentes sanciones, sin que pueda entenderse que se les traslada en bloque el régimen consagrado para los servidores públicos.

A partir de la fecha de la anterior sentencia en Colombia no existió un régimen disciplinario aplicable a los particulares en atención a la ausencia normativa que reflejase un verdadero catálogo de faltas y sanciones propias a este tipo de colaboradores del Estado. Se vino a subsanar con la expedición del nuevo Código Disciplinario Único a través de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, cuya vigencia se fijó cuatro meses después.

Así mismo, la jurisprudencia constitucional siguió enfatizando que el particular, en cuanto a la exigibilidad de responsabilidad disciplinaria, no podía asimilarse a la del servidor público en atención a la ausencia del requisito de subordinación y dependencia del Estado que le hacía falta. Si bien es cierto podemos identificar en esta primera etapa del desarrollo dogmático del ámbito disciplinario de los particulares una metodología de imputación por exclusión, es decir, de definición de las razones de porqué sí podrían ser sujetos disciplinables a partir de elementos negativos, esto es, por aquello de lo que no goza el particular. No se profundizaba explícitamente el criterio material de desempeño de funciones públicas como el elemento justificador del imperio de la ley disciplinaria sobre el particular. Señalaba la jurisprudencia de la época:

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Algo más: es conveniente precisar y reiterar que el artículo demandado asimila la conducta del particular a la de un servidor público sólo para efectos penales; otro tipo de responsabilidad derivada de la actuación oficial, como la disciplinaria, se continúa predicando con exclusividad de los funcionarios, que tienen con el Estado una relación legal y reglamentaria.

Sobre el punto la Corte ha insistido repetidamente que el régimen disciplinario no puede ser aplicado a los particulares que prestan sus servicios al Estado, pues en esos casos no se presenta una relación de sujeción o supremacía entre la Administración y la aludida persona. Este régimen, sólo puede ser aplicado a los servidores públicos, porque la posición de éstos "en el aparato estatal, como ente físico que actualiza la tarea del Estado, comporta una serie de obvias obligaciones especiales de aquel con éste, llamadas a mantener el orden interno de la organización y el logro de los objetivos estatales. Así las cosas, un elemento esencial que define al destinatario de la potestad disciplinaria es la existencia de una subordinación del servidor público para con el Estado".74

En la Sentencia C- 181 del 12 de marzo de 200275, antes de entrar en vigencia el CDU., y ante la demanda de diversas normas de la Ley 200 de 1995 -vigente para la época- se adoptó expresamente el criterio material como elemento justificador de la potestad disciplinaria sobre los particulares y en razón a la actividad que cumpliesen, esto es, en lo que atañe a la ejecución de funciones públicas dentro del rol de colaboración con el Estado. Se consagró en dicha oportunidad.

El estatuto superior consagra, en los términos anteriores, la posibilidad de que los particulares participen en la vida comunitaria del país a través del ejercicio de funciones públicas. Este régimen de cooperación se encuentra acorde con una política democrática de gran amplitud - reforzada por la Constitución de 1991- que busca acercar e involucrar a la comunidad en el desempeño de las funciones del Estado.

Ahora bien, la circunstancia de que se asigne a los particulares el ejercicio de funciones públicas no modifica su Estatus de particulares ni los convierte –por ese hecho- en servidores públicos. El inciso primero del artículo 123 de la Constitución es claro al reservar tal denominación para “los miembros de las

74 Sentencia C- 563 del 7 de octubre de 1998. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Corte Constitucional. Apartado citado en la sentencia C-280 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero 75 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Corte Constitucional.

La potestad disciplinaria como instrumento para garantizar los fines, valores y

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corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.”

No obstante dicha salvedad, el ejercicio de funciones públicas por parte de particulares conlleva un lógico incremento en el nivel de responsabilidades del sujeto a cargo de la prestación que deriva en una intensificación de los compromisos adquiridos para con el Estado. Las obligaciones que el particular asume por razón del ejercicio de una función pública son de tal relevancia que su responsabilidad se extiende más allá de los límites impuestos a los que no prestan servicio alguno. Así, mientras los particulares que no se encuentran vinculados al Estado mediante una relación de servicio público regulan su responsabilidad de acuerdo con la primera parte del artículo 6º de la Constitución Política, es decir que no son responsables ante las autoridades por infracción de la Constitución y la Ley, los que sí lo están se hacen responsables por “omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

Es indudable que la lectura del artículo 6° de la Carta Política, en relación con los particulares colaboradores del Estado cuando ejercen las prerrogativas del poder público, es totalmente diferente a la de los ciudadanos que no han sido empoderados con tales privilegios. Con la expedición de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011 que recoge un nuevo marco de exigibilidad disciplinaria de los particulares se siguió conservando el criterio material como elemento fundante de la responsabilidad.

La Ley 1474 del 12 de julio de 2011, en relación con la potestad disciplinaria sobre los particulares consagró:

Artículo 44. Sujetos disciplinables. El artículo 53 de la Ley 734 de 2002, quedará así:

El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.

Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por dispo-sición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte

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del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos.

No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen fun-ciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva. (Negrillas propias)

El ejercicio de la potestad disciplinaria se extiende a los particulares cuando ejercen las potestades del imperio del Estado y que se denomina genéricamente “función pública”; se reconoce que en el escenario de la prestación de servicios públicos se puede presentar la delegación de dichas potestades a los prestadores de tales servicios; y que no sólo en la ley, sino por acto administrativo, convenio o contrato se puede asignar tales prerrogativas al particular para que “realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales” o ejerza la facultad sancionadora propia de este.

Se podría pensar que existe una definición y precisión conceptual del término “función pública” adoptada en la Ley 1474 de 2011, pero consideramos que existe es una adopción sinonímica de términos para tratar de entender el concepto, no con su explicación por sus elementos esenciales sino a partir de la identificación de algunos actos que pueden ser señalados como propios de la potestad pública a saber: “las funciones administrativas”; “las actividades propias de los órganos del Estado que permitan el cumplimiento de los cometidos estatales”; “la facultad sancionatoria”; “las órdenes”; “los actos unilaterales”; “los poderes coercitivos”, son modalidades que la ley señala son constitutivas de “función pública”.

Si el particular, prestatario de servicios públicos domiciliarios, entra en alguno de los escenarios anotados, será inexorablemente destinatario del poder disciplinario del Estado colombiano. Pero la adjudicación de responsabilidad no es tan directa como se pareciera, hay que dilucidar los dos ámbitos de acción del servicio público – domiciliario- y de la función pública, para poder colegir escenarios intersecantes de aplicación del derecho sancionador disciplinario. Encontramos un ámbito de acción descrito pero vaciado de contenido que lo hace inane.

Se reconoce que existe una forma reglada para el ejercicio de funciones administrativas por parte de los particulares, como bien lo anota parte de la doctrina autorizada, en donde los prestadores de servicios públicos domiciliarios deberán seguir y responder por tal delegación reglada en los siguientes términos:

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CAPÍTULO XVI Ejercicio de funciones administrativas por particulares

Artículo 110º.- Condiciones para el ejercicio de funciones administrativas por particulares. Las personas naturales y jurídicas privadas podrán ejercer funciones administrativas, salvo disposición legal en contrario, bajo las siguientes condiciones: La regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función la que, en consecuencia, deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio. Sin perjuicio de los controles pertinentes por razón de la naturaleza de la actividad, la entidad pública que confiera la atribución de las funciones ejercerá directamente un control sobre el cumplimiento de las finalidades, objetivos, políticas y programas que deban ser observados por el particular. Por motivos de interés público o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad que ha atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones administrativas puede dar por terminada la autorización. La atribución de las funciones administrativas deberá estar precedida de acto administrativo y acompañada de convenios, si fuere el caso. Artículo 111º.- Requisitos y procedimientos de los actos administrativos y convenios para conferir funciones administrativas a particulares. Las entidades o autoridades administrativas podrán conferir el ejercicio de funciones administrativas a particulares, bajo las condiciones de que trata el artículo anterior, cumpliendo los requisitos y observando el procedimiento que se describe a continuación: 1. Expedición de acto administrativo, decreto ejecutivo, en el caso de ministerios o departamentos administrativos o de acto de la junta o consejo directivo, en el caso de las entidades descentralizadas, que será sometido a la aprobación del Presidente de la República, o por delegación del mismo, de los ministros o directores de departamento administrativo, de los gobernadores y de los alcaldes, según el orden a que pertenezca la entidad u organismo, mediante el cual determine: a. Las funciones específicas que encomendará a los particulares; b. Las calidades y requisitos que deben reunir las entidades o personas privadas; c. Las condiciones del ejercicio de las funciones; d. La forma de remuneración, si fuera el caso; La duración del encargo y las garantías que deben prestar los particulares con el fin de asegurar la observancia y la aplicación de los principios que conforme a la Constitución Política y a la ley gobiernan el ejercicio de las funciones administrativas. 2. La celebración de convenio, si fuere el caso, cuyo plazo de ejecución será de cinco (5) años prorrogables y para cuya celebración la entidad o autoridad deberá:

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Elaborar un pliego o términos de referencia, con fundamento en el acto administrativo expedido y formular convocatoria pública para el efecto teniendo en cuenta los principios establecidos en la Ley 80 de 1993 para la contratación por parte de entidades estatales. Pactar en el convenio las cláusulas excepcionales previstas en la Ley 80 de 1993 y normas complementarias, una vez seleccionado el particular al cual se conferirá el ejercicio de las funciones administrativas. Artículo 112º.- Régimen jurídico de los actos y contratos. La celebración del convenio y el consiguiente ejercicio de funciones administrativas no modifica la naturaleza ni el régimen aplicable a la entidad o persona privada que reciba el encargo de ejercer funciones administrativas. No obstante, los actos unilaterales están sujetos en cuanto a su expedición, y requisitos externos e internos, a los procedimientos de comunicación e impugnación a las disposiciones propias de los actos administrativos. Igualmente si se celebran contratos por cuenta de las entidades privadas, los mismos se sujetarán a las normas de contratación de las entidades estatales.76

En la Sentencia 866 de 1999 la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, analiza el “alcance axiológico constitucional de la asignación de funciones administrativas a particulares”. Pone de presente unas reglas mínimas para el efecto las cuales son: i) El Estado Social de derecho se enmarca en la pretensión de garantía real de los derechos de los ciudadanos; ii) la parte orgánica debe corresponderse con los principios y valores de la parte dogmática o axiológica que informa el Estado Social de derecho; iii) los particulares intervienen en el ejercicio de funciones públicas bajo los principios de solidaridad y participación en atención a que la pretensión buscada es “el propósito de facilitar la consecución de los objetivos estatales referentes a la satisfacción de las necesidades básicas colectivas y de ampliar la democracia”77; iv) El marco normativo explícito que permite tal intervención está dado por los artículos 123, 210 y 365 de la Carta Política; v) desde una visión organicista del poder público no se puede atribuir cualquier tipo de funciones administrativas a los particulares: como las políticas o gubernamentales; vi) en el plano eminentemente administrativo sí cabe la atribución de

76 Los textos de los artículos 110 y 111 que han sido subrayados fueron declarados INEXEQUIBLE por

la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-866 de 1999. El Texto subrayado del numeral 2° del artículo 111 fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia

C-702 de 1999 y el texto en cursiva del mismo numeral, fue objeto de la misma declaración mediante Sentencia C-866 de 1999 77 A vía de ejemplo la jurisprudencia constitucional refiere como ámbitos de acción paradigmáticos de la intervención de los particulares de colaboración con fines productivos y “[D]entro de ese designio constitucional se inscriben, por ejemplo, la autorización de la Carta para la "ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social" (art. 48), la "prestación de los servicios de salud" (art. 49), la de llevar a cabo el "ejercicio de la vigilancia fiscal" , la prestación de los servicios públicos" (art. 365)”. Sentencia C-316 de 1995, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.

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funciones a los particulares salvo las que por reserva constitucional se prohíben78; vii) el control, la vigilancia y la orientación de las funciones delegadas se puede hacer por mandato de la ley y ella también podrá establecer límites temáticos a la colaboración de los particulares; viii) bajo el aforismo nemo dat quod non habet la autoridad pública sólo puede transmitir las funciones que le son propias; ix) y no puede vaciar de contenido la competencia de la autoridad pública, esto es, el particular no puede suplantar al Estado en su deber de ejercer la función, es un colaborador solamente; x) Subsisten el régimen de inhabilidad, incompatibilidades y conflicto de intereses sobre tales particulares; xi) están sometidos a los controles de responsabilidad del estado como el de legalidad y el de tipo fiscal; xii) la asignación de funciones administrativas no puede ser impuesta unilateralmente – mediante acto administrativo particular- por el Estado a los particulares porque viola el principio de igualdad, pero si se puede hacer por la Constitución o la Ley a una generalidad de destinatarios, sin previa aceptación de su parte79, y xiii) la asignación será de índole temporal, máximo por cinco años.

En resumen, la Corte Constitucional señala en forma conclusiva que:

Como consecuencia de lo anterior, resulta claro que la atribución de funciones administrativas a particulares debe hacerse delimitando expresamente la función atribuida, acudiendo para ello a criterios materiales, espaciales, temporales, circunstanciales, procedimentales o cualesquiera otros que resulten útiles para precisar el campo de acción de los particulares, en forma tal que la atribución no llegue a devenir en una invasión o usurpación de funciones no concedidas, a un vaciamiento del contenido de la competencia de la autoridad atribuyente o a la privatización indirecta del patrimonio público. Por ello resulta particularmente importante que las funciones que se encomendarán a los particulares sean específicamente determinadas, como

78 “En este sentido, por ejemplo, las funciones que ejerce la Fuerza Pública son únicamente suyas, como se

deduce del artículo 216 superior, según el cual dicha fuerza está integrada "en forma exclusiva, por las Fuerzas

Militares y de Policía Nacional", asunto sobre el cual la Corporación se pronunció:

"En esos términos, el servicio público de policía está íntimamente ligado al orden público interno, y

únicamente puede estar a cargo del Estado, a fin de garantizar su imparcialidad. Resulta además claro que a

la prestación del servicio público de policía no pueden concurrir los particulares, y así lo precisa el artículo

216 de la Carta Política al estipular que "la Fuerza Pública estará integrada en forma exclusiva por las

Fuerzas Militares y la Policía Nacional" 4 (Sentencia C-020 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.)

Así pues, el primer criterio que restringe la atribución de funciones administrativas a particulares está dado por

la asignación constitucional que en forma exclusiva y excluyente se haga de la referida función a determinada

autoridad.” Sentencia C- 866 de 1999.

79 A vía de ejemplo cita la Corte Constitucional a las Cámaras de Comercio que deben llevar el registro mercantil, o la obligación ciudadana de ser jurado de votación, salvo las excepciones legales.

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perentoriamente lo prescribe el literal a) del artículo 111 acusado, el cual se aviene a la Carta si es interpretado conforme a las anteriores precisiones.

En esta misma línea la regulación de las funciones asignadas al particular puede provenir de la ley o de un acto administrativo de la autoridad pública, con diversos grados de amplitud o restricción y especificidades regulatorias, “[E]sta diferencia de grados y de jerarquía de normas, determina la calidad de sistema unitario de la que se reviste el orden jurídico, según la cual todas las normas provienen, en últimas, de una sola fuente, la norma fundamental que es el soporte de validez último del sistema”.80 Lo que implica que la asignación de funciones administrativas y su ámbito de amplitud o temática se regulará en cada caso concreto.

Como se aprecia, el carácter reglado de la asignación de funciones administrativas es de índole formal y en lo material existe una conceptualización clara del concepto de función administrativa dada por la doctrina y la jurisprudencia. Cosa distinta ocurre con la expresión de “actividades propias de los órganos del Estado”, que utiliza la Ley 1474 de 2011 para fijar el ámbito de acción de los particulares destinatarios del derecho disciplinario cuando realicen dichas actividades, según la visión de Estado que tenga el intérprete o el papel que le asigne a éste asumirá una postura sobre el contenido de las actividades que pueden ser objeto de control por parte del derecho sancionador disciplinario.

En atención a esta problemática es necesario excluir cualquier viso de subjetividad y precisar el ámbito de acción del derecho disciplinario en tratándose de la prestación de servicios públicos donde se ejerzan los atributos de imperio o poder público característica esencial de la “función pública”.

2.2.2 Función pública y servicio público.

El concepto de función pública se puede definir como aquellas “actividades” que le corresponden en forma privativa o exclusiva al Estado, es una expresión homófona en el derecho público colombiano, toda vez que también se puede emplear para designar todo el andamiaje jurídico que gobiernan las relaciones laborales del personal al servicio del Estado.81 La definición que interesa al derecho disciplinario es la siguiente: “Se entiende por funciones públicas aquellas actividades o potestades de interés general cuya titularidad

80 Ibíd. 81 HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, PEDRO ALFONSO. “Acepciones constitucionales de la expresión Función Pública”. Lecciones de Derecho Disciplinario. Volumen IV. ICDD. Pág. 25.

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corresponde al Estado, como expresión de la soberanía y que están directamente relacionadas con el cumplimiento de sus fines esenciales como sistema de organización política y democrática”.82

De acuerdo con el criterio utilizado para designar las actividades propias del Estado, ya sea la tradicional división de los poderes públicos o de acuerdo con la modalidad de intervención del Estado en la vida económica, política y social, la acepción función pública se interrelaciona con nociones complementarias que tienen un significado autónomo; así, bajo el criterio de intervención en la económica surge un significado propio de función pública relacionada con la de servicios públicos.

La doctrina y jurisprudencia autorizadas han señalado sobre las relaciones entre los conceptos de función pública y servicio público83, que:

Sobre el particular, la doctrina inclusive tiene precisada la diferencia existente entre función pública y servicio público, que, si bien son dos figuras próximas en el ámbito del derecho público, cada una de ellas posee su propia caracterización y tipificación que las diferencia entre sí, “esta distinción procede de la doctrina italiana y fue elaborada frente a la pretensión inicial de que «toda tarea administrativa es constitutiva de servicios públicos» hoy ya desechada. No obstante, puede decirse que la función pública participa en todo caso del poder del Estado, y que es de carácter siempre jurídico, mientras que el servicio público es de carácter material y técnico y en muchas de sus manifestaciones no puede utilizar el poder público (por ejemplo, y en la mayoría de los casos, para imponer coactivamente su utilización)”. Citado de la sentencia ACU-798. Consejo de Estado. Sección III. C. P. Germán Rodríguez Villamizar.

Se recuerda que en la Sentencia C- 037 de 2003 la H. Corte Constitucional optó como criterio diferenciador el del ejercicio de potestades exorbitantes o de imperium, según las cuales el «particular que preste un servicio público sólo es disciplinable cuando ejerza una

82 Op. Cit. Pág. 28. 83 La definición de este término resulta también compleja, y su caracterización ha sido hecha bajo la óptica de ser un concepto jurídico, dinámico, inmerso en una realidad cambiante en lo político, social y económico a la que se adapta, “En suma, la noción de servicios públicos, tema verdaderamente complejo en el Derecho público, no corresponde sólo a una definición de orden formal o desde una perspectiva organicista, sino que en ella subyacen también aspectos materiales relacionados con el cumplimiento de los fines del Estado y el bienestar general de los asociados, ya sea de manera directa por las autoridades estatales o bien con el concurso de la empresa privada” (Sentencia C- 378 de 2010).

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función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y éstas sean asignadas explícitamente por el legislador».

El H. Consejo de Estado84, al analizar el tema, pone de relieve las corrientes principales relacionadas con el alcance y contenido de lo que se deberá entender por función pública en materia de servicios públicos, que no ayudan a esclarecer el tema porque comporta una referencia descriptiva del fenómeno y no conceptual para su diferenciación.

Se indican tres criterios ilustrativos que han surgido pero no han sido hegemónicos para colegir cuando se está en presencia de una función pública referida a la noción de servicio público: el primero, que todo servicio público implica una función pública; el segundo, que solo lo será si dicha actividad le es atribuida en forma exclusiva al Estado, es ejecutada por una entidad pública y requiere publicatio praevia; y el tercero, según el marco constitucional de 1991, donde el servicio público no constituye una función pública y solamente algunas actividades en donde se emplee el imperium propio del Estado por el operador del servicio se podrán catalogar de tal manera.

2.2.3 Pertinencia del ejercicio de la potestad disciplinaria en los servicios públicos domiciliarios:

Entendida la esencia del Estado Social de Derecho como la pretensión de la materialización de los derechos fundamentales de los asociados y enmarcado el derecho disciplinario como un instrumento propio para lograr dicha realización objetiva, más allá del control de la conducta de sus destinatarios ante el incumplimiento de sus deberes, es pertinente considerarlo como propio en aquellas esferas de acción estatal que se consideran estratégicas para lograr su cometidos.

En atención a que los prestadores de servicios públicos domiciliarios en su gran mayoría

son particulares, cuyo régimen jurídico marco está contenido en la Ley 142 de 1994 “Por

84 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ. Bogotá, D. C.,

diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005). Expediente número: 27673. Radicación número:

500012331000200300277 01. Actor: Rodrigo Villamil Virgüez. Demandado: Nación - Ministerio de

Comunicaciones y Otros.

La potestad disciplinaria como instrumento para garantizar los fines, valores y

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la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, el control disciplinario sobre dichos agentes debe ser

revisado bajo una doble dimensión: la primera, que al ser particulares su régimen de control es especial; y, la segunda, que sólo serán revisables en este ámbito cuando en desarrollo de dichas actividades desempeñen “funciones públicas”.

Estas consideraciones fueron recogidas en la Ley 1474 de 2011 denominada “Estatuto Anticorrupción” con el cual se pretendió establecer controles de índole fiscal, penal, contractual y disciplinario a diversos comportamientos constitutivos de actos de corrupción, que atentaban contra el principio de la moralidad pública asociado al interés de proteger el erario de prácticas de usurpación y apropiación ilegítima por terceros.

Se definió expresamente la procedencia del control disciplinario del estado dentro de la actividad de prestación de servicios públicos en aquellos escenarios cuando los prestadores ejerzan “función pública”, pero no se definió cuando eso era posible dentro de un marco de ejercicio económico de libre mercado y de oferta y demanda, donde la lógica de la prestación de los servicios públicos no es ajena al factor de rédito o de ganancia.

Esos vacíos son necesarios de llenar ya que la visión de Estado, de sus funciones esenciales y sus propósitos inherentes a la forma de organización política adoptada en 1991 ha dado lugar a diversas lecturas según la postura filosófica del interprete que puede o no situar una determinada prerrogativa de los prestadores de servicios públicos como elemento propio de la actividad y no de empoderamiento delegado por el Estado que sería el terreno de control por la vía del derecho disciplinario.

A propósito de la reforma al poder disciplinario en Colombia para superar algunas inconsistencias como las anotadas, cursa en el Congreso de la República bajo el Proyecto de Ley 055 de 2014 Senado de la República una iniciativa en tal sentido. Es digno de resaltar que el pasado 28 de abril de 2014, en cumplimiento de la Resolución N° 118, el señor Procurador General de la Nación convocó la conformación de una Comisión Interinstitucional de reforma al Poder Disciplinario en Colombia.85

85 Integrada por directivos y asesores del más alto nivel pertenecientes al Ministerio de Justicia y del Derecho; la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura; la Defensoría del Pueblo; la Personería de Bogotá, D.C.; el Colegio de Abogados en Derecho Disciplinario; del Instituto Colombiano de Derecho Disciplinario; del Instituto de Estudios del Ministerio Público y la Procuraduría General de la Nación.

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Pasados más de tres meses de incesante trabajo mancomunado se presentó al Congreso de la República un proyecto normativo de reforma al Código Disciplinario Único, con la pretensión de avanzar desde lo ya construido en esta nueva área del derecho sancionador, y lograr su fortalecimiento dentro del “marco del Estado Social de Derecho, porque después de varios años de vigencia de las normas del Código Disciplinario contenidas en la Ley 734 tenemos un balance que amerita su análisis en aras de consolidarlo y mejorarlo”.86

Sobre el apartado que nos interesa se mantuvo la redacción concerniente al ámbito de control disciplinario de particulares y en materia de servicios públicos87; se adicionó por el artículo 72 varias causales de “Inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses” para los particulares que ejerzan función pública.

En el informe de ponencia para primer debate en el Senado de la República88 se señala la trascendencia e importancia del derecho disciplinario y su consagración también a los particulares, y se explica “…en las propias palabras de la Corte Constitucional, …en los siguientes términos:89La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en afirmar que la potestad sancionadora de la administración se justifica en cuanto se orienta a permitir la consecución de los fines del Estado, a través de otorgarle a las autoridades administrativas la facultad de imponer una sanción o castigo ante el incumplimiento de las normas jurídicas que exigen un determinado comportamiento a los particulares o a los servidores públicos, a fin de preservar el mantenimiento del orden jurídico como principio fundante de la organización estatal (C. P. artículos 1°, 2°, 4° y 16)90. Así, la potestad sancionadora es una característica esencial de la administración y una función que es necesaria para el adecuado cumplimiento de los fines de nivel superior”.91

En la ponencia para segundo debate ante el pleno del Senado del Proyecto de Ley 055 de 2014 en el informe se registra que el articulado sobre la materia tratada no fue modificado92 y se hace la aclaración que el tipo de faltas por las que entran a responder los particulares son catalogadas como “gravísimas”, con lo cual, no hay lugar a considerar criterios de gravedad o levedad. El texto aprobado en la plenaria, con el cual culminó el trámite legislativo para el año 2014, mantiene el texto del articulado aprobado en la comisión.93

86 Palabras de instalación de la Comisión en la primera sesión convocada por el Jefe del Ministerio Público el 30 de abril de 2014. 87 Gaceta del Congreso N.° 401 del 6 de agosto de 2014. Senado de la República. Artículo 71 del proyecto. 88 Gaceta del Congreso N.° 664 del 29 de octubre de 2014. Senado de la República. 89 Fundamentos Jurídicos números 4.1 y 4.2 de la Sentencia C-030 de 2012, de la Corte Constitucional. M. P. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA. 90 Sentencia C-818 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil. 91 Ver Sentencia C-818 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil, ver también Sentencia C-214 de 1994. M. P. Antonio Barrera Carbonell, entre otras. 92 Gaceta del Congreso N.° 842 del 10 de diciembre de 2014. Senado de la República. 93 Gaceta del Congreso N.° 879 del 22 de diciembre de 2014. Senado de la República.

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Ahora bien, en su trámite en la Cámara de Representantes el proyecto de ley que fue radicado como el 195/2014 sufre notables cambios en su redacción y alcance a la propuesta del Senado. Se adopta como texto final conciliado las modificaciones introducidas en el tercer debate del proceso legislativo, pero subsiste -en nuestro criterio- espacios de indeterminación en el texto normativo que hacen necesario superar las falencias ya anotadas en la ley precedente.

Se reitera que el marco jurídico proyectado en la reforma en curso no dista del que rige hoy la materia de estudio y no ha tenido mayor evolución que la ya contenida en la Ley 1474 de 2011; eso presenta las mismas dificultades en cuanto a precisión y exactitud para poder entender los escenarios de control disciplinarios en materia de servicios públicos cuando se ejerza la prestación de estos por parte de los particulares. No basta con reconocer la posibilidad de control disciplinario sino los ámbitos de ejercicio de tal poder público en un área donde la libertad de configuración del Legislador es amplia para reglarla. Veamos:

Desde la perspectiva constitucional, el legislador entonces cuenta con una amplia potestad de configuración, la cual depende en buena medida del mayor o menor grado de detalle con el que la Carta Política se haya ocupado de hacerlo directamente. En el punto concreto que plantea el problema jurídico a resolver, la Corte reiteró que las funciones de inspección, control y vigilancia a la prestación eficiente y oportuna de servicios públicos, la Constitución establece un reparto funcional, en especial, entre el Congreso (art. 150, numerales 8 y 23) y el Presidente de la República (art. 189, numeral 22). Igualmente, la jurisprudencia ha precisado que en esa genérica distribución de competencias entre el Legislativo y el Ejecutivo, el Congreso es quien fija las directrices de acción en estas áreas y el Gobierno las desarrolla, las lleva a la práctica. Al mismo tiempo el legislador también dispone de un amplio margen de maniobra en la determinación de la estructura orgánica y funcional de la administración pública, como quiera que la Constitución no consagre un criterio para distribuir las competencias de las entidades del nivel central.

Ahora bien, en materia de servicios públicos domiciliarios, la Corte determinó que la circunstancia de que el artículo 370 de la Carta Política señale que el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten los ejercerá el Presidente de la República por medio del a Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no significa que sea la única autoridad constitucionalmente autorizada para cumplir con tales funciones. Por el contrario, una lectura integral y sistemática de la Carta Política conduce a sostener que,

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domiciliarios

siendo esa prestación eficiente uno de los fines sociales del Estado, son varias las autoridades que pueden ejercer control y vigilancia en ese ámbito.94

En procura de hacer realidad el anterior mandato constitucional, referente a la eficiencia de la prestación de los servicios públicos como mecanismo de concreción del ideario del Estado Social de Derecho la reciente producción legislativa en materia del derecho sancionador analizado, consagrada en la Ley 1474 de 2011 sobre extensión del derecho disciplinario a los servicios públicos cuando se ejecuten actividades que correspondan a la noción de “función Pública”.

Implica, por tanto, la extensión del derecho disciplinario a nuevas categorías de sujetos particulares y actividades; pretende consagrar mecanismos de control en la micro esfera de interrelación de los individuos, coligiendo que el texto legal y el procedimiento investigativo correlativo, tiene un efecto disuasivo para el cumplimiento de los deberes delegados por el Estado a los particulares, que garantiza el «funcionamiento automático del poder»95 atribuido en tales agentes. La razón para la consagración legal de dicho control disciplinario se encuentra en la actividad desbordada de los particulares, ajena a los fines constitucionales y legales, que se puede enmarcar en el fenómeno denominado «corrupción» y ser susceptible de dicha tutela.

Pero el control disciplinario no es sobre la actividad misma que se ejecuta a través de los servicios públicos, es sólo sobre uno de los ámbitos de acción de los prestadores de servicios públicos, esto es, en caso de que actúen bajo las prerrogativas del imperium o del poder público, conocida, genéricamente, como función pública.

Indudablemente el concepto de función pública está atribuido a un campo específico del ejercicio del poder por parte del Estado o de los particulares en casos muy especiales, lo que excluye el hecho de que por el simple ejercicio de un servicio público, que tiende a satisfacer necesidades generales de la comunidad en forma técnica y permanente, se pretende asimilar dicha actividad a la función pública. Pero el Legislador a través de la Ley 1474 de 2011 o denominada “Estatuto Anticorrupción” previó que en materia de servicios públicos – prestados por particulares- pueden existir actividades que constituye el ejercicio de “función Pública” bajo control estatal por la vía disciplinaria.

94 Comunicado No. 09. Corte Constitucional. Marzo 19 de 2014.

95 Foucault, Michelle. El Panoptismo. En: Poder, Disciplina, organización: El Panoptismo. Capítulo III. Pág. 204.

La potestad disciplinaria como instrumento para garantizar los fines, valores y

principios del Estado Social de Derecho

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Es necesario reseñar que el Estatuto Anticorrupción en su apartado del ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los particulares, se originó en la necesidad de regular su actividad ante la creciente ola de actos de corrupción protagonizados por éstos en razón de sus actos como delegatarios del poder público. En la exposición de motivos que dio origen al Capítulo III de la Ley 1474 de 2011, que modificó algunas normas de la codificación disciplinaria, es pertinente al consignar las razones que motivaron la expedición de dicho articulado, así:

La Procuraduría General de la Nación, en el ámbito de la vigilancia y control de la conducta de los servidores públicos y de los particulares que cumplen funciones públicas, hace una de las labores de mayor reconocimiento e importancia en el ámbito nacional; vital para la comunidad en general que requiere asegurar un bienestar y unas condiciones dignas de vida. Lo anterior debe motivar a que las personas comprendan que las investigaciones disciplinarias buscan no sólo la verdad, la justicia y el pleno esclarecimiento de la responsabilidad de los servidores públicos que incumplen con sus deberes, sino también hacer realidad la protección de los principios y valores constitucionales.

En otras palabras, al derecho disciplinario no sólo le debe interesar la «obediencia debida» de los servidores públicos vinculados con el Estado y de los particulares que desempeñen funciones públicas; al aplicar criterios materiales de justicia en sus decisiones96 la acción de la Procuraduría General de la Nación se dirige también a la realización de los fines, principios y valores constitucionales, vulnerados con la conducta irregular del servidor público o del particular, declarando la falta, su responsable, la sanción pertinente y un llamado de prevención general97.

El derecho disciplinario se concibe, entonces, en un Estado Social de Derecho como un muro de contención a la arbitrariedad de los servidores públicos y herramienta para el cumplimiento de la Carta Política, «tiene por objeto garantizar una estricta vigilancia en el cumplimiento de los deberes especiales que se imponen a los servidores públicos (arts. 2º, 121 y 123 C.P.) y su consecuente responsabilidad (art. 6º C.P.), así como preservar el ejercicio de la función pública conforme con los principios de moralidad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad (art. 209 C.P.).»98

96 Sentencia C-014/04, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 123 y 125, parciales, de la Ley 734 de 2002. Magistrado Ponente: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO. 20 de enero de 2004. 97 Art. 16 de la Ley 734 de 2002: Código .Disciplinario Único. 98 Sentencia C-013 de 2001. Corte Constitucional.

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Siendo una de las características más generalizadas en las sociedades post-modernas la alta segmentación, su diversidad y heterogeneidad, la noción de bien común o general se parcela acorde con las expectativas inmediatas o mediatas de tales grupos de interés. Ello implica un reto para la autoridad pública y los encargados de satisfacer las necesidades colectivas donde un análisis de la realidad de cada grupo, de acuerdo con la afectación de necesidades básicas personales, familiares, materiales insatisfechas, definirán las prioridades del “grupo de interés” para buscar su satisfacción.

Es importante acotar que, con el avance en la nueva orientación filosófica de extensión de los derechos constitucionales fundamentales a aquellos denominados en el pasado «derechos prestacionales», cobra mayor importancia la búsqueda de controles a la actividad estatal y de particulares.99

Una vez agotado el trámite legislativo se promulgó la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, que en relación con la potestad disciplinaria sobre los particulares consagró:

Artículo 44. Sujetos disciplinables. El artículo 53 de la Ley 734 de 2002, quedará así:

El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.

Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por dispo-sición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos.

99 Exposición de motivos presentada por la Procuraduría General de la Nación al Ministerio del Interior y de Justicia para hacer parte del Proyecto de Ley 142 del 7 de septiembre de 2010 radicado en el Senado de la República.

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principios del Estado Social de Derecho

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No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen fun-ciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva. (Subrayado propio)

Se avanzó en la concepción de dejar claro que el control disciplinario es pertinente sobre la actividad de la prestación de los servicios públicos. Esto es la pertinencia del control disciplinario en materia de servicios públicos domiciliarios, como una de las formas de ejercer y materializar un orden ajustado a la concepción de Estado Social de Derecho ya no es objeto de debate. En la Sentencia C- 107 del 6 de marzo de 2013 la Corte Constitucional expresa que:

la Constitución de 1991 no radicó en cabeza del Presidente de la República toda la función de control sobre las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios. El artículo 370 de la Carta no dice que el Presidente de la República sea, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la única autoridad competente para controlar a las empresas de servicios domiciliarios. Tampoco utiliza fórmulas semejantes, que den la idea de reserva de la función de control sobre esos entes. Este dato no basta, por cierto, para descartar por sí solo el cargo planteado por el actor. Pero si se tiene en cuenta en conjunto con otros elementos, tomados del contexto constitucional al que pertenece, en concepto de la Corte sí logra desestimar el cargo.

27. La Constitución de 1991 les atribuye a otras autoridades y organismos competencias relacionadas con el control sobre las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios. El artículo 365 de la Carta es inequívoco en esto. Dice expresamente que es “el Estado”, y no solamente el Presidente de la República, el que “mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”. Según jurisprudencia de esta Corte, cuando dicho artículo dice que es al “Estado” al que le corresponde el control sobre los servicios domiciliarios, se refiere no a un órgano en concreto, sino “al conjunto de órganos que realizan las diversas funciones y servicios estatales, ya sea en el orden nacional, o ya sea en los otros niveles territoriales”. Y cuando establece que al Estado le compete mantener “el control y la vigilancia de dichos servicios”, se refiere no sólo al control sobre la actividad que consiste en prestar los servicios, sino también a los sujetos y a los actos y decisiones de estos que vayan aparejados a la prestación de los mismos”.

Revalidando el control disciplinario sobre los agentes prestadores de servicios públicos domiciliarios es relevante indicar que en la Sentencia C- 172 del 14 de marzo de 2014 la Corte Constitucional reitera cómo en el ámbito del control y vigilancia de la prestación de los servicios públicos domiciliarios pueden concurrir diversas entidades públicas ante la

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importancia que reviste su prestación dentro de un Estado Social de Derecho, interviniendo para regular su ejercicio, asegurar la libre competencia y evitar el abuso de

quienes se encuentran en posición dominante.

Advirtió que aun cuando la Constitución trazó algunos lineamientos estructurales, lo cierto es que no definió integralmente el régimen jurídico de los servicios públicos, ni la forma específica de intervención del Estado en ese sector económico, optando por deferir al legislador tal regulación (art. 365 C.P.), facilitando con ello el diseño de dicho régimen, en todos sus elementos: competencias, responsabilidades, cobertura, calidad, financiación, régimen tarifario, deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección, sus formas de prestación y sus formas de prestación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicios públicos domiciliarios.

Superado ese primer escollo de validación del derecho disciplinario en la actividad prestataria de servicios públicos se encuentra que el anterior marco normativo fue insuficiente y hoy se exige precisar cuáles son las actividades que dentro de la prestación de un servicio público pueden ser consideradas como el ejercicio de potestades públicos y, por ende, sujetas de control disciplinario. Ya la manifestación normativa permite colegir dicho ejercicio pero no las modalidades o especificidades de las actividades sometidas a su escrutinio.

2.2.4 Concepto de función pública en tratándose de actividades concernientes a la prestación de los servicios públicos domiciliarios:

El concepto de función pública que habilita el control disciplinario ha sido caracterizado por diversos autores y la jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo sus líneas comunes las consignadas en la misma sentencia C- 036 de 2003 de la siguiente manera:

En efecto, función pública es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines y, excepcionalmente, por expresa delegación legal o por concesión, por parte de los particulares; pero, “es de señalar que la función pública significa una actividad de Estado que no puede jamás concebirse como análoga a la de un particular, aun cuando se tratara de una empresa”; por manera que no resulta acertado deducir que toda prestación de un servicio público comporta el ejercicio de función pública, aunque, en ocasiones, bien puede existir coincidencia entre el ejercicio de ésta y la prestación de aquél, como sería el caso, por ejemplo, de los particulares transitoriamente investidos de la función de administrar justicia como conciliadores o árbitros (artículo 116 Constitución Política); o los particulares que bajo las condiciones del artículo 269 constitucional, sean encargados de ejercer el control interno de las entidades públicas; o la función notarial que

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desempeñan los particulares (artículo 1º Decreto 960 de 1970); o las funciones de registro mercantil (artículos 26 y 27 del Código de Comercio) y registro de proponentes (artículo 22 Ley 80 de 1993) confiados a las cámaras de comercio, etc. Es ese el sentido y alcance que la Constitución Política le confiere al concepto de función pública en los artículos 122 y 123, al caracterizarla como el ejercicio de competencias, es decir, de atribuciones legal o reglamentariamente asignadas a los órganos y servidores del Estado, señalando al propio tiempo que “la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”•. Y así entonces, se define expresamente como función pública, entre otras, la administración de justicia (artículo 228), el control fiscal (artículo 228), etc., e igualmente quedan comprendidas en ese concepto otras actividades estatales, como la legislativa, la ejecutiva, la electoral, etc., en cuanto consisten en el ejercicio de competencias atribuidas a los órganos del Estado.

Bajo la perspectiva de que la sociedad capitalista es esencialmente jurídica, donde el derecho tiene una función estructuradora,100 y se le otorga un papel trascendente para resolver tales cuestiones, que tienen origen más allá del mundo jurídico, con la expedición de la Ley 1474 de 2011 se señaló un ámbito para el ejercicio de la potestad disciplinaria en la prestación de los servicios públicos en procura de contrarrestar conductas reprochables de los prestadores y que hoy es necesario delimitar y precisar.

Tal necesidad surge para integrar esos nuevos ámbitos de control disciplinario en pos de una mayor eficacia del sistema de control interno sobre los prestadores de servicios públicos, pero sólo cuando actúen bajo las prerrogativas del imperio o potestad de la función pública.

La intromisión de nuevos actores en la esfera pública a cargo de labores que en el pasado le correspondía al Estado o que por la evolución de la vida compleja de la sociedad postmoderna hacen relevante su control estatal sobre aquellos particulares prestadores de bienes y servicios, ponen de presente la necesidad de delimitar conceptualmente el ejercicio de la actividad particular dentro de las reglas del libre mercado y aquellas que deben ser materia de vigilancia y sujeción al poder sancionatorio estatal por corresponder a las prerrogativas de la función pública.

La delimitación de las actividades propias de la prestación de servicios públicos y aquellas que comportan prerrogativas del poder público, susceptibles de control disciplinario, no ha

100 Pérez Lledo, Juan A. Teorías Críticas del Derecho. En: El derecho y la Justicia. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía. Editorial Trotta. pág. 92.

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tenido un tratamiento uniforme en la jurisprudencia colombiana. El Consejo de Estado se ha aproximado al tema pero sólo en forma descriptiva, sin precisar o delimitar cuando la prestación del servicio público puede ser considerada función pública. Es así como ha señalado101:

i) Que el concepto se deberá asumir en relación con la función social asignada al Estado, esto es, la prestación de los servicios públicos implica el ejercicio de una función pública por su vinculación constitucional con la función social del Estado.102 Los servicios públicos pueden ser considerados una actividad económica pero de ninguna manera se puede desconocer que el interés general que rodea esas actividades puede asimilarse al ejercicio de una función administrativa. Bajo esta posición doctrinal, la prestación de los servicios públicos será el desarrollo de una función pública.

ii) El servicio público será función pública cuando esté vinculado con parámetros de ponderación relacionados con los fines constitucionales a cargo de las autoridades públicas a diferencia del ejecutado por los particulares que los motiva el interés de lucro; la finalidad de un servicio público es satisfacer necesidades con base en los principios de igualdad, imparcialidad y publicidad. Por lo cual, para colegir que un particular ejerce funciones administrativas «se requiere, previamente, que una norma haya establecido que la actividad encargada al particular es una actividad administrativa; esto es, que la haya encomendado a una autoridad, o, como dicen algunos tratadistas, al referirse a los servicios públicos, que haya sido objeto de una publicatio praevia».103

Bajo esta orientación, dado que en la actividad desarrollada por los prestadores de los servidores públicos se basa en un esquema de libertad de empresa y competencia, sólo por vía excepcional se puede asimilar el término «servicio público» con función administrativa104, quedando reservado el concepto de «función pública» cuando es exclusivamente ejecutada por el Estado. Por tanto para esta orientación, cuando un particular presta un servicio público no se le puede imputar el ejercicio de una función pública.

101 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ. Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005). Expediente número: 27673. Radicación número: 500012331000200300277 01. Actor: Rodrigo Villamil Virgüez. Demandado: Nación - Ministerio de Comunicaciones y Otros. 102 Profesor Alberto Montara Plato. 103 Por publicatio praevia debe entenderse la asunción de una actividad por el sector público con lo que se excluye toda participación no consentida. PALACIOS MEJÍA, Hugo. «El derecho de los servicios públicos». Derecho Vigente; Bogotá, 1999, pág. 25. 104 Op Cit. pág. 28 y 29.

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iii) En materia de servicios públicos se está en presencia del ejercicio de una función pública cuando se manifiesta ésta a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas105 y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado106. A vía de ejemplo: cuando se ejerce su posición de dominio frente al usuario, cuando se ejercen facultades especiales para la prestación de los servicios; cuando se aplican prácticas de contribuciones y subsidios o cuando para garantizar la prestación de los servicios ejercen poderes exorbitantes en sus relaciones contractuales107.

La tarea no es fácil, además, en atención a que se ha sentado una postura pacífica en la diferenciación normativa y finalistica del régimen de servicios públicos y de la función pública; se recuerda, siguiendo lo señalado por la Corte Constitucional, que:

4.1.1.3 Los conceptos de función pública y de servicio público en la Constitución. La imposibilidad de hacer equivalentes el ejercicio de funciones públicas y la prestación por un particular de un servicio público. Si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al Estado, caber precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función públicas, con la prestación de servicios públicos, supuestos a los que alude de manera separada el artículo 150 numeral 23 de la Constitución que asigna al Legislador competencia para expedir las leyes llamadas a regir una y otra materia”. (Sentencia C-037 de 2003).

El marco jurídico de la prestación de servicios públicos, en especial el de los domiciliarios, no solo tiene un origen en autorización legal, sino en mayor medida está basada en las relaciones contractuales o convencionales que les autoriza el Estado con sus usuarios. Es en este último ámbito de actividad donde también se deberá verificar con sumo cuidado las potestades de los particulares- prestadores a fin de evitar posibles abusos de su parte y adoptar los correctivos en caso contrario, máxime que las relaciones jurídicas son asimétricas y se excluye el consenso como resultado de un proceso de discusión bilateral (opinión compartida) en cuanto a la prestación del servicio con los usuarios.

105 Posición presentada por el profesor Carlos Alberto Atehortúa. 106 Sobre las potestades que reflejan el imperium estatal ver Juan Carlos Cassagne Derecho Administrativo, quinta edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, Págs. 17 y ss. 107 Atehortúa Ríos, Carlos Alberto “Servicios Públicos Domiciliarios. Legislación y Jurisprudencia. Biblioteca Jurídica Diké, Bogotá. 2003, pág. 38.

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domiciliarios

Lo anterior conlleva, además de un análisis del marco jurídico, la revisión de la fórmula del contrato de condiciones uniformes en la prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia; contrato típico de adhesión, y cómo se instituyen verdaderas cláusulas de imposición que representan verdaderas manifestaciones del imperium o del poder estatal delegado sobre los suscriptores, que muchas veces escapan al control regulador y sancionador de la organización estatal cuando se cometen abusos por la parte contractual dominante.

La estructura de vigilancia regulatoria de los servicios públicos es meramente formal sobre los elementos más relevantes como la tarifa y la posición dominante del mercado, pero no se detiene en aspectos más consustanciales de control y dominación en la relación prestatario sobre el usuario- suscriptor contenidas en el contrato convencional uniforme que contiene el marco disciplinar en donde se desarrollan de manera invisible, imperceptible pero no por ello sin menos relevancia en el plano económico, una estructura de dominación, de restricción del acceso real al servicio y de poder extendido a otras esferas de acción del ciudadano, donde se pueden observar patrones de control como otra especia de “laboratorio de poder”108 de las empresas de servicios sobre los usuarios.

Surge otro desafío en cuanto a cuál ha de ser la forma reglada en la prestación de los servicios públicos domiciliarios y cómo se deberá admitir la posibilidad de imponer las potestades propias de un “servicio público” a diferencia de un “servicio al público”. Potestades que sólo pueden proceder de una relación bilateral, informada, pública y racional, cuyo consenso sea producto de una discusión entre partes responsables de sus opiniones.109

En el escenario convencional se presentan muchas de las conductas que configuran el empoderamiento de los prestadores del servicio público contra los usuarios, orientadas a satisfacer un interés particular o de éxito, por eso merece su revisión y control en caso de excesos. Esas reglas superlativas a favor de los prestadores del servicio comportan la cualidad de reglas primarias de obligación para los usuarios110, que pueden asumir varias formas: un texto revestido de autoridad; una sanción legislativa; la práctica consuetudinaria; decisiones particulares en casos puntuales. Por tanto, es deber identificar tales espacios de acción que en la actividad de los servicios públicos pueden comportar conductas propias de la función pública, pero es preciso advertir que sólo aquellas

108 Foucault. Michele. El Panoptismo. Pág. 208. 109 Esteves. El pueblo como opinión pública. En: La Constitución como proceso y la desobediencia civil. Capítulo IV. Pág. 121. 110 HART. H.L.A. Capítulo VI. Los Fundamentos de un Sistema Jurídico. En: El Concepto de Derecho. Traducción de Genaro R. Carrió. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires. Páginas 125 y 126.

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otorgadas por la ley al prestador privado gozarán de legitimidad para su aplicación al usuario.

El bien común o interés general deberá ser la racionalidad moral -atenta a los fines universales-111 que guíe los mandatos de control estatal en el ejercicio de la actividad prestataria de los servicios públicos domiciliarios y no la relación costo /beneficio, de bienestar particular o la lógica del mercado. Hay un nuevo plexo de principios y valores constitucionales que hace imperioso y urgente retomar el verdadero alcance de la co-gestión particular en los asuntos públicos. La garantía de condiciones materiales de vida digna que informa el Estado Social de Derecho reformulan la noción de interés general atado a los conceptos normativos de los derechos fundamentales, de libertad e igualdad y coincidencia del accionar estatal con todos los asociados y no, exclusivamente, con los grupos de poder.112

Se pretende establecer entonces la lectura sistemática del cuerpo normativo existente para encontrar los elementos propios del ejercicio de la actividad de los particulares en el ámbito de lo público, como actores prestadores de servicios públicos domiciliarios, y que se puedan enmarcar como hechos legitimadores de la acción sancionatoria del Estado, por vía del ejercicio de la acción disciplinaria.

Lo anterior lleva al punto de precisar cuál es el escenario en donde el ejercicio de la acción disciplinaria deberá ser aplicada para aquellos eventos de conflictos entre los prestadores de servicios y los usuarios en donde estén en juego cánones Superiores tomando como base el principio de dignidad humana al emplearse prerrogativas de imperio o poder por aquellos sobre éstos. Se recuerda que los derechos fundamentales no son abstracciones, están encarnados e interpretados en contextos y órdenes jurídicos concretos, en procesos culturales y políticos, que pueden reflejar contenidos diversos según el paradigma jurídico de contexto.113 Se debe tomar tal referencia porque en el derecho disciplinario también se da la tensión existente entre el principio de seguridad jurídica y de corrección en la toma de decisiones.

111 MOTTA. Cristina. Compiladora. Ética y Conflicto. Lecturas para una transición democrática. Tercer Mundo Editores en coedición con Ediciones Uniandes. 1995. Pág. 207. 112 Op. Cit. Pág. 211. 113 HABERMAS JÜRGEN. Indeterminación del Derecho y Racionalidad de la administración de justicia. En: Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Editorial Trotta. Pág. 263.

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domiciliarios

No sobra recordar que lo afirmado en antelación sobre la configuración dogmática y teórica de los servicios públicos y su relación con la función pública se aplica en forma idéntica al concepto de servicios públicos domiciliarios toda vez que:

"De otra parte, podemos afirmar que los servicios públicos domiciliarios hacen parte del concepto genérico de los servicios públicos, pero no dentro de un concepto formal de función pública, sino bajo un concepto objetivo o material en el cual son actividades económicas prestadas por cualquier agente ya sea el Estado, los particulares o las comunidades y que al mismo tiempo el Estado interviene para regular y vigilar esos servicios.– (se resalta)

En el mismo sentido se pronuncia el Dr. Guillermo Chahín Lizcano, quien afirma lo siguiente:

"En consecuencia, el régimen constitucional consagrado a partir de 1991 para la prestación de los servicios públicos domiciliarios es el que corresponde al ejercicio de una actividad económica que debe cumplirse bajo las reglas y principios contenidos en las disposiciones generales que orientan la actividad económica en Colombia, los artículos 333 y 334 de la Carta, y las especiales anteriormente transcritas. Vale decir que se trata de un régimen de libertad de empresa pero dentro de los límites del bien común, sujeta esta actividad a la dirección general y a la intervención del Estado con miras al logro de los fines del Estado Social de derecho.

(...)

Al expedirse la ley, se cambia el concepto de los controles que se ejercen sobre las entidades prestadoras de servicios públicos, tradicionalmente enmarcado dentro de la concepción de que su prestación corresponde al desarrollo de una actividad administrativa pública, para reemplazarlo por el moderno que permite el acceso libre de los particulares, que obliga a que el Estado compita con ellos en igualdad de circunstancias, sin privilegios ni exclusividades, y que considera que la prestación de tales servicios no es otra cosa que el ejercicio de una actividad económica que se cumple por todos dentro de un criterio de libertad aunque sometida a la regulación, vigilancia y control del Estado, pero ya no según los mecanismos tradicionales de control sobre la actividad estatal, sino en ejercicio de la facultad constitucional que tiene el Estado de intervenir en la economía"– (se resalta)114

114 Consejo de Estado. Sección III. C. P. ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ. 17 de febrero de 2005. Actor: Rodrigo Villamil Virgüez. Contra: Nación, Ministerio de Comunicaciones y Otros.

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Por último, el Código General Disciplinario, cuyo trámite legislativo inicio con el Proyecto de Ley 055 de 2014, según la propuesta de la Comisión Interinstitucional de Reforma al Poder Disciplinario en Colombia, convocada por el Procurador General de la Nación en abril de 2014, reconoce la existencia del control disciplinario en la actividad prestataria de los servicios públicos por particulares excepcionalmente cuando: “en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias”, y se “…entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, desarrolle o realice prerrogativas exclusivas de los órganos del Estado”.115 Pero la anterior definición no contribuyó a esclarecer el ámbito de acción del control disciplinario y su escenario de ejercicio deberá ser definido por la jurisprudencia y la doctrina autorizadas.

Existen varias normas para la citación bibliográfica. Algunas áreas del conocimiento prefieren normas específicas para citar las referencias bibliográficas en el texto y escribir la lista de bibliografía al final de los documentos. Esta plantilla brinda la libertad para que el autor de la tesis utilice la norma bibliográfica común para su disciplina. Sin embargo, se solicita que la norma seleccionada se utilice con rigurosidad, sin olvidar referenciar “todos” los elementos tomados de otras fuentes (referencias bibliográficas, patentes consultadas, software empleado en el manuscrito, en el tratamiento a los datos y resultados del trabajo, consultas a personas (expertos o público general), entre otros).

115 Artículo 70. Gaceta Congreso de la República N.° 410 del 12 de junio de 2015. Texto conciliado proyectos de ley 055/2014 del Senado de la República y 195/2014 de la Cámara de Representantes.

3. Escenarios para el ejercicio de la potestad disciplinaria en la prestación de servicios públicos domiciliarios

3.1 Empoderamiento a los prestadores del servicio público domiciliario. Ley 142 de 1994.

La ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” señala como su marco de acción en el artículo 1°:

Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía [fija] pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural*; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley.

En cuanto a los servicios de telecomunicaciones en la modalidad de “telefonía [fija] pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural” se estableció por el artículo 73 de la Ley 1341 de 2009, “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”, su exclusión del régimen jurídico de los servicios públicos previsto en la Ley 142 de 1994 en los siguientes términos:

A las telecomunicaciones, y a las empresas que prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia no les será aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de estos servicios, salvo en el caso de estas empresas, lo establecido en los artículos 4o sobre carácter esencial, 17 sobre naturaleza jurídica de las empresas, 24 sobre el régimen tributario, y el Título Tercero, artículo 41, 42 y 43 sobre el régimen

66 El ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los particulares en las empresas de servicios públicos

domiciliarios.

laboral, garantizando los derechos de asociación y negociación colectiva y los derechos laborales de los trabajadores. En todo caso, se respetará la naturaleza jurídica de las empresas prestatarias de los servicios de telefonía pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural, como empresas de servicio público.

En caso de conflicto con otras leyes, prevalecerá esta.

Las excepciones y derogatorias sobre esta ley por normas posteriores, deberán identificar expresamente la excepción, modificación o la derogatoria.

Dicho carácter exceptivo obedece a las características propias del sector de las telecomunicaciones, a las especificidades y complejidades que gobiernan su desarrollo, pero no lo excluye del poder regulatorio y de vigilancia del Estado. Es decir, hay un tratamiento diferencial en algunos tópicos pero comparte también elementos comunes, como lo reseña expresamente el artículo 73 transcrito.

Lo que interesa a este estudio es que se sigue conservado como principio rector para el sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC116 su carácter esencial y el propósitos de preponderancia del interés general: “Las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deben servir al interés general y es deber del Estado promover su acceso eficiente y en igualdad de oportunidades, a todos los habitantes del territorio nacional.” (Artículo 2°)

El ámbito de acción regulatoria del Estado señalado en la Ley 1341 de 2009 tiene unos propósitos muy delimitados en atención a los fines que se buscan de “promover la competencia, evitar el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones; con el fin que la prestación de los servicios sea económicamente eficiente, y refleje altos niveles de calidad”117.

La prestación de los servicios públicos domiciliarios fue catalogada por el artículo 4° de la Ley 142 de 1994 como “servicios públicos esenciales” e inherentes para el logro de los fines y valores constitucionales propios del Estado Social de Derecho, por ello no hay que

116 “Las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante TIC), son el conjunto de recursos, herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios, que permiten la compilación, procesamiento, almacenamiento, transmisión de información como voz, datos, texto, video e imágenes.” (Art. 6°, Ley 1341 de 2009) 117 El artículo 19 de la Ley 1341 de 2009 le asigna estos propósitos a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, que se conforma como Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

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servicios públicos domiciliariosapítulo 3

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extrañar la asignación de potestades públicas a los prestadores y el correlativo control a éstos. En Sentencia C- 663 del 2000 se concluyó:

Conforme con lo anterior, el art. 4 de la ley 142/94 objeto de impugnación se ajusta a la Constitución, porque el legislador no hizo cosa diferente que desarrollar, tanto el mandato del art. 56 en cuanto lo habilita para definir los servicios públicos esenciales en los cuales la huelga no está garantizada, como los arts. 365 y 366, según los cuales, los servicios públicos domiciliarios constituyen instrumentos adecuados para asegurar las finalidades sociales del Estado, en lo que atañe con el bienestar general y el mejoramiento de las condiciones de vida de los integrantes de la comunidad. En tales circunstancias, es evidente que los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, larga distancia nacional e internacional, gas combustible, contribuyen al logro de los mencionados cometidos sociales, y a la realización efectiva de ciertos derechos fundamentales de las personas. Por lo tanto, ningún reparo constitucional encuentra la Corte a la decisión del legislador de calificarlos como esenciales.118 (Negrillas propias)

El principio de función social y ecológica119 de la propiedad pública o privada de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, reconocido expresamente por el artículo 11, señala un parámetro axiológico sobre el cual debe limitarse la actividad económica y corresponde a una prerrogativa a favor del Estado y los usuarios. La Cláusula de responsabilidad se extiende a los perjuicios causados a terceros y con el deber de repetir contra los agentes responsables.120

La complejidad de la sociedad moderna, la celeridad en los avances científicos y la masificación de los servicios públicos domiciliarios conlleva que los conceptos de “calidad de vida, bienestar social y servicios públicos” como fines del Estado replanteen las

118 Corte Constitucional. M. P. Antonio Barrera Carbonell. 119 “11.5. Cumplir con su función ecológica, para lo cual, y en tanto su actividad los afecte, protegerán la diversidad e integridad del ambiente, y conservarán las áreas de especial importancia ecológica, conciliando estos objetivos con la necesidad de aumentar la cobertura y la costeabilidad de los servicios por la comunidad.” 120 “11.9. Las empresas de servicios serán civilmente responsables por los perjuicios ocasionados a los usuarios y están en la obligación de repetir contra los administradores, funcionarios y contratistas que sean responsables por dolo o culpa sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.” La ley prevé también una obligación especial a los usuarios del sector público (entidades oficiales), catalogada como falta gravísima “en lo relativo a la incorporación en los respectivos presupuestos de apropiaciones suficientes y al pago efectivo de los servicios utilizados, es causal de mala conducta para sus representantes legales y los funcionarios responsables, sancionable con destitución.” (Art. 12)

68 El ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los particulares en las empresas de servicios públicos

domiciliarios.

modalidades de su intervención en la vida económica, siempre sujetas a la ley y no se puede emplear la facultad regulatoria para asumir un papel atribuido al legislador ordinario.121 Por esta razón el principio de participación política previsto en el artículo 2° de la Carta es desarrollado y asumido por la Ley 142 de 1994 como hito interpretativo por el cual los usuarios tienen la posibilidad de incidir con su voz en las decisiones que les incumben en temas trascendentes como la estructuración de las tarifas, de los criterios de eficiencia financiera y técnica, de expansión de las empresas prestatarias y priorización de sus políticas. La garantía del principio de participación política de la ciudadanía organizada, como derecho fundamental previsto en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, no implica necesariamente que la autoridad administrativa deba recibir plenamente sus posturas, será un insumo o elemento deliberativo a tener en cuenta.

3.2 Actividades de imperium diversas a las propias de la prestación del servicio público.

No es de extrañar que por parte del Legislador se haya traslado competencias a las empresas prestatarias de servicios públicos domiciliarios que revisten verdaderos ejemplos del poder de dominio o del ejercicio de potestades inherentes al ejercicio de funciones públicas, en procura de garantizar cobertura, calidad y el bienestar general de la población,

121 Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional: C- 272 del 3 de junio de 1998 M. P.

Alejandro Martínez Caballero; C- 1162 del 6 de septiembre de 2000. M. P. José Gregorio Hernández Galindo. En esta última decisión se expresó que: “En materia de servicios públicos domiciliarios, debe resaltarse que la regulación -como función presidencial delegable en las referidas comisiones- no es lo que ha considerado alguna parte de la doctrina, es decir, un instrumento normativo para “completar la ley”, o para llenar los espacios que ella pueda haber dejado, y menos para sustituir al legislador si éste nada ha dispuesto, pues ello significaría la inaceptable y perniciosa posibilidad de entregar al Presidente de la República -y, más grave todavía, a sus delegatarios- atribuciones de legislador extraordinario, distintas a las señaladas por la Carta, en manifiesta contravención de los postulados del Estado de Derecho, entre los cuales se encuentran el principio de separación de funciones de los órganos del Estado (artículo 113 Ibidem), el carácter singular del Presidente como único funcionario que puede ser revestido de facultades extraordinarias temporales y precisas (art. 150, numeral 10, C.P.) y las estrictas condiciones exigidas por la Constitución para que a él sean transferidas transitoria y delimitadamente las funciones legislativas. En efecto, “completar” según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa “añadir a una magnitud o cantidad las partes que le faltan”, y ello implica que "regular" ha sido erróneamente asimilado a "legislar", en tanto ha sido entendida como la función de llenar los vacíos legales. Y como se vio, el artículo 370 de la Constitución condiciona la potestad reguladora del Presidente a que ella se haga “con sujeción a la ley”, no "para completar la ley”.

Escenarios para el ejercicio de la potestad disciplinaria en la prestación de

servicios públicos domiciliariosapítulo 3

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pero cuyo control es preciso garantizar para evitar efectos contrarios al deseo del constituyente.

3.2.1 El deber de información por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios:

El deber de información por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en relación con el esquema tarifario y todas las decisiones que adopten sobre este punto, como lo exige el artículo 14.11 de la Ley 142 de 1994, se encuentra íntimamente relacionado con los derechos políticos de participación de los ciudadanos al ser los últimos beneficiarios con dicha obligación.

Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

14.11. Libertad vigilada. Régimen de tarifas mediante el cual las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar libremente las tarifas de venta a medianos y pequeños consumidores, con la obligación de informar por escrito a las comisiones de regulación, sobre las decisiones tomadas sobre esta materia.

Si bien dicha obligación se enmarca dentro del ámbito de regulación, vigilancia y control del servicio, por la incidencia del cumplimiento de dicha obligación en los derechos de los usuarios, dicha omisión entra en las consideraciones de revisión en sede del derecho disciplinario en razón a las finalidades que éste tiene dentro de un Estado Social de Derecho. Se recuerda que:

“El acceso a la información pertinente sobre la tarifa por parte de los usuarios, quienes tienen legítimo interés en ella, presenta un claro significado en una sociedad democrática, pues proporciona a los ciudadanos las herramientas necesarias para poder tomar parte en las decisiones que los afectan (art. 2° de la C.P.).

Por ello, la Corte estima del caso subrayar que los beneficiarios últimos de la obligación a cargo de estas empresas de informar a la respectiva comisión de regulación acerca de las tarifas de venta de los servicios públicos que prestan, son los usuarios en los términos señalados en la Constitución, es decir, de

70 El ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los particulares en las empresas de servicios públicos

domiciliarios.

acuerdo con las normas que garantizan su participación en las decisiones que los afecten (arts. 2°, 40, 78 y 369).”122

El poder regulatorio del Estado a nivel de las tarifas de servicios públicos domiciliarios, ya sea dentro del esquema de posición dominante o de libre concurrencia, tiene como pasos metodológicos que la información especial del tema deberá ser remitida por el prestatario a la Comisión de Regulación respectiva, antes de la imposición de la tarifa, en donde los usuarios deberán tener la posibilidad cierta de conocerla y emitir sus opiniones informadas; propuestas que deberán ser analizadas por las comisiones de regulación y respondidas motivadamente, con lo cual se puede estructurar la tarifa respectiva del servicio.

Como se observa la naturaleza de la conformación tarifa involucra derechos fundamentales de los asociados, un poder discernido al prestatario el cual está regulado pero al desbordarse tal vigilancia y control – por ejemplo por omisión de brindar toda la información- se está afectando un núcleo esencial del esquema constitucional de los servicios públicos domiciliarios como es el de la eficiencia y equidad del valor de su prestación.

El tema es trascendente porque el esquema tarifario puede variar desde el de libertad hasta el régimen regulado, ya sea cuando exista posibilidad que el mercado regule las tarifas por la multiplicidad de actores económicos o cuando el Estado, a través de las Comisiones de Regulación, entran a corregir sus distorsiones fijando las tarifas donde la autonomía de los prestadores se someten a las reglas de la autoridad pública.

En este último evento, la información que suministren los actores es vital para estructurar el cobro del servicio bajo los parámetros más acordes con un Estado Social de Derecho, en donde la libertad de competencia es en beneficio de todos123 y no un derecho de quienes pueden abusar de su posición de dominio sobre el mercado e impondrían injustamente el valor de transacción de los bienes y servicios.

Si la metodología de participación en la estructuración de las tarifas fue definida por la Corte Constitucional como un “procedimiento administrativo” que debe instaurar las Comisiones de Regulación de servicios públicos para que sean escuchados los usuarios, la omisión en la colaboración con dicho trámite por parte de los prestadores al no brindar la información que les es exigible y privativa como insumo necesario para el producto final de una actuación pública, en caso de la defraudación de tales expectativas se habilita – en nuestro criterio- no sólo el control regulatorio sino el administrativo sancionatorio disciplinario.

122 Sentencia C- 150 del 25 de febrero de 2003. Corte Constitucional. 123 Ibíd.

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3.2.2 Trámites de peticiones, quejas y reclamos:

Según la naturaleza del contrato de servicios públicos domiciliarios, tema en donde la doctrina especializada no ha señalado una postura pacífica para señalar su verdadera naturaleza (contractual o reglamentaria124, legal u objetiva), pero donde se puede colegir su carácter mixto, o si se quiere decir especial, por ser uniforme, consensual, de tracto sucesivo, oneroso y de adhesión, da lugar a concluir como de vital importancia los principios de publicidad y contradicción cuyo sentido no será el ius privatista sino el fijado en el ámbito del derecho público, ello para hacer realidad el artículo 152 de la Ley 142 que consagra que:

Es de la esencia del contrato de servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos.

Las normas sobre presentación, trámite y decisión de recursos se interpretarán y aplicarán teniendo en cuenta las costumbres de las empresas comerciales en el trato con su clientela, de modo que, en cuanto la ley no disponga otra cosa, se proceda de acuerdo con tales costumbres.

El segundo inciso referido, deberá ser interpretado exclusivamente bajo los parámetros del ejercicio del derecho de petición contenido en la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, ante la declaratoria de inexequibilidad del apartado pertinente contenido en la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En la Sentencia C- 389 del 22 de mayo de 2002 la Corte Constitucional se declaró inhibida para analizar el inciso segundo del artículo 150 de la Ley 142 de 1994 al carecer de claridad la demanda ciudadana, pero en síntesis los intervinientes en el control de constitucionalidad conceptuaron la necesidad de precisar que en un tema reglado, de orden público, no se puede emplear las fórmulas consuetudinarias que son siempre residuales aún en los eventos en que sean consideradas secundum legum.

124«La tesis de la naturaleza jurídico-pública, de otra parte, sostenida por la doctrina alemana, señala que invariablemente la actividad inherente a todos los servicios públicos no es contractual, sino reglamentaria. Se busca enfatizar la prevalencia de la seguridad jurídica sobre las ventajas individuales de la contratación privada en atención a que la prestación de servicios es una actividad dirigida a la realización del interés público.» Sentencia T- 540 de 1992.

72 El ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los particulares en las empresas de servicios públicos

domiciliarios.

Es por ello que todo lo inherente al trámite de peticiones, quejas y reclamos tiene una connotación eminentemente atada al derecho público y con ello «a todas luces es indicativo de que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios cumplen funciones administrativas al tenor de la vía gubernativa que asumen, esto es, en cuanto conocen y deciden sobre las peticiones, quejas, reclamos y recursos presentados por los suscriptores o usuarios.»125

3.2.3 Uso de espacio público y ocupación temporales de inmuebles por prestadores públicos:

El artículo 33 de la Ley 142 de 1994 consagra:

ARTÍCULO 33. FACULTADES ESPECIALES POR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. Quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta Ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos.

En relación con lo referido por el artículo 33 de la Ley 142 de 1994 en cuanto a: a) Uso del espacio público; b) Ocupación temporal de inmuebles; c) Promover la constitución de servidumbres, o d) La enajenación forzosa de los bienes que se requieran para la prestación del servicio, es preciso anotar que tales actos son expedidos por los entes territoriales a instancia de los operadores de servicios públicos domiciliarios y corresponderá a la jurisdicción contencioso administrativa revisar «la legalidad de sus actos, y la responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos» y no hay propiamente un ejercicio directo de prerrogativa de función pública en los operadores de servicios públicos en general. Pero cada una de tales autorizaciones se surte sobre el uso del espacio público y previo trámite administrativo a cargo de la autoridad pública a instancia de la prestataria del servicio, que es corresponsable del mismo.

El artículo 26 de la Ley 142 que en relación con los permisos municipales establece:

125 Sentencia C 558 de 2001.

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En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.

Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.

Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.

La Ley señala que la disposición reglada es sobre el espacio público y en atención a los trabajos de los prestadores se puede irrogar eventuales perjuicios a terceros que deberán ser garantizados por los riesgos inherentes a tales actividades. La ocupación temporal de inmuebles, por ejemplo, es una actuación puramente material que en estricto sentido tampoco da lugar a la producción de actos administrativos por parte de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios y en el evento de que estos se requieran, deberán solicitarse a la entidad correspondiente o al municipio.

Dentro del ejercicio de dicha prerrogativa – del empleo del espacio público- que deberá ser autorizada por la entidad territorial cualquier afectación a terceros o al medio ambiente podrá ser revisada en sede disciplinaria, en tanto el trámite corresponde a una entidad pública y el prestatario de servicio público peticionario es corresponsable en el trámite administrativo que inició y del cual se generó un daño a terceros.

En cuanto al impulso de expropiaciones y las servidumbres los artículos 116 y s.s. de la Ley 142 de 1994 señalan:

ARTÍCULO 116. ENTIDAD FACULTADA PARA IMPULSAR LA EXPROPIACIÓN. Corresponde a las entidades territoriales, y a la Nación, cuando tengan la competencia para la prestación del servicio, determinar de manera particular y concreta si la expropiación de un bien se ajusta a los motivos

74 El ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los particulares en las empresas de servicios públicos

domiciliarios.

de utilidad pública e interés social que consagra la ley, y producir los actos administrativos e impulsar los procesos judiciales a que haya lugar.

ARTÍCULO 117. LA ADQUISICIÓN DE LA SERVIDUMBRE. La empresa de servicios públicos que tenga interés en beneficiarse de una servidumbre, para cumplir su objeto, podrá solicitar la imposición de la servidumbre mediante acto administrativo, o promover el proceso de imposición de servidumbre al que se refiere la Ley 56 de 1981.

ARTÍCULO 118. ENTIDAD CON FACULTADES PARA IMPONER LA SERVIDUMBRE. Tienen facultades para imponer la servidumbre por acto administrativo las entidades territoriales y la Nación, cuando tengan competencia para prestar el servicio.

ARTÍCULO 119. EJERCICIO Y EXTINCIÓN DEL DERECHO DE LAS EMPRESAS. Es deber de las empresas, en el ejercicio de los derechos de servidumbre proceder con suma diligencia y cuidado para evitar molestias o daños innecesarios a los propietarios, poseedores o tenedores de los predios y a los usuarios de los bienes, y para no lesionar su derecho a la intimidad.

ARTÍCULO 120. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES. Las servidumbres se extinguen por las causas previstas en el Código Civil; o por suspenderse su uso por dos años; o si los bienes sobre los cuales recae se hallan en tal estado que no sea posible usar de ellos durante el mismo lapso; o por prescripción de igual plazo; o por el decaimiento a que se refiere el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, si provinieren de acto administrativo.

Cada uno de los tópicos descritos corresponde a eventos en los cuales las actividades propias del servicio público domiciliario no se rige por el derecho privado, como es la regla general prevista en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, sino que contiene un régimen de derecho público en el cual interviene la autoridad territorial a cargo de los trámites de autorización de la servidumbre “cuando tenga competencia para prestar el servicio”.

Es pertinente indicar que la Ley 56 de 1981 y los decretos reglamentarios 2024 de 1982 y 1324 de 1995 señalan la solución de las controversias entre los propietarios de las obras de “generación y transmisión de energía eléctrica, acueductos, riegos y regulación de ríos y caudales” y los municipios afectados por ellas, previendo las compensaciones y beneficios correlativos. Se declaran de utilidad pública e interés social los “planes, proyectos y ejecución de las obras”126 y la expropiación por acto administrativo de los “bienes y derechos que sean necesarios” por parte de las entidades públicas “a las cuales esté asignadas algunas de las actividades” referidas.127 También se autorizan para el inicio

126 Art. 16. 127 Art. 18.

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de los procesos judiciales respectivos. En lo que concierne con la imposición de servidumbres y expropiación el marco normativo referido en la Ley 56 de 1981 y los decretos reglamentarios 2024 de 1982 y 1324 de 1995, señalan la existencia de un trámite judicial para el efecto.

En cuanto a la enajenación forzosa o expropiación de los bienes que requieran las empresas para la prestación de los servicios públicos, lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 debe interpretarse en armonía con el artículo 116 de dicha Ley que señala: "Entidad facultada para impulsar la expropiación. Corresponde a las entidades territoriales, y a la Nación, cuando tengan la competencia para la prestación del servicio, determinar de manera particular y concreta si la expropiación de un bien se ajusta a los motivos de utilidad pública o interés social que consagra la Ley, y producir los actos administrativos e impulsar los procesos judiciales a que haya lugar"

Sólo por parte de los operadores de servicios públicos de origen público en cuyo capital la Nación o sus entidades descentralizadas posean el 90% o más, incluidos a las empresas de servicios públicos domiciliarios de naturaleza oficial o mixta, cuando quiera que cumplan con este porcentaje sí se pregona la competencia y posibilidad de ejercer potestades públicas en cuanto a la constitución de servidumbres y enajenación forzosa de inmuebles128.

3.2.4 Expedición de actos que afectan la prestación del servicio:

El ejercicio de la función administrativa se observa palmariamente por parte de todas las empresas y entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios cuando expiden actos que afecten la prestación del servicio como los referidos por el inciso primero del artículo 154 de la Ley 142 de 1994 a saber: los de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación, y por supuesto, las decisiones de tales empresas al resolver el recurso de reposición que instauren los ciudadanos.

Por ser prerrogativas del poder público delegadas a los prestadores es lógico que existan controles que pueden ser de legalidad al interior del trámite administrativo o exógeno a este, según el grado de vulneración del ordenamiento jurídico. Se ha señalado por la jurisprudencia constitucional:

128 Con base en la Ley 9ª de 1989 y el artículo 59 de la Ley 388 de 1997 “Ley de Reforma Urbana”, las E.S.P. Públicas estarán habilitadas para dictar actos administrativos relacionados con constitución de servidumbres y expropiación de inmuebles para desarrollar su actividad.

76 El ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los particulares en las empresas de servicios públicos

domiciliarios.

Los derechos y prerrogativas de autoridad pública que se reconocen a las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Diferentes disposiciones de la ley 142 de 1994, con miras a asegurar la organización, el funcionamiento, la continuidad, la eficiencia y la eficacia del servicio, otorgan a las empresas de servicios públicos domiciliarios una serie de derechos, privilegios y prerrogativas que son propias del poder público, vgr, la calificación como esenciales de los servicios públicos domiciliarios y, por consiguiente, la prohibición de la huelga en ellos, la posibilidad de adelantar expropiaciones de inmuebles, o la facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales de inmuebles o remover cultivos u obstáculos que se encuentren en los mismos, para asegurar la organización y el funcionamiento del servicio, en los términos de la ley 56 de 1981, así como la potestad de ejercer la auto tutela, propia de las autoridades administrativas, cuando pueden a través de decisiones unilaterales o actos administrativos definir una controversia frente al usuario y, por consiguiente, declarar lo que es derecho en un caso concreto, e incluso decidir el recurso de reposición contra dichas decisiones (arts. 4, 56, 57, 106 a 114, 117, 119, 152 a 159).

Consecuente con lo dicho, si la ley le ha otorgado a las empresas el repertorio de derechos, prerrogativas y privilegios que se han mencionado, que son propios de las autoridades públicas, también pueden serle aplicables los mecanismos del control de legalidad que se han establecido para los actos administrativos que profieren las autoridades administrativas, pues al lado de la prerrogativa pública el derecho igualmente regula los mecanismos para la protección de los derechos de los administrados.129

La expedición de tales actos de poder por parte de los prestadores debe agotar un debido proceso, en donde se garanticen los derechos de defensa y contradicción de los usuarios afectados, el incumplimiento de tales prerrogativas no comporta un acto propio de la prestación del servicio público domiciliario sino el abuso del poder discernido al prestatario.

De manera didáctica para entender cuál es el trámite a seguir, antes de la adopción de las decisiones que afecten el servicio por los prestadores, se expidió por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la Circular Externa N.° 054 del 7 de abril de 2008, que para el caso del servicio público domiciliario de gas combustible señaló:

La presente Circular tiene como fin el reiterar la obligación que tienen las empresas prestadoras del Servicio Público de Gas Combustible por Red, en aquellos casos de incumplimiento por periodos de varios meses, en forma

129 Sentencia C- 263 del 13 de junio de 1996. M. P. Antonio Barrera Carbonell

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servicios públicos domiciliariosapítulo 3

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repetida, o en materias que afecten gravemente a las empresas o a terceros, de comunicar expresamente a los suscriptores o usuarios la resolución del contrato de condiciones uniformes y el corte del servicio, para así garantizar el derecho que tienen estos de presentar las peticiones, quejas y reclamos correspondientes. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 142 de 1994, el incumplimiento del contrato por un periodo de varios meses, o de forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, faculta a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio. Así mismo, dispone que las causales de incumplimiento que dan lugar a tener por resuelto el contrato, deben estar expresamente incorporadas en las condiciones uniformes del mismo. Por su parte, el artículo 152 de la Ley 142 de 1994 establece que es de la esencia del contrato de servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos, derecho el cual no puede verse desconocido por la facultad otorgada a las empresas de tener por resuelto el contrato en los términos del citado artículo 141; De conformidad con lo anterior, es que se hace necesario reiterar la obligación que le corresponde a las Empresas Prestadoras del Servicio Público de Gas Combustible por Red, de garantizar el derecho que tienen los suscriptores o usuarios a presentar quejas, peticiones o recursos, en aquellos casos en los que se ejerce la facultad de dar por resuelto el contrato y se proceda al corte del servicio. En consecuencia, para que una empresa prestadora de gas combustible por red pueda dar por resuelto el contrato de condiciones uniformes y proceda con el corte definitivo del servicio, esta deberá previamente, y de manera expresa, comunicárselo al suscriptor o usuario a fin de que este pueda presentar las quejas, peticiones o los recursos de la vía gubernativa correspondientes. Igualmente, solo podrá hacerse efectiva la resolución del contrato y el corte del servicio, una vez los recursos sean resueltos y la decisión quede en firme, y por las causales expresamente incorporadas en el contrato de condiciones uniformes. Por último, sin perjuicio de las decisiones que se adopten por la vía gubernativa, la Dirección Técnica de Gestión de Gas Combustible de la Superintendencia, en ejercicio de las funciones asignadas en los numerales 8, 10 y 11 del artículo 15 del Decreto 990 de 2002, está facultada para verificar, en cualquier momento, directamente o a través del Auditor Externo o quien haga sus veces, el cumplimiento de las obligaciones reiteradas en esta circular. (Subrayado propio)

78 El ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los particulares en las empresas de servicios públicos

domiciliarios.

En relación con la suspensión del servicio por el no pago del importe de la factura del servicio público domiciliario suministrado al usuario, al mediar un contrato de servicio de condiciones uniforme, oneroso, consensual y de adhesión, en su tipología principal, es evidente que el no pago por el usuario afecta más allá de su relación conmutativa con la empresa valores fundamentales como el principio de solidaridad bajo el cual todos contribuimos a la prestación del servicio con el valor de las tarifas. Así mismo, se afecta la finalidad de cobertura o prestación universal que se pretende tener para garantizar mejores condiciones materiales de vida de los ciudadanos, y si bien es cierto que en el juicio de exequibilidad de la norma que habilita tales medidas de suspensión se encontró ajustada a la Carta allí también se señaló el carácter reglado y de índole administrativo que debe conservarse en pos de la protección del “debido proceso” al usuario, cuya violación también podría consistir en una vulneración más allá de la actividad propia del servicio en un tema con ribetes de orden público. En dicha oportunidad se caracterizó este debido proceso así:

La jurisprudencia de la Corte ha resumido éste procedimiento de la siguiente manera:

"a) Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos pueden cobrarse ejecutivamente, ante la jurisdicción ordinaria, o mediante la jurisdicción coactiva, en este último caso, si la prestadora es una empresa industrial y comercial del Estado. La factura expedida por la empresa, debidamente firmada por el representante legal de la entidad, prestará mérito ejecutivo.

b) Si el usuario o suscriptor incumple con su obligación de pagar la facturación emitida por la empresa, por concepto del servicio prestado, oportunamente, es decir dentro del término previsto en el contrato, la prestadora está en la obligación de suspender la prestación del servicio "sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual (...)". Las decisiones de suspender la prestación de los servicios, total o parcialmente, como actos derivados de las prerrogativas que les han sido conferidas a las prestadoras para la debida prestación del servicio, son actos administrativos, y también lo son las decisiones que resuelven los recursos interpuestos contra ésto. Los actos administrativos de carácter particular se notifican personalmente al interesado, a su representante, o apoderado. Y, en el texto de la notificación, se deberá indicar los recursos que proceden contra la decisión, las autoridades ante quienes pueden interponerse, y los plazos para hacerlo.

c) Los suscriptores o usuarios de los servicios públicos domiciliarios pueden presentar peticiones, quejas, reclamos y recursos, que tienen que ser debida y oportunamente atendidos. Para el efecto las empresas prestadoras deben mantener una oficina para recibir, atender, tramitar y responder las peticiones, reclamos, o recursos, verbales o escritos que

Escenarios para el ejercicio de la potestad disciplinaria en la prestación de

servicios públicos domiciliariosapítulo 3

79

presenten los usuarios, los suscriptores, o los suscriptores potenciales, en relación con el servicio o los servicios que presta dicha empresa

d) El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra el acto de suspensión del servicio que realice la empresa proceden los recursos de reposición, y de apelación. De los recursos de reposición y de apelación debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato. El recurso de reposición se interpone ante el Gerente o el representante legal de la empresa, y el de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Las peticiones y recursos serán tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición; teniendo en cuenta las costumbres de las empresas comerciales en el trato con su clientela, salvo que la ley disponga otra cosa"

En consecuencia, cuando las empresas de servicios públicos domiciliarios suspenden el servicio a causa de la falta de pago sin permitirle al usuario o suscriptor afectado contradecir efectivamente las facturas a su cargo, se viola el derecho al debido proceso de los usuarios.130

Cuando se realicen actos unilaterales tendientes a menoscabar tales prerrogativas de los usuarios estaremos en presencia de un ámbito reglado que interesa a lo público porque el escenario de debate en las relaciones contractuales usuarios- empresas de servicios públicos domiciliarios es el de las actuaciones administrativas y de la actuación administrativa especial creada por la Ley 142 de 1994.

3.2.5 Fijar tarifas o su corrección no corresponde a ejercicio de función pública:

Según las potestades consagradas en el artículo 88 de la Ley 142 de 1994 son las empresas de servicios públicos las entidades competentes para fijar las tarifas por la prestación de los servicios públicos, entendiéndose que para estos efectos ellas no actúan como autoridades públicas sino como prestadoras del servicio, y que tal fijación no la harán a su propio criterio y libre determinación sino sometidas al

130 Sentencia C-150 de 2003. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

80 El ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los particulares en las empresas de servicios públicos

domiciliarios.

régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad de acuerdo a las reglas determinadas en la citada disposición131. Cuando asumen una posición dominante en el mercado tendrá un control directo el ente regulatorio sobre sus tarifas y deberán someterse a tal regulación.132

La potestad prevista en el artículo 150 de la Ley de Servicios Públicos para que las E.S.P. cobren bienes y servicios no facturados en forma oportuna, ya sea por error, omisión o investigaciones de desviaciones significativas frente a consumo anteriores, dentro de los 5 meses siguientes a tales eventos, corresponde a un acto de corrección como potestad delegada, que puede ser objeto de controversia por la vía gubernativa especial e implica un acto reglado de parte de los prestadores del servicio pero que está atado a la misma prestación del servicio y no corresponde al concepto de potestad pública133.

131 Sentencia C-389 de 2002. 132 La Ley 142 de 1994 señala «desde dos ópticas diferentes los criterios para establecer cuándo una empresa tiene dicha posición dominante en el mercado, al disponer que es la “que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado” (art.14.13). En el primer caso, se establece que la empresa de servicios públicos domiciliarios per se tiene una posición dominante frente a los usuarios. Y en el segundo, se establece cuándo una empresa tiene una posición dominante respecto al mercado de sus servicios y de sus sustitutos próximos.» Op. Cit. Ver también Sentencia C- 150 de 2003: Criterios para definir el régimen tarifario: Art. 87 Ley 142 de 1994. «la Corte observa que los criterios de eficiencia y de suficiencia financiera no son necesariamente incompatibles con el criterio de solidaridad. En efecto, como ya se indicó, el criterio de eficiencia señala que los servicios públicos deben ser producidos de la manera más económica posible bajo estándares adecuados de calidad. El criterio de suficiencia financiera busca que la fórmula tarifaria contenga todas las erogaciones necesarias para prestar el servicio (incluidos costos, gastos, remuneración del patrimonio) de acuerdo con las necesidades de la población que ha de ser atendida, y según los objetivos y parámetros establecidos en la Constitución y en la ley. Por su parte, el criterio de solidaridad versa sobre la forma como deberá ser repartido el valor que cuesta prestar los servicios públicos entre los diferentes miembros de la sociedad, según su capacidad económica, para que todos puedan tener acceso a los servicios y para que dicho acceso no dependa exclusivamente de la capacidad de pago sino que responda también al principio de necesidad según el cual las personas que carezcan de los recursos para tener acceso al consumo básico, serán beneficiarios de medidas en su favor que así se los permitan». 133 Sentencia C- 060 de 2005.

Escenarios para el ejercicio de la potestad disciplinaria en la prestación de

servicios públicos domiciliariosapítulo 3

81

3.2.6 La posibilidad de sancionar a los usuarios en materia de servicios públicos domiciliarios por parte de los prestadores (públicos o privados):

La posibilidad de sancionar a los usuarios en materia de servicios públicos domiciliarios por parte de los prestadores (públicos o privados), por corresponder a la esencia propia de la actividad pública o imperium exige de autorización expresa de parte del Legislador. Dicha reserva legal en tal tema se debe por el acatamiento estricto al principio de legalidad que rige nuestro Estado de derecho, según el cual el Legislador fijará los eventos, clases y procedimiento para la imposición de sanciones a los ciudadanos, por corresponder a una manifestación del ius puniendi.

La ley 142 de 1994 señala en forma precisa los eventos y el procedimiento para adoptar medidas sancionatorias en contra de los usuarios consistentes en: suspender el servicio por incumplimiento134 observando el debido proceso; por incumplimiento del contrato de condiciones uniformes135; para lograr el cobro por el servicio consumido y no facturado136; y el cobro de intereses legales (Código Civil) por los valores adeudados.137 Pero tales prerrogativas no se extienden a la imposición de sanciones pecuniarias a los usuarios, según variación jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal Constitucional y menos con base en los reglamentos internos expedidos por los prestadores del servicio público.

En la sentencia de unificación SU 1010 de 2008 Corte Constitucional refirió:

De esta manera, la Sala consideró que la primera decisión que abordó extensa y expresamente lo relacionado con la potestad sancionatoria de las empresas de servicios públicos domiciliarios fue la sentencia T-720 de 2005, en la cual se concluyó que estas empresas carecen de dicha facultad, bajo el entendido de que el otorgamiento de una prerrogativa en el sentido señalado es de reserva del legislador y que el régimen legal de los servicios públicos domiciliarios actualmente vigente no confiere tal potestad a las empresas de servicios públicos domiciliarios.»

134 Artículo 140. Declarado exequible por Sentencia C- 150 de 2003. 135 Artículo 141. Declarado exequible C 389 de 2002. 136 Artículos 146 y 149. 137 Artículo 96. Declarado exequible C 389 de 2002.

82 El ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los particulares en las empresas de servicios públicos

domiciliarios.

«A manera de conclusión puede afirmarse entonces que las empresas y entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, independientemente de su condición estatal o privada, gozan de un conglomerado de derechos, poderes y prerrogativas de autoridad pública que las habilitan para cumplir funciones administrativas que van desde la resolución de peticiones, quejas y reclamos hasta la decisión del recurso de reposición, ofreciéndose como en una balanza el acervo de facultades de autoridad pública y el control de autotutela que se ve complementado con la revisión superior encomendada a la Superintendencia de Servicios Públicos para la culminación de la vía gubernativa.»138

3.2.7 El contrato de condiciones uniformes.

Como elemento que rige las relaciones entre prestadores y usuarios se ha catalogado como un contrato de adhesión, en donde la parte dominante impone los parámetros de la relación convencional y el usuario sólo tiene dos caminos: aceptarlo sin condicionamiento o no acceder al servicio público.

Es evidente que el contrato de condiciones uniformes corresponde a una modalidad de los contratos de adhesión, pero se encuentra limitado para los dos extremos de la relación convencional. Por la naturaleza esencial de los servicios públicos y su vínculo con la materialización de los fines y valores constitucionales es necesario que su clausulado sea regulado por el Estado, es decir, los prestadores no tienen toda la liberalidad de imponer todas sus condiciones a los usuarios. Veamos:

Cabe aclarar que este tipo de contratos por adhesión, también llamados "de cláusulas uniformes", no excluye, según lo determina la propia ley, el carácter consensual de los mismos, pues sí existe voluntad del usuario, sólo que ésta se pliega a las estipulaciones previamente definidas en el contrato por la empresa prestadora.

También vale la pena aclarar que el contrato de prestación de servicios públicos no queda plenamente librado a la absoluta autonomía de la voluntad, puesto que, aun si se trata de personas privadas, por involucrar intereses superiores por los cuales ha de velar el Estado, se encuentra sometido a la intervención de éste, a través de la ley, en todo lo relativo a la determinación de los derechos y deberes de los usuarios, el régimen de su protección y su forma de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que asumen esa función.

138 Sentencia C- 558 de 31 de mayo de 2001. Corte Constitucional.

Escenarios para el ejercicio de la potestad disciplinaria en la prestación de

servicios públicos domiciliariosapítulo 3

83

Además, según lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución, los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, y, como anteriormente se indicó, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. De igual forma, la Carta señaló en el artículo 367 que el legislador debía fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y dispuso que el régimen tarifario tuviera en cuenta, además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.139

La fuente normativa que nutre el contrato de condiciones uniformes, propio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, está definida en el artículo 13 2 de la Ley 142 de 1994 así:

ARTÍCULO 132. RÉGIMEN LEGAL DEL CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS. El contrato de servicios públicos se regirá por lo dispuesto en esta Ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos, y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil.

Cuando haya conflicto entre las condiciones uniformes y las condiciones especiales, se preferirán éstas. Al definir los efectos fiscales del contrato de servicios públicos, se tendrá en cuenta que, a pesar de tener condiciones uniformes, resulta celebrado con cada usuario en particular.

El contrato deberá reflejar exclusivamente las condiciones de prestación del servicio público domiciliario, los derechos y obligaciones de los usuarios, el marco jurídico de desarrollo de los mandatos de la Ley 142 de 1994 y de la reglamentación de las autoridades administrativas competentes para fijar la estructura técnica, financiera y de facturación a cargo del usuario, pero no podrá estipularse ninguna materia ajena al servicio o que no esté asignada por el Estatuto de Servicios Públicos. En cuanto a la inclusión de cláusulas exorbitantes no es posible imponerlas a los usuarios sin previa habilitación legal, cuyo mandato sea preciso y exacto en cuanto a las obligaciones contraídas por los usuarios, máxime que existe reserva legal por corresponder los servicios públicos a un instrumento esencial para hacer realidad los fines del Estado Social de Derecho.

139 Sentencia C- 1162 del 6 de septiembre 2000. M. P. José Gregorio Hernández Galindo. Corte Constitucional.

84 El ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los particulares en las empresas de servicios públicos

domiciliarios.

3.3 Ejercicio de la función disciplinaria contra particulares prestadores de servicios públicos domiciliarios en la Procuraduría General de la Nación:

En atención a lo desarrollado en acápites previos, el régimen disciplinario de particulares está reservado exclusivamente en su ejercicio a la Procuraduría General de la Nación como lo señaló la Ley 734 de 2002 y lo mantuvo la Ley 1474 de 2011 denominado “Estatuto Anticorrupción”. En el proyecto de Ley 055 Senado y 195 Cámara, ambos del 2014, por el cual se asumió el trámite del “Código General Disciplinario” se previó ampliar la reserva de competencia también a los personeros distritales y municipales, como integrantes del ministerio público.

El artículo 75 de la Ley 734 de 2002, señala de manera expresa:

“El particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión.”

La Resolución 108 del 3 de mayo 2002 expedida por el Procurador General de la Nación desarrolla el mandato legal y distribuye la competencia para disciplinar a los particulares que cumplan funciones públicas en las diferentes dependencias de la Procuraduría General de la Nación. Es preciso anotar que el reparto de competencias se hace bajo los factores de desconcentración territorial y por el elemento subjetivo, según se trate de la clase de actividades que ejecuten los particulares que ejercen funciones públicas de manera permanente o transitoria.

El primer criterio de asignación de asuntos entre las procuraduría delegadas140, que tienen competencia a nivel nacional, se hace en relación con los miembros de los tribunales de arbitramento con sede en la ciudad de Bogotá o en el exterior; los conciliadores “en materia contenciosa administrativa cuando el asunto a conciliar sea de competencia del Consejo de Estado o de los Tribunales Contencioso Administrativos”; los representantes legales o los miembros de las Juntas Directivas de las cámaras de comercio conformadas por más de 12 miembros principales; los notarios de primera categoría; “los representantes legales,

140 Artículos 1° a 6° de la Resolución 108 de 2002 atribuye las competencias a las Procuradurías Delegadas Para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial; para la Moralidad Pública; Contratación Estatal; Vigilancia Administrativa; y Economía y Hacienda Pública.

Escenarios para el ejercicio de la potestad disciplinaria en la prestación de

servicios públicos domiciliariosapítulo 3

85

gerentes o su equivalente, revisores fiscales, miembros de las juntas directivas de las entidades particulares que desempeñen funciones públicas del orden o nivel nacional”; “los representantes legales de las personas jurídicas de derecho privado o personas naturales que manejen contribuciones parafiscales o tributos del nivel nacional en materias contractuales, indistintamente de la etapa en la que se presente la irregularidad, incluida la postcontractual”; “El interventor en los contratos estatales de los órganos del nivel nacional, departamental, distrital o municipal, cuya cuantía sea igual o superior a tres mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, al momento de la celebración del contrato”.

Cuando se trata de conductas atribuidas a “particulares que desempeñen funciones públicas, administren o manejen recursos públicos del orden o nivel nacional, cuando la competencia no esté asignada a otra dependencia” existe una atribución residual de competencia en las Procuraduría Delegadas para la Vigilancia Administrativa.141

En un segundo nivel de competencias, a cargo de las Procuraduría Regionales y Distritales142, dentro de su circunscripción territorial conocerán las actuaciones disciplinarias seguidas en contra de: conciliadores y los miembros de los Tribunales de Arbitramento; los representantes legales e integrantes de las juntas directivas de las Cámaras de Comercio conformadas por nueve (9) miembros principales; de los representantes legales, gerente o su equivalente, revisores fiscales, miembros de las juntas directivas de entidades particulares que desempeñen funciones públicas del orden o nivel departamental; de los notarios de segunda categoría; los representantes legales de las personas jurídicas de derecho privado o personas naturales que manejen contribuciones parafiscales o tributos del nivel departamental o municipal en materias contractuales; “[E]l interventor en los contratos estatales de los órganos del nivel nacional, departamental o municipal, cuya cuantía sea inferior a tres mil salarios mínimos legales mensuales vigentes y superior a quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la celebración del contrato”; los curadores urbanos “cuando de asociación de municipios, áreas metropolitanas o .convenios interadministrativos se trate, salvo los que ejerzan su función en el Distrito Capital”; los conciliadores en materia distinta a la contenciosa administrativa, según el lugar donde deba o se celebre el acuerdo conciliatorio, cuando el tema sea de conocimiento de los jueces de circuito; “[E]n el evento en que el acuerdo conciliatorio se efectúe en Bogotá DC., en materia distinta a la contenciosa administrativa, la competencia estará asignada a las Procuradurías Distritales”; los indígenas que manejen recursos públicos; y “[Q]uienes presten servicios públicos en el orden o nivel departamental”.143

141 Artículo 4° Ibíd, 142 Artículo 6°. 143 Artículo 6°, literal k) de la Resolución 108 de 2002.

86 El ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los particulares en las empresas de servicios públicos

domiciliarios.

Las Procuradurías Distritales de Bogotá, D.C.,144 conocerán de los procesos disciplinarios en contra de los siguientes sujetos: “a. Los representantes legales, gerentes o su equivalente, revisores fiscales, miembros de las juntas directivas de las entidades particulares que desempeñen funciones públicas del orden distrital; b. Los particulares que desempeñen funciones públicas, administren o manejen recursos públicos del orden o nivel distrital cuando la competencia no esté asignada a otra dependencia; c. curadores urbanos que desarrollen su función en el Distrito Capital; d. Quienes presten servicios públicos en el Distrito Capital. (…) Quienes administren recursos públicos del Distrito capital; f. los conciliadores en materia distinta a la contenciosa administrativa, cuando el acuerdo conciliatorio deba celebrarse o se celebre en el Distrito Capital, independientemente de la jerarquía del juez que tendría la competencia para conocer del asunto objeto de conciliación; g. El interventor en los contratos estatales de los órganos del Distrito Capital, cuya cuantía sea inferior a tres mil salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la celebración del contrato.”

Las Procuradurías Provinciales145, en su circunscripción territorial, conocerán, en primera instancia, de los procesos disciplinarios en contra de: “a. Los representantes legales e integrantes de las juntas directivas de las Cámaras de Comercio, conformadas por seis (6) miembros principales; b. Los notarios de tercera categoría; c. Los representantes legales gerentes o su equivalente, revisores fiscales, miembros de las juntas directivas de las entidades particulares que desempeñen funciones públicas del orden o nivel municipal; d. Los curadores urbanos del orden municipal, cuando la competencia no esté asignada a otra dependencia; e. El interventor en los contratos estatales de los órganos del nivel nacional, departamental o municipal que se deban ejecutar en el ámbito de su competencia, cuya cuantía sea inferior o igual a quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la celebración del contrato. Parágrafo: En los eventos en que se inicie investigación disciplinaria en contra del servidor público que suscribió el contrato no se generará unidad procesal. f. Quienes presten servicios públicos en el orden municipal. (…) g. Los conciliadores en materia distinta a la contenciosa administrativa, según el lugar en donde se celebre o deba celebrarse el acuerdo conciliatorio, siempre y cuando se trate de conciliaciones que por la materia sea de conocimiento de los jueces municipales. h. Los particulares que desempeñen funciones públicas, administren o manejen recursos públicos del orden o nivel municipal, cuando la competencia no esté asignada a otra dependencia.”

La distribución de asuntos reseñados en antelación y, en particular, con relación al tema que nos interesa pone de manifiesto que sí se previó la competencia disciplinaria atribuible a los particulares que ejerzan función pública en tratándose de servicios públicos, circunscrito al ámbito territorial de prestación del servicio y en primera instancia de cargo de las Procuradurías Regionales, Provinciales y del Distrito Capital.

144 Artículo 7°. Ibidem. 145 Artículo 8°. Ibíd.

Escenarios para el ejercicio de la potestad disciplinaria en la prestación de

servicios públicos domiciliariosapítulo 3

87

En atención a la conformación accionaria y patrimonial de los prestadores de servicios públicos domiciliarios a cargo de los servicios de acueducto, aseo y alcantarillado (saneamiento básico ambiental), gas combustible y energía eléctrica, así como la forma de prestación del servicio atado al ámbito territorial municipal y distrital se tiene que interesan al presente análisis el comportamiento sólo de los prestadores particulares a cargo de tales servicios públicos. Se excluye del análisis las empresas prestatarias compuestas por capital mayoritario de origen estatal o público, toda vez que la atribución disciplinaria sobre sus miembros y trabajadores corresponden a su vínculo orgánico con el Estado146.

Delimitado el universo de análisis bajo los parámetros anotados es vital revisar si se ha ejercido la potestad disciplinaria sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios particulares, cuando han ejercido potestades públicas y en razón de éstas. El espectro de acción así definido se centrará en verificar las acciones disciplinarias surtidas contra los prestadores de energía eléctrica y gas combustible por ser la tipología más apropiada bajo el escenario de control disciplinario sobre tal categoría de particulares.

Revisada la Estadística de prestación de servicios de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para el I Semestre de 2015147, de acuerdo con el número de asuntos tramitados se señala la siguiente tipología:

146 La Ley 1474 de 2011 al modificar el artículo 53 del Código Disciplinario Único en forma expresa derogó la salvedad que existía de excluir del régimen disciplinaria a las “empresas de economía mixta que se rijan por el derecho privado”; con lo cual, cualquier ente, organismo o entidad pública, de cualquier nivel y con composición accionaria estatal es destinataria del derecho disciplinario en Colombia. 147http://www.superservicios.gov.co/content/download/9378/77836/version/1/file/Informe+de+gesti%C3%B3n+DGT+I+trimestre+2015+v2.pdf.

ASUNTOS

39

1598

3026

7570

115

13541

25888

ENERGIA ELECTRICA

TOTAL TRAMITES

SERVICIO PÚBLICO D.

GAS LICUADO

GAS NATURAL

ASEO

ACUEDUCTO

ALCATARILLADO

88 El ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los particulares en las empresas de servicios públicos

domiciliarios.

Para el sector Acueducto, Alcantarillado, y Aseo148, de un total de 10710 asuntos, se refiere en un gran porcentaje como causal del trámite a asuntos de facturación (7.994) correspondiendo a un 75% entre los cuales sobresale el de “cobro desconocido” con el 32,4%, “desviación significativa” con el 15,5% y “solicitud de retiro” con el 14,8%.

Para el Sector Energía y Gas se recibieron un total de 15.178 asuntos, donde el tema de “facturación” ocupó el 88% con 13.383 asuntos; “instalación” con 1354 correspondiendo al 9% y “prestación” con 441 casos, correspondiendo al 3%. De todos los asuntos referidos la mayoría de causales obedecieron a “desviación significativa” con el 19,05%, “cobro de consumos dejados de facturar” con el 16,24%, “cobros inoportunos” con el 11,11% y “cobro desconocido” con el 6,41%.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el país se encuentra organizada por Direcciones Territoriales así: DIRECCIÓN TERRITORIAL CENTRO: Conformada por los departamentos de Cundinamarca, Boyacá, Tolima, Huila, Casanare, Meta, Guaviare, Guainía, Vaupés, Vichada, Amazonas, Caquetá, Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con sede en la ciudad de Bogotá D.C.; DIRECCIÓN TERRITORIAL NORTE: Conformada por los departamentos de La Guajira, Magdalena, Bolívar, Atlántico, Cesar, Córdoba, Sucre, con sede en la ciudad de Barranquilla.

DIRECCIÓN TERRITORIAL OCCIDENTE: Conformada por los departamentos de Antioquia, Chocó, Risaralda, Caldas y Quindío, con sede en la ciudad de Medellín; DIRECCIÓN TERRITORIAL ORIENTE: Conformada por los departamentos de Santander, Norte de Santander y Arauca, con sede en la ciudad de Bucaramanga; y DIRECCIÓN TERRITORIAL SUROCCIDENTE: Conformada por los departamentos de Valle del Cauca, Cauca, Nariño y Putumayo, con sede en la ciudad de Cali.

DIRECCION TERRITORIAL ASUNTOS

NORTE 9562

ORIENTE 3173

OCCIDENTE 1440

SUROCCIDENTE 2666

CENTRO 9047

148 Es pertinente acotar que a nivel territorial la mayoría de los prestadores en el área rural, municipios y veredas, se tratan de asociaciones de particulares compuestas por los vecinos del lugar.

Escenarios para el ejercicio de la potestad disciplinaria en la prestación de

servicios públicos domiciliariosapítulo 3

89

TOTAL 25888

Por tipo de prestatario, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios refirió con mayor número de trámites recibidos los siguientes:

90 El ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los particulares en las empresas de servicios públicos

domiciliarios.

Es relevante dejar registrado la información sobre remisión de traslado por competencia,

así:

Escenarios para el ejercicio de la potestad disciplinaria en la prestación de

servicios públicos domiciliariosapítulo 3

91

Revisado el periodo de ejercicio de la acción disciplinaria en la Procuraduría General de la Nación, en el periodo comprendido entre los años 2009 a 2013, corte enero de 2014, y bajo el criterio de investigaciones reportadas contra particulares en el Sistema de Información Misional – SIM., se observa el empleo de la acción en 84 eventos, en los cuales ninguno corresponde a prestadores particulares de servicios públicos domiciliarios y en razón al empleo o ejercicio de funciones públicas.

92 El ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los particulares en las empresas de servicios públicos

domiciliarios.

DEPARTAMENTO HECHOSENTIDAD 2009 2010 2011 2012 2013

Total (Por No.

Implicados)AMAZONAS INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- 1 1

Total AMAZONAS 1 1

ANTIOQUIA ALCALDIA MUNICIPIO DE JARDIN (ANTIOQUIA) 1 1

ALCALDIA MUNICIPIO DE YARUMAL (ANTIOQUIA) 1 1

PRIVADA 1 1

Total ANTIOQUIA 2 1 3

ARAUCA ALCALDIA MUNICIPAL 1 1

Total ARAUCA 1 1

ATLANTICO ALCALDIA MUNICIPIO DE JUAN DE ACOSTA (ATLANTICO) 1 1

CURADURIA URBANA 1 1

Total ATLANTICO 1 1 2

BOGOTÁ

AGENCIA PRESIDENCIAL PARA LA ACCION SOCIAL Y LA

COOPERACION INTERNACIONAL - ACCION SOCIAL 1 1 2

ALCALDIA MUNICIPIO DE BOGOTA D.C. (BOGOTÁ) 2 2 4

BANCO AGRARIO DE COLOMBIA 2 2

CORPORACION AUTONOMA REGIONAL -CAR- 1 1

E.S.E. HOSPITAL EL TUNAL 1 1

E.S.E. LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO 2 2

EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS -ECOPETROL 1 1

GOBERNACION DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA 2 2

HOSPITAL SIMON BOLIVAR 1 1

INSTITUTO SEGURO SOCIAL NIVEL NACIONAL 1 1

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL 1 1

NO ESTABLECIDA 5 5

REGISTRADURIA DISTRITRAL DEL ESTADO CIVIL 6 6

SECRETARIA DE LA MOVILIDAD DE BOGOTA 1 1

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS1 1

Total BOGOTÁ 6 11 4 9 1 31

BOLIVAR FEDERACION COLOMBIANA DE MUNICIPIOS 1 1

GOBERNACION DEPARTAMENTO DE BOLIVAR 1 1

Total BOLIVAR 1 1 2

BOYACA

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - SECCIONAL DE

BOYACA 1 1

PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA 1 1

Total BOYACA 1 1 2

CALDAS ALCALDIA MUNICIPIO DE PALESTINA (CALDAS) 1 1

ALCALDIA MUNICIPIO DE RIOSUCIO (CALDAS) 1 1

Total CALDAS 1 1 2

CAUCA INSPECCION DE POLICIA 1 1

Total CAUCA 1 1

CESAR UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA Y A DISTANCIA -UNAD- 1 1

Total CESAR 1 1

CUNDINAMARCA ALCALDIA MUNICIPIO DE GACHETA (CUNDINAMARCA) 1 1

CORPORACION AUTONOMA REGIONAL -CAR- 1 1

CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA -

CAR- 1 1

E.S.E. HOSPITAL MARIO GAITAN YANGUAS -SOACHA 4 4

NO ESTABLECIDA 2 2

REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL 1 1

SECRETARIA OBRAS PUBLICAS DEPARTAMENTALES 1 1

Total CUNDINAMARCA 1 3 7 11

HUILA ALCALDIA MUNICIPIO DE NEIVA (HUILA) 2 2

NO ESTABLECIDA 1 1

Total HUILA 1 2 3

LA GUAJIRA ALCALDIA MUNICIPIO DE ALBANIA (LA GUAJIRA) 1 1

NO ESTABLECIDA 1 1

Total LA GUAJIRA 2 2

MAGDALENA AGUAS DE MAGDALENA 1 1

CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL RIO GRANDE DE

LA MAGDALENA -CORMAGDALENA- 1 1

UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA 1 1

Total MAGDALENA 2 1 3

META DEPARTAMENTO DE META 1 1

INSTITUTO DE DESARROLLO DEL META - IDM 1 2 3

JUNTA REGIONAL DE CALIFICACION DE INVALIDEZ - META 1 1

Total META 1 1 3 5

N.A EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD - ETESA 1 1

PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA 1 1

Total N.A 2 2

NARIÑO ALCALDIA MUNICIPIO DE SAN JUAN DE PASTO (NARIÑO) 1 1

Total NARIÑO 1 1

NORTE DE SANTANDER E.S.E EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO IMSALUD 1 1

Total NORTE DE SANTANDER 1 1

RISARALDA E.S.E. HOSPITAL SAN PEDRO Y SAN PABLO -LA VIRGINIA 2 2

GOBERNACION DEPARTAMENTO DE RISARALDA 1 1

PROCURADURIA 290 JUDICIAL I EN ASUNTOS PENALES DE

PEREIRA 1 1

Total RISARALDA 3 1 4

SAN ANDRES Y

PROVIDENCIA Y

SANTA CATALINA

GOBERNACION

1 1

GOBERNACION DEPARTAMENTO DE SAN ANDRES,

PROVIDENCIA Y SANTA CAT. 1 1

Total SAN ANDRES Y PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA 1 1 2

SANTANDER ALCALDIA MUNICIPIO DE BARBOSA (SANTANDER) 1 1

NO ESTABLECIDA 1 1

POR DETERMINAR 1 1

Total SANTANDER 1 2 3

TOLIMA SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE TOLIMA 1 1

Total TOLIMA 1 1

Total general 23 24 12 23 2 84

CARGO En Trámite Tramitados

Total (Por

No.

Implicados)PARTICULAR 19 65 84

años 2009 2010 2011 2012 2013 TOTAL

Números de investigados 23 24 12 23 2 84

Año de radicación

FECHA DE GENERACIÓN: 30 ENERO 2014

PERÍODO: 1 ENERO 2009 A 30 ENERO 2014

PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN

OPERACIÓN DISCIPLINARIA

IMPLICADOS PARTICULARES REGISTRADOS EN PROCESOS DISCIPLINARIOS EN EL PERÍODO

4. Conclusiones

El ejercicio de la potestad disciplinaria en Colombia ha tenido como tradición el análisis de la conducta de los servidores públicos con el fin de garantizar unos parámetros de conducta reglados acorde con las funciones propias del cargo que ostentan. Esa perspectiva de ejercicio de la potestad punitiva correctiva deberá ser complementada con la construcción de una nueva dogmática centrada en el carácter axiológico y deontológico del ejercicio de la función pública en Colombia, en donde el empleo de la acción disciplinaria no busque simplemente alinderar la conducta del servidor público sobre parámetros referidos al rol funcional sino como pilar para la construcción de un nuevo modelo de Estado.

Si bien es cierto que la Carta Política de 1991 señaló a Colombia como Estado Social de Derecho el marco normativo que debería ser orientado a cumplir tal forma de ejercicio de poder no ha sido desarrollado en tal sentido. En el ámbito de acción del presente trabajo en lo que atañe a la concepción del derecho disciplinario cuya orientación deberá ser vista más allá del poder correctivo de la conducta desviada del agente público y de los particulares que le son destinatarios, debe ser visto como elemento preponderante en la realización y materialización de mejores condiciones materiales de vida de los asociados.

Con ello, los cimientos de la responsabilidad disciplinaria además de obedecer al concepto de prevención especial a través de la imposición de la sanción al infractor para que ajuste su conducta a sus “deberes funcionales”, conllevará un nuevo contenido al principio de prevención general al referir como otra de sus finalidades que el ideario del Estado Social de Derecho – concretado con garantizar mejores condiciones de vida material a los ciudadanos- sea un norte cierto y guía para el ejercicio de la función pública, de la misma categoría a los referidos por el artículo 209 Superior.

En este sentido, y ante la intervención de los particulares en el escenario de lo público asumiendo múltiples labores, actividades, funciones y papeles que antes le eran reservados al Estado, implica que el Derecho Disciplinario como marco jurídico que los cobije busque garantizar los fines y valores constitucionales que informan al Estado Social de Derecho en aquellos eventos en los cuales los particulares asumen los roles antes enunciados.

94 El ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los particulares en las empresas de servicios

públicos domiciliarios.

Título de la tesis o trabajo de investigación

Si bien es cierto los particulares nunca mutaran su condición de tales pese a ser colaboradores del apartado estatal sí tienen una serie de responsabilidades que le son equiparables y que la propia ley disciplinaria – tanto la Ley 734 de 2002 como la Ley 1474 de 2011- refirió expresamente en los eventos en que ejerzan “funciones públicas”, incluyendo dicho control en la actividad que ejerzan tales particulares en los servicios públicos y los servicios públicos domiciliarios, que vale acotar es un apartado de aquellos.

La revisión del estado del arte sobre el tratamiento jurídico disciplinario dispensado a los particulares prestadores de servicios públicos da lugar a concluir que ha sido limitado en atención a varios factores a saber: el empleo de un criterio material restringido de función pública, y , adicionalmente, por el entendimiento cerrado del alcance del derecho disciplinario, el cual se ha ocupado tradicionalmente sólo del cumplimiento de deberes de sus destinatarios o de mejoramiento de la actividad administrativa más no de la consideración de que es una herramienta eficaz para hacer realidad el ideario del Estado Social de Derecho. Ideario en el cual es de vital importancia la prestación eficiente de los servicios públicos.

Esta concepción restrictiva del ejercicio del derecho disciplinario sobre los particulares ha dado lugar a que una serie de actividades ejecutadas por delegación estatal, ya sea a través de contrato o convenio queden por fuera de dicho control pese a ser verdaderas actividades que se pueden señalar como ejecutadas bajo el imperium o poder delegado por el Estado y que hacen parte de la noción de “función Pública”. En consecuencia, la responsabilidad por los desafueros en que puedan incurrir esos particulares, pese a que son espacios de empoderamiento que la ley les ha discernido, se ha diluido.

Este fenómeno de inactividad del control disciplinario se presenta en actividades que son centrales para el debido ejercicio de los cometidos ontológicos del Estado colombiano, bajo la estructura constitucional de un Estado Social de Derecho, como lo es la prestación de servicios públicos domiciliarios, en donde no basta la consagración formal de los derechos de los ciudadanos - usuarios sino la efectividad y materialización de las condiciones necesarias que haga realidad el concepto de vida digna a los asociados.

Es el control estatal por vía del derecho disciplinario la herramienta que ponga a tono la actividad ejercida por los particulares prestadores bajo la óptica de ser medios para lograr el mandato ontológico plasmado en la Carta de 1991 y no el del lucro exacerbado como existe. Para lo cual es prioritario establecer una categoría conceptual más precisa que vincule las nociones de Estado Social de Derecho, función pública y servicios públicos domiciliarios que dilucide cuando los particulares prestadores pueden ser sometidos a la potestad disciplinaria en Colombia.

Bibliografía 95

La praxis analizada encuentra que el ejercicio de la potestad disciplinaria en Colombia en relación con los particulares que ejercen funciones públicas y se dedican a la prestación de servicios públicos domiciliarios es inexistente en razón a que las inconformidades en la prestación del servicio dispensado a los ciudadanos se canaliza a través del poder regulatorio, de vigilancia y control a cargo de la Superintendencia del ramo, más no se emplea el de índole disciplinario por las autoridades del nivel territorial y local, que son los primeros llamados a verificar la posibilidad o no de dicho ejercicio, habiendo lugar a ello porque en la prestación de los servicios públicos domiciliarios sí se ejercitan prerrogativas de poder público y de función pública por los particulares prestadores. Conclusiones y recomendaciones

96 El ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los particulares en las empresas de servicios

públicos domiciliarios.

Título de la tesis o trabajo de investigación

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