Informativo esquematizado 119 tst

Período: 22 de setembro a 13 de outubro de 2015.

Informativo TST n. 119 Comentado

Por Raphael Miziara (Prof. e Advogado) e Roberto W. Braga (Prof. e Juiz do Trabalho do TRT 22ª Região)

ÍNDICE DIREITO MATERIAL DO TRABALHO

COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA

Não tem eficácia a renúncia a direito adquirido, mesmo com a opção do

empregado pelo novo regulamento da empresa.

RESPONSABILIDADE CIVIL

Teoria do risco proveito na responsabilidade civil e o caso fortuito interno.

EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Motivação da dispensa de empregado público ao término do contrato de

experiência.

DURAÇÃO DO TRABALHO

Configura pré-contratação de horas extras o ajuste ocorrido poucos meses

após a admissão.

ALTERAÇÃO CONTRATUAL

Prescrição parcial.

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

Imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro.

Raphael Miziara l Roberto Wanderley Braga Informativo TST n. 119

DIREITO MATERIAL DO TRABALHO

Não tem eficácia a renúncia a direito adquirido, mesmo com a opção do

empregado pelo novo regulamento da empresa.

COMENTÁRIOS

Complementação de aposentadoria – natureza jurídica e competência para julgamento Segundo a doutrina complementação de aposentadoria

é benesse pactuada durante o contrato de trabalho, entre o empregado e o empregador ou entre empregado e empresa do grupo econômico do

empregador, com a anuência deste, para surtir efeitos após a

aposentadoria do trabalhador”. (CASSAR, 2013, p. 811).

A Emenda Constitucional nº. 20/98, que deu nova redação ao §2º, do art. 202 da CR/88, suprimiu a natureza salarial da complementação de aposentadoria. Previamente à alteração, a corrente majoritária adotava a posição pela qual a complementação de aposentadoria, mesmo paga após a extinção do contrato, tinha natureza salarial. Diante desse quadro, o STF pacificou o entendimento de que é da Justiça Comum a competência para julgar casos de previdência complementar privada (RE 586.453 e RE 583.050). Entendeu-se que a relação entre o fundo fechado de previdência complementar e o beneficiário não seria trabalhista, nos termos do art. 202, § 2º, da CR/88:

Art. 202, § 2º, da CR/88. [...] As contribuições do empregador, os

benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes,

assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a

remuneração dos participantes, nos termos da lei. (gn)

O empregado, por força das disposições contidas nas Súmulas nos 51,

item I, e 288 do Tribunal Superior do Trabalho, mesmo com a adesão a

novo plano de benefícios CEEEPREV, não renuncia à base de cálculo de

seus proventos de aposentadoria, que apenas passa a ser guiada pelas

novas regras. Não se reconhece a eficácia de renúncia a direito

adquirido (base de cálculo da complementação de aposentadoria) à luz

das normas imperativas de Direito do Trabalho. Como consequência, a

autora tem direito de ver integrada à referida base de cálculo as

parcelas que lhe foram deferidas em ação trabalhista anteriormente

ajuizada.


No entanto, no mesmo julgamento modularam-se os efeitos da decisão para definir que permaneceram na Justiça do Trabalho todos os processos que já tiverem sentença de mérito até a data do julgamento (20.02.2013). Dessa forma, todos os demais processos que tramitavam na Justiça Trabalhista, mas ainda não tinham sentença de mérito, a partir de 20.02.2013 deverão ser remetidos à Justiça Comum. Nesse sentido:

RECURSO DE REVISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO

TRABALHO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PREVIDÊNCIA PRIVADA. A Suprema Corte, por ocasião do julgamento do RE 586.453, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, determinou a manutenção da competência da Justiça do Trabalho para as demandas contendo controvérsias ligadas à complementação de aposentadoria paga por entidade de previdência privada, nas quais haja sentença proferida antes de 20/2/2013 (data do julgamento do aludido recurso extraordinário). No caso em apreço, a sentença é anterior a essa data, restando inconteste a competência desta Justiça Especializada. O

conteúdo vinculante da decisão mencionada torna superada a discussão relativa à alegação de violação de dispositivos legais ou constitucionais e à alegação de divergência jurisprudencial. Há precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR

13611420105030060, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data

de Julgamento: 24/06/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/06/2015).

E qual a finalidade da complementação de aposentadoria?

Como o próprio nome sugere, tem o escopo de assegurar, a partir da aposentadoria, vantagens financeiras e/ou patrimoniais para complementar os proventos da aposentadoria pagos pelo INSS. Assim, não se confunde com nenhum dos benefícios previdenciários da Lei 8.213/91. A aposentadoria é evento futuro e incerto (condição) ou é evento futuro e certo

(termo)? A doutrina majoritária defende que aposentadoria é evento futuro e incerto, pois não há garantias se o trabalhador vai conseguir reunir todos os requisitos para sua aposentadoria, já que pode parar de recolher a previdência, pode morrer antes do fato, etc. Por outro lado, a jurisprudência do TST adota o entendimento de que aposentadoria é termo, isto é, evento futuro e certo, conforme se vê do teor das súmulas 51 e 288 do TST:

Súmula 51 do TST – NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT. I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens

deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a

revogação ou alteração do regulamento. II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção

do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do

sistema do outro.


Súmula 288 do TST – COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA

APOSENTADORIA. I - A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas

normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do

direito. II - Na hipótese de coexistência de dois regulamentos de planos de

previdência complementar, instituídos pelo empregador ou por entidade de previdência privada, a opção do beneficiário por um deles tem efeito

jurídico de renúncia às regras do outro.

E qual o efeito prático dessa diferenciação?

Para a primeira corrente, que trata a aposentadoria como condição (art. 125 do CC), o empregado somente terá direito às regras previstas no regulamento interno após preencher todos os requisitos para aposentadoria. Logo, para essa corrente, não haveria direito adquirido do empregado a determinadas regras. Nesse caso, se trata de mera expectativa de direito e o empregador poderia alterar todas as promessas feitas durante o contrato, sem que esse ato afrontasse o art. 468 da CLT, pois a alteração seria uma promessa futura e não um direito atual. Para a segunda corrente (TST), que trata da aposentadoria como termo (art. 131 do CC), este suspende o exercício, mas não a aquisição do direito. Sendo direito adquirido, não poderão mais ser modificadas as promessas, porque isso implica violação do art. 468 da CLT.

A Súmula 288 do TST é inconstitucional por afronta ao art. 202, §2º, da CR/88?

Art. 202. (...) §2º da CR/88. As contribuições do empregador, os

benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos,

regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim

como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a

remuneração dos participantes, nos termos da lei”. (Redação dada pela

Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

A resposta vai depender da corrente adotada. Para a primeira corrente, capitaneada por Vólia Bomfim Cassar, de acordo com o dispositivo constitucional as “promessas” não se incorporam ao contrato de trabalho, quer dizer, não há direito adquirido nessa situação. De acordo com o teor do §2º deve ser aplicada ao trabalhador a norma em vigor no momento de sua aposentadoria, independente de qualquer vantagem prometida anteriormente. Logo, as normas podem ser alteradas e modificadas antes do implemento da condição, pois não há direito adquirido às promessas futuras, prevalecendo, no momento da aposentadoria, a última norma pactuada, seja ela melhor ou pior que a anterior. Desta forma, a Súmula 288 do TST fere o art. 202, §2º, da CR/88. Já para a segunda corrente (TST – aposentadoria como termo) aplica-se o art. 131 do CC, que protege expectativas legítimas do empregado, estando de acordo com o princípio da segurança jurídica.


E qual o posicionamento do STF sobre o tema?

O STF nunca enfrentou o assunto, mas já decidiu que as alterações nas regras de aposentadoria dos servidores públicos federais não ferem direito adquirido, pois se trata apenas de expectativa de direito. (cf. CORREIA, Henrique; MIESSA, Élisson dos Santos. Súmulas e Orientações Jurisprudenciais do TST – Comentadas e organizadas por assunto. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 59). O item II inserido na redação da súmula passou a dispor que “Na hipótese de coexistência de dois regulamentos de planos de previdência complementar, instituídos pelo empregador ou por entidade de previdência privada, a opção do beneficiário por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do outro”.

Normalmente o complemento é feito por empresa de previdência privada, criada, mantida, patrocinada ou gerida pelo empregador ou até mesmo por entidade de previdência privada sem relação de dependência direta com o empregador. O item II acrescentado é muito semelhante ao item II da Súmula 51. Assim, no caso de coexistência de dois regulamentos de planos de previdência complementar, caberá ao empregado optar por um deles, pois não poderá ser imposto o novo regulamento. Ao fazer a escolha, o obreiro renuncia aos direitos do outro regulamento. Nesse caso, de acordo com a jurisprudência do TST, não há alteração unilateral do contrato, pois a vontade partiu do próprio empregado. Caso concreto A controvérsia diz respeito à possibilidade de parcelas trabalhistas deferidas em reclamação anteriormente ajuizada poder repercutir sobre os proventos de complementação de aposentadoria do reclamante, quando há expressa opção de migração a novo plano de benefícios previdenciários. Entendeu-se que a renúncia em face de adesão a novo plano de previdência não indica, per se, que houve também renúncia aos direitos que já estavam integrados

ao contrato de trabalho do empregado, no período em que estava submetido ao plano anterior, a afetar a base de cálculo a ser considerada para o novo plano. Assim, o TST entendeu que o empregado, por força das disposições contidas nas Súmulas nos 51, item I, e 288 do Tribunal Superior do Trabalho, mesmo com a adesão a novo plano de benefícios CEEEPREV, não renuncia à base de cálculo de seus proventos de aposentadoria, que apenas passa a ser guiada pelas novas regras. Isso porque, segundo o TST – que adota a segunda corrente acima citada –, não se reconhece a eficácia de renúncia a direito adquirido (base de cálculo da complementação de aposentadoria) à luz das normas imperativas de Direito do Trabalho. Como consequência, a autora tem direito de ver integrada à referida base de cálculo as parcelas que lhe foram deferidas em ação trabalhista anteriormente ajuizada.


Sob esse entendimento, o Tribunal Pleno decidiu no mérito, por maioria, dar provimento ao recurso para, afastada a incidência da Súmula n.º 51, II, do TST, em relação à pretensão de integração de parcelas reconhecidas em decisão judicial, restabelecer a sentença somente quanto ao pedido de pagamento de diferenças de complementação de proventos, considerando, para efeito de determinação de seu valor, as parcelas e diferenças reconhecidas em ação anteriormente ajuizada.

EMENTA DA DECISÃO

TRIBUNAL PLENO. RECURSO DE EMBARGOS. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. OPÇÃO PELO NOVO PLANO CEEEPREV. EFEITOS. VALIDADE DA ADESÃO ÀS NOVAS REGRAS. MANUTENÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE RENÚNCIA DE DIREITOS. SÚMULA 51, II, DO C. TST. A adesão do autor ao novo Plano de benefícios CEEEPREV, embora tenha ocorrido sem vícios, com a aceitação dos seus termos e condições, não tem seu alcance irrestrito, sendo válida somente quanto às regras do novo plano, mas não quanto à base de cálculo da complementação de aposentadoria da autora, em face da majoração de sua base de cálculo, reconhecida em decisão judicial transitada em julgado. Nesse contexto, a adesão ao novo regramento não implicou a renúncia à base de cálculo da complementação de aposentadoria, já que a referida base vem sendo formatada desde antes da adesão da reclamante às novas regras, sendo integrada por verbas decorrentes de direitos já adquiridos pela autora e incorporadas ao seu patrimônio jurídico. Por consequência, as parcelas deferidas em ação trabalhista ajuizada anteriormente à migração da reclamante para o novo plano de benefícios, por integrarem o seu contrato de trabalho, também aderem à base de cálculo da complementação de aposentadoria. Assim, não contraria a Súmula 51, II, deste c. TST, a discussão acerca da base de cálculo da complementação de aposentadoria que a empregada levou para a migração. São devidas, portanto, as diferenças de complementação de aposentadoria pleiteadas, observada a prescrição quinquenal, por consequência do afastamento da tese da c. Turma de ser inócua a apreciação da prescrição em razão da renúncia que, por sua vez, não tem o condão de retirar o direito à incorporação de parcelas reconhecidas judicialmente, na complementação de aposentadoria. A prescrição a ser aplicada é quinquenal, nos termos da Súmula 327 do c. TST, diante do adimplemento a menor da complementação de aposentadoria. Recurso de revista conhecido e provido.

PROCESSO

TST-E-ED-ED-RR-300800-25.2005.5.04.0104, Redator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 29/09/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DEJT 29/10/2015.

SÚMULAS

Súmula 51 do TST – NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT. I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro.


Súmula 288 do TST – COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA. I - A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito. II - Na hipótese de coexistência de dois regulamentos de planos de previdência complementar, instituídos pelo empregador ou por entidade de previdência privada, a opção do beneficiário por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do outro.

ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS

Não há OJs relacionadas diretamente ao caso julgado.

REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS

Art. 202. (...) §2º da CR/88. As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei”. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de

1998)

BIBLIOGRAFIA RELACIONADA

CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: Método, 2013.

CORREIA, Henrique; MIESSA, Élisson dos Santos. Súmulas e Orientações Jurisprudenciais do TST – Comentadas e organizadas por assunto. Salvador:

JusPodivm, 2015.



Teoria do risco proveito na responsabilidade civil e o caso fortuito interno

COMENTÁRIOS

Acidente de trabalho e acidente do trabalho De início, importa diferenciar o acidente de trabalho típico ou acidente de trabalho em sentido estrito (acidente-tipo) e as situações a ele equiparadas, chamadas de doenças ocupacionais, de que são espécies as doenças profissionais e as doenças do trabalho. O que é acidente de trabalho típico? Conforme dispõe o art. 19 da Lei nº 8.213/91, “acidente de trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho”.

O que é acidente de trabalho equiparado? Ao lado da conceituação acima, de acidente de trabalho típico, por expressa determinação legal, encontram-se as doenças profissionais e/ou ocupacionais (gênero), que se equiparam a acidentes de trabalho. Os incisos do art. 20 da Lei nº 8.213/91 assim as conceitua as espécies de doenças ocupacionais

- doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Segundo Sebastião Geraldo de Oliveira (2015, p. 51) é aquela peculiar a determinada atividade ou profissão, também chamada de doença profissional típica, tecnopatia ou ergopatia. Segundo o autor, o exercício de determinada profissão pode produzir ou desencadear certas patologias, sendo que, nessa hipótese, o nexo causal da doença com a atividade é presumido (presunção absoluta, pois

basta comprovar a prestação do serviço na atividade e o acometimento da doença profissional). Em síntese, é aquela típica de determinada profissão. - doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante

Incide a responsabilidade civil objetiva do empregador, levando em

consideração o risco da atividade econômica, quando o empregado

sofre danos, em razão da execução do contrato de emprego, nos termos

do artigo 927, parágrafo único, do Código Civil.


da relação mencionada no inciso I. É também chamada de mesopatia ou doença profissional atípica, apesar de igualmente ter origem na atividade do trabalhador, mas não está vinculada necessariamente a esta ou aquela profissão. Se aparecimento decorre da forma em que o trabalho é prestado ou das condições específicas do ambiente de trabalho (OLIVEIRA, 2015, p. 51). Exemplo: LER/DORT, já que podem ser adquiridas ou desencadeadas em qualquer atividade, sem vinculação direta a determinada profissão. Aqui não há nexo causal presumido, exigindo-se a comprovação de que a patologia desenvolveu-se em razão das condições especiais em que o trabalho foi realizado.

Como o legislador não pode prever todas as hipóteses dessas doenças, o § 2º do mencionado artigo da Lei nº 8.213/91 estabelece que, “em caso excepcional, constatando-se que a doença não incluída na relação prevista nos incisos I e II deste artigo resultou das condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relaciona diretamente, a Previdência Social deve considerá-la acidente do trabalho”.

O art. 21 da Lei nº 8.213/91 equipara ainda a acidente de trabalho:

Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos

desta Lei: I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a

causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado,

para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido

lesão que exija atenção médica para a sua recuperação; II - o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do

trabalho, em consequência de: a) ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro

ou companheiro de trabalho; b) ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de

disputa relacionada ao trabalho; c) ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro

ou de companheiro de trabalho; d) ato de pessoa privada do uso da razão;

e) desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou

decorrentes de força maior; III - a doença proveniente de contaminação acidental do

empregado no exercício de sua atividade;

IV - o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e

horário de trabalho: a) na execução de ordem ou na realização de serviço sob a

autoridade da empresa;


b) na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para

lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito; c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando

financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão-de-obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado; d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para

aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado. § 1º Nos períodos destinados a refeição ou descanso, ou por

ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local do trabalho ou durante este, o empregado é considerado no exercício do trabalho. § 2º Não é considerada agravação ou complicação de acidente do

trabalho a lesão que, resultante de acidente de outra origem, se associe

ou se superponha às consequências do anterior.

Não são considerados doenças do trabalho (art. 20, § 1º, da Lei nº 8.213/91): Não são consideradas como doença do trabalho:

a) a doença degenerativa; b) a inerente a grupo etário; c) a que não produza incapacidade laborativa; d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela

se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.

Caracterização do acidente de trabalho no caso concreto julgado Ato de agressão praticado por terceiro, no local e horário de trabalho (art. 21,

II, “a”, da Lei nº 8.213/91) No curso da instrução processual restou evidenciado que a Reclamante foi vítima de um tiro na sua mão direita, em decorrência de um assalto no ônibus em que trabalhava como cobradora. Conforme se depreende dos dispositivos legais transcritos, considera-se acidente do trabalho aquele decorrente de ato de agressão praticado por terceiro, no local e horário de trabalho. Inquestionável, assim, a caracterização do acidente do trabalho no caso concreto. Resta perquirir, pois, acerca da possibilidade de responsabilização do empregador pelo pagamento de indenização por danos morais em razão do acidente do trabalho reconhecido na hipótese.


Teoria do risco proveito O Código Civil de 2002 passou a adotar, expressamente, a teoria da responsabilidade civil objetiva, fundada no risco da atividade ou risco proveito, deixando a encargo do magistrado a delimitação do conceito de “atividade de risco”. Nesse sentido, atente-se ao disposto no artigo 927, parágrafo único, do Código Civil (grifos acrescidos):

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a

outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano,

independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano

implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Sobre o tema, leciona Mauricio Godinho Delgado (in Curso de direito do

trabalho, 6. ed., São Paulo: LTr, 2007, p. 621-622), citado no acórdão:

[...] responsabilidade objetiva independente de culpa “quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. Ora, tratando-se de atividade empresarial, ou de dinâmica laborativa (independentemente da atividade da empresa), fixadoras de risco para os trabalhadores

envolvidos, desponta a exceção ressaltada pelo parágrafo único do art. 927 do CCB/2002, tornando objetiva a responsabilidade empresarial por danos acidentários (responsabilidade em face do risco).

Importa esclarecer que, segundo entendimento majoritário, a regra geral mantém-se com a noção da responsabilidade subjetiva, mediante aferição da culpa do autor do dano (art. 186, Código Civil). Entretanto, se a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano (no estudo em questão, a empresa) implicar, por sua natureza, risco para os trabalhadores envolvidos, ainda que em decorrência da dinâmica laborativa imposta por essa atividade, incide a responsabilidade objetiva. Conforme destaca Carlos Roberto Gonçalves (in Responsabilidade civil, 13ª ed.,

São Paulo: Saraiva, 2011), também citado no acórdão, a teoria da responsabilidade civil objetiva

desloca-se da noção de culpa para a ideia de risco, ora encarado como 'risco-proveito', que se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em consequência de uma atividade realizada em benefício do responsável (ubi emolumentum, ibi onus).

Logo, pela teoria da responsabilidade civil objetiva, fundada no risco da atividade, prescinde-se da caracterização do elemento subjetivo (culpa ou dolo) do agente, bastando a comprovação do nexo de causalidade entre a conduta e o dano. Isso porque o dever de indenizar não encontra mais amparo na conduta do agente causador do dano, mas sim no risco que o exercício de sua atividade causa para terceiros, em função do proveito econômico daí resultante. Logo, correto dizer que

a parte que explora determinado ramo da economia, auferindo lucros desta atividade,


deve, da mesma forma, suportar os riscos de danos a terceiros (se quer o bônus, deve arcar com o ônus). Exclusão do nexo causal na responsabilidade objetiva Pode ser que se verifique a presença de elementos causais que interferem na responsabilização do agente causador do dano. É o reconhecimento da possibilidade de exclusão por determinados fatos que rompem o nexo de causalidade entre o fato gerador e o dano (BRANDÃO, 2015, p. 259) São excludentes do nexo causal e, por consequência, da responsabilidade, a culpa exclusiva da vítima, o fato exclusivo de terceiro, o caso fortuito e a força maior.

Aqui, importa tratar do caso fortuito e da força maior, que são as excludentes mais polêmicas na doutrina e jurisprudência e dizem respeito diretamente ao caso comentado. Ambas são excludentes do dever ressarcitório. A diferença mais notável entre os institutos reside na irresistibilidade e na imprevisibilidade. Explica-se.

A irresistibilidade é inerente à força maior (ex.: um terremoto, uma catástrofe natural). Por sua vez, o caso fortuito é marcado pela imprevisibilidade, de acordo com

os parâmetros do homem médio. Nesse sentido entende Rodolfo Pamplona Filho, Pablo Stolze, Cláudio Brandão e Cavalieri Filho. Por todos, Cláudio Brandão (2015, p. 261-262). Sérgio Cavalieri Filho (2014, p. 88-89), ao tratar do tema, afirma que o Código Civil praticamente os considera sinônimos, na medida em que caracteriza o caso fortuito ou de força maior como sendo o fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar, ou impedir. No entanto, afirma o consagrado autor:

Entendemos, todavia, que diferença existe, e é a seguinte: estaremos em face do caso fortuito quando se tratar de evento imprevisível e, por

isso, inevitável; se o evento for inevitável, ainda que previsível, por se tratar de fato superior às forças do agente, como normalmente são os fatos da natureza, como as tempestades, enchentes, etc., estaremos em face da força maior. A imprevisibilidade, portanto, é o elemento

indispensável para a caracterização do caso fortuito, enquanto a irresistibilidade o é da força maior. (gn)

Arremata o autor afirmando que se pode dizer que o elemento comum a ambos é a inevitabilidade; só que no fortuito a inevitabilidade decorre da imprevisibilidade e na força maior da irresistibilidade. Caso fortuito externo e interno Esclarece Cláudio Brandão (2015, p. 263):

Em que pese o acatamento da excludente de responsabilidade baseada em eventos provocados por terceiros, doutrina e jurisprudência afirmam não poder ser aplicada quando se tratar de risco habitualmente inserido na atividade, em virtude de sua previsibilidade. Trata-se do que se denomina de “fortuito interno”, compreendido como ação humana


inserida no elemento causal, mas incluída no risco habitual da

atividade empresarial e, por isso mesmo, não afasta o dever de indenizar. (gn)

Logo, se o agente causador do risco provém de fatos comuns ao exercício da atividade empresarial ou do modo de execução do trabalho por parte do empregado, ainda que oriundos da ação de terceiros, não são capazes de afastar o nexo causal e, por consequência, o dever de reparação atribuído ao empregador, ainda que imprevisível e inevitável. O elemento crucial nessa análise diz respeito à ligação que deve existir entre o fato que ocasiona o dano e a atividade empresarial habitualmente exercida (2015, p. 263). O TST tem acolhido o entendimento de que o fortuito interno não afasta o nexo causal . Nesse sentido:

RECURSO DE REVISTA - DOENÇA OCUPACIONAL - PSICOPATOLOGIA DEPRESSIVA - ATIVIDADE DESEMPENHADA NO CUIDADO DE ADOLESCENTES INFRATORES - EMPREGADO MANTIDO REFÉM EM REBELIÃO NAS DEPENDÊNCIAS DA FUNDAÇÃO CASA SÃO PAULO - DANO MORAL - PRESENÇA DOS ELEMENTOS CONDUTA, NEXO CAUSAL E DANO - FORTUITO

INTERNO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A situação de rebeliões de menores, no contexto da reclamada, se qualifica como um fortuito interno. Embora seja o fortuito interno imprevisível e inevitável, como o externo, ele se diferencia desse último porque não resulta de fatos estranhos ao desempenho da atividade. Esta Corte tem entendido que consiste em atividade de risco a desempenhada no

cuidado de adolescentes infratores, visto que a referida atividade implica risco habitual acima da normalidade, expondo o empregado acentuadamente a acidentes, o que atrai a responsabilidade objetiva do empregador, nos termos do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, pois não impera, no âmbito das relações de trabalho, a teoria da fatalidade quando o risco for inerente à atividade exercida pelo empregador. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.

(TST-RR: 296006720075020090, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 11/02/2015, 7ª Turma, Data de Publicação:

DEJT 20/02/2015) (gn)

Ainda sobre o tema, vale a pena a leitura de trecho do voto proferido nos autos do processo AIRR - 1694-65.2012.5.10.0006, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 27/05/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/05/2014:

Embora seja o fortuito interno imprevisível e inevitável, como o externo,

ele se diferencia desse último porque não resulta de fatos estranhos ao desempenho da atividade. Exemplo seria a queda de um raio sobre o caminhão da empresa, que afasta do empregador qualquer responsabilidade, não se caracterizando como situação que se insere no risco habitual de sua atividade. Assaltos rotineiros em trajetos sabidamente perigosos, pela violência, são fortuitos internos, que ocorrem por falta de emprego de medidas de segurança mais eficazes. [...] Assim, devidamente enquadrados os assaltos como fortuitos internos em relação à atividade econômica examinada nos presentes autos,


antes de se aferir o descumprimento da medida de segurança pelo

empregado, há que se considerar a inadequação da transferência desse risco empresarial ao trabalhador. A empresa, com a conduta anterior de dispensar a escolta armada e expor seus empregados ao transporte de valores já estaria a dividir riscos de sua atividade econômica com os

empregados, e, o passo seguinte, que é a realização do desconto salarial, traduzir-se-ia em responsabilizar o empregado por não ter evitado um risco que foi anteriormente criado pelo próprio empregador!

Se a atividade empresarial intrinsecamente implica risco, assumir que o

descuido do empregado o torna responsável pelo dano causado por terceiro, porque não atendeu à medida de segurança já caracterizada como insuficiente, fere a razoabilidade. É que com sua conduta anterior a empresa transferiu indevidamente o risco de sua atividade econômica

para o empregado, não lhe sendo dado posteriormente cobrar por isso. Por outro lado, se a atividade não fosse inerentemente arriscada, o

assalto caracterizar-se-ia como fato fortuito externo, que, de toda sorte,

elidiria a responsabilidade do empregador.

Ainda nesse sentido, dentre muitas outras, vale conferir: E-RR-39300-88-2006-5.17.0121, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, SBDI-1, em 18.9.2014. Caso concreto: reclamante cobradora de ônibus e atividade de risco No caso concreto, cinge-se a controvérsia em estabelecer se é possível atribuir responsabilidade ao empregador, no caso de lesão suportada por empregado no exercício das funções de cobrador de ônibus, em decorrência de ato de violência praticado por terceiro. Restou inafastável a constatação de que a atividade da reclamante, no exercício das funções de cobradora de ônibus coletivo urbano, reveste-se de risco acentuado, porquanto expõe a empregada à probabilidade da ocorrência de diversas modalidades de sinistro, como acidentes de trânsito ou crimes praticados contra o patrimônio da empresa - como o que ocorreu no caso concreto dos autos. Com efeito, entendeu o TST que a circunstância de a reclamante laborar diretamente com depósito e transporte do numerário proveniente dos valores pagos pelos passageiros transportados, atribui à atividade risco extraordinário, diverso daquele experimentado pelos demais integrantes da sociedade. Portanto, a atividade de cobradora de ônibus, pela sua natureza, é uma atividade de risco acentuado, pois expunha a reclamante a uma maior potencialidade de ocorrência de acidentes, e por isso pode ser considerada como de risco.

Mas a segurança pública não é dever do Estado? A corrente que defende a não responsabilização do empregador em casos como esse argumenta que não só os motoristas e cobradores estão sujeitos à violência urbana, como também os demais passageiros, usuários do serviço, razão pela qual não há que se falar em um risco maior para os empregados se comparado aos demais membros da sociedade como um todo. Nesse passo, afirmam que não há como transferir a responsabilidade pela segurança pública para o âmbito empresarial.


No entanto, essa corrente é bastante minoritária. O TST entende que conquanto a segurança pública constitua dever do Estado, tal circunstância não elide, no caso, a responsabilidade do empregador, porquanto o risco gerado decorre da própria atividade incumbida ao empregado, cuja força de trabalho era explorada. Nesse sentido:

Em que pese a manutenção da segurança pública seja dever do Estado, conforme preconiza o artigo 144, caput, da Constituição

Federal, é igualmente dever do empregador propiciar um ambiente de trabalho seguro aos seus empregados, conforme se extrai não só dos citados artigos 7º, inciso XXII, 170, caput e inciso VI, e 225, caput e § 3º, da Constituição Federal, mas também do artigo 157 da CLT, não podendo o empregador, portanto, imiscuir-se dessa responsabilidade,

ao argumento da ineficiência do sistema público de segurança, propiciador dos recorrentes atos de violência urbana, sobretudo porque são de sua responsabilidade, e não do empregado, os riscos de sua atividade econômica, consoante o artigo 2º da CLT (RR-1200-

39.2011.5.03.0037, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 08/04/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/04/2015).

Com efeito, restou consignado que a assunção dos "riscos da atividade econômica", prevista no artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, compreende não apenas os riscos financeiros da atividade empresarial, mas todo o risco que essa atividade econômica representa para a sociedade e, principalmente, para seus empregados. Interpretação diversa violaria o princípio da função social da empresa (artigo 170, III, da Constituição da República). Nessa linha, entendeu o TST que ao contratar o empregado para o exercício de atividade a que inerente o risco, o empregador assume o ônus de responder, de forma objetiva, por todos os danos causados pela atividade empresarial. Ao não se acolher tal entendimento, estar-se-ia desvirtuando a regra prevista no artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, criando-se uma reserva quanto à responsabilidade da empresa, pois, embora assumindo os riscos da atividade, incumbiria ao ofendido a prova de que o dano foi causado por culpa ou dolo do empregador. Responsabilidade subjetiva: violação do dever geral de cautela Por todos os motivos expostos, o TST afastou a tese patronal de que o caso é fortuito, de responsabilidade de terceiro estranho à relação laboral, de onde se exclui a responsabilidade da empresa pelo evento danoso, não pode ser aceita pela Justiça do Trabalho. Observou-se, ainda, que, além de configurado o exercício de atividade de risco – circunstância apta a ensejar a responsabilidade objetiva do empregador -, resultou caracterizada a culpa por omissão, decorrente da inobservância do dever geral de cautela, que incumbe a todo empregador. Com efeito, observou a decisão turmária que “a Ré é empresa que atua no transporte rodoviário de passageiros. Em consequência, o seu dever geral de cautela, por certo, assume maior relevância, porquanto a atividade desenvolvida expõe seus empregados e usuários a riscos de morte. Com efeito, ainda que a Empresa não esteja


obrigada a instalar nos veículos integrantes da frota cabines blindadas, ou a fornecer coletes a prova de balas, tem por obrigação propiciar um ambiente de trabalho seguro (art. 157 da CLT), com o objetivo de evitar acidentes, como o que ocorreu na espécie. A Recorrente, conforme evidencia a decisão regional, deixou de adotar medidas tendentes a evitar ou, ao menos, minimizar os riscos concernentes à atividade executada, incorrendo, por via de consequência, em culpa por omissão".

Importante salientar que incumbe ao empregador, no exercício do dever geral de cautela inerente ao contrato de emprego, zelar pela higiene e segurança do ambiente do trabalho - o que inclui não só a obrigação de adotar medidas de segurança, mas também de propiciar o efetivo treinamento do empregado, além de fazer cumprir as normas de medicina e segurança do trabalho, em ordem a prevenir acidentes do trabalho. Concluiu-se, também, que resultou caracterizada, na hipótese, a responsabilidade da empresa pelo acidente do trabalho sofrido pela autora, também sob a ótica da teoria da responsabilidade subjetiva - culpa por omissão decorrente da não observância do dever geral de cautela. Sob esses fundamentos, o Tribunal Pleno, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negou-lhes provimento. Ressalva parcial de fundamentação dos Ministros João Oreste Dalazen e Cláudio Mascarenhas Brandão.

EMENTA DA DECISÃO

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACIDENTE DO TRABALHO. COBRADORA DE ÔNIBUS. ROUBO COM USO DE ARMA DE FOGO. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. 1. O novo Código Civil Brasileiro manteve, como regra, a teoria da responsabilidade civil subjetiva, calcada na culpa. Inovando, porém, em relação ao Código Civil de 1916, passou a prever, expressamente, a responsabilidade civil objetiva do empregador, com fundamento no risco gerado pela atividade empresarial (artigo 927, parágrafo único, do Código Civil). Tal acréscimo apenas veio a coroar o entendimento de que os danos sofridos pelo trabalhador, em razão da execução do contrato de emprego, conduzem à responsabilidade objetiva do empregador, quando a atividade do empregado é considerada de risco. 2. O risco é inerente à atividade do cobrador de ônibus coletivo urbano, na medida em que labora com depósito e transporte de numerário proveniente do pagamento efetuado pelos passageiros, expondo-se em benefício do patrimônio do seu empregador. A ocorrência de roubo com arma de fogo durante a jornada de trabalho enseja o reconhecimento da responsabilidade objetiva do empregador pelos danos morais daí advindos, na forma do artigo 927, parágrafo único, do Código Civil. Precedentes. 3. Frise-se, ademais, que, na presente hipótese, além de configurado o exercício de atividade de risco - circunstância apta, por si só, a ensejar a responsabilidade objetiva do empregador -, resulta também caracterizada a culpa por omissão, decorrente da não observância do dever geral de cautela, que incumbe a todo empregador. Consoante consignado no acórdão embargado, a reclamada "deixou de adotar medidas tendentes a evitar ou, ao menos, minimizar os riscos concernentes à atividade executada, incorrendo, por via de consequência, em culpa por omissão". 4. Num tal contexto, afigura-se escorreita a decisão proferida pela egrégia Turma, no sentido de manter a responsabilidade do


empregador pelos danos sofridos pela reclamante, em razão do acidente do trabalho de que foi vítima. 5. Recurso de embargos conhecido e não provido.

PROCESSO

TST-E-RR-184900-63.2007.5.16.0015, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 29/09/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DEJT 23/10/2015.

SÚMULAS

Não há súmulas aplicáveis diretamente ao caso julgado.


Não há OJs aplicáveis diretamente ao caso julgado.


Art. 927 do Código Civil – Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de

outrem.


BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. 4.

ed. São Paulo: LTr, 2015. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo:

Atlas, 2014. OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 7. ed. São Paulo: LTr, 2013.



Mesmo ao término contrato de experiência a despedida de servidor celetista

deve ser motivada.

COMENTÁRIOS

A presente decisão não demanda maiores elucubrações. A controvérsia cinge-se à possibilidade, ao término do prazo do contrato de experiência firmado na data da admissão, de dispensa imotivada de servidor público celetista – empregado público –, admitido por meio de concurso público. Estabilidade do art. 41 da CR/88 Inicialmente, cumpre destacar, embora não seja essa a controvérsia instaurada no caso concreto, que a Reclamante não se beneficia das disposições do caput do art. 41 da CR/88, relativas à estabilidade, pois foi admitida em 8.2.2006 (após, portanto, o advento da Emenda Constitucional nº 19, de 4.6.1998). Explica-se. Sobre o assunto, assim dispõe o item I da súmula 390 do TST:

Súmula 390. Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável.

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da

CF/1988.

Ocorre que a Súmula nº 390, I, do TST, ao estabelecer que o servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF, tem seu alcance limitado às situações em que os empregados públicos foram nomeados até a data de publicação da Emenda Constitucional nº 19/98. Esse posicionamento já é pacífico no TST e no STF. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO

CONVERTIDO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EMPREGADO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO ANTERIOR À EC 19/98. ESTABILIDADE. 1. A garantia da estabilidade, prevista no artigo 41 da Constituição, estende-se aos empregados públicos celetistas, admitidos em período

anterior ao advento da EC nº 19/98.

A despedida de servidor público celetista da administração pública

direta, autárquica e fundacional, admitido por concurso público e em

contrato de experiência, deve ser motivada. A observância do princípio

constitucional da motivação visa a resguardar o empregado de possível

quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal

investido no poder de dispensar.


2. Agravo regimental a que se dá provimento. (STF-AI-472.685 AgR/BA;

Ac. 2ª Turma; Rel. Min. Eros Grau; DJe 7.11.2008)

Dever de motivação na despedida Mesmo não sendo beneficiário da estabilidade do art. 41 da CR/88, o servidor público celetista não pode ser demitido imotivadamente. Isso porque, conforme entendimento consagrado, depois de aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos, o servidor, em princípio, estaria habilitado para exercer o cargo ou emprego que almejou. Logo, as razões que ensejam a sua dispensa devem ser devidamente explicitadas, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais da legalidade, isonomia, impessoalidade e moralidade. Para o caso, embora não se aplique à reclamada diretamente, importa observar o disposto no art. 3º da Lei nº 9.962, de 22.2.2000, que regula o regime de emprego público do pessoal da administração federal direta, autárquica e fundacional:

Art. 3º O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido por ato unilateral da Administração pública nas seguintes hipóteses: I - prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT;

II - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; III - necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal; IV - insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as

peculiaridades das atividades exercidas.

A necessidade de motivação do ato de dispensa do empregado público é defendida com maestria por Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p. 260), ao discorrer sobre admissão e dispensa nas estatais e sua compatibilização com a exigência de concurso público:

Assim como a contratação de pessoal nas empresas públicas e sociedades de economia mista sofre o condicionamento aludido, também não é livre o desligamento de seus empregados. Cumpre que haja razões prestantes e demonstráveis para efetuá-lo, já que seus administradores não gerem negócio particular, onde prepondera o princípio da autonomia da vontade, mas conduzem assunto de interesse

de toda a coletividade, cuja gestão sempre reclama adstrição à finalidade legal preestabelecida, exigindo, pois, transparência, respeito à isonomia e fundamentação satisfatória para os atos praticados. Daí que a despedida de empregado demanda apuração regular de suas

insuficiências ou faltas, com direito à defesa e, no caso de providências amplas de enxugamento de pessoal, prévia divulgação dos critérios que presidirão as dispensas, a fim de que se possa conferir a impessoalidade das medidas concretamente tomadas.

Perante dispensas ilegais, o empregado terá direito à reintegração no emprego, e não meramente indenização compensatória, pois não estão


em pauta interesses puramente privados, mas sobretudo o princípio da

legalidade da Administração, o qual é garantia de todos os cidadãos e ao qual, portanto, todos fazem jus. (gn)

Logo, a observância do princípio constitucional da motivação visa a resguardar o empregado de possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido no poder de dispensar. Sobre o princípio da motivação, o professor Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p. 102-103) destaca que esse princípio implica, para a Administração, o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo. Assim, segundo o mencionado jurista, “atos administrativos praticados sem a tempestiva e suficiente motivação são ilegítimos e invalidáveis pelo Poder Judiciário toda vez que sua fundamentação tardia”.

Noutro norte, agora sob o viés da impessoalidade, Celso Antônio Bandeira de Mello assevera que (2004, p. 104)

nele se traduz a ideia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições intoleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação

administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia. Está consagrado explicitamente no art. 37, caput, da Constituição. Além disso, assim como 'todos são iguais perante a lei' (art. 5°, caput), a fortiori teriam de

sê-lo perante a Administração.

Como dito no acórdão, a partir das lições doutrinárias acima, clara é manifestação da impessoalidade que se verifica no art. 37, II, da Carta Maior, ao exigir que o ingresso em cargo, função ou emprego público dependa de concurso público, exatamente para que todos possam disputar o certame em condições de igualdade. Entende-se que, com igual razão, em atenção à diretriz da motivação dos atos administrativos e do paralelismo das formas, para a despedida de empregados públicos concursados não estáveis, sejam eles vinculados à administração pública direta, autárquica ou fundacional, ou mesmo a empresas públicas e sociedades de economia mista, deve-se exigir ato motivado para sua validade. Não tem sido outro o entendimento no campo jurisprudencial. Importante destacar que, mais recentemente, no julgamento do RE 589.998/PI (em 20.3.2013; acórdão publicado em 12.9.2013), o STF, em sua composição plena, não obstante tenha reafirmado que os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo os admitidos em período anterior à Emenda Constitucional n° 19, de 4.6.1998, decidiu que, em atenção aos princípios da impessoalidade e da isonomia, que norteiam a admissão por prévio concurso público, a dispensa dos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais


princípios, observados no momento da daquela admissão, sejam-no também por ocasião da dispensa. Eis a ementa do acórdão:

EMENTA: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALEMENTE PROVIDO. I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes. II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso público, a dispensa do

empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa.

III - A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a

aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a

motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho.

Logo, o ato de despedida de servidor público celetista, admitido por concurso público, imprescinde de motivação, ainda que se trate de contrato de experiêncial. Sob esses fundamentos, o Tribunal Pleno, por unanimidade, conheceu do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, deu-lhe provimento, para julgar procedentes os pedidos da reclamante de restauração da relação de emprego e de pagamento dos salários e demais vantagens do período compreendido entre a dispensa e a efetiva reintegração.

EMENTA DA DECISÃO

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007. MATÉRIA AFETADA AO TRIBUNAL PLENO. LEI Nº 13.015, DE 21.7.2014. ARTIGOS 896, § 13, DA CLT E 7º DO ATO Nº 491/SEGJUD.GP, DE 23.9.2014. SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. DISPENSA IMOTIVADA. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA IMPESSOALIDADE E DA MOTIVAÇÃO. 1. A validade do ato de despedida de servidor público celetista da administração pública direta, autárquica ou fundacional, admitido por concurso público, imprescinde de motivação. 2. A observância do princípio constitucional da motivação visa a resguardar o empregado de possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido no poder de dispensar. Nesse quadro, a celebração de contrato de experiência com o empregado público concursado não tem o condão de afastar a necessidade de motivação, não se mostrando adequada e suficiente a dissolução contratual fundamentada em término do contrato de experiência. 3. Sob o viés da impessoalidade, clara manifestação se verifica no art. 37, II, da Carta Maior, ao exigir que o ingresso em cargo, função ou emprego público dependa de concurso público, exatamente para que todos possam


disputar o certame em condições de igualdade. Entende-se que, com igual razão, em atenção à diretriz da motivação dos atos administrativos, para a despedida de empregados públicos concursados, deve-se exigir ato motivado para sua validade. 4. Nesse contexto, compreende-se pela necessidade de ato motivado para dispensa do servidor público celetista concursado. Precedentes do STF, do STJ e desta Corte. Recurso de embargos conhecido e provido.

PROCESSO

TST-E-ED-RR-64200-46.2006.5.02.0027, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 29/09/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DEJT 09/10/2015.

SÚMULAS

Súmula 390, item I, do TST – ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL. I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.




Art. 37, II, da CR/88 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e

exoneração;


MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo:

Malheiros, 2004.



Configura pré-contratação de horas extras o ajuste ocorrido poucos meses após

a admissão.

COMENTÁRIOS

No caso concreto a Reclamante foi admitida em 03/10/2005, conforme contrato de trabalho acostado aos autos. A partir de 30/12/2005, foi acordado pelas partes a realização de duas horas extras diárias “por necessidade imperiosa de trabalho”. Nesse cenário, indaga-se: a contratação de horas extras, pouco tempo depois de firmado o contrato de trabalho, configura a pré-contratação de horas extras vedada pelo ordenamento jurídico (súmula 199 do TST)?

Assim dispõe o referido verbete sumular:

Súmula 199 do TST. BANCÁRIO. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS. I - A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do

trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), as quais não

configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário. II - Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a

prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, a

partir da data em que foram suprimidas.

A reclamada admitiu a contratação de duas horas extras diárias, mas ressalvou que tal contratação ocorreu apenas três meses após a admissão anotada em CTPS, o que não se encaixaria na hipótese do item I, da súmula 199, do TST. Argumentou que a pactuação para o pagamento de horas extras ocorreu após a contratação e não no ato da admissão da autora, de modo que não configurada a hipótese da Súmula 199 do TST.

Não contraria o item I da Súmula 199 do TST, o reconhecimento de pré-

contratação de horas extras nas hipóteses em que o ajuste tenha

ocorrido poucos meses após a admissão do empregado se, conforme

consignado no acórdão regional, o pagamento das horas extras pré-

contratadas era, na verdade, mera contraprestação pelo serviço

prestado pela reclamante, e que, ainda, a prorrogação de jornada foi

uma constante no curso do contrato, sem que, contudo, nenhuma

justificativa tenha sido apresentada para a permanente necessidade de

elastecimento de trabalho, o que levou o Tribunal Regional do Trabalho

da 9ª Região, inclusive, à conclusão de que a intenção do empregador

era burlar a aplicação da referida súmula.


O TST não acolheu os argumentos da reclamada e entendeu que o termo pré-contratação não pressupõe a contratação de horas extras na admissão ou durante o contrato de trabalho já vigente, mas, sim, pressupõe a pactuação de realização de um número fixo de horas extras antes mesmo da ocorrência da jornada extraordinária. Nessa diretriz, pode-se afirmar que se aplica a Súmula nº 199 do TST independentemente do momento em que ocorreu a contratação das horas extras, se à época da admissão do empregado ou na vigência do contrato de trabalho. O que importa é verificar se há a contratação de número de horas independente da ocorrência de sobrejornada. Isso porque o princípio da primazia da realidade autoriza que se reconheça a pré-contratação de horas extraordinárias, ocorrida no plano dos fatos, ainda que não tenha sido formalmente pactuada no momento da admissão. Assim, observou-se que, não obstante pré-contratado após a admissão da obreira, o pagamento de horas extraordinárias era desvinculado da remuneração, o que se traduz em fraude. Considerando que referido valor era paga mensalmente, o valor dessas duas horas extras pré-contratadas é, na verdade, mera contraprestação pelo serviço prestado pela reclamante e, portanto, nada mais é que salário base, pago sob outra rubrica. Logo, o TST reconheceu a pré-contratação de horas extraordinárias e, em decorrência de seu caráter salarial, determinara sua integração à remuneração. Nesse sentido:

RECURSO DE REVISTA - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - PRÉ-CONTRATAÇÃO APÓS A ADMISSÃO DO EMPREGADO. O princípio da primazia da realidade autoriza que se reconheça a pré-contratação de horas extraordinárias, ocorrida no plano dos fatos, ainda que não tenha sido formalmente pactuada no momento da admissão. Baseada a

conclusão do acórdão na presunção de que, não obstante pré-contratado após a admissão da obreira, o pagamento de horas extraordinárias desvinculado da remuneração operou-se de forma fraudulenta, por todo o contrato de trabalho, não há como se verificar contrariedade à Súmula nº 199, I, do TST. Precedentes da SBDI-1 do

TST. Recurso de revista não conhecido. Processo: RR-286-82.2010.5.09.0088; Julgamento: 03/04/2013, Rel. Min.: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 4ª T., Data de Publicação: DEJT 08/11/2013.

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. HORAS EXTRAS PRÉ-CONTRATADAS. SÚMULA 199 DO TST. Hipótese em que os indícios revelam a pré-contratação de horas extras, haja vista a prorrogação da jornada por meio de acordos escritos entre as partes renovados mensalmente, antes da prestação dos serviços ou da constatação da necessidade de prorrogação da jornada de trabalho. Ficou, ainda, evidenciada a existência de salário dissimulado, pois informou o Tribunal Regional que os valores ajustados apenas remuneravam a jornada ordinária de trabalho. O fato de ter sido identificada a intenção do empregador de desvirtuamento da aplicação das normas trabalhistas, em que pese não formalizada a pré-


contratação de horas extras, não conduz ao entendimento de

contrariedade à Súmula 199 do TST, como pretendido, pois a controvérsia envolve elemento não considerado pelo referido verbete sumular. Assim, não pode o reclamado sustentar apenas a tese de que as horas extras não teriam sido ajustadas na admissão dos

substituídos, se foi constatada a prática de atos com a intenção de contornar a lei, causando efetivo prejuízo aos empregados. Com efeito, o conceito de pré-contratação deve levar em conta todas as iniciativas de renúncia antecipada do direito. Diante das peculiaridades do presente caso, forçoso é concluir estar a decisão da Turma em

harmonia com a primeira parte do item I da Súmula 199 do TST. Recurso de embargos não conhecido. (E-RR - 2000-50.2005.5.04.0522, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DJ de 10/09/2012)

Sob esses fundamentos, a SBDI-1, por maioria, não conheceu do recurso de embargos. Vencidos os Ministros Marcio Eurico Vitral Amaro, relator e Ives Gandra Martins Filho.

EMENTA DA DECISÃO

Ementa não disponível até a presente data (24.12.2015).

PROCESSO

TST-E-ED-RR 286-82.2010.5.09.0088, SBDI-1, rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, red. p/ acórdão Min. José Roberto Freire Pimenta, 1º.10.2015.

SÚMULAS

Súmula 199, item I, do TST – BANCÁRIO. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS. I - A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário. II - Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas.




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Prescrição parcial

COMENTÁRIOS

Caso concreto Em breve síntese, a situação fática pode ser assim resumida: os empregados do Banco do Brasil possuíam, por força de norma regulamentar interna, direito a adicional por tempo de serviço (a cada um ano). Depois de algum tempo, referido direito deixou de constar, sob a rubrica “anuênios”, do regulamento interno para constar de normas coletivas (ACT e CCT). Ocorre que, depois de algumas renovações, as normas coletivas deixaram de prever o direito ao pagamento dos anuênios. Nesse caso, pergunta-se: aplica-se a prescrição total ou parcial?

A sentença entendeu não configurada a prescrição total, pois a parcela postulada é de trato sucessivo, ocorrendo lesão renovada periodicamente, cada vez que a parcela deixou de ser adimplida ou foi paga em valor incorreto. Fundamentou que a vantagem foi originalmente instituída através da norma interna do Banco e substituída por previsão em acordos coletivos. Concluiu que, ainda que as normas coletivas a partir de 1999 não tenham renovado a previsão do direito ao pagamento de anuênios, a supressão do cômputo de novos anuênios representa alteração contratual lesiva, porque o direito ao adicional por tempo de serviço já havia se incorporado ao contrato de trabalho dos empregados da reclamada admitidos antes de 20-8-1984. Veja-se que, diante do caráter peculiar das verbas trabalhistas, discute-se, na hipótese de pedido de prestações de trato sucessivo, se a prescrição aplicável é a total ou a parcial. Nesse sentido, o TST vem entendendo que a previsão originária em norma regulamentar interna, faz incorporar a vantagem ao contrato de trabalho, sendo impossível sua supressão posterior, mesmo diante de ausência de renovação da norma coletiva, razão peal qual se aplica a prescrição parcial e é inaplicável a súmula 294 do TST.

Não se aplica o entendimento consubstanciado na Súmula nº 294 do

TST à controvérsia em torno da prescrição incidente sobre a pretensão

ao recebimento de anuênios – previstos originalmente em norma

regulamentar e suprimidos, posteriormente, por ausência de renovação

em acordo coletivo. O direito a esse benefício, antes mesmo de ter sido

tratado em norma coletiva, já havia aderido ao contrato de trabalho dos

empregados do Banco do Brasil, cujo descumprimento implica lesão que

se renova mês a mês, atraindo apenas a prescrição parcial.


Como dito, no caso concreto, verificou-se que o adicional por tempo de serviço, previsto em norma interna e pago desde o início do contrato, foi transmudado, por força de acordo coletivo, para a modalidade de anuênios, os quais deixaram de constar das normas coletivas subsequentes. Diante disso, entendeu-se que a insubsistência da cláusula de anuênio não poderia prevalecer ante o direito adquirido dos empregados, decorrente da percepção habitual e por longo tempo dessa vantagem. Sob esses fundamentos, a SBDI-1, à unanimidade, conheceu do recurso de embargos do sindicato-autor, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhe provimento para restabelecer a sentença, determinando a remessa dos autos à Turma de origem para que proceda ao exame dos demais tópicos do recurso de revista do reclamado. Vencidos os Ministros Guilherme Augusto Caputo Bastos, Antonio José de Barros Levenhagen, João Oreste Dalazen, Aloysio Corrêa da Veiga e Walmir Oliveira da Costa.

EMENTA DA DECISÃO

Ementa não disponível até a presenta data (24.12.2015).

PROCESSO

TST-E-ED-RR-151-79.2011.5.04.0733, SbDI-1, rel. Ministro Luiz Phillippe Vieira de Mello Filho, julgamento em 24.9.2015.

SÚMULAS

Súmula 294 do TST – PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO. Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. (ver art. 169 do Código Civil: O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo).




Art. 468, caput, da CLT – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da

cláusula infringente desta garantia.


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DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

Imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro.

COMENTÁRIOS

Imunidade de jurisdição

Origem e fundamentos A ideia da imunidade de jurisdição é expressa na regra par in parem non habet judicium ou par in parem non habet imperium, que proíbe o exercício da jurisdição sobre Estado estrangeiro, com fundamento nos princípios de soberania, independência recíproca, igualdade jurídica e dignidade dos Estados. Em suma, o Estado estrangeiro é imune à jurisdição do Estado local porque iguais não podem julgar iguais, ou seja, entre iguais não há jurisdição. (MAZZUOLI, 2011, p. 527). De início sobreleva registrar que o tema da imunidade de jurisdição do Estado não é objeto de nenhum tratado, tendo sido regulado, no âmbito internacional, por normas costumeiras, cujo teor vem refletindo na doutrina e na jurisprudência das cortes internas dos entes estatais. Em outros termos, a imunidade dos Estados estrangeiros, em regra, decorre do direito consuetudinário. Ao contrário, a imunidade de jurisdição dos Organismos internacionais, decorre de tratado. A teoria atualmente prevalente é a da imunidade relativa dos Estados em matéria jurisdicional (MAZUOLLI, 2011, p. 542), ou seja, leva-se em conta a natureza dos atos praticados pelo Estado, se atos de gestão ou se atos de império, como adiante se verá. Lembra Mazzuoli (2011, p. 543) que, no plano internacional, a primeira convenção internacional a tratar coerentemente do problema da imunidade de jurisdição dos Estados foi a Convenção Européia sobre Imunidades do Estado e Protocolo Adicional, adotada na Basiléia, em 16 de maio de 1962.

A chamada Convenção de Basiléia (que é uma convenção regional) exerceu

grande influência nas Nações Unidas a fim de se adotar uma convenção internacional, sobre a mesma matéria, mas de âmbito global, o que levou a Comissão de Direito Internacional da ONU, na sua 43ª Sessão, em 1991, a inscrever o tema “Imunidades jurisdicionais dos Estados e de Seus Bens” dentre aqueles a serem discutidos nas posteriores reuniões. O projeto da CDI foi ao final aprovado, tendo sido adotada a Convenção sobre Imunidades jurisdicionais do Estado e de Seus Bens, aberta à assinatura em Nova York em 17 de janeiro de 2005.

Ao entendimento de que a imunidade de jurisdição reconhecida aos

Estados estrangeiros, em execução de sentença, possui caráter relativo,

concluiu a SBDI-II que somente estarão imunes à constrição judicial os

bens comprovadamente vinculados ao exercício das atividades de

representação consular e diplomática.


A convenção - que ainda não foi assinada e tampouco ratificada pelo Brasil - é dividida em cinco partes (I - Introdução; II - Princípios Gerais; 1II - Procedimentos nos quais a Imunidade do Estado Não Pode ser Invocada; IV - Imunidade do Estado em Relação à Execução Forçada Relacionada a um Procedimento Perante um Tribunal de Outro Estado; e V - Disposições Diversas) e composta de 22 artigos. Na sua Parte III (arts. 10 a 17) a convenção elenca os assuntos nos quais a imunidade de jurisdição do Estado não pode ser invocada perante um tribunal interno de outro Estado: a) transações comerciais com Estados estrangeiros; b) contratos individuais de trabalho, entre um Estado e pessoa física estrangeira; c) casos de responsabilidade civil, em processos relativos à obtenção de reparação pecuniária por morte ou danos à integridade física da pessoa; d) direitos relativos a bens móveis ou imóveis; e) casos de direitos relativos à propriedade intelectual; f) participação do Estado em sociedades ou outras pessoas jurídicas; g) causas relativas à exploração de navios de propriedade do Estado ou explorados por ele; e h) questões relativas a convenções de arbitragem surgidas nas transações comerciais com particulares estrangeiros, afetas à validade e interpretação do acordo de arbitragem, ao procedimento arbitral ou à anulação do laudo arbitral. Não se pode esquecer que, em relação ao tema da imunidade jurisdicional dos Estados, ainda está em vigor no Brasil a Convenção de Direito Internacional Privado (Código de Bustamante) de 1928, que disciplina o assunto nos seus artigos 333 a 335:

Art. 333. Os juízes e tribunais de cada Estado contratante serão

incompetentes para conhecer dos assuntos cíveis ou comerciais em que sejam parte demandada os demais Estados contratantes ou seus chefes, se se trata de uma ação pessoal, salvo o caso de submissão

expressa ou de pedido de reconvenção.

Art. 334. Em caso idêntico e com a mesma exceção, eles serão

incompetentes quando se exercitem ações reais, se o Estado

contratante ou o seu chefe têm atuado no assumpto como tais e no seu caráter público, devendo aplicar-se, nessa hipótese, o disposto na ultima alínea do art. 318.

Art. 335. Se o Estado estrangeiro contratante ou o seu chefe tiverem atuado como particulares ou como pessoas privadas, serão competentes os juízes ou tribunais para conhecer dos assumptos em que se exercitem ações reais ou mistas, se essa competência lhes corresponder em relação a indivíduos estrangeiros, de acordo com este

Código.

Nos dois primeiros dispositivos pretendeu o legislador internacional atribuir aos Estados-partes na convenção imunidade de jurisdição absoluta para os casos neles estabelecidos (relativamente aos atos jure imperii). Dos casos relativos aos acta jure gestionis cuida o art. 335.

Conceito Pode-se definir a imunidade de jurisdição do Estado como o atributo de todo Estado soberano, que impede que outros Estados exerçam jurisdição sobre os atos que realiza em exercício de seu poder soberano, ou ainda sobre os bens dos quais é titular ou utiliza em exercício de dito poder soberano (Loretta Ortiz Ahlf. Derecho internacional publico in Mazzuoli, Curso de direito internacional público. 5. ed., p. 540).


Imunidade de jurisdição (processo de conhecimento e execução) O tema relaciona-se com a submissão dos entes de direito público externo à jurisdição brasileira. Os entes de direito público externo podem ser divididos em:

a) Estados estrangeiros; e, b) Organismos ou organizações internacionais.

a) Estados estrangeiros:

No processo de conhecimento: depende da natureza do ato. Se forem atos de império (aqueles praticados no exercício de suas prerrogativas soberanas) possuem imunidade absoluta de jurisdição. Se forem atos de gestão (aqueles em que o Estado estrangeiro atua em matéria estritamente privada, equiparando-se ao particular, como é o caso de aquisição de bens, contratação de empregados

1) não

há imunidade de jurisdição, razão pela qual os Estados estrangeiros, nos litígios trabalhistas, submetem-se às decisões proferidas pelos juízes e tribunais brasileiros. No processo de execução: 1ª corrente (STF) – no processo de execução a imunidade é absoluta, independentemente da natureza do ato (de império ou de gestão) (STF-ACO-AgR 633/SP. Tribunal Pleno. Relª Minª Ellen Gracie. DJ 22.6.07). No entanto, há decisões no STF que admitem a incidência de medidas expropriatórias contra bens não afetos à representação diplomática ou consular e que a imunidade de execução dos Estados estrangeiros tem caráter restritivo; 2ª corrente (TST) – somente haverá imunidade de jurisdição na fase executória se os bens estiverem afetados às atividades diplomáticas e consulares, de modo que, havendo bens não afetados, eles se submeterão à execução trabalhista (TST-ROMS 28200-14.2003.5.10.000; Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva. DJ 16.08.2005). Portanto, em regra, ainda que o Estado estrangeiro se submeta voluntariamente à jurisdição brasileira em matéria trabalhista, isto não se estende ao processo de execução, em relação ao qual nova renúncia será necessária, exatamente pelo fato de seus bens (aqueles afetados) estarem salvaguardados pela cláusula de

inviolabilidade. Mas, será perfeitamente possível executar a sentença se tiver o Estado bens no país que não estejam ligados à representação diplomática ou consular (bens desafetados). Em resumo, no processo de execução, duas exceções se apresentam: a) se o Estado estrangeiro renuncia à sua imunidade; b) quando existem bens do Estado, situados em território nacional, que estejam desafetados, ou seja, não protegidos pela inviolabilidade das convenções de 1961 e

1963.

1 O costume internacional atual, vigente na grande maioria dos países, é no sentido de não aceitação da

imunidade de jurisdição do Estado em matéria trabalhista, quando ajuizada contra ele reclamação trabalhista em outro Estado estrangeiro. No Brasil, o STF também já assentou o entendimento de que não há mais imunidade de jurisdição contra Estado estrangeiro em matéria trabalhista (RTJ 133/159 e RTJ 161/643-644). Em decisão mais recente o STF assentou que o Estado estrangeiro “não dispõe de imunidade de jurisdição, perante órgãos do Poder Judiciário brasileiro, quando se tratar de causa de natureza trabalhista”, sendo que “o privilégio resultante da imunidade de execução não inibe a justiça brasileira de exercer jurisdição nos processos de conhecimento instaurados contra Estados estrangeiros” (RE nº 222.368, Rel. Celso de Mello, 2ª Turma, j. 30.4.2002).


b) Organismos ou organizações internacionais: para tais entidades a imunidade de

jurisdição (processo de conhecimento) é absoluta, nos termos do entendimento da OJ nº 416 da SDI-1 do TST. O TST entende que o tema das imunidades das organizações internacionais, em regra, decorre do direito convencional, ao contrário da imunidade dos Estados estrangeiros que se embasa no direito consuetudinário. Em outros termos, as imunidades dessas organizações vêm estabelecidas em tratados internacionais, os quais, depois de ratificados, integram o ordenamento interno brasileiro. Em decorrência disso, o Estado brasileiro tem obrigação de cumprir os tratados firmados, vez que são pactuados livremente pelo Brasil, sendo compromissos internacionais de caráter vinculante. Ademais, o descumprimento dos tratados firmados pelo Brasil sujeita o Estado brasileiro à responsabilização internacional. Excepciona-se, porém, o caso do organismo internacional, expressamente, renunciar a imunidade a ele conferida.

OJ-SDI1-416 IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO. ORGANIZAÇÃO OU ORGANISMO INTERNACIONAL.

As organizações ou organismos internacionais gozam de imunidade absoluta de jurisdição quando amparados por norma internacional incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, não se

lhes aplicando a regra do Direito Consuetudinário relativa à natureza dos atos praticados. Excepcionalmente, prevalecerá a jurisdição

brasileira na hipótese de renúncia expressa à cláusula de imunidade

jurisdicional.

Nestes casos que envolvam organismos internacionais, uma vez acionada na Justiça do Trabalho uma dessas organizações, deverá o magistrado, de ofício, determinar a juntada do seu tratado constitutivo aos autos, para que se possa averiguar a questão precedentemente a quaisquer outras, uma vez que a imunidade das organizações é regida pelos respectivos convênios constitutivos. Em resumo, para o TST, tratando-se de Estado estrangeiro, não há imunidade de jurisdição (processo de conhecimento) nas lides trabalhistas. No processo de execução, para o STF há imunidade absoluta, salvo renúncia expressa; para o TST só

haverá imunidade absoluta se os bens estiverem afetados à missão, caso contrário, sofrerão constrição. Por outro lado, tratando-se de organizações internacionais, há o privilégio da imunidade absoluta de jurisdição. Responsabilidade civil da União Mazzuoli (2011, p. 551) afirma que o problema que fica diz respeito ao ônus suportado pelo particular (por exemplo, o reclamante em matéria trabalhista) vitorioso no processo de conhecimento, mas que nada recebeu por não terem sido encontrados bens desafetados do Estado estrangeiro. Neste caso, há quem defenda a

responsabilidade da União pelo débito judicial do Estado estrangeiro, pela aplicação da teoria do risco integral ou da responsabilidade objetiva. Nesse sentido, entende-se que foi a União a responsável, em virtude dos compromissos internacionais que acordou com outros Estados estrangeiros, pela situação de ineficácia da medida executória que deixou a parte brasileira na situação de quem vence a demanda, mas não recebe o quanto devido. Segundo esse entendimento, que deve ser tomado com parcimônia, o ônus sofrido pelo particular seria repartido entre toda a sociedade, pela responsabilidade da União neste caso. A parcimônia a que se


refere diz respeito ao cuidado que se deve ter em tornar a União pagadora universal de

quaisquer atos afetos ao Estado que ela, no plano interno, representa.

Em resumo:

Organismos Internacionais: detém imunidade absoluta, quando assegurada por

norma internacional ratificada pelo Brasil (atual posicionamento do TST). Em sessão de 3.9.2009, a SBDI-1 do TST uniformizou a jurisprudência, pontuando que os organismos internacionais, são beneficiários de imunidade de jurisdição absoluta, esta, no caso, consubstanciada em tratados e/ou acordos de sede. (E-ED-RR-900/2004-019-10-00-9; Rel. Min. Caputo Bastos). Assim, ao afastar a imunidade de jurisdição do organismo internacional, incorre potencial violação do art. 5º, § 2º, da CR/88.

Estados Internacionais: Diferenciar atos de império (imunidade absoluta) e atos

de gestão (não há imunidade/imunidade relativa). Detém imunidade relativa/restrita, ou seja, quando se tratar de causa trabalhista não detém imunidade para o processo de conhecimento nem para o de execução, salvo, quanto a este último, se os bens forem afetos à atividade consular ou diplomática.

Caso concreto Cuida-se de mandado de segurança em que se discute a legalidade de penhora que recaiu sobre imóvel dos Estados Unidos da América. No caso examinado, foi determinada a penhora de imóvel, em razão de presunção de não afetação à atividade de representação diplomática ou consular,

extraída do silêncio do ente estrangeiro executado, que fora regularmente intimado para informar se o bem estava ou não afeto à missão. Diante do silêncio, o juiz determinou a penhora do imóvel, por presumir que o bem não estava afetado. Como dito, na execução trabalhista, como regra, prevalece a imunidade relativa de jurisdição do Estado estrangeiro, que, para ser excepcionada, dependerá da demonstração de que tal bem não se encontra afeto à atividade diplomática ou consular. No caso, restou observado que não há prova de desvio de finalidade e de que o imóvel penhorado esteja desocupado ou de que não seja destinado à missão diplomática. O ônus da prova, nesses casos, é do exequente, ou seja, é o credor trabalhista que deverá demonstrar que os bens do Estado estrangeiro estão desvinculados do serviço. Nesse cenário, como dito pelo TST, apenas os bens vinculados ao exercício das atividades de representação consular e diplomática estarão imunes à constrição judicial, não havendo, portanto, em relação a eles, e apenas em relação a eles, possibilidade de atuação do Poder Judiciário nacional. Logo, diante da ausência de prova de que os bens estavam desafetados ou com finalidade desvirtuada, o TST entendeu que não se revela possível prosseguir na


expropriação do referido bem, devendo ser interrompidos os atos de expropriação, que apenas poderão ser retomados se demonstrado, de forma inequívoca, que o bem não se encontra afetado à missão diplomática ou consular. Em outras palavras, a cláusula da imunidade de jurisdição, na fase processual do cumprimento da sentença, apenas poderá ser relevada por meio de renúncia expressa do ente jurídico externo ou se demonstrado pela parte exequente que o bem por ela indicado à apreensão não está efetivamente afetado às atividades de representação do Estado estrangeiro. Não sendo esta a hipótese dos autos, não há como dar curso à execução, com a adoção das medidas de expropriação do bem indevidamente apreendido. Sob esse entendimento, a Subseção, à unanimidade, conheceu do recurso ordinário e, no mérito, deu-lhe provimento para conceder parcialmente a segurança, determinando que os atos de expropriação do imóvel penhorado sejam interrompidos, somente podendo prosseguir se demonstrado, efetivamente, que o bem não se encontra afetado à missão diplomática ou consular.

EMENTA DA DECISÃO

RECURSOS ORDINÁRIOS EM MANDADO DE SEGURANÇA. 1. UNIÃO. REQUERIMENTO DE INTERVENÇÃO COMO ASSISTENTE SIMPLES. DEFERIMENTO. Trata-se de mandado de segurança em que se discute a legalidade de penhora que recaiu sobre imóvel dos Estados Unidos da América, centrando-se o debate sobre o caráter absoluto ou relativo da imunidade de jurisdição conferida aos Estados estrangeiros. Considerando, pois, o tema em debate, bem como o princípio da reciprocidade que orienta as relações entre Estados estrangeiros, inequívoco o interesse jurídico da União para intervir na lide na condição de assistente simples dos Estados Unidos da América, na forma do artigo 50, parágrafo único, do CPC c/c art. 769 da CLT. 2. ESTADO ESTRANGEIRO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO A PENHORA. CABIMENTO. Em face da imunidade de jurisdição de que são beneficiários os estados estrangeiros, resultante de regra costumeira de direito internacional ("par in parem non habet iudicium"), não se pode exigir que a

discussão acerca da licitude do ato de apreensão patrimonial, determinada pela autoridade judiciária nacional, seja deduzida em sede de embargos à penhora. Afinal, se os atos de apreensão patrimonial pressupõem a própria possibilidade de atuação da jurisdição nacional, a qual apenas se legitima sobre bens não afetados às atividade de representação do Estado estrangeiro, não há como excluir o debate em questão da via especial do mandado de segurança, na linha da jurisprudência da Excelsa Corte e deste Tribunal Superior do Trabalho. 3. ESTADO ESTRANGEIRO. PENHORA DE IMÓVEL. PROVA DA AFETAÇÃO À ATIVIDADE DIPLOMÁTICA OU CONSULAR NÃO PRODUZIDA. IMPOSSIBILIDADE DE ULTIMAÇÃO DOS ATOS DE EXPROPRIAÇÃO. Na linha da jurisprudência do TST, coerente com as modernas correntes doutrinárias do Direito Internacional Público, em execução de sentença, a imunidade de jurisdição reconhecida aos Estados estrangeiros detém caráter relativo. Nesse cenário, apenas os bens vinculados ao exercício das atividades de representação consular e diplomática estarão imunes à constrição judicial , não havendo, portanto, em relação a eles, e apenas em relação a eles, possibilidade de atuação do Poder Judiciário nacional. No caso examinado, foi determinada a penhora de imóvel, em razão de presunção de não afetação à atividade de representação diplomática ou consular, extraída do silêncio do ente estrangeiro executado, que fora


regularmente intimado para manifestação pela via diplomática. O exame dos autos originários revela a juntada pela exequente de documentos que tão somente atestam a propriedade dos imóveis, inexistindo, contudo, prova inequívoca de que o bem atingido pelo gravame está ou não afetado à missão diplomática ou consular da pessoa jurídica de direito público externo. Nesse contexto, por força do disposto no art. 22 da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, não se revela possível prosseguir na expropriação do referido bem, devendo ser interrompidos os atos de expropriação, que apenas poderão ser retomados se demonstrado, de forma inequívoca, que o bem não se encontra afetado à missão diplomática ou consular. Ainda que a inércia ou o silêncio do ente estrangeiro, que fora formal e regularmente intimado para manifestação, evidencie postura processualmente censurável e dissentânea dos padrões éticos que devem ser observados nas relações entre estados estrangeiros, é certo que as regras legais que impõem deveres processuais às partes (por exemplo, os artigos 339 e 340 do CPC), e de cujo descumprimento podem ser extraídas presunções, apenas alcançam aqueles que se sujeitam, de forma induvidosa, à jurisdição nacional, o que não ocorre no caso dos autos. Em outras palavras, a cláusula da imunidade de jurisdição, na fase processual do cumprimento da sentença, apenas poderá ser relevada por meio de renúncia expressa do ente jurídico externo ou se demonstrado pela parte exequente que o bem por ela indicado à apreensão não está efetivamente afetado às atividades de representação do Estado estrangeiro. Não sendo esta a hipótese dos autos, não há como dar curso à execução, com a adoção das medidas de expropriação do bem indevidamente apreendido. Recursos ordinários conhecidos e parcialmente providos. 3. AÇÃO CAUTELAR EM APENSO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. Considerando a solução do processo principal, julga-se procedente o pedido deduzido na ação cautelar, confirmando-se a decisão liminar de concessão de efeito suspensivo ao recurso ordinário do Estado estrangeiro e impedindo o prosseguimento da execução na reclamação trabalhista em relação ao imóvel penhorado. Pedido cautelar procedente.

PROCESSO

TST-RO - 188-04.2014.5.10.0000 , Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 29/09/2015, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 02/10/2015.

SÚMULAS

Não há súmulas aplicáveis diretamente ao caso julgado.


OJ-SDI1-416 do TST – IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO. ORGANIZAÇÃO OU ORGANISMO INTERNACIONAL. As organizações ou organismos internacionais gozam de imunidade absoluta de jurisdição quando amparados por norma internacional incorporada ao ordenamento

jurídico brasileiro, não se lhes aplicando a regra do Direito Consuetudinário relativa à natureza dos atos praticados. Excepcionalmente, prevalecerá a jurisdição brasileira na hipótese de renúncia expressa à cláusula de imunidade jurisdicional.



Art. 22 da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas – 1. Os locais da Missão são invioláveis. Os Agentes do Estado acreditado não poderão neles penetrar sem o consentimento do Chefe da Missão. 2. O Estado acreditado tem a obrigação especial de adotar todas as medidas apropriadas para proteger os locais da Missão contra qualquer intrusão ou dano e evitar perturbações à tranquilidade da Missão ou ofensas à sua dignidade. 3. Os locais da Missão, em mobiliário e demais bens neles situados, assim como os meios de transporte da Missão, não poderão ser objeto de busca, requisição,

embargo ou medida de execução.


MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. 5. ed. São Paulo: RT, 2011.

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