Fondul de comerţ.

Activitatea umană productivă impune existenţa si folosirea unor instrumente de lucru in functie de obiectul comerţului in raport cu natura ,volumul,importanţa întreprinderii 1.

Comerţul nu se poate săvârşi fără instrumente necesare de acţiune ,capitaluri,local,mărfuri iar în industrie ,de instalaţii costisitoare,mărci de fabrică,brevete,desene industriale care împreună,constituie patrimoniul comercial.2În art. 861 Cod Comercial din materia falimentului legiuitorul român foloseşte termenul de "fond de comerţ"cu intenţia de a cuprinde într-un tot unitar toate bunurile( ,,Falitul concordatar ,mai înainte de îndeplinirea obligaţiunilor luate prin concordat,nu va putea constitui fondul sau de comerţ in gaj si nici înstraina acest fond,in alt mod,decat acela cerut de felul comertului sau .Orice constituire de gaj sau înstrainare ,facută in contra dispoziţiilor acestui articol sunt nule de drept si creditorii interesaţi pot cere chiar anularea concordatatului si restabilirea starii de faliment ").3

Prima dată noţiunea de fond de comerţ apare in legea din 26 februarie 1872 în materie fiscală4.Referiri la fondul de comerţ se găsesc în diferite acte normative precum art.21 lit a)din Legea 26/1990 prevede că ,,în registrul comerţului se vor înregistra menţiuni privind donaţia,vânzarea ,locaţiunea sau garanţia reală mobiliară poate avea ca obiect si fondul de comerţ,precum si orice alt act prin care se aduc modificări înregistrărilor ori meţiunilor sau care face să înceteze firma ori fondul de comerţ".În Titlul VI al Legii nr.99/1999 privind unele măsuri de accelerare a reformei economice . Prin legea nr.298/2001 pentru modificarea si completarea Legii nr.11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale ,a fost dată o definiţie a fondului de comerţ ,, constituie fond de comerţ ansamblul bunurilor mobile şi imobile ,corporale si necorporale ,utilizate de un comerciant în vederea desfăşurării activităţii sale".5În dreptul francez ,Legea din 17 martie 1909 conţine reglementări cu privire la fondul de comerţ ,dispoziţii care se limitează doar în a stabili câteva reguli relative la vânzarea ,garantarea şi urmărirea lui. Legiuotorul foloseşte expresia ,, fond de comerţ mai cu seamă,in materie fiscală.6

Fondul de comerţ reprezintă o entitate materială si totodata o instituţie juridică în materia afacerilor.

1 Stanciu D. Cârpenaru:,,Drept comercial român "editia V ,editura ALL BECK ,Bucureşti 2004 p.111;I.L.Georgescu ,,Drept comercial român ",volumul I ,editura ALL BECK ,Restitutio ,p.462.2 ²I.L.Georgescu ,op.cit. .1113 Smaranda Angheni,,Drept comercial pentru învăţământul economic",Editura Universitară,Bucureşti,2005,p.73.;I.L.Georgescu,op.cit.p.463;Alexandru Amititeloaie ,,Dreptul afacerilor",seria Jus,edit.Junimea,Iaşi 2012,Ediţia revizuită şi actualizată cu prevederile noului cod civil.4 Ion Deleanu ,,Fondul de comert .Consideratii generale "Revista ,,Dreptul"nr.4/2001,p.73

5 Stanciu D.Cârpenaru ,op.cit.p.111 ;Smaranda Angheni ,op.cit.p. 73

6 Smaranda Angheni ,op.cit.p 74

Pagină 1

Delimitarea noţiunii fondului de comerţ de întreprindere .

Fondul de comerţ trebuie delimitat de noţiunea de întreprindere .Noţiunea de întreprindere este mult mai vastă decât aceea de fond de comerţ.Întreprinderea nu se limitează numai la activitatăţi comerciale,existând şi întreprideri civile ,profesiuni liberale,de artizanat ,in domeniu agriculturii .Întreprinderea conţine şi elemente umane ,pe când ,fondul de comerţ este lipsit de acest factor.Întreprinderea este un subiect de drept ,are personalitate juridică iar fondul de comerţ este lipsit de autonomie patrimonială. 7

Delimitare noţiunii fondului e comerţ de patrimoniu.

Spre deosebire de fondul de comerţ patrimoniul reprezinta totalitatea drepturilor şi obligaţiilor comerciantului,care au o valoare economică .Aceasta înseamna că fondul de comerţ nu cuprinde creanţele si datoriile comerciantului ,cu toate că ele fac parte din patrimoniul acestuia .8

Natura juridică a fondului de comerţ .

În dreptul francez este considerat ca o universalitate de fapt si ca un bun mobil incorporal.

o Potrivit teoriei personificării fondului de comerţ,acesta este un subiect de drept autonom .El are firmă ,sediu,patrimoniu şi ,deci ,drepturi şi obligaţii proprii.Patronul nu este decat principalul reprezentant al fonului de comerţ .Aceasta teorie nu a fost reţinută deoarece ea contravine principiului unităţii patrimoniului consacrat de dreptul civil (art.1718.civ.).Patrimoniul este legat in mod indisolubil de titularul său ,care poate fi o persoană fizică ori o persoană juridică .Nu există patrimoniu fără să existe titularul său .Totodata ,orice persoană răspunde cu intregul său patrimoniu pentru toate obligaţiile asumate,civile sau comerciale.9

o Prin teoria universalităţii de fapt se consideră că fondul de comerţ este o universalitate de fapt creată prin voinţa titularului său.Deci ,fondul de comerţ reprezintă un complex de bunuri eterogene care ,prin voinţa titularului,formează obiectul unui drept distinct de elementele care îl compun.10

o Conceput ca universalitate de drept ,fondul de comerţ ar poseda,după modelul universalităţilor consacrate de legiuitor ,cum este patrimoniul falitului,un activ si un pasiv propriu ,în conexiune indisolubilă,adică ar fi echivalentul patrimoniului general,consacrat de art.1718 C.civ. Următoarele două reyultate ar fi atinse:activul si pasivul comercial ar fi deosebite de activul si pasivul civil ,fiecare cu creditorii si debitorii săi .În al doilea rând ,această unitate s-ar putea transmite de plin drept,în caz de transmisiune a fondului.11

7 Idem p.76-778 Stanciu D.Cârpenaru,op.cit.p.1119 Idem,p.11310 Ibidem11 I.L.Georgescu ,,Drept comercial român "Volumul I ,Edit.All Beck,Restitutio,p.469

o Teoria patrimoniului de afectaţiune .Tot atât de neadecvată dreptului nostru este şi încercarea unor autori de a atribui fondului de comerţ calitatea unui patrimoniu de afectaţiune ,determinat de unitatea de scop , exerciţiul comerţului .12

o Teoria proprietăţilor incorporale .În prezent ,majoritatea autorilor consideră că fondul de comerţ constituie un drept de proprietate incorporala ,ca şi dreptul de creaţie intelectuală .Unii autori califică fondul de comerţ ca un drept de clientlă ,care conferă titularului său un adevarat monopol de exploatare, iar alţii autori socotesc că organizarea elementelor fondului de comerţ ,în vederea atragerii clientelei , constituie o creaţie intelectuala,asemănătoare creaţiei ştiinţifice ,literare şi artistice ori cele tehnice .Întrucât în ansamblul elementelor cuprinse in fondul de comerţ prevalează bunurile mobile corporale sau incorporale, fondul de comerţ este un bun mobil.Fiind un bun care ângemănează elementele care îl compun, iar în cadrul acestora preponderente ca valoare sunt bunurile incorporale,fondul de comerţ este un bun mobil incorporal.Din cele arătate rezultă că fondul comerţ are următoarele caracteristici:este un bun unitar,mobil,mobil incorporal (acestui bun nu îi este aplicabilă prescripţia instantanee reglementată de art.1909 C.civ.Cu toate că este un bun incorporal ,fondul de comerţ obiectul unui drept uzufruct şi i se aplică teoria accesiunii .13

Elementele fondului de comerţ.

Oricare ar fi obiectul activităţii comerciale ,in general,fondul de comerţ cuprinde două categorii de bunuri :incoporale şi corporale.Fiecare categorie subsumează anumite bunuri care au un regim juridic propriu. Elementele coroporale.

Sunt alcătuite din mobile şi imobile .

Bunurile mobile includ o diversitate de obiecte pe care comerciantul le afectează activităţii sale cum ar fi :maşini,instalaţii,rafturi,aparatură diversă,materii prime ,materiale,etc.Pe de alta parte sunt considerate elemente corporale ale fondului de comerţ mărfurile care se află în stoc în magazinul titularului fondului.

Materialele,echipamentele nu sunt in totdeauna în proprietatea titularului fondului de comerţ .În practică adesea,acestea sunt închiriate sau utiliyate pe baya contractului de ,,credid-bail’’.14

Bunurile imobile.Într-o opinie doctrinară şi jurisprudenţială ,imobilele fac parte din fondul de comerţ ,ele fiind unele dintre cele mai importante valori ale activului,elementul de localiyare al fondului de comerţ şi adeseori, factorul esenţial în atragerea clientului ca element central de imagine ale fondului de comerţ.Într-o aşta opinie ,imobilele nu fac parte din fondul de comerţ.Se pleacă de la considerentul că potrivit art.3 pct.1-2 C.com.( in prezent abrogat) actele jjuridice care operează transmiterea unor imobile nu sunt comerciale.Dacă s-ar accepta că imobilele fac parte din fondul de comerţ ,susţin exponenţii acestei opinii ,şi fondul de comerţ ar face obiectul unor cate juridice ,în totalitatea sa ,atunci s-ar nesocoti condiţiile instituite

12 Idem

13 Stanciu D.Cârpenaru,op.cit.,p.11414 Smaranda Angheni,op.cit.p.81

prin norme legale,imperative referitoare la transmiterea acetor bunuri,Fondul de comerţ fiind considerat din punct de vedere juridic un bun mobil , operatiune asupra sa urmează regimul juridic al bunurilor mobile.

Bunurile incorporale ale fondului de comerţ sunt :firma,emblema,clientela,vadul comercial,drepturile de proprietate industrială,drepturile de autor ,know-how,etc.Jurisprudenţa include în fondul de comerţ şi dreptul de refolosinţă asupra spaţiului în care se exploatează fondul de comerţ.

Firma este definită ca fiind numele său după caz denumirea folosită de comerciant în realizarea operaţiunilor ce fac obiectul comerţului său şi sub care semnează.Ea poate fi individuala pentru comercianţii persoane fizice,socială pentru societăţile comerciale.

Firma comerciantului poate fi originală,constitutivă si derivată(dobândită de la adevaratul titular).15

Emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant de altul de acelaşi gen sau o întreprindere de alta de acelaşi gen .

Caracterele emblemei sunt : -spre deosebire de firmă nu este obligatory -deosebeşte un comerţ de alt comerţ,o intreprindere de altă intreprindere -noutatea emblemei -diponibilitatea emblemei se verifică de biroul unic înainte de întocmirea actelor

constitutive .Emblemele se scriu în primul rând în limba română. Spre deosebire de firmă ,emblema se poate transmite separat de fondul de

comerţ.Dreptul de folosinţă asupra emblemei se dobândeşte prin înscrierea ei în registrul comerţului.Emblemele vor putea fi folosite pe panouri de reclamă şi în orice alt mod numai dacă vor fi însoţite în mod vizibil de firma comerciantului.16

Clientela reprezintă toatlitatea persoanelor fizice şi juridice care se află in raporturi juridice cu un comerciant.Din punct de vedere contabil se exprimă sub forma unei cifre.Factorii care influienţează clientela se împart în două categorii:factori interni (obiectivi şi subiectivi) şi factori externi (posibilitatea obtinerii creditelor).Dependenţa juridică apare atunci când comerţul este exploatat în cadrul altei întreprinderi (staţii peco)17

Vadul comercial reprezintă puterea comerciantului de a atrage cliente 71la .Factorii care influienţeza vadul comercial sunt factorii interni (obictivi,subiectivi)şi

factori externi (reputaţia bancherilor,a clienţilor)18

DREPTURILE DE PROPRIETATE INDUSTRIALAÎn doctrină obiectele dreptului de proprietate industrială se împart în doua categorii.Din

categoria creaţii noi fac parte invenţiile,know-how-ul,desenele şi modelele industriale,iar in categoria semnelor noi intra mărcile si indicaţiile geografice.Mărcile sunt semne distincitive folosite de către agenţii economici pentru a deosebii produsele lor de cele identice ale agenţilor economici.Titularul dreptului la marcă are dreptul exlusiv de a folosi sau exploata semnul ales ca marcă,precum şi dreptul de interzice folosirea aceluiaşi semn de către alţii.19

15 Idem,p.8216 Ibidem17 Alexandru Amititeloae,op.cit.p,71,Smaranda Andgheni,op.cit.p 8518 Smaranda Angheni,op.cit.p8519 Stanciu D.Cârpenaru,op.cit.p.124

În categoria drepturilor de autor intra acele drepturi rezultate din creaţia ştiinţifică,literară şi artistică şi recunoscute potrivit legii.

Dreptul la contractul de locaţiune.Se pune problema existenţei unui asemenea contract când fondul de comerţ nu este exploatat de către proprietarul său ,ci de către o altă persoană prin inchiriere .În asemenea condiţii contractul de locaţiune face şi el parte din fondul de comerţ.20

Alte bunuri ce au legătură cu fondul de comerţ sunt disponibilităţile băneşti ,contractele ,documentele contabile,creanţele şi datoriile.

Actele juridice privind fondul de comerţ

Fondul de comerţ ,ca bun unitar incorporal şi mobil,precum şi elementele sale componente pot face obiectul unor acte juridice de vânzare-cumpărare ,locaţiune,garanţie reală mobiliară.Acestea sunt fapte de comerţ conexe,Întrucât obiectul lor îl reprezintă un bun cu destinaţia comercială.

Fiind considerat un bun mobil ,fondul de comerţ se poate transmite pe cale succesorală ,în condiţiile Codului Civil.Exploatarea fondului de comerţ de către moştenitori se poate face prin constituirea unei societăţi comerciale,în condiţiile Legii 31/1990,ori a unei societăţi în participaţie ,în condiţiile Codului Comercial.21

Vânzarea.

În lipsa unor reglementări cu caracter special,derogatorii de la dreptul comun,vânzarea este supusă regulilor care guvernează vânzarea bunurilor mobile,cu condiţia ,îndeplinirii pubicităţii ,prevăzută de Legea nr. 26/1990,republicată şi modificată.Dacă o dată cu fondul de comerţ se înstrăinează şi imobilul în care se exploatează fondul,desigur acesta va fi supus regulilor privind vânzarea imobilelor,inclusiv publicitatea în registrul de carte funciară (potrivit Legii nr.7/1996 modificată şi completată prin Legea nr.247/2005).De asemenea ,nu se pot transmite prin vânzare nici datoriile pentru că ,aşa cum s-a arătat ,ele nu fac parte din fondul de comerţ.Cesiunea de creanţă este permisă.Vânzătorul ,în cazul vânzării unui fond de comert ,mai este ţinut şi de obligaţia de anu face concurenţă cumpărătorului.22

Obligaţiile vânzătorului: predarea bunului vândut şi garanţia contra evicţiunii(dacă o tetra persoană pretinde că are un drept asupra fondului de comerţ),se concretizează în predarea titlurilor referitoare la elemente corporale şi necorporale ale fondului de comerţ şi în obligaţia pe care si-o asumă vânzătorul de a nu-l ,,tulbura’’ pe comparator ,printr-un fapt personal de concurenţă calificată neloială.

20 Alexandru Amititeloaie,op.cit.p.7621 Stanciu D.Cârpenaru,op.cit.p.12322 Smaranda Angheni,op.cit.p90-91,Stanciu D.Cârpenaru,op.cit p.123

Obligaţiile cumpărătorului: să plătească preţul,să preia fondul de comerţ şi să suporte cheltuielile vânzării dacă nu s-a prevăzut altfel.

Aportul în societate al fondului de comerţ.

Titularul fondului de comerţ,în situaţia în care participă la constituirea unei societăţi comerciale,îl poate transmite în patriomoniul acesteia ca aport social.Deosebirea faţă de un contract de vânzare-cumpărare constă în aceea că titularul nu primeşte bani ci părţi sociale sau acţiuni ,în funcţie de tipul de societate care se constituie.

Locaţiunea.

Locaţiunea fondului de comerţ este reglementată de două categorii de norme juridice:

- dispoziţiile legale din dreptul comun,respectiv din Codul Civil (art.1410-1450)- dispoziţiile legale cu caracter special,prevăzute în Legea nr.15/1990 art.32 şi în

Ordonanţa Guvernului nr.12/1993 privind organizarea licitaţiilor pentru achiziţiile publice de bunuri şi servicii.

Obligaţiile locatorului:23

- de a preda lucrul dat în locaţiune ,împreuna cu accesoriile sale,în stare corespunzătoare folosinţei.

- efectuarea reparaţiilor necesare pentru ca bunul închiriat să poată fi folosit.

- conform art.1420 pct.3 C.civ.,să-l garanteze pe locatar împotriva evicţiunii care provine atât din faptă proprie ,cât şi din fapta terţei persoane.

- în cazul evicţiunii ,locatorul are dreptul să ceară,fie rezilierea contractului cu obligarea locatarului la plata daunelor-interese ,fie reducerea corespunzătoare a chiriei,dacă evicţiunea este parţială.

-locatorul răspunde şi pentru viciile lucrului închiriat ,în baya art.1442 C.civ. ,indiferent dacă viciile existau sau au apărut ulterior,deoarece locatorul trebuie sa asigure folosinţa lucrului.

Obligaţiile locatarului: 24

-potrivit art.1429 alin.1 C.civ.,locatarul are obligaţia de a se folosi de bunul închiriat ,ca un bun proprietar şi potrivit destinaţiei determintă prin contract.

-în cazul închirierii fondului de comerţ,acesta trebuie folosit conform specializării sale(comerţ,producţie)în caz contrat,locatorul având posibilitatea rezilierii contractului.

23 Smaranda Angheni,op.cit.p.9124 Ibidem

- de a se comporta ca un bun proprietar implică suportarea de către locatar a tuturor cheltuieilor necesare întreţinerii bunului pentru a fi restituit locatarului,în starea în care a fost predate.

-să plătească chiria stabilită ,la termenele prevăzute in contract

-restituirea lucrului ,la încetarea locaţiunii ,în starea în care a fost predat.

-de a apăra lucrul împotriva uzurpatorilor de tot felul ce provin de la terţe persoane, altfel va răspunde faţă de locator pentru prejudicial ce i s-a cauzat .

Sublocaţiunea. 25

Conditiile ce trebuie să fie îndeplinite:

-să nu se fi interzis prin contractul de locatiune ,posibilitatea sublocaţiunii -să se fi cerut în prealabil,consimtământul locatorului-sublocaţiunea să nu contravină prevederilor contractului de locaţiune.

Efectele contractului de sublocaţiune sunt produse între părţile contractante.Aşadar ,locatorul este terţ faţă de contractul de sublocaţiune şi deci nu există acţiune directă între acesta si sublocatar.Locatarul beneficiază de o garanţie specială potrivit art.1730 C.civ. şi în virtutea aceste garanţii el poate sechestra bunurile mobile corporale.

Cesiunea este de fapt,o vânzare a dreptului de folosinţă.Aceasta trebuie să fie notoficată locatorului sau acceptată în formă autentică de către acesta.

Ipoteca mobiliară

Ipoteca mobiliară este regelementată de noul cod civil la art.2387.Este o nouă formă de garanţie ,înlocuind garanţia reală mobiliară.O astfel de ipotecă poate fi contituită şi asupra unei universalităţi de bunuri .

Ipoteca mobiliară asupra fondului de comerţ se constituie prin contract încheiat în formă autentică sau sub semnătură privată,sub sancţiunea nulităţii absolute.Forma autentică este obligatorie.

O astfel de garanţie se constituie făra deposedare .fapt ce îi permite debitorului să-şi continuie activitatea prin exploatarea fondului de comerţ ipotecat,desigur în condiţiile

25 Alexandru Amititeloaie,op.cit.p.80,Smaranda Angheni,op.cit.p.92

prevăzute în contractul de ipotecă,cum ar fi ,de exemplu ,dreptul creditorului de a inspecta bunul ipotecat fără a-l stânjeni pe debitor în exploatarea lui.26

Bibliografie

26 Alexandru Amititeloaie,op.cit.p.81-82

1.Stanciu D. Cârpenaru:,,Drept comercial român "editia V ,editura ALL BECK ,Bucureşti 2004.

2. I.L.Georgescu ,,Drept comercial român ",volumul I ,editura ALL BECK ,Restitutio ,p.462.

3. Smaranda Angheni,,Drept comercial pentru învăţământul economic",Editura Universitară,Bucureşti,2005

4. Alexandru Amititeloaie ,,Dreptul afacerilor",seria Jus,edit.Junimea,Iaşi 2012,Ediţia revizuită şi actualizată cu prevederile noului cod civil.

5.I.Deleanu,Fondul de comert.Consideratii generale.,în revista ,,Dreptul’’,nr.4/2001,p.73