סיכום קורס יסודות המשפט-שנת תשע"ב:

עפ"י הנושאים הבאים:

שיעורנושא השיעורחומר קריאהמס'

לרשימה1פרק הקריאה

: מהות המשפט1נושא מהו המשפט; הגדרת המשפט;. 1מטרותיו של המשפט..2הצורך במשפט..3של. 4 המוסמך כפרשנו המשפט בית המשפטית; הפרשנות כללי

החוק; תפקיד המשפטן כפרשן; פרשנות הנורמה המשפטית לאור לשון הנורמה, תכליתה ומטרתה; פרשנות הנורמה המשפטית לאור

כוונת המחוקק.

1

: חלוקת המשפט לתחומים וענפים2נושא מהות המשפט האזרחי, המשפט הפלילי והמשפט הציבורי-חוקתי. 1

והאבחנה ביניהם.אבחנה והשוואה בדיני הראיות במשפט האזרחי והפלילי..2סדר דין הפלילי לעומת סדר דין האזרחי; השיטה האדוורסרית..3 החלוקה הענפית במשפט האזרחי בין דיני חוזים, דיני נזיקין, דיני. 4

קניין, דיני תאגידים, דיני מסים ודיני משפחה וירושה.

2

לרשימה3פרק

השפיטה: הרשות השופטת ומערכת 3נושא עקרון הפרדת הרשויות..1האחרות.2 הרשויות בין ומעמדה השופטת הרשות עצמאות

)המכוננת, המחוקקת והמבצעת(.כ"שופטת".3 המבצעת הרשות כ"מחוקקת"; השופטת הרשות

וכ"מחוקקת".סמכויות השפיטה וחוק יסוד: השפיטה..4

מבנה מערכת בתי-המשפט – הירארכיה וסמכויות; בוררות ופישור..4בית המשפט הגבוה לצדק:.5

סמכויות; סעדים; כללי שיקול-דעת; כללי התערבות בשיקול-דעת;מבחני סף - זכות עמידה, שפיטות, נקיון כפיים, שיהוי, סעד חלופי.

3

לרשימה4פרק

: מקורות המשפט והתקדים המחייב4נושא ההלכה הפסוקה; עקרון התקדים המחייב..1מקורות משפט משלימים וחוק יסודות המשפט..2המנהג כמקור משפטי..3השלמה ופירוש; חסר בחוק )לאקונה( והסדר שלילי..4

4

מרצה: עו"ד גילה נוימן | כל הזכויות שמורות לחגית בללי

1

- מהות המשפט: 1 נושא מס

מהו משפט?

משפט הוא מערכת כלים מחייבת שנועדה להסדיר את ההתנהגות בחברה, כיוון שלאנשים יש אינטרסים מנוגדים וקשה להגביל את יכולתו של האדם לפגוע באדם אחר, אנו זקוקים לקבוע

מה מותר ומה אסור. המשפט קובע כללי משחק בחבה החל מהדבר הפשוט ביותר כמו באיזה צד של הכביש לנסוע ועד לדבר המסובך ביותר כמו ירושות, חברות וכדו'. אין בהחלטות אלה

משום ערכיות ומוסר אלא סדר וכללים, למרות זאת כמובן שמאחורי הכללים והחוקים שקובעת כל חברה עומדים ערכי המוסר והאמונה של אותה החברה. מערכת המשפט מחייבת

את כולם ואינה עיניין של בחירה, ומי שאינו מציית לה צפוי לעונש.

מטרת המשפט:

הטלת סנקציות ועונשים על התנהגות פסולה.א. דרכים: 2ע"י הכוונה התנהגותית- (1 מתן תמריץ חיובי על התנהגות רצויה כגו': מתן הטבות לרוכשי דירות בעירות פיתוח.ב.

הכרעה בסכסוכים שפורצים בין אנשים ע"י מערכת המשפט באמצעותישוב סכסוכים-( 2 עדים,2ישום החוקים. לדוגמה: צוואה צריכה להעישות רק באופן שהחוק קובע: בכתס, עם

ואם היא אינה נעשית כך אין לה תוקף משפטי.

הגורמים היוצרים את המשפט:נציגי העם-הכנסת.(1 השופטים- באמצעות פסקי דין מפרשים את החוק ויוצרים משפט ע"י תקדים משפטי(2

מחייב או מנחה. א' לחוק השפיטה קובע: שתקדים שנקבע ע"י בית המשפט העליון הוא תקדים20סע"י

שמחייב את כל ביהמ"ש זולת עצמו. בימ"ש כלשהו יהיה מנחה לבתיHב' לחוק השפיטה קובע: שתקדים שנקבע ע"20סעי'

המשפט הנמוכים ממנו. עקרונות יסודות הנובעים מאמונה ותבונה ומחייבים א מוסדות השלטון לא לפגוע בהם,(3

לדוגמה: כבוד האדם, חירותו, חופש הביטוי, חופש הדת, קדושת החיים וכדו'.

כללי הפרשנות המשפטיים:

לכנסת שהיא הרשות המחוקקת יש את הסמכות הראשונית לקבוע חוקים כלומר לקבוע את המדיניות, את הסדרים הראשונים בחברה. הכנסת מגשימה את המדיניות בה היא דוגלת

באמצעות החקיקות. לרוב החוקים הם חד משמעיים ותפקידו של ביהמ"ש ליישמם על עובדות המקרה שמובא לפניו, אבל לעיתים החוק אינו חד משמעי ואז תפקידו של ביהמ"ש הוא

לפרשו.

היבטים:3לתפקיד הרשות השופטת בפירוש החוק יש

מרצה: עו"ד גילה נוימן | כל הזכויות שמורות לחגית בללי

2

( הפרשנות נעשית ע"י ביהמ"ש ולא אף אחד זולתו.1היבט

( בביצוע הפרשנות אסור לשופט להיוועץ במחוקק או לקבל הוראות ממנו.2היבט

( הפרשנות צריכה להיות עצמאית.3היבט

על ביהמ"ש המפרש את החוקים חלים כללי הפרשנות המשפטית, שמרכיביה העיקריים הם:

על השופט לתת ללשון הטקסט את המשמעות המקובלת על דוברי המרכיב הלשוני-(1 השפה, מתן משמעות לטקסט שנוגדת את המשמעות המקובלת מהווה הפרה של עקרון

שלטון החוק ופוגעת באמון הציבור במערכת השפיטה. אם יש מס' משמעויות לשוניות נבחר במשמעות המגשימה באופן המרכיב התכליתי-(2

מוחלט את תכלית החקיקה. בעניין זה ישנן חזקות המקלות על השופט לזהות את תכליתהחקיקה:

( חזקה על כל חוק שחל על כולם אלא אם כן ישנה לשו' מפורשת, חד משמעית1חזקה וברורה שקובעת אחרת.

( חזקה ע החוק שהוא נועד לקדם את זכויות האדם ולא מבקש לפגוע בהם, חזקה2חזקה זו נסתרת רק כשאר ישנה לשון מפורשת וחד משמעית, ובכל מקרה חוק הפוגע בזכויות

האדם יפורש בצמצום.( חזקה על החוק שמטרתו לקדם את ענייני השוויון.3חזקה

כאשר ישנן מס' תכליות, על השופט להפעיל שיקול דעת ומרכיב שיקול הדעת הפרשני- (3 שיפוטי ולערוך איזון בניהן, לתת לכל אחת את המשקל המתאים לה, ולהעריך את

החשיבות החברתית היחסית של העקרונות השונים ולאזן בניהם. כדי לאזן בין אינטרסים השיטות הבאות:2מתנגשים נאלץ לבחור באחת מ-

כאשר יש התנגשות בין זכויות הפרט לבין אינטרס לאומי, השופטאיזון אנכי- : 1 שיטה יערוך איזון אנכי בו האינטרס הלאומי גובר על האינטרס הפרטי, כך למשל בהתנגשות בין שלום הציבור לחופש הביטוי בישראל, ירכו של שלום הציבור גובר, אבל זאת רק כאשר יש וודאות קרובה לנזק ממשי לשלום הציבור, כגו': סכנה למהומות, הפיכה, שימוש באלימות

וכיוצא בזה. זכויות בעלות מעמד זהה, יערך איזון2 כאשר ישנה התנגשות בין איזון אופקי- : 2 שיטה

אופקי בו תתקיים נסיגה הדדית של כל אחת מהזכויות, כך שבמידת האפשר הן תוכלנה "להיות ביחד". יש לקבוע מגבלות מבחינת הזמן, המקום והצורה כך שלכל אחד מהערכים

יהיה קיום, מהות וממשות. כך למשל בהתנגשות בין הזכות להפגין לזכות חופש התנועה יש לאפשר את קיומה של ההפגנה ברח' מרכזיים בעיר גם אם הדבר פוגע בתנועה, תוך

קביעת תנאים מגבילים באשר לזמן שכן הכבישים נועדו לנסיעה או הליכה, אך גםלהפגנות ומחאות.

דוגמה ליישום כללים אלה:

: 873 /עיתון קול העם נגד שר הפנים/פדי' ז' 73/53 בג"ץ לתקנת העיתונות קובע ששר הפנים רשאי לסגור עיתון אם הנ"ל מפרסם11סעיף

סגר1953דברים העלולים לפגוע בשלום הציבור )זוהי פקודה, חוק מנדטורי(. בשנת ל- הפנים בישראל30שר הקומוניסטית התנועה ביטאון 'קול העם', עיתון את יום

תיתן לבריה"מ בין ארה"ב ישראל שאם תהיה מלחמה שפרסם הצהרה של מדינת לארה"ב מלחמות200,000ישראל מחרחרת שהיא המדינה על וכתב חיילים,

ומספסרת בדם בנינו. הסיכון בכך היה שיתקפו את הממשלה ע"מ להפילה. העיתון עתר לבג"ץ ובג"ץ ברשות השופט אגרנט קיבל את העתירה ופסק שאין להגביל

את חופש הביטוי של העיתון.ביהמ"ש פירש את המילים "ידיעה העלולה לפגוע בשלום הציבור":

מרצה: עו"ד גילה נוימן | כל הזכויות שמורות לחגית בללי

3

מלשו' החוק לא ניתן להבין מהי הידיעה העלולה לפגוע בשלום הציבור, ולכןהמרכיב הלשוני:במרכיב הלשוני אין תשובה, ולכן מוכרחים לעבור למרכיב השני ולמצוא בו את התשובה.

תכליות סותרות: חופש הביטוי ושלום הציבור, מכאן2החוק נועד להגן על המרכיב התכליתי: שגם במרכיב התכליתי אין תשובה לבעיה ויש לעבור למרכיב האחרון.

אינטרסים נוגדים: שלום הציבור-אינטרס לאומי,2 מדובר ב-מרכיב שיקול הדעת הפרשני: וחופש הביטוי-אינטרס פרי, אולם ביהמ"ש קבע שאיזון אנכי יחול רק כאשר קרוב לוודאי

שהידיעה תפגע בשלום הציבור כלומר פרשנות ביטוי "עלולה" הוא שקרוב לוודאי הדבר אכןיקרה.

בד"כ תהליך הפרשנות מורכב משלושת המרכיבים הללו של לשו' תלית ושיקול דעת יחד עםזאת ישנם מקרים פשוטים יותר שלהם יש כללים ברורים:

נורמה עליונה גוברת על נורמה תחתונה- היינו חוק יסוד גובר על חוק רגיל, וחוק רגיל גובר(1על תקנה.

נורמה מיוחדת גוברת על נורמה כללית- כלומר חוק מיוחד גובר על חוק כללי, למשל: חוק(2 מכר הדירות גובר על חוק רגיל כיוון שמדובר בחוק מיוחד הבא לפתור את הבעיות

המיוחדות של רוכשי הדירות ולכן גובר על החוק הכללי.נורמה מאוחרת גוברת על נורמה מוקדמת- כלומר חוק מאוחר גובר על חוק שנחקק לפניו.(3

מרצה: עו"ד גילה נוימן | כל הזכויות שמורות לחגית בללי

4

- חלוקת המשפט לתחומים וענפים: 2 נושא מס

המשפט נחלק לשלושה תחומים עיקריים:

מטרתו להגן על ערכים חשובים שקובעת המדינה, כגו':חיי אדם, רכושו, המשפט הפלילי-.1 הבטחת ביטחון לאנשי המדינה, זכותו של הפרט לשם טוב וכדו', ומזה נגזרים איסורי המשפט

הפלילי: איסור רצח, גניבה, ריגול, לשוה"ע וכדו'. במשפט זה הצדדים המשתתפים הם: הנאשם והמדינה שמגישה כתב אישום נגד הנאשם ע"י גוף שנקרא: "פרקליטות המדינה"

ששייך למרד המשפטים. הצידוק המוסרי הוא שהנאשם עבר על ערך חברתי, והמדינה נפרעת ממנו או מגינה על הציבור מפניו. הסנקציות בהליך הפלילי הן: עונש מוות, מאסר עולם, מאסר רגיל, שירות לתועלת הציבור, קנסות כספיים וכדו'. על קביעת ביהמ"ש ניתן לערער, וכן לנשאי יש אפשרות לתת חנינה או להקציב את עונשו היינו להפוך מאסר עולם למאסר הקצוב בשנים, אלו המקרים היחידים שלנשיא יש תפקיד מהותי ולא ייצוגי. במשפט פלילי אדם יורשע אך ורק

( נטל ההוכחה הוא על התביעה, ומידת ההוכחה שאין98%אם האשמה עם מעל ספק סביר )ספק שהוא ביצע את העבירה, אם יש איזשהו ספק סביר הוא יזוכה.

נועד ליישב סכסוכים בין אנשים, רוב תחומי המשפט מצויים שם כגו': חוזים, המשפט האזרחי- .2 נתבע אזרחית עלFנזיקין, משפחה, חברות שטרות וכדו'. אדם הנאשם במשפט פלילי ואח"

אותו נושא אוטומטית אשם גם במשפט האזרחי, ועל התובע יהיה להוכיח רק את גובה הנזק שנגרם לא, אבל אדם שזכה בתביעה האזרחית הפרקליטות במשפט הפלילי על הגניבה לא תוכל להסתמך על ממצאי המשפט האזרחי, כיוון שבמשפט האזרחי מידת ההוכחה היא רק

.98% ואילו במשפט הפלילי 5% הצדדים במשפט האזרחי: אדם נגד אדם אחר, תאגיד נגד אדם ולהיפך, תאגיד נגד תאגיד,

ואפילו המדינה נגד אזר בעיניינים אזרחיים כגו': הפרת חוזים, תביעות עבודה וכדו' הסנקציותבמשפט האזרחי: היטל כספי או החזרת רכוש או צו עשה וצו מניעה.

מדובר בתביעות אדם נגד המדינה על הפרת זכויותיו, ומדובר בתביעות נגד המשפט הציבורי-.3 רשויות השלטון כגו': ממשלה, עירייה, ב"ל, רשות שדות התעופה וכדו', וזאת בעיניין הפרה של זכויות האדם, לדוגמה: שר הפנים לא מוכן לתת לאדם רישיון לנשק בגלל סיבות לא עינייניות, אותו אדם יכול להגיש בג"ץ נגד משרד הפנים. סנקציות במשפט הציבורי הן החזר או שלילת

זכויות האדם.דוגמאות למשפטים ציבוריים:

: Z 2482 /אסוולד רופאינזן נגד שר הפנים/פדי' ט" 72/62 בג"ץ פסק הדין לגבי רופאיזן שהתנצר ועבר את הנאצים ורצה לעלות לארץ כי ראה את

מרצה: עו"ד גילה נוימן | כל הזכויות שמורות לחגית בללי

5

(:1958עצמו כיהודי ) המבחן אינו מבחן דתי אלא חילוני; השאלה שיש לשאול היא: האם אדם יכול לומר עליו

שופטים )אחד דתי, השני חילוני(.2בחיי היומיום שהוא יהודי או לא. כך פסקו השופט השלישי, חיים כהן פסק: יש מבחן סובייקטיבי – מי שמצהיר על עצמו בתום לב

כשייך לעם היהודי ורוצה לעלות לארץ נקבל אותו, וכן כל יהודי מומר.

(: 2 ) 671 /שליט נגד שר הפנים/פדי' כ"ג 56/68 בג"ץ ילדים3פסק דין אחר, בעניין רס"ן שליט, קצין בחיל הים, בעל אישה הולנדית גויה עם

(. היה ברור שהילדים אינם יהודיים אך היתה שאלה מה לרשום בתעודת הזהות1969) שלהם בלאום – יהודי או לא יהודי? שר הפנים לא רשם אותם כיהודים )בלאום( ובאותו

(, ודנו בשאלה: מיהו3, בד"כ זה 9 שופטים )פעם ראשונה בהסטוריה שישבו 9זמן ישבו יהודי? שליט טען שזכותו להגדיר עצמו כשייך לאיזה לאום שרוצה. בג"צ פנה לשר הפנים בטענה שאינו רוצה להחליט בשאלה מיהו יהודי ושיפנה זאת לכנסת שיחוקקו

שופטים טענו נגד רישומם בלאום יהודי4חוק מיהו יהודי, ושר הפנים לא רצה. לבסוף ו-2)ביניהם דתיים שפסקו כך מהצד ההלכתי, שביקשו להעביר זאת לכנסת(; 2 4

שופטים אחרים פסקו לרושמם כיהודים )בלאום( שניים מהם לפי המבחן של רופייזן כדלעיל דהיינו המבחן העממי; השניים האחרים הלכו לפי המבחן של הגדרה בתום לב של האדם אם רואה עצמו כיהודי )חיים כהן, דלעיל(. ההכרעה היתה נתונה בידי השופט

התשיעי בשם מני )שכל פסקיו קצרים מאוד( וגם הוא פסק לרשמם כיהודים. לאחר זמן חוקקו חוק שיהודי הוא זה שאימו יהודיה או שנתגייר, והוסיפו לכך את המבחן של רופייזן 'והוא אינו בן דת אחרת' )דהיינו יהודי שהתנצר אינו יהודי(. הגדרה זו משמשת

גם לצורך מרשם האוכלוסין.

החלוקה הענפית במשפט האזרחי:

עוסקים בחובות שכל צד לקח על עצמו בהסכמת ואם הפר אותו, אא"כ דיני חוזים – החוזה אינו תקף )כגון, כשנוגד את חוקי המדינה(.

חובות המוטלים על אדם לפצות על נזק שגרם לאחר כגון על נכויות בעתיד. דיני נזיקין – במקרה של 'תיקו' בסבירות טענות הצדדים התביעה נדחית, כלומר התובע הפסיד וצריך

לשלם את הוצאות המשפט, כאמור.עוסקים בדרכים להעברת קניין בחברה, למשל: א' מכר לב' בית אבל עדיין לא דיני קניין –

העביר לו אותו. במקביל מכר א' גם לג' והעביר לו את הבית. למי שייך הבית? בין א' לב' ובין א' לג' חלים דיני חוזים, אך בין ב' לג' חלים דיני קניין כיוון ששניהם טוענים לשייכותם על הבית. במקרה זה , אם לא נעשה אף רישום ב'טאבו' אז הראשון שביצע את החוזה עם

א' מקבל את הבית כלומר ב' זכה, אעפ"י שלג' ישנה חזקה )כי זו אינה תקיפה(.חלים על-פי דין תןרה בבתי הדין הרבניים. דיני נישואין וגירושין – ירושה והמקרים מחולקים דיני כיצד לחלק את עיזבונו של האדם, – עוסקים בשאלה

לשניים: עפ"י צוואה.1עפ"י חוק )אם אין צוואה. במקרה כזה נותנים חצי לאישה וחצי לילדים(.2

עוסקים ביחסים בין המדינה לבין האזרח שלא בהיבט פלילי. דיני מסים -התאגיד נוצר ע"י הסכמה חוזית, אבל החוק קובע מסגרת לכל תאגיד דיני תאגידים -

במסגרת נקבע כיצד הוא מוקם ומפורק, מהם סמכויותיו, מהם החובות והזכויות של נושאיהמשרה שבו וכדו.

מרצה: עו"ד גילה נוימן | כל הזכויות שמורות לחגית בללי

6

: הרשות השופטת ומערכת השפיטה 3 נושא עקרון הפרדת הרשויות:

המשמעות הקלאסית: מייחדים את תפקודי השפיטה לשופטים, הביצוע למנהל )ממשלה(

והחקיקה למחוקק. בניגוד למשטר הריכוזי שהיה מקובל בעבר.

אבל כיום המשמעות היא שאנו מפרידים בין הרשויות עפ"י הפונקציה העיקרית אותה ממלאת

כל אחת, אולם תוך השלמה עם הצורך להעניק לכל רשות גם סמכות הנמצאת בתחום

הרשות האחרת. היינו קיים איזון בין הסמכויות המאפשר אי תלות של רשות אחת בשניה תוך

פיקוח הדדי מוגדר )איזון ובלמים(, כשהמטרה העיקרית היא להבטיח את החירות ולמנוע

שלטון יחיד. הכנסת היא בעיקרה הרשות המחוקקת אבל יש לה גם תפקוד מעין שיפוטי, כגו':

החלטה על הסרת חסינות של ח"כ או השהייתם.

ביהמ"ש בעיקרון הרשות השופטת אך יש לו גם סמכויות מנהליות כגו': הוצאה לפועל, חלוקת

קרקעות, עיזבונות וכיוצא בזה.

הממשלה תפקידה ביצועי אך כל חקיקת המשנה שהם התקנות המותקנות ע"י השרים, וחוקי

העזר המותקנים ע"י העיריות מהווים בעצם סוג של חקיקה.

כמו כן יש לציין שבמשטר הדמוקרטי קיימים מרכזי כוח בלתי פורמליים שמשפיעים רבות על

הרשות המחוקקת והמבצעת, וכן המפלגות.

עצמאות הרשות השופטת ומעמדה בין הרשויות האחרות:

מרצה: עו"ד גילה נוימן | כל הזכויות שמורות לחגית בללי

7

הרשות השופטת נהנית מאי תלות באף אחת מן הרשויות האחרות במשמעות הקלאסית,

לחוק יסוד השפיטה: "אין על שופט מרות בענייני שפיטה זולת2מבחינה עניינית עפ"י סעי'

מרותו של החוק", כלומר שופט אינו רשאי לקבל הוראות מאף אחד, פרט להוראות הניתנות לו

ע"י בימ"ש גבוה יותר במסגרת סמכויותיו. ניסיון של גופים פוליטיים להשפיע על הכרעה

שיפוטית פוגע בעיקרון הפרדת הרשויות, ולכן לא מקובל לנהל דיון בכנסת על נושא התלוי

ועומד בביהמ"ש.

לחוק יסוד השפיטה: שופטים לכל סוגיהם נבחרים ומועלים4מבחינה אישית, עפ"י סעי'

חברי ממשלה2 מחבריו(, 2 שופטים )נשיא בג"ץ ו-3 חברים-9בדרגה ע"י ועד בחירות בת

עורכי דין. בראש הוועדה עומד שר המשפטים, ודיוניה2 ח"כ, ו-2)ביניהם שר המשפטים(,

סודיים.

או ע"י התפטרותו, או אם הוא מונה לתפקיד שמונע ממנו70שופט מפסיק את כהונתו בגיל

מלשמש כשופט. ניתן לפטר שופט בניגוד לרצונו רק אם החליטה על כך הועדה לבחירת

שופטים ברוב של , או אם החליט על כך ביהמ"ש המשמעתי לשופטים. מכאן ששופט אינו

מיצג את העם, ולא אחראי כלפיו ולכן עליו להישאר מעל הפוליטיקה.

תנאי חיוני לקיום הרשות השופטת הוא האמון שרוכש לה הציבור, לכן נקבע ששופט אינו ראשי

לעסוק בפוליטיקה ואינו רשאי לתת עצות בעלות אופי פוליטי לאנשים או גופים הפונים אליו.

השופט ברק: "על בסיס האמון אפשר להרחיב את סמכות הביקורת השיפוטית של בג"ץ

ולהחילה על עניינים שאינם בתחום שיפוטם של בתי משפט במדינות אחרות...מי שבשם

חופש הביטוי פוגע במעמד של שופטים עשוי לפגוע בחופש הביטוי עצמו, בלא הרשות

השומרת על חופש הביטוי ספק אם הוא יתקיים, אכן חופש הביטוי שומר על הרשות השופטת,

והרשות השופטת שומרת עליו".

יחסה של הרשות השופטת לרשויות: המחוקקת והמבצעת:

באיזון שבין הרשויות השונות התפקיד המרכזי הינו לרשות השופטת המפקחת על פעילויות

הרשויות: המחוקקת והמבצעת בקיום שלטון החוק על מובניו השונים. לכן יש חזקה שחוק לא

מתכוון לפגוע בסמכות ביהמ"ש, וכל דבר חקיקה מפורש בהתאם לחזקה זו. כדי לסתור חזקה

זו צריך חוק מפורש וחד משמעי הסותר אותה הפיקוח של ביהמ"ש מתבטא במס' דברים:

הכנסת קובעת את הסדרים הראשונים כלומר החוקים, ובהמ"ש מפרשם. פרשנות החוקים- (1

אם החוק פורש ע"י ביהמ"ש בניגוד לעמדת הכנסת היא יכולה לשוב ולתקנו, וזה "דו שיח" שבין

המחוקק לשופט. אבל יש לסייג את תגובת הכנסת ע"י תיקון החוק בסיגים הבאים:

I :,אין זה ראוי שתיקון יפעל למפרע, ויביא לשינוי תוצאות של פסק דין ביחס הצדדים לדיון

אלא אם כן מדובר בתיקון של חוק פלילי לטובת הנאשם.

II :אסור לרשות המחוקקת לנקוט במדיניות של שינוי חקיקה לביטול תוצאותיה של כל

הכרעה שיפוטית בנושא מסוים ללא קשר להגיון שהביא להכרעה השיפוטית הזו.

מפלגת העבודה הישראלי: בבג"ץ נידונה תקפותו לשפסק דין וולנר נגד יו"ר לדוגמה:

ההסכם הקואליציוני שנחתם בין ש"ס לעבודה, לפיו התחייבו הצדדים לתקן באמצעות שינוי

מרצה: עו"ד גילה נוימן | כל הזכויות שמורות לחגית בללי

8

חקיקה כל פסיקה של ביהמ"ש אשר תביא לסטייה מן הסטטוס קוו בענייני דת. נפסק כי

תוכנו לש ההסכם פסול בהיותו פוגע בצורה חמורה בעיקרון הפרדת הרשויות כי הוא לא

שוקל כל החלטה לגופה ולסיבותיה אלא מחליט באופן גורף לבטל כל החלטה עפ"י

תוצאותיה.

הכנסת כפופה לביקורת בג"ץ כמו כל רשות מרשויות המדינה. אבל ביקורת על הכנסת-(2

ביהמ"ש קבע עפ"י אמות המידה שלו מתי הוא יתערב ומתי לא. מידת ההתערבות תהיה

קטנה ביותר כאשר מדובר בהליך פנים פרלמנטרי ואז נעדיף לכבד את עצמאות הכנסת.

לדוגמה: עיכוב של חוק בועדה ואי הבאתו לקריאה שניה ושלישי בכנסת.

ההתערבות תהא מוגברת כאשר מדובר בהליך מעין שיפוטי כמו הסרת חסינות.

אלא אינו מתערב בשאלה של מדיניות ממשלתית ככלל ביהמ"שביקורת על הממשלה-(3

מצטמצם בבדיקת חוקיות ביצועה של מדיניות זו. כלל זה נקבע בעבר והיקפו אינו ברור.

.העניין יימסר לסמכות הממשלה ולא ביהמ"ש הסיבה לכלל: א( הפרדת רשויות- ב( אין בידי ביהמ"ש את הכלים והידע הדרושים להכרעה בשאלות כלכליות, מנהליות,

ביטחוניות וכדו' המצויות בתחום הרשות המבצעת וההכרעה בהם גורמת לשימוש

בשיקולים שאינם משפטיים.

ג( ביהמ"ש היה ער לכך שיתר התערבות מצדו עלול לגרום לצמצום סמכויותיו ע"י חקיקה

מתאימה. לדוגמה: בעבר נדחתה על הסף עתירתו של קצין במילואים נגד החלטת שר

הביטחון לדחות את גיוסם של תלמידי הישיבות לצבא.

בשנים האחרונות התפתחה גישה חדשה בבג"ץ שנקראת הגישה האקטיביסטית, ברשות

נשיא בג"ץ לשעבר-השופט ברק. עפ"י גישה זו בג"ץ יפתח את שערו לעותר שעתירתו כנה

ורצינית, ומצביעה על בעיה בעלת אופי ציבורי שפתרונה דרוש למען הצדק, העותר חייב

ברסלר נגד שר הביטחון: פסק דין שעסק910/86להיות אזרח ישראלי. לכן בפסק הדין בגץ

גם כן בגיוס בחורי ישיבות לצבא, פסק השוט ברק: "אין פעולה שהמשפט לא חל עליה, כל

פעולה נתפסת בעולם המשפטי".

שאלות בדבר שלום/מלחמה, רכישת אמצעי לחימה, דרכי טיפול וקשיי תעסוקה או מפעלים

במצוקה וכו' אינם שפיטים לדעתו, בג"ץ הפך להיות מנהל המדינה.

הרשות המבצעת כשופטת וכמחוקקת:

בישראל ישנם מקרים רבים בהם מוסרת הכנסת סמכויות חקיקה לרשות כמחוקקת- (1

המבצעת, והשימוש שנעשה ע"י הממשלה בסמכויות החקיקה שלה נרחב ביותר. מעיקרון

הפרדת הרשויות נובעת החזקה כי לרשות המבצעת אין סמכויות חקיקה עצמאיות: "אין

מחוקק אלא הכנסת, ואין מחוקק משנה אלא מכוח חקיקת הכנסת"- כלומר כדי שתהא

לרשות המבצעת סמכויות חקיקה, נדרשת הקנית סמכות מפורשת כזו בחוק. הכוונה היא

שהעקרונות הכללים שאינם משתנים בד"כ יקבעו בחוק ע"י המחוקק, ורכי ביצועו של

מרצה: עו"ד גילה נוימן | כל הזכויות שמורות לחגית בללי

9

/ ברגר נגד שר הביטחון: 40/70 בג"ץ

בפסק דין זה נקבע שאין לעותר זכות אישית שנקבעה, ולא דן באינטרס ציבורי כללי.

החוק, הפרטים הטכניים, והדברים המשתנים יקבעו בחוק ע"י הרשות המבצעת, היינו

השר הממונה על ביצוע החוק.

לרשות המנהלית יש פעמים רבות סמכות מעין שיפוטית כמו היכולת לקבוע: כשופטת-(2

קנסות.

סמכויות השפיטה וחוק יסוד השפיטה:א.

המערכת המרכזית:ביהמ"ש העליון- כבימ"ש לערעורים או כבג"ץ.(1

ביהמ"ש המחוזי.(2

בית משפט השלום- בימ"ש לענייני משפחה, תעבורה ותביעות קטנות. בתי משפט קטנים(3

ומקומיים.

המערכת המיוחדת:בתי דין צבאיים(1

בתי דין רבניים(2

בתי דין לעבודה(3

הערות:

לחוק יסוד2 -עפ"י סעי' אין מרות על השופט זולת מרותו של הדיןאין תלות בענייני שפיטה,

השפיטה.

פומביות הדין- ביהמ"ש דן בפומבי אלא אם כן נקבע אחרת בחוק או אם ביהמ"ש הורה אחרת

.3עפ"י דין סעי'

סמכויות בתי המשפט:

בג"ץ:

- דן בערעורים על פסקי דין והחלטות אחרות של ביהמ"ש המחוזי, כאןביהמ"ש לערעוריםא(

הוא יושב כביהמ"ש הגבוה לערעורים.

- יושב כבג"ץ ודן בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינםבג"ץב(

בסמכותו של בית משפט או בית דין אחר.

לחוק בתי המשפט( רשאי בעצמו או עפ"י בקשת המתדיין,30-ביהמ"ש העליון )סעי' דיון נוסףג(

או יותר באותו העניין שכבר נפסק בו, וזאת במקרה שההלכה5להחליט לדון שוב בהרכב של

שנפסקה בבג"ץ עומדת בסתירה להלכה קודמת שלו, או שמפאת חשיבותה, קושיה או

חידושה של הלכה שנפסקה יש לדעתם מקום לדיון נוסף. ביהמ"ש יכול גם לתחום את הבעיה

שתעמוד לדיון נוסף כך שהדיון יתקיים רק באותה הבעיה.

- נשיא ביהמ"ש העליון/המשנה לנשיא/כל שופט שקבע רשאים להורות על מ.חוזרמשפט חוזרד(

בעניין פלילי שנפסק בו סופית. אם ראו: ראיה שהובאה יסודה בשקר או בזיוף והיא כנראה שינתה את תוצאות המשפט.1

לרעת הנידון.

אדם אחר הורשע בביצוע העבירה ומהרשעתו עולה כי הראשון לא ביצעה..2

מרצה: עו"ד גילה נוימן | כל הזכויות שמורות לחגית בללי

10

הוצגו ראיות חדשות שעשויות לשנות את התוצאה לטובת הנידון..3

נתעורר חשש של ממש שבהרשעה נגרם לנידון עיוות דין..4

ביהמ"ש המחוזי:

סמכויותיו של ביהמ"ש המחוזי הן:

כל עניין לילי שאינו בסמכותו של ביהמ"ש השלום, אבל בתביעה שכנגד אזרחות הוא.1

מוסמך לדון גם בעניין שבסמכות ביהמ"ש השלום. )תביעה שכנגד היא תביעה המוגשת ע"

H)הנתבע יחד עם כתב ההגנה שלו

עתירה מנהלית וערעור מנהלי- עפ"י חוק בתי המשפט לעניינים מנהלים תש"ס..2

כל עניין שאינו בסמכותו הייחודית של בית דין אחר, בעניין הנתון לסמכותו המקבילה של.3

בית דין אחר יהיה ביהמ"ש מוסמך לדון כל עוד אין אותו בית דין דן בו, ואם העניין אינו נתון

בסמכותו של בימ"ש השלום.

ערעורים על פסקי דין של בימ"ש השלום..4

תביעות בעניין קניין רוחני כגו': פטנטים, זכויות יוצרים וכדו'..5

בימ"ש השלום:

סמכויותיו של בימ"ש השלום הן:

שנים ובעבירות מסוימות7עבירות שעונשן קנס בלבד או מאסר לתקופה שאינה עולה על .1

5.

תביעות אזרחיות למעט תביעות הנוגעות למקרקעין, כשסכום התביעה או שווי הנושא אינו.2

מיליון שקלים ביום התביעה.2.5עולה על

תביעות בדבר חזקה/שימוש/חלוקת שימוש במקרקעין בלי קשר לשווי, אבל לא תביעות.3

בדבר בעלות/חכירה לדורות שמקורן במחוזי.

תביעה שכנגד לתביעה אזרחית..4

כבימ"ש לענייני משפחה..5

בימ"ש השלום לעניינים מקומיים

בימ"ש הדן בעבירות עפ"י פקודת העיריות, פקודת המועצות המקומיות וחוק התכנון והבניה,

לדוגמה: דן בעבירות של חריגת בניה, שימוש חריג וכדו' דינו כבימ"ש השלום.

בימ"ש השלום- בימ"ש לתביעות קטנות:

(. מופיעים בו לבד ללא עו"ד,1/1/11 )החל מה-31,900דן בתביעות שסכומן לא עולה על

לייצוג ע"י עו"ד או ארגון צריך לקבל רשות מביהמ"ש מטעמים מיוחדים שירשמו. בימ"ש זה

רשאי לקבל ראיה גם אם איננה קבילה בבימ"ש רגיל. על פסק דין של ביהמ"ש לתביעות

קטנות יש ערעור ברשות לביהמ"ש המחוזי.

ערעורים:

על בימ"ש השלום מערערים למחוזי, ועל המחוזי מערערים לעליון.

מרצה: עו"ד גילה נוימן | כל הזכויות שמורות לחגית בללי

11

ערעור ראשון בזכות והערעור שני הוא ברשות ולכן בבימ"ש השלום לא יתכן אף פעם ערעורים

ברשות.

בתי הדין הרבניים:

ביה"ד הרבני רשאי לדון רק בענייני נישואין וגירושין ובדברים הכרוכים בהם, כגו': תביעת

מזונות הנגררת וכרוכה בתביעת הגירושין.

פומביות הדין:

בד"כ ביהמ"ש דן בפומבי, אך מותר לו לדות בדלתיים סגורות אם הוא רואה בכך צורך לשם:

שמירה על בטחון המדינה.(1

מניעת פגיעה ביחסי החוץ של המדינה.(2

לשם הגנה על המוסר(3

לשם הגנה על עניינו של קטין או חסר ישע.(4

לשם הגנה על עניינו של המתלונן או הנאשם בעבירת מין.(5

הדיון הפומבי עלול להרתיע עד מלהעיד החופשיות.(6

לשם הגנה על סוד מסחרי.(7

בוררות ופישור:

בימ"ש הדן בעניין אזרחי רשאי בהסכמת הצדדים להעביר את העניין לבוררות או פישור.

הצדדים מעבירים את העניין לשיפוטו של בורר המקובל עליהם או שנתנה ע"יבוררות-

ביהמ"ש, חוק הבוררות חל על ההליך הזה, ותוקף החלטתו של הבורר כפסק דין שאין עליו

ערעור.

תפקידו של המפשר/המגשר להביא את הצדדים לידי הסכמה לישוב הסכסוך. בתוםפישור-

הליך מוצלח ישנו הסכם בין הצדדים שבימ"ש יכול לתת עליו תוקף של פסק דין. אם אין

הסכמה חוזרים לדון בבימ"ש. ביהמ"ש עצמו רשאי לדון בתיק בדרך של פשרה.

בג"ץ:

בארץ ישנו שימוש נרחב מאוד בבג"ץ מהסיבה הפשוטה שאף בימ"ש למעט בג"ץ לא רשאי להוציא

צווים נגד רשויות ממשלתיות, נושאי משרה ציבורית, עובד מדינה וכדו'. לכן הוקם לאחרונה בימ"ש

לעניינים מנהליים שמטרתו להסמיך את ביהמ"ש המחוזיים לטפל בעניינים שעד עכשיו נידונו

בבג"ץ.

לחוק יסוד השפיטה ומתוכו עולה כי לבג"ץ יש סמכות פיקוח על:15סמכויות בג"ץ מופיעות בסעי'

הרשויות המדיניות והרשויות המקומיות ופקידיהן, אנשים הממלאים משרה ציבורית, פיקוח על.1

הרשות המנהלית-המבצעת.

בתי המשפט ובתי דין דתיים ומקצועיים כגו': ביה"ד לעבודה)מקצועי( וביה"ד הרבני)דתי(, וכן על.2

אנשים בעלי סמכות מעין שיפוטית כגו': "ועדות ערער" של ביטוח לאומי, ומס שבח, או ועדות

לקבלה לבחירות.

פיקוח על הרשות המחוקקת והמבצעת-בפסילת חוקים ותקנות:.3

מרצה: עו"ד גילה נוימן | כל הזכויות שמורות לחגית בללי

12

הכלל הוא שאדם פרטי רשאי לבצע כל דבר אלא אם כן זה נאסר עליו בחוק, אבל הרשות.3.1

המנהלית אינה מוסמכת לבצע אלא את מה שהיא הוסמכה במפורש בחוק וכל חריגה

מכך פירושה חוסר סמכות)עקרון החוקיות(, גישת בג"ץ היא שרשות שחרגה מסמכותה

פעולתה בטלה, וכן רשות שחרגה מכללי הצד הטבעיים שמטרתם:

.שההליך יהיה אובייקטיבי

.יצירת שוויון בין האזרחים

.מנגנון הרתעה לשלטון בפני הפיתוי להגיע להחלטות שאינן מוצדקות

עשית צדק ליחיד כתוצאה מהחלטות שוויוניות ואובייקטיביות, האזרח יקבל יותר

צדק ולא יהיה נתון לשיקול פסול של רשויות.

ביקורת על ביתי המשפט: בג"ץ אינו ערכאת ערעור ולכן לא פונים אליו עקב טעות.3.2

משפטית רגילה, אלא כאשר יש פגיעה בכללי בצדק בטבעיים כגו': משוא

פנים/שיקולים זרים/חוסר סבירות בולטת/חריגה מסמכויות.

פסילת חוקים - בד"כ חוק הסותר חוק יסוד ניתן לביטול אלא אם כן הוא עומד.3.3

8בקריטריונים שקבע חוק היסוד לחריגה ממנו. לדוגמה: חוק יסוד כבוד האדם סעי'

אומר: אין פוגעים בכבוד האדם אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל שנועד

לתכית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש.

פסילת תקנות- יש רגישות גדולה לגבי פגיעה בזכויות הפרט, בג"ץ יפסול תקנה אם היא:.3.4

בלתי צודקת בעליל

בעלת כוונה רעה

שיש בה התערבות מטרידה ללא הצדקה

מפלה

רטרואקטיבית

בג"ץ לא מכתיב לרשויות המדינה כיצד לכלכל את מעשיהם אלא כאשר מתגלות עילות מוצדקות

לכך הוא מתערב ושם מחסום בפני הרשות.

סיכויי ההצלחה בעתירה מנהלית לבג"ץ:

שלב א'- מבחן השפיטות:

מבחני משנה:2האם נושא העתירה עומד ב-

לביהמ"ש יש כלים להכרעה בסכסוך, בד"כ כן. באמצעות הסבירות האםשפיטות נורמטיבית-(1

זה סביר ולא סביר, אבל לדוגמה: ביהמ"ש לא יתערב בתחרויות ספורט וכדו'.

העדר מניעה להתערבות בג"ץ משיקולי הפרדת רשויות בדמוקרטיה. לדומה:שפיטות מוסדית-(2

בג"ץ מעדיף להימנע מלהתערב בנושאי חוץ וביטחון מובהקים.

מרצה: עו"ד גילה נוימן | כל הזכויות שמורות לחגית בללי

13

שלב ב'-זכות העמידה:

בעותר מתקיימים כל הכללים המצטברים הבאים:

לעותר יש אינטרס אישי ממשי וישיר בנושא העתירה, חריג לכך הוא העותר הציבור-הכוונה אזרח(1

ישראלי העותר נגד הרשות המנהלית בשם הציבור להבטחת שלטון חוק ברשות המבצעת, היינו

מעלה בעיה כנה ורצינית הפוגעת)לדעתו בשלטון החוק.

ניקיון כפיים של העותר- העותר צריך להוכיח שהוא נהג ביושר לאורך כל הדרך בנושא העתירה.(2

העדר שהיה בהגשת העתירה- כלומר העתירה הוגשה בהזדמנות הראשונה.(3

מיצוי הליכים קודמים-כלומר הפניה לבג"ץ תעשה רק כמוצא אחרון בלבד.(4

שלב ג'-עילות תקיפה מנהליות:

פגיעה אסורה בזכות המוגנת בחוקי יסוד, אין עדיין בישראל חוקה שלמה אולםהעדר חוקתיות- (1

כל חוק יסוד יהווה פרק בחוקה העתידית, ולכן כל פגיעה בו מהווה פגיעה חוקתית.

עקרון חוקיות המנהל קובע שלרשות המנהלית מותר לפעול רק במסגרתהעדר סמכותיות-(2

סמכויותיה עפ"י דין, כל פעולה מנהלית שואבת את תוקפה משלשלת סמכות נורמטיבית תקינה

עד לנורמת העל, כל חריגה מכך מהווה עילת תקיפה, לדוגמה: שר שמתקין תקנה ללא הסמכה

מפורשת בחוק.

הרשות המנהלית הפעילה בנסיבות המקרה שיקול דעת פגום באופן קיצוני.חוסר סבירות-(3

לדוגמה: פינוי אשפה בשעות בלתי סבירות. יש להדגיש שבג"ץ לא בא להחליף את שיקול

הדעת של הרשות בבחירת המדיניות, אלא שוקל את סבירות הפעלת המדיניות.

ניתן להשיג את אותה התוצאה במציאת חלופה שמידת פגיעתה בזכויות האדםחוסר מידתיות- (4

קטנה יותר, כיוון שמוטל על הרשות המנהלית למזער ככל הניתן את מידת הפגיעה בזכויות

האדם.

שוויון פירושו יחס שווה לשווים, ויחס שונה לשונים על יסוד טעם ענייני מוצדק, ואילוהפליה-(5

פגיעה בעקרון השוויון היא יחס שונה לשווים ללא טעם ענייני מוצדק. לדוגמה: פסק דין עמותת

"עם חופשי" נגד משרד הבינוי והשיכון: השאלה שעלתה האם מוצדק למנוע מחילוני מגורים

בשכונה חרדית? בג"ץ השיב שמדובר בהבחנה מותרת ולא בהפליה וציין שאילו חרדי היה רוצה

לגור בשכונה חילונית והיו מונעים ממנו אזי מדובר בהפליה אסורה, כיוון שמדובר בשינוי הצביון

הקיים ובהגנת המיעוט.

על הרשות המנהלית לאפשר לעתידים להיפגעזכות הטיעון:א. כללי הצדק הטבעיים- (6

מהחלטתה להעלות בפניה את טענותיהם ולנסות לשכנע למנוע את הפגיעה.

לבעל התפקיד ברשות המנהלית אסור להימצא במצב של ניגוד עניינים איסור ניגוד עניינים: ב.

בנסיבות כאלה חובה עליו להימנע מקבלת ההחלטה ולהעביר את סמכותו לגורם אחר.

על הרשות המנהלית לפעול תמיד עפ"י שיקולים אסור פעילות מתוך מניעים פסולים/זרים:ג.

עיניינים.

על הרשות לנמק את החלטתה ולא לתת החלטה שרירותית, זה חשוב גם חובת ההנמקה: ד.

צורך אפשרות הערעור וגם כדי שהצד יראה.

מרצה: עו"ד גילה נוימן | כל הזכויות שמורות לחגית בללי

14

:מקורות המשפט והתקדים המחייב 4 נושא מקורות נורמטיביים )מחייבים(-(1

מרצה: עו"ד גילה נוימן | כל הזכויות שמורות לחגית בללי

15

הכנסת הראשונה הייתה אמורה לחוקק חוקה למדינת ישראל, כל מדינה נורמליתחקיקה- ( 1.1

נוהגת לחוקק חוקה ברגע שהיא קמה/מחליפה שלטון. מדינת ישראל לא הצליחה לחוקק חוקה

בשל בעיות דת ומדינה/יחסי דתיים-חילונים/זכויות המיעוטים וכיוצא בזה. במקום זאת בשנת

בעקבות המלצת ועדת הררי קיבלה הכנסת הראשונה החלטה להקים ועדת חוקה- חוק1950

ומשפט של הכנסת שתציע חוקי יסוד שאמורים להיות פרקים של חוקה עתידית. ואכן מעת לעת

יוצא חוק יסוד חדש שאמור להיות חלק מחוקתה של מדינת ישראל, כשהמטרה היא יום אחד

חוקי יסוד שהם: הכנסת, מקרקעי11לעגן את הכל בחוקה כתובה. עד כה חוקקה הכנסת

ישראל, נשיא המדינה, הממשלה, משק המדינה, הצבא, ירושלים-בירת ישראל, השפיטה, מבקר

המדינה, חופש העיסוק וכבוד האדם וחירותו.

חוקי היסוד משוריינים ברובם, כך שקשה לשנותם וצריך רוב גדול של ח"כ כדי לשנות חוק יסוד.

3גורמים יכולים ליזם הצעת חוק: הממשלה, ועדה מועדות הכנסת וחבר כנסת פרטי. הצעת

קריאות הופכת לחוק מחייב, והחוק נכנס לתוקף ביום שבו הוא פורסם3חוק שעברה

ברשומות אלא אם בחוק עצמו נקבע מועד אחר להחלתו.

הכנסת רשאית בחוק להסמיך את הממשלה כולה או את השר הנוגע לעיניין להתקין תקנות

לביצוע החוק, כמו כן לרשויות המקומיות יש סמכות להוציא חוקי עזר מכוח ההסמכה בחוק.

שיטות משפטיות-2 ישנן פסיקה-( 1.2

-השופט אינו כפוף לתקדים משפטי. השיטה נוהגת בעיקר השיטה הקונטיננטלית

באירופה: צרפת, שוויץ וגרמניה.

-שיטה זו חלה בישראל ולפיה פסיקת בג"ץ מחייבת את השיטה האנגלו-אמריקאית

מחייבת לחוק יסוד השפיטה: פסיקה של בג"ץ 20בתי המשפט האחרים. עפ"י סעי'

אתמנחהאת בתי המשפט שמתחתיו אך לא אות עצמו, ופסיקה של ביהמ"ש המחוזי

בימ"ש השלום.

אנשים החותמים על חוזה ולא מסכמים בניהם את2 נוהג משפטי מחייב לדוג': מנהג-(1.3

תנאי האשראי, ואח"כ נקלעים למחלוקת, ביהמ"ש יבדוק מה הנוהל במקובל בעסקאות מסוג זה

וזה יהיה מחייב.

כאשר אין הוראה בחוק או שההוראה אינה ברורה ניתןמקור שאינו מחייב. מקורות היסטוריים- (2

ללמוד מהמקורות ההיסטוריים, לדוג': פקודת החברות שהוחלפה כיום בחוק מקורה באנגליה,

ואם היתה בעיה בפרשנותה ניתן היה לפנות למקור באנגליה. או המשפט המבחרי של ישראל

מקורו בעיקר בארה"ב ולכן נוטים לפנות לשם בפרשנות שלו.

אנשי אקדמיה כותבים את דעתם בנושאים משפטיים, ואם לא מחייבים. מקורות ספרותיים-(3

הניתוח שלהם נראה לשופט הגיוני הוא רשאי לפעול על פיו.

לאקונה-חסר:

לאקונה היא חלל משפטי, כאשר אין פתרון לבעיה במקורות המחייבים, בעבר היו פונים למקורות

ובסעי' אחד בו נאמר: "ראה1980המשפט האנגלי, אך כיום נחקק חוק יסוד השפיטה בשנת

ביהמ"ש"ש שאלה משפטית הטעונה הכרעה ולא מצא לה תשובה בדבר החקיקה, ההלכה

מרצה: עו"ד גילה נוימן | כל הזכויות שמורות לחגית בללי

16

הפסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת

ישראל"- מה משמעותו של סעיף זה? האם המשפט העברי מחייב במקרה של לאקונה?

בפסק דין הנדלס נגד בנק קופת העם- הדן על מוצא אבדה במקום פרטי בו עוברים אנשים רבים

כגו': בנק, צרכנייה וכדו', נחלקו השופטים ברק ואילון על כך.

לדעת השופט ברק: כאשר מדובר במושגים ערכים כגו': צדק, תום לב, תקנת הציבור וכדו',

תפקידו של ביהמ"ש הוא לצקת תוכן קונקרטי )מעשי( למושגים האלה, עפ"י מטרתו של החוק

ובהתחשב בתנאי החיים המצויים והרצויים בישראל וזה אינו שטח ריק או לאקונה, אולם מקום

שבו שדבר חקיקה דורש פירוש ואין תשובה במקורות המחייבים גם אז אין חובה לפנות למשפט

העברי והפרשנות חייבת לבוא מתוך דבר חקיקה לשם הגשמתו על רקע מציאות החיים שלנו.

גם מקום שדבר החקיקה מושפע משיטה זרה לדוגמה: פקודת החברות, גם אז אין לפנות אליה

לפרשנות.

לדעת השופט אילון )דעת המיעוט(: המשפט העברי מחייב במקרה של לאקונה, וכשמדובר

בפרשנות הוא אינו מחייב אך הוא ראשון במעלה. מושגים ערכיים כגו': צדק, תום לב, ותקנת

הציבור, צריכים להתפרש עפ"י השקפות היסוד המושרשות במערכי המוסר והתרבות במשפט

העברי, ומכיוון שאין פירוש של הסעי' מובע מתוכו ומתוכנו של החוק גופו מן הראוי היה לשאוב את

ההנחיה לפירושו מדיני השבת אבדה במשפט העברי.

עקרונות המשפט ועקרונות הביקורת השיפוטית:

פירמידת הנורמות:(1

עומדת מגילת העצמאות, כאשר חוק סותר את מגילתבצד חוקי היסוד והחוקים- העצמאות באופן ברור החוק גובר, משום שמגילת העצמאות אינה בגדר דבר חקיקה, אבל עקרונות מגילת העצמאות נותנות השראה וכאשר חוק אינו ברור הוא יפורש לאור עקרונות

מגילת העצמאות. תקנות שעת חירום יכולות לגבור על החוק ולכן הן נמצאות בפירמידת הנורמות של

החוקים. נוצרת מכוח החוק, כלומר החוק קובע את ההסדרים ובאחד הסעי' בו הואחקיקת משנה-

קובע שיש לשר סמכות להתקין תקנות לביצוע החוק, בהעדר סעי' זה אין סמכות לשרלהתקין תקנות.

מרצה: עו"ד גילה נוימן | כל הזכויות שמורות לחגית בללי

חוקה

)חוקי יסוד( כנסת

חוקים )תקנות לשעת חירום(-

כנסת

חקיקות משנה-רשות מבצעת

פסקי דין, צווים מנהלים-הרשות השופטת

17

ב' לחוק בתי המשפט: הלכה שנפסקה בבג"ץ מחיבת את כל בתי20עפי' סעי' פסקי דין-המשפט זולת את עצמו, והלכה שנקבעה במחוזי אינה תקדים מחייב אלא מנחה.

עיקרון השוויון:(2 התייחסות לאנשים בדיוק באותו האופן, וללא התייחסות לשוני בניהם.שוויון פורמלי-( 2.1

לדוג': החלת שעות לימוד שוות בכל הארץ מבלי להתייחס לכך שבאזורי פיתוח נדרשותיותר שעות העשרה כדי להגיע לאותה רמה כמו באזורים המפותחים יותר.

התייחסות היוצרת בסופו של דבר תוצאה שוויונית-כאן קיים המושגשוויון מהותי:(2.2 הפליה מתקנת שתיצור בסופו של דבר שוויון, לדוגמא: החלטה שלתפקיד מסוים התקבלו

רק נשים.דוגמה לפסק דין:

/דרך ארץ נגד רשות השידור ויו"ר ועדת הבחירות:546/81בג"ץ עפ"י חוק הבחירות "דרכי תעמולה" שונו מכסות זמן התעמולה ברדיוהעובדות:

ובטלווזיה שהוענקו לרשימות המתמודדות לכנסת באופן שמכסתן של הרשימות החדשות הופחתה, בעוד שמכסתן של הרשימות שמיוצגות בכנסת היוצאת הוגדלה,

החוק לא התקבל ברוב ח"כ. לחוק יסוד4העתירה נסובה על שאלת תוקפו של החוק המתקן וזאת לאור סעי'

הכנסת הטוען: שהבחירות צריכות להיות שוות, ולאחר סעי' השריון בחוק שאומר: שכדילשנות חוק דרושים רוב ח"כ.

השופט ברק )דעת הרוב( טען ששוויון פירושו שוויון מהותי- היינו שוויון הזדמנויות והסיכויים, ולא שוויון פורמלי מס' זמן שווה לכל מפלגה. ומכיוון שרשימה גדולה וותיקה

חייבת להקדיש זמן רב יותר להסברת עמדותיה, מצעה וכישלונותיה מאשר רשימה חדשה שזה עתה נוסדה, ולכן צריכה רשימה ותיקה לקבל זמן רב יורת של שידור. הדבר

פניה לשכל הישר, לניסיון החיים ולמומחיות השופט.Hנבדק ע" השופט שמגר )דעת המיעוט( טען שוויון הכוונה שוויון פורמלי ז"א קביעת אמת מידה בסיסית ופשוטה ככל האפשר, כל ניסיון להבחנה מהותית אשר מבקשת להוסיף ממד

של צדק או היגיון לחלוקה המתמטית יושפעו בהכרח מהערכות סובייקטיביות של השופט. ואם ברצוננו לעשות שינוי בעיקרון השוויון המלא, עלינו לעשות זאת במודע

בדרך הקבועה בחוק, היינו ברוב ח"כ.4 שינוי סעי' Hובמפורש ע"

עיקרון שלטון החוק:(3 ישנו סדר משפטי קבוע מראש שמכתיב איסורים והיתרים מחייבים,הפן הפורמאלי:(3.1

אין כאן התייחסות לתוכן החוק, אלא רק לעצם קיומו ותוקפו. כל גורם במדינה מחוייב לקיים את החוק ואין מי שאינו כפוף לו, כלומר השלטון אינו מעל החוק, יחד עם זאת עפי'

לפק' הפרשנות יש למדינה חסינות כללית מפני החלת חוקים עליה, אלא אם42סעי' נאמר בהם במפורש שהם חלים עליה. גם חוק מושלם ביותר הופך לחסר משמעות אם

אינו נאכף, הפעלת החוקים נעשית ע"י:א. התקנת תקנות המאפשרות את ביצוע החוק.

ב. הגשת תביעה במקרה של הפרת חוק.ג. דאגה לאכיפת פסקי דין.

ד. עיקרון החוקיות, היינו הרשות רשאית לבצע רק את הפעולות שאופשרו לה מפורשותבחוק.

בוחן את מהותו של החוק, על החוקים להתאים לשלושה עקרונותהפן המהותי-( 3.2בסיסיים:

מרצה: עו"ד גילה נוימן | כל הזכויות שמורות לחגית בללי

18

I: התייחסות שווה לאדם באשר הוא אדם, לא לייחס חשיבות למאפיינים השוניםשוויון - של האדם כגו': מעמד חברתי, ייחוס משפחתי, שפה, צבע עור וכדו'. עקרון זה כולל שני

היבטים: : דרך הפעלת הדין- ע"י מערכת ביהמ"ש שאמורה לפעול ללא משוא פנים וללאהיבט א'

הבחנה בין המתדיינים. מהותו של הדין- על החוק עצמו להביא בחשבון אי שוויון טבעי מסוים, והשוויוןהיבט ב':

אינו מכני, אלא עליו להתייחס לשונות רלוונטית: קטין אינו שווה לבגיר, שפוי לא דומה ללקוי בנפשו, אישה שונה מגבר. ועל כן חלק מהשוויון המהותי הוא הפליה מתקנת שתהא

צודקת בהתייחס לשונות רלוונטית.II: אין אנו דורשים קביעה של עבירה בחוק אלא אם כן הוגדרה במונחים ברוריםודאות -

שיאפשרו לאדם הסביר לדעת איזו התנהגות מותרת ואיזו אסורה. עיקרון זה קריטי בעיקרבמשפט הפלילי, אך אין חולק שיש לו חלק גם במסגרת המשפט האזרחי והציבורי.

כל חוק חייב לשאוף לוודאות מרבית בכל הנוגע לזכויותיו וחובותיו של האזרח, חוק רטרואקטיבי הוא חוקעיקרון הודאות כולל בתוכו את האיסור על רטרואקטיביות-

המשנה למפרע את החוק שקדם לו. עפ"י הוראות סעי' א' לפקודת סדרי השלטון והמשפט: פקודה תקבל תוקף קיים ביום פרסומה אלא אם כן נקבע תאריך מוקדם יותר

מיום פרסומה כלומר שדרושות מילים מפורשות של המחוקק כדי להקנות להוראה תוקף רטרואקטיבי. יסודה של חזקה זו האו בהכרה שחקיקה למפרע פוגעת בעקרון היסוד של

הצדק וההגינות. אבל מאידך בנסיבות מסוימות תפורש תחולתו של דין כבעל תחולה למפרע, למשל כאשר מדובר בחוק פלילי חדש שמבטל עבירה שנקבע בחוק פלילי קודם,

חוקי העונשים אומר: "נעברה עבירה, ובוטל4או בחוק המיטיב עם הכפופים לו. סעי' בחקיקה האיסור עליה, תתבטל האחריות הפלילית לעשייתה והליכים שהוחל בהם

יופסקו"..III: -כדי שניתן יהיה לדעת מהי ההתנהגות הנדרשת ע"י החוק והאנשים יוכלופומביות

לכוון את התנהגותם בהתאם לחוק, חלה חובת פרסום על חוקים ותקנות שהן בנות פועל דחיקתי-הכוונה לתקנות שמביאות שינוי במשפט שנוהג במדינה, שהן כלליות ומכוונות אל

הציבור ואל לאדם מסוים, מקום בפרסום ברשומות שהוא העיתון הרשמי של מדינתישראל בו מתפרסמים: חוקים, הצעות חוק, חקיקות משנה, והודעות רשמיות שונות.

חוקה

חוקי יסוד, חקיקה ראשית , וזכויות יסוד

חוקה פורמאלית וחוקה מטריאלית:

סוגי הסדרים:2חוקה אמורה לקבוע

מבנה השלטון המשטר והמשפט- וכל מה שקשור לסמכויות של רשויות השלטון.(1זכויות הפרט האזרח חוק חופש הביטוי המצפון והעבודה.(2

- היא חוקה שיש לה מעמד על, והיא ניצבת בראש פירמידת הנורמות ויכולהחוקה פורמאלית מאפיינים:2להביא לביטולו של חוק אם הוא סותר אותה. יש לה

עליונות על פני חוקים אחרים.(1נוקשות בפני שינויים של הרשות המחוקקת .(2

חוקה כזו מבטיחה את יציבותה של המערכת השלטונית ומגנה על העם מפני המחוקקוהרשויות, חוקה כזאת קיימת לדוג': בארה"ב.

מרצה: עו"ד גילה נוימן | כל הזכויות שמורות לחגית בללי

19

- אוסף חוקים והלכות משפטיות שעוסקות בכל הנושאים החוקתיים, אבלחוקה מטריאלית הם אינם חוקה בעת מעמד עליון- הם אינם יכולים לבטל חוקים רגילים, והם אינם נוקשים

בפני שינויים, דוגמא לחוקה כזאת היא חוקתה של אנגליה.

מעיון בהכרזת העצמאות מתברר כי מנסחי ההכרזהחוקי היסוד לזכויות האדם בישראל: התכוונו לחוקק חוקה פורמלית "בהתאם לחוקה שתקבע ע"י האסיפה המכוננת הנבחרת לא

", ברוח הדברים האלה הקימה מועצת המדינה הזמנית בסמוך1948 באוקטובר 1יאוחר מ- להקמת המדינה ועדה לעינייני חוקה, שתפקידה לעבד הצעה של חוקה לפרלמנט הבא, בסופו

1950של דבר לא נחקקה חוקה בעיקר מטעמי דת וגם מכיוון שרוב העם לא היה בא"י. ב- כונסה ועדת הרר"י שקבעה שלא תתקבל חוקה כתובה בישראל אלא יחוקקו חוקי יסוד

שבעתיד יהוו פרקים של חוקה ויאוגדו לחוקה פורמלית בישראל. אולם ועדת הרר"י לא קבעהלוח זמנים, פיקוח, ותאריך לכתיבת החוקה.

- חוק השונה מחוק רגיל במעמד, בתוכן ובמבנה:חוק יסוד

חוקי יסוד נמצאים מעל חוקים רגילים:א( במעמד:

- שיריון סעיפי החוק שיבטיח ששינוי החוק יעשה אך ורק ברובמגבלה פורמלית( 1 ח"כ(, ולא ברוב רגיל )רוב61 ח"כ( או ברוב מיוחס )רוב גדול של יורת מ-61מוחלט )

המליאה( כמו בחוק רגיל. מטרת השיריון לחזק את מעמדם של חוקי היסוד ולמנוע הכנסת שינויים ע"י רוב מזדמן בכנסת, אעפ"י שחוקי יסוד אמורים להיות משוריינים,

יש חוקי יסוד שאינם משוריינים.

( הגבלה מהותית- ההגבלה המהותית היא פיסקת ההגבלה, פיסקה זו מקנה לחוק2 מעמד על ומטרתה להגן על הערכים והעקרונות שבחוק מפני פגיעה של המחוקק.

באמצעות הפיסקה נמנע מהמחוקק לחוקק חוק הסותר את העקרונות והערכים ( ובחוק יסוד8הבאים לידי ביטוי בחוק היסוד. בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו )בסעי'

לחוק יסוד כבוד האדם8( יש פסקאות הגבלה, למשל סעי' 4חופש העיסוק )סעי' קובע: "אין פוגעים בזכויות של החוק הזה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת

ישראל שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש" כלומר הכנסת אינה יכולה לחוקק חוק הסותר את העקרונות והערכים של חוק היסוד אלא אם כן התקיימו

תנאים:4

א. מדובר בחוק ולא בתקנה.

ב. החוק הולם את עריכה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית .

ג. הוא נחקק לתכלית ראויה.

ד. פגיעתו בעקרונות היסוד היא במידה שאינה עולה על הנדרש אם אפשר להשיג אתאותה התכלית בצורה פחות קיצונית החוק לא יעבור.

ערכי היסוד של מדינת2 חוקי היסוד אמורים לבטא את ערכיה של המדינה עפ"י ב( בתוכנם: א. נושאים: 2ישראל: מדינה יהודית ומדינה דמוקרטית. על חוקי היסוד להתייחס לאחד מ-

מרצה: עו"ד גילה נוימן | כל הזכויות שמורות לחגית בללי

20

ערכי2 זכויות האדם והאזרח. וזאת בהתאם ל-ב.מבנה המשטר וסמכויות רשויות השלטון, היסוד של המדינה.

בכותרת יופיעו המילים חוק יסוד, החוק ינוסח במילים כלליות, ואת הפירוט עושיםג(בצורתם: בחוקים הרגילים. לא תצוין שנת החקיקה כדי להדגיש שאין משמעות לזמן שבו נחקק החוק

בהשוואה לחקיקה שוטפת שבה יש משמעות לאתריך כיוון שחקיקה מאוחרת מבטלת חקיקהקודמת באותו נושא.

חוקי יסוד שהם: חוק יסוד הכנסת, מקרקעי ישראל, נשיא המדינה,11עד פה חוקקה הכנסת משק המדינה, הצבא, ירושלים בירת ישראל, השפיטה, מבקר המדינה, הממשלה, חופש

העיסוק, וכבוד האדם וחירותו.

- קובע את זכותו של כל אזרח או תושב במדינה לעסוק בכל עיסוק,חוק יסוד חופש העיסוק בחוק אין לשנות חוק זה אלא בחוק יסוד7מקצוע או משלח יד. כל החוק משוריין ועפ"י סעי'

הוא פסקת הגבלה המגבילה את כוחו של4 ח"כ(. סעי' 61שנתקבל ברוב חברי כנסת ) המחוקק בבואו לחוקק חוק הפוגע בזכות לחופש העיסוק, כפי שכתוב: "אין פוגעים בחופש

העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה הוא פסקת ההתגברות שמאפשרת לכנסת לחוקק חוק רגיל הפוגע8עולה על הנדרש". סעי'

ח"כ, כפי שכתוב: "הוראות החוק הפוגעת בחופש העיסוק61בזכות לחופש העיסוק ברוב של אם היא נכללה בחוק שנתקבל ברוב של ח"כ4תהיה תקפה גם אם אינה בהתאם לסעי'

4ונאמר בו במפורש שהוא תקף על אף האמור בחוק יסוד זה, תוקפו של חוק כזה יפקע בתום שנים מיום תחילתו זולת אם נקבע בו מועד מוקדם יותר".

כבוד האדםחופש העיסוקנושא ( וצריך7החוק משוריין )סעי' (שריון1

לשינוי61רוב של לא משוריין

8מופיעה בסעי' 4מופיעה בסעי' ( פסקת ההגבלה2

מופיעה- אפשר לחוקק חוק( פסקת התגברות3 סותר למרות שהוא לא עומד

ח"כ61בהגבלת : א. רוב של ב. נאמר במפורש שהוא תקף

למרות ההגבלה, ותקף שנים.4למקסימום

לא מופיעה פסקת התגברות

קייםקיים( שימור דינים4

נועד להגן על כבוד האדם וחירותו החוק מגן על חלק מזכויות האדם,חוק יסוד כבוד האדם- הזכות לחיים, לקניין, להגנת הגוף, לחירות אישית, לחופש תנועה, לפרטיות ולצנעת הפרט.

בחוק זה אין סעי' שריון, אבל יש בו פסקת הגבלה. כמו כן אין בו את פסקת ההתגברות.

חוקי היסוד האלה לראשונה עוגנו באמצעות חוק חוקתי הערכים של מדינת ישראל2ב- כמדינה יהודית ודמוקרטית לראשונה הוכרו זכויות האדם לחיים לקניין וכו' ולחופש העיסוק

בחוק חוקתי, זכויות אלה מוגנות מפני פגיעה של המחוקק, וכאשר חורגת הכנסת מהתנאים הקבועים בפסקת ההגבלה ומחוקקת חוק הפוגע בזכויות האלה, ביהמ"ש מוסמך לפסול את

החוק.

מרצה: עו"ד גילה נוימן | כל הזכויות שמורות לחגית בללי

21

לדברי נשא ביהמ"ש העליון לשעבר השופט ברק, בעקבות חקיקת שני החוקים האלה התרחשה בישראל מהפיכה חוקתית, יש המסכימים עם עמדת של השופט ברק ויש )המשך

בדפים שהמורה חילקה(

מרצה: עו"ד גילה נוימן | כל הזכויות שמורות לחגית בללי

22