Revista Chilena de Derecho Privado

ISSN: 0718-0233

claudia.bahamondes@udp.cl

Universidad Diego Portales

Chile

Vargas Pávez, Macarena

¿QUÉ PASO CON LOS TRIBUNALES DE FAMILIA? ALGUNAS RAZONES DEL

COLAPSO

Revista Chilena de Derecho Privado, núm. 6, 2006, pp. 225-240

Universidad Diego Portales

Santiago, Chile

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Revista Chilena de Derecho Privado, N' 6, pp. 225-240 [20061

¿QUÉ PASO CON LOS TRIBUNALES DE FAMILIA?

ALGUNAS RAZONES DEL COLAPSO

Macarena Vargas PávezProfesora de Derecho ProcesalUniversidad Diego Portales

1. INTRODUCCIÓN

De un tiempo a esta parte se ha venidososteniendo que la nueva de justiciade familia, a menos de un año de fun­cionamiento, ya se encuentra colapsa­da!. Los signos más evidentes de estasituación son las largas filas de perso­nas en las puertas de los tribunales,el tratamiento del tema en los mediosde comunicación y los reclamos quelos usuarios que, incluso, los propiosjueces y funcionarios han hecho sobreel funcionamiento del sistema. Estosúltimos han señalado reiteradamenteque se encuentran desbordados con lasobrecarga de trabajo que han debidoenfrentar en estos meses.

Muchas razones pueden esbozar­se para explicar lo .que ha sucedidoen estos meses. A través de estudiosacadémicos, de la prensa, foros y otrasinstancias de discusión se ha intentadohacer un diagnóstico de la situación queexplique las causas del colapso. Algu­nos han sostenido que el origen de los

1 "80 mil casos en sólo tres meses; Medidaspor colapso en Justicia de Familia", en ElMercurio, Santiago, 3D de diciembre de 2005;"Demanda colapsa a tribunales de familia", en ElMercurio, Santiago, 28 de noviembre de 2005.

problemas estaría en la insuficiencia dela dotación inicial del personal', otrosapuntan a problemas en la implemen­tación de la nueva judicatura y a unadeficiente gestión de los tribunales' yotros ponen el acento en la mediacióny su escaso desarrollo e impacto'.

Creernos, sin embargo, que ningunode estos factores por sí solo puede expli­car la situación a la que hemos llegado,toda vez que se trata de un fenómenomulticausal, que debe abordarse portodos los actores del sistema en formaintegral y mancomunada.

El documento que sigue tiene porfinalidad dar cuenta de algunas de lascausas del problema y de los efectos quese han producido, los que a esta alturaconstituyen grandes desafíos para lasautoridades. Para ello, se ana:lizan tresáreas de problemas que se considerangravitantes para la adecuada marcha delos tribunales.

2 'Jueza criticó duramente la implementaciónde los 'llibunales de Familia", 17 de enero de 2006,en Diario de Cooperativa, en www.cooperativael., visitada e124 de junio de 2006.

3 "IIÚonne sobre el funcionamiento de lostribunales de familia", Santiago, UniversidadDiego Portales, Escuela de Derecho, enero de2006, sin publicar.

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En primer lugar, se aborda la ins·titución de la comparecencia personaly la designación de abogados de turnopor parte del tribunal en los casos quesólo una de las partes comparezca conabogado.

En segundo lugar, se revisan aspec­tos de la gestión interna de los tribuna­les de familia y cómo éstos repercutenen e! funcionamiento del sistema.

Yen tercer lugar, con la regulacióny aplicación de sistema de mediaciónfamiliar que la ley contempla.

Además, en cada uno de estos pun­tos se esbozan algunas propuestas desolución, de modo de ofrecer al lectorno sólo un diagnóstico sino, también,posibles líneas de acción para hacerfrente a las dificultades antes reseña­das.

El documento finaliza con algunasideas a modo de conclusiones.

n. PRlNCIPALES ÁREAS DE PROBLEMAS

7. Comparecencia personal

La ley de Tribunales de Familia esta­blece dentro de las reglas generales delprocedimiento que las partes podráncomparecer personalmente, sin necesi­dad de mandatario judicial o abogadopatrocinante. Sin perjuicio de ello, eljuez podrá nombrar aun abogado enlos casos que sólo una de las partescuente con asesoría letrada'.

5 Artículo 18: "'Comparecencia enjuicio. Enlos procedimientos que.se sigan ante los juzgadosde familia, las partes podrán actuar y comparecerpersonalmente, sin necesidad de mandatario ju·

La posibilidad de litigar personal­mente, según da cuenta e! "Mensaje delPresidente de la República al Proyectode Ley que crea los Tribunales de Fa­milia", tuvo como objetivo facilitar elacceso a lajusticia de todas las personas,especialmente a aquéllas de menoresingresos'. Ello, debido a que la eviden­cia muestra que este tipo de conflictos,junto con los de orden penal, son losde mayor afluencia entre los sectoresde bajos recursos'.

Esta institución ha traído dos gran­des consecuencias. Por una parte, haprovocado una avalancha de casos enlos tribunales de familia y, por otra, hagenerado una interesante discusión entorno a la defensa efectiva en juicio.

Avalancha de casos

Mucho se ha insistido que una de lasprincipales causas de! atochamiento enlas puertas de los tribunales se debe a lacomparecencia personal de las partes.Las salas de espera de los nuevos tribu­nales de familia se llenaron de personas,principalmente de mujeres y sus hijos,

dicial y de abogado patrocinante, a menos que eljuez así lo ordene expresamente, especialmenteen aquellos casos en que una de las partes cuentecon asesoría de letrado".

Este artículo fue aprobado por unanimidadpor los senadores de la Comisión de Constitución,Legislación yJusticia de la Cámara de Diputados,el que no fue modificado en el Senado.

G "Mensaje del Presidente de la Repúblicaal Proyecto de Ley que crea los Tribunales deFamilia", en BoletinN° 2118-18. Santiago, 1977.

7Jorge eo~, Luis BARRos,justicia y mar­ginalidad. La percepción de los pobres. Resultados deun estudio empírico, Santiago, CPU y DESUe,1993.

¿QUE PASÓ CON LOS TRIBUNALES DE FAMIUA? ALGUNAS RAZONES DEL COLAPSO

solicitando atención y respuestas a ne­cesidades de variada índole.

Varias razones se han esbozadopara explicar este fenómeno. Algunossostienen que esto se debe a que la com­parecencia personal abrió la puerta a unsinnúmero de demandas contenidas queantes no tenían expresión debido a laimposibilidad de contar con un abogadopatrocinante. Esto ocurre, por ejemplo,en los casos de divorcio que antes dell deoctubre debían resolverse en sede civil ycon la asesoría de abogados'. Otros seña­lan que la causa encuentra su fundamentoen la promesa gubernamental de que lanuevajusticia seríamás ágil y expedita, loque habría frenado a muchas personas deconcurrir a los juzgados de menores, enespera de los nuevos tribunales'- Proba­blemente en muchos casos estas razonesconvergen en una misma dirección y sepotencian recíprocamente.

Por último, consideramos que exis­te otro factor que también incidió en elaumento de casos: la reciente promulga­ción de cuerpos legales que modificansustantivamente el Derecho de Familiay que abren en las personas expectati­vas de cubrir necesidades hasta antesinsatisfechas. Nos referimos a la ley deMatrimonio Civil, que regula por prim­era vez en Chile el divorcio vincularlO;

11 Artículos 1, 2 Y 3 transitorios de la leyde Matrimonio Civil, en Diario Oficial de 17 demayo de 2004.

D "En nuevos juzgados: Plazo máximo de120 días en juicios de pareja", en El Mercurio,Santiago, 12 de septiembre de 2005; "El parientepobre de la justicia", revista De Mujer aMujer, enLa Tercera, Santiago, 25 de junio de 2006.

10 Vid. capítulo -IV sobre las fonnas de ponertenninación delmatrimonio de laley de MatrimonioCivil publicada el 17 de mayo de 2004.

a la modificación de la ley de filiaciónque reduce los requisitos para la presen­tación de acciones de reconocimientode paternidadll y ala nueva ley de vio­lencia intrafaruiliar, que amplía los su­jetos activos de una acción por maltratofísico o sicológico y regula las llamadassituaciones de riesgo". De hecho, lama­teria de mayor ingreso a los tribunalesde familia son, precisamente, aquéllasrelativas a los juicios de violencia in­trafamiliar13 •

Cualquiera sean las razones, lo ciertoque esta explosiva demanda duplicólas proyecciones del gobierno y ha ge­nerado diversos problemas en el fun­cionamiento del sistema. En efecto, deacuerdo con las estimaciones iniciales, seproyectó que el ingreso anual de causassería del orden de ciento noventa mil,es decir, aproximadamente quince milmensuales, sin embargo, el ingreso men­sual promedio, sólo en los primeros seismeses, fue de treinta y tres mil causas.El punto es que lejos de bajar, las cifras

11 Ley N' 20.030 que modifica el Código Civilen lo relativo a la exigencia de presentación deantecedentes para dar curso a la demanda dereclamación de maternidad o paternidad, y ala valoración de los medios de prueba en estamateria. Publicada en el Diario Ofia"al el 5 dejulio de 2005.

12 Ley N° 20.066 de violencia intrafamiliarque modifica la ley N' 19.325 publicada en elDiario Oficial el 7 de octubre de 2005.

13 De acuerdo con las estadísticas del Mi­nisterio deJusticia, la primera causa de ingresosson los casos de alimentos (33,2%), le siguen los deviolencia intrafamiliar (19,4%) y en tercer lugar,los casos de divorcio y separación (8,9%). Datosproporcionados a través de una comunicaciónpersonal con el abogado dellMinisterio deJusticiaDiego Benavente.

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se mantienen y, por tanto, todo hacesuponer que la demanda no se situará enlos niveles estimados por las autoridadesdel Ministerio deJusticia14•

La facultad de comparecer en for­ma personal fue categóricamente re­chazada por el Colegio de Abogadosde Chile A.G. En una declaración deenero de 2006, el Consejo de esta aso­ciación gremial señaló que no exigira las partes la asesoría letrada afectay restringe la garantía constitucionalde la igual protección ante la ley en elejercicio de sus derechos y el derechoa la defensa jurídica. En un segundoorden de ideas, la misma declaraciónhace presente su inconformidad conla designación de abogados de tumopor parte de los jueces de familia porconsiderar que se trata de una carga ile­gítima de trabajo no remunerado paralos abogados!5. Estos cuestionamientosfueron puestos en conocimiento de laCorte Suprema a través de un oficioen el cual se solicitó a este tribunal sepronunciara al respecto. Con fecha 27de marzo la Corte Suprema evacuó uninforme donde señala que, de acuerdocon la normativa vigente, es apropiadala designación de abogados de tumo en

14 ETI, "Worme de Costos: sistema nacionalde mediación familiar asociado a la ley N° 19.968que crea los juzgados de familia", registro 2005citado en Macarena VARCAS, Viviana REBOLLEDO,

Jorge BURGOS y Diego BENAVENTE, InfOrme de laSub Comisión sobre Mediación de la Comisión dereforma de la Ley de Tribunales de Familia, 2 dejuniode 2006, sin publicar.

15 "Declaración del Consejo del Colegio deAbogados sobre Tribunales de Familia", Santiago,enero de 2006, en www.colegioabogados.d,visitada el 25 de junio de 2006.

materiafamiliar!6.Junto con lo anterior,el pleno de la Corte adoptó un acuerdoen que se reafirma esta postura y se daa conocer públicamente en el mes deabrij17.

Como es de suponer, la alta demandapor servicios judiciales ha generado unagran recarga en el trabajo de los tribuna­les de familia que explican las razones delretraso que hoy experimentan. En efecto,a través de un sistema de catastro telefó­nico se ha podido constatar que algunostribunales han fijado como fecha para laaudiencia preliminar el mes de enero de2007. Se trata, entonces, de audienciasque se llevarán a cabo casi seis meses des­pués de la presentación de la demanda,en circunstancias que la ley señala quela audiencia preliminar debe llevarse acabo en el más "breve plazo"!'.

Una de las medidas que se discutenpara enfrentar esta demanda es la deestablecer un sistem¡t especializado quefiltre y depure las diversas solicitudes,consultas y demandas que llegan a lostribunales de familia. Existe consensoen que muchas personas llegan a lanueva judicatura solicitando la interven­ción judicial para la más variada clasede asuntos, muchos de los cuales no

16 El Colegio de Abogados presentó mástarde una solicitud de reconsideración, la que fueresuelta con fecha 29 de mayo donde la CorteSuprema resolvió que "las argumentacioneshechas valer por el Consejo del Colegio noson suficientes para alterar lo decidido por esteTribunal Pleno" con anterioridad.

17 Acuerdo del Pleno de la Corte Suprema,"Abogados de turno en juzgados de familia. 7de abril de 2006", en Noticias]udiciales, WWVI.

podeIjudicial.cl, visitada el 29 de junio de 2006.lB (n. 9).

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constituyen conflictos de relevancia ju­rídica19,20.

Por ello, este filtro debiera tener lacapacidad de entregar información ge­neral, de orientar a los usuarios/as en lasgestiones a realizar, de derivar a redesde apoyo en casos que sea necesario,pero, ante todo, debiera tener la facul­tad y capacidad para discriminar quéasuntos deben judicializarse y cuáles no.Además, debiera ser capaz de hacersecargo de una de las principales vías dedescongestión del sistema: la mediaciónfamiliar. Como veremos más adelante,la estimación de causas que ingresaríana los tribunales de familia se realizósobre la base que un alto porcentajede ellas, entre el 25% y el 30%, seríanresueltas a través de este mecanismo.Sin embargo, las estadísticas indicanque hasta la fecha sólo se ha derivadoun 0,11% de los casos'!.

Las características que asuma estefiltro variarán según el contexto dondese ubique y los operadores que lo con­duzcan. Algunas alternativas posiblesson entregar esta primera contención

l!l "Alvear propuso modificaciones a losTribunales de Familia", en Diario de Cooperativa,20 de abril de 2006; "M~gistrada advirtió queJusticia de Familia fracasará si no se filtra ingresode causas", Diario.de Cooperativa, 26 de abrilde 2006, www.cooperativa.cl, visitada el 30 dejunio de 2006.

20 Por ejemplo, el caso de una madre queconcurre ante el tribunal para que eljuez reprendaa su hijo. Vid. "El pariente pobre de lajusticia", enrevista De Mujer a Mujer, La Tercera, Santiago, 25de junio de 2006.

21 "Informe de la Sub Comisión sobre Me­diación de la Comisión de reforma de la Ley deTribunales de Familia", 2 de junio de 2006, sinpublicar.

de carácter prejudicial a las CA], cues­tión que en parte hacían los asistentessociales y abogados de esta instituciónen el sistema antiguo; También podríasituarse al interior del tribunal a cargode funcionarios especializados -depreferencia los consejeros técnicos- y,otra posibilidad es entregar esta labor aun juez de familia-tipo juez de recep­ción- que tendría, además, otras facul­tades, algunas de carácter jurisdiccionalcomo, por ejemplo, decretar medidascautelares".

Finalmente, creemos que una de lasprincipales funciones de este sistema defiltro debiera ser la evaluación de la per­tinencia de derivar un caso a mediación,cuestión que abordaremos con detallemás adelante.

Defensa efectiva

Otra consecuencia de la comparecenciapersonal apunta a la defensa efectivade los usuarios/as del sistema de jus­ticia familiar. En su gran mayoría., laspersonas llegan sin conocer sus de­rechos y carecen de las herramientasbásicas para defenderlos en audienciasorales. En muchos casos, los juecesse ven obligados a desdoblarse de supapel de juzgadores y actuar práctica­mente como abogados defensores, loque claramente pugna con la funciónjurisdiccional, pues pone en riesgo laimparcialidad del juez.

Consideramos que la falta de conoci­mientos y de asesoría básica evidente-

22 En los casos de violencia intrafamiliar losjueces que reciben la causa deben evaluar riesgoy decretar medidas cautelares si fuera necesario(artículo 7 de la ley N' 20.066), sin publicar.

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mente afecta la calidad de la defensa,más aún si se trata de casos de mayorcomplejidad juridica -como las accio­nes de filiación o de divorcio- o aqué­llas que requieren de una prueba mássofisticada.

Para superar este impasse algunos tri­bunales de familia exigen que en ciertas,materias que las partes comparezcancon el patrocinio de abogados, pese alanormativa vigente. Ello ha generado in­certidumbre en los actores del sistema,sobre todo en los usuarios/as que venfrustradas sus expectativas de resolversus conflictos familiares por sí mismossin la necesidad de un abogado. Tam­bién genera confusión entre los propiosabogados, pues este tipo de medidas noobedece a criterios comunes de trabajoen los tribunales de familia.

Cabe señalar que, si bien en elsistema antiguo, se permitía la com­parecencia sin asesoria letrada (comoexcepción a la regla general de la leyN° 18.120) en la práctica -al menos enla jurisdicción de Santiago- esto ocurriacon escasa frecuencia. Quien llegaba aun tribunal de menores era derivado alas CA] u otro organismo de asistenciajurídica gratuita para iniciar sus trámitesjudiciales. De allí que la primera gestiónde la CA] operaba como un verdaderocolador de demandas inoportunas o des­provistas de fundamento legal. Los casosque cumplían los estándares básicos eranentonces patrocinados por los abogadosde estas instituciones".

23 Ésta es una de las razones para sostenerque el sistema de filtro prejudicial debiera situarseen las corporaciones· de asistencia judicial por laexperiencia acumulada En todo caso, debemos

Consideramos que para resolvereste aspecto se hace necesario, en pri­mer lugar, fijar criterios comunes paradeterminar en qué tipo de materias laspartes deben necesariamente concu­rrir con el patrocinio del letrado y encuáles no; en segundo término, unavez realizado lo anterior, redefinir larelación entre la asistencia letrada y lacomparecencia de las personas a los tri­bunales de farnilia. Esto último significahacerse cargo del sistema de asistenciajurídica gratuita y el papel de las CA)",una de las asignaturas pendientes en laspolíticas públicas del sector justicia enlos últimos años.

2. Gestión interna de los tribunales

La oralidad e inmediación en los nuevosprocedimientos imponen un cambio ra­dical, no sólo en el modo en que debendesarrollarse los procesos sino, también,en la forma de gestionar los tribunalesde farnilia. La estructura orgánica de lanuevajudicatura contempla la figura deladministrador quien -al igual que en laReforma Procesal Penal- tiene la respon­sabilidad de la gestión de los tribunales.Entre otras funciones, el administradortiene a su cargo la distribución de lacarga de trabajo del tribunal, el manejode la agenda y la asignación y control deltrabajo del personal del tribunal.

No obstante, en muchos tribunalesde farnilia la distinción entre funciones

aclarar que, si bien esta actividad se hace cargo yresponde a tul mecanismo de filtro para el sistemade entrada de las causas, no necesariamenteresuelve el problema de la calidad de la defensade los patrocinados por parte de' los egresadosde Derecho. '

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administrativas y jurisdiccionales no hase ha concretado de la forma esperada.Por el contrario, en algunos de ellos seha producido un alto nivel de descoor­dinación y duplicación de funciones,con el consecuente desaprovechamientode los recursos personales y materiales,por cierto, escasos. Por ejemplo, se hadetectado que algunos jueces llevan unaagenda paralela a la del administradoro a la que se registra en el sistemacomputacional, de modo tal que enocasiones sucede que los abogados y laspartes -habiendo sido citados- llegana la audiencia y ésta no se encuentraprogramada.

En este sentido, la tarea de los juecesdebiera consistir exclusivamente en fijarlas politicas generales, definir directricesy criterios de funcionamiento los quedeben ser ejecutados por el adminis­trador del tribunal. Consideramos quela experiencia de la implementaciónde la Reforma Procesal Penal podríaentregar significativos elementos parallevar adelante este proceso.

Por otra parte, la oralidad exige nue­vas prácticas administrativas al interiorde los tribunales como, por ejemplo, elregistro de las audiencias y otras actua­ciones orales, que de acuerdo con la leydebe hacerse a través de cualquier medioidóneo que permita dar fe y conservary reproducir lo discutido. La prácticamuestra que esto se hace principalmentea través de un sistema de grabacionesen audio. Por otra parte, junto con lacarpeta material-donde han de constarlos documentos y escritos de las partes­debiera registrarse toda la informaciónrelativa al proceso en formato digital, através de una "carpeta virtual", a la que

puedan acceder los abogados/as y losusuarios/as por vía computacional"-

Sin embargo, esto tampoco ha ope­rado conforme a lo esperado, porqueentre otras cosas, el sistema computa­cional presenta deficiencias en su diseño(no incorpora, por ejemplo, el registroy homologación de las actas de media­ción) y fue entregado a los funcionariosdías antes de la puesta en marcha delos tribunales. Por otra parte, algunostribunales de familia mantienen resabiosdel sistema antiguo, pese a que el eje delos procedimientos es la oralidad y elsistema procesal se edifica sobre la basede las audiencias. En efecto, es de pú­blico conocimiento que algunos juecessolicitan a sus subalternos la transcrip­ción completa de las audiencias, lo que-como es de imaginar- puede tomartardes completas e implica que dichosfuncionarios se restan de otras tareasprioritarias para el buen desempeño deltribunal. Se ha sostenido que este tipo deprácticas se debe a la falta de precisiónde la ley sobre la forma en que deberealizarse el registro de las audiencias.

Esto genera, también, confusión en­tre los funcionarios en relación con lastareas que deben realizar. Se ha podidoconstatar que los mismos funcionarios notienen claridad acerca de las labores quedeben desempeñar, por ejemplo, en un

24- Esto está estrechamente ligado con elprincipio de la publicidad que se funda en lasgarantías constitucionales del debido proceso,cuestión que no ha estado exenta de polémica,dado que la ley· consagra como principio for­mativo del procedimiento el de la "protecciónde la intimidad", lo que ha dado pie para quemuchos jueces restrinjan el acceso de algunaspersonas a las audiencias.

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tribunal un funcionario señala que es el"oficial de mediación", en circunstanciasque ese cargo no forma parte de la estruc­tura orgánica de los nuevos tribunales25•

Desde luego, lo anterior implica quetanto funcionarios como jueces cuentencon destrezas y habilidades que les per­

. mitan manejar la tecnología en formaeficiente para ponerla al servicio de losusuarios/as del sistema. Cabe recordar,que no sólo hemos transitado de la es­crituración a la oralidad e inmediaciónsino de la máquina de escribir al usodel computador y toda la tecnologíainformática que ello significa.

Como es de imaginar, esto requiereinvertir tiempo y recursos en capacita­ción de jueces y funcionarios a travésde los cursos de perfeccionamientoque ofrece la Academia Judicial. Enconcreto, se necesita que los funciona­rios conozcan y manejen a cabalidad elSIFTA, al que muchos tuvieron accesoluego de iniciar sus funciones. Estotambién se vincula con la necesidadde establecer incentivos .adecuadospara que aquellos funcionarios tantode mayor edad como aquéllos que nose avengan con el nuevo sistema optenpor retirarse del PoderJl\dicial.

Como se aprecia, por diversas razo­nes la gestión actual de los tribunales defamilia no se han hecho cargo de los de­safíos de un modelo de gestión modernoni ha significado una real modificación de

2.1 El proyecto original sí contemplaba estafigura, quien tema la responsabilidad de informara las partes acerca de la mediación, designar almediador/a, derivar a las partes, recibir las actasde mediación y realizar las gestiones internaspara su aprobación. Sin embargo, en la redaccióndefinitiva se elimina este cargo.

las prácticas propias de la escrituración,lo que se ve aún más agravado por ladisparidad de criterios entre los distintostribunales.

Se ha sostenido que la solución aeste problemapasa por una redefinicióncompleta del modelo de gestión actual,lo que incluye, entre otras cosas, la ela­boración de un manual de procesos, ladefinición de los perfiles ocupacionalesde los funcionarios y una completadescripción de las funciones por cargo(responsabilidades, competencias y rela­ciones con el resto del personal). En estesentido, cabe señalar que la Corte Supre­ma, a través de la Corporación Adminis­trativa del PoderJudicial, comisionó a ungrupo de jueces para la redacción de un"manual de procedimientos" aplicable atodos los tribunales de familia del país.Para ello, se realizó un diagnóstico de lasituación en distintas regiones del paísen los primeros meses del año. En laactualidad el documento se encuentraen etapa de revisión.

Sin perjuicio de lo anterior y dealgunas mejoras de funcionamiento quese han producido en los últimos mesescomo, por ejemplo, la completación dela dotación de jueces", consideramosque el tema de la gestión requiere, ade­más, de algunas modificaciones legalesque fortalezcan el sistema procesal poraudiencias y corrijan las prácticas ad­ministrativas vigentes.

3. Sistema de mediación familiar

Se ha sostenido que una de las principa­les razones del colapso se debe al "fra-

26 "80 mil causas...", op. cit. (n. 1).

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caso" de la mediación. Este mecanismoprometía descongestionar los tribunalesde familia de la excesiva carga judicialy operar como un filtro para aquellascausas de menor complejidad que norequerían de la intervención de unjuez.

Efectivamente, uno de los pilaressobre los cuales se construyó el nuevosistemareside en la incorporación de estemecanismo, no sólo por constituir unasuerte de válvula de escape a la recarga delos tribunales sino que, principalmente,por establecer un lugar de construcciónde consensos en el sistema familiar. Deacuerdo con la literatura, la mediación esuna fórmula especialmente propicia paraabordar aquellos conflictos derivadosde la ruptura de una pareja, como lasrelaciones para con los hijos -alimentos,régimen comunicacional y cuidado- ylas relaciones patrimoniales".

La experiencia nacional evidenciaaltos índices de satisfacción del procesopor parte de los usuarios/as, quienes des­tacan principalmente que se les proveade un espacio de diálogo, de carácterconfidencial y en un clima de respetomutuo. Asimismo, se valora positiva­mente la figura del mediador/a y el tipode intervención horizontal y amigableque éste realiza".

:lí Marinés SUARES, Mediación. Conducción dedisputas, comunicación y técnicas, Buenos Aires,Editorial Paidós, 1996; Eduardo CÁRDENAS, Lamediación en conflictos familiares, Buenos Aires,Editorial Lumen/Humanitas, 1998.

2H Macarena VARGAS (ed.), MediadónFamiliar.Sistematización de una experiencia, Santiago,Ministerio deJustida, noviembre de 2000; LeonorALLlENDE Luco et al., El proceso de mediación,Santiago, EditorialJuridica de Chile, 2002.

La incorporación de la mediacióncomo mecanismo colaborativo de re­solución de conflictos ha presentandoprincipalmente dos tipos de problemas.El primero se relaciona con el diseñolegal del sistema y su respectiva im­plementación y, el segundo -menosevidente, pero igual de relevante- estárelacionado con la formación académicade mediadores/as.

Diseño legal e implementación delsistema de mediación familiar

El proyecto original de la ley de Tri­bunales de Familia contemplaba unainstancia de mediación gratuita, pre­judicial y de derivación "obligatoria".En este último sentido, cabe señalarque la obligatoriedad buscaba que laspartes decidieran, luego de escuchar almediador/a y con toda la informacióndisponible, participar o no en este pro­ceso antes de iniciar la ruta judicial.El diseño original sufrió alteracionessustantivas en la última etapa de la dis­cusión parlamentaria, concretamenteen la Comisión de Constitución, Legis­lación yJusticia del Senado, que elimioael carácter prejudicial y "forzado" dela mediación29• Consideramos que laredacción final judicializó en extremola mediación, al establecer una seriede requisitos y trámites previos que nohacen sino desincentivar hasta al másentusiasta.

29 "Informe de la Comisión de Constitución,Legislación, Justicia y Reglamento, recaídoen el proyecto de ley, en segundo trámiteconstitucional, que crea los tribunales defamilia", en Boletín, N D 2.118-18, Valparaíso, 9de julio de 2003.

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En efecto, para poder sentarse en lamesa de mediación se debe cumplir conuna serie de trámites que, en la práctica,han operado como serios obstáculospara las partes. Si el actor ha aceptadoparticipar en una mediación, el tribunaldebe citar al demandado para que ma­nifieste su voluntad al respecto, quiendebe concurrir personalmente al tribu­nal a informarse y dar su aprobación. Silo hace, y las partes carecen de mediospara costear los servicios del media­dor/a deben acudir a las CA] u otrosorganismos de asistencia jurídica gra­tuita para obtener un informe favorableque los exima del pago. Luego de ello,deben volver al tribunal para que éstedesigne al mediador/a, quien reciénen este momento los citará a una pri­mera sesión cónjunta. Con esta sesióncomienza el proceso de mediación quetiene una duración promedio de tres acinco sesiones (entre conjuntas y pri­vadas) y que por lo general tienen unafrecuencia semanal. Como se aprecia,esto supone que las partes dispongan detiempo y dinero (principalmente paracostear los traslados) para participar enun proceso de mediación30•

En la práctica se han suscitado múl­tiples inconvenientes derivados de losdiversos de criterios judiciales paraaplicar estas normas. Se han detectadodistintas prácticas para citar y obtener lamanifestación de voluntad del deman­dado, para conseguir el informe favo­rable, para designar a los mediadores,pero principalmente en relación con elfuncionario encargado de entregar losprimeros antecedentes de la mediación

'" (n. 29).

a los usuarios/as. La ley señala que estatarea debe ser desempeñada por unfuncionario "especialmente calificado"'!,cuestión que ha sido interpretada de for­ma heterogénea: en algunos tribunaleslo hacen los funcionarios de la unidadde atención de público y en otros, losconsejeros técnicos.

Este punto es especialmente crítico,dado que la persona que realiza estafunción se constituye en la puerta deentrada al sistema de mediación. Enefeeto, la experiencia indica que eltipo de información que se entregue, eltiempo que se destine a ello y la actituddel funcionario para escuchar y pararesponder consultas es clave para laaceptación de la mediación por partede los usuarios", Por ello el perfil de estefuncionario no es un tema menor, seríadeseable que quien desempeñara estatarea en el futuro fuera un profesional delas ciencias sociales con conocimientosde mediación. Si se tratara de un funcio­nario administrativo sería indispensableque éste contara con formación sobreel proceso de mediación, técnicas de laentrevista y otras propias del trabajo conpersonas en situación de crisis.

En este sentido, el Ministerio de]us­ticia junto con la CAP] entre los mesesde marzo y abril ejecutaron un proyectopiloto destinado a incentivar la media­ción en los juzgados de familia. Para ello,puso a disposición de siete tribunalesun grupo de personas denominadasreferencistas, quienes tenían la funciónde informar, orientar y derivar a media­ción a los usuarios/as interesados en el

'1 Artículo 105 de la ley N" 19.968."' (n. 29).

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sistema. Los resultados indican que pesea dificultades estructurales y de gestión lapresencia de los referencistas contribuyóa aumentar el número de causas suscep­tibles de derivar a mediación".

El sistema de costos también operacomo un desincentivo, aun para aqué­llos que si pueden pagar los serviciosde mediación, ¿por qué habrian de par­ticipar voluntariamente en un procesoque desconocen y cuyos resultados soninciertos? Quienes pueden costear losservicios de mediación están sujetos a unarancel fijado por el Ministerio deJusti­cia, en virtud del cual las partes debenpagar $40.000 por sesión, sin tope en elnúmerO de sesiones34.

Por otra parte, la mediación sin cos­tos supone de un staffde mediadores/aspagados por el Estado. De acuerdo con laley, los servicios de mediación gratuitosson prestados por aquellos mediadoresque participaron en una licitación públicaconvocada por el Ministerio deJusticia yque se adjudicaron un número determi­nado de carteras de casos. Estos mediado­res licitados forman parte del SNM, quecoordina y supervisa dicha reparticiónpública. Sin embargo, los llamados alicitación fueron realizados un mes antesde la puesta en marcha de los tribunalesde familia, razón por la cual -luego delproceso de postulación y selección- losmediadores licitados comenzaron a pres­tar sus servicios a mediados del mes de

~~ Datos proporcionados a través de unacomunicación personal con el abogado del rvu­nisterio deJusticia Diego Benavente.

M Decreto exento N° 2968 que fija el máximoque podrán percibir los mediadores inscritosen Registro Unico de Mediadores de la Ley N°19.968.

febrero de 2006. Esto significó que du­rante al menos cuatro meses (de octubrea enero), los jueces de familia carecierande las redes necesarias para derivar casosa mediación, en el evento que las parteshubiesen accedido.

Todo lo anterior se ve agravado por elenorme desconocimientoy desinforma­ción en materia de mediación en nuestropais. Creemos que la gran mayoria delos ciudadanos jamás han escuchado ha­blar de ella ni conocen de que se trata yaquéllos que tienen alguna información,por lo general, ésta es parcial e incomple­ta''. A esto se suma la ausencia de unacampaña de difusión masiva acerca dela mediación, sus efectos y la relacióncon el proceso judicial.

En ese contexto, ¿cómo podrian laspersonas optar a algo que desconocen?Precisamente, la obligatoriedad de laderivación contenida en el proyecto ori­ginal tenía por objetivo poner al alcancede todos este mecanismo, de maneratal que los mediadores/as que son losque mejor conocen el sistema pudieranexplicar a las partes la naturaleza, losobjetivos y efectos de la mediación.

Por ello, señalar que la mediación fa­lló parece -al menos- prematuro, cuandoaún este mecanismo no ha podido des­plegar sus potencialidades y corroborar la

3.5 Esto no sólo se da en el ámbito de usua­rios/as sino, también) entre los propios operadoresdel sistema, lo que es más preocupante. Habi·tuahnente las personas confunden la mediacióncon la conciliación o le atribuyen objetivos ycaracterísticas que no posee. En parte, se de­be a la definición de objetivos que la ley deMatrimonio Civil adjudica a la mediaciónfamiliar: recomposición del vínculo matrimonial(vid. artículo 67 de la ley).

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evidencia empíricanacionaly comparadaque muestran importantes niveles en ellogro de acuerdos y en la satisfacción delos usuarios. A ello se suma, en general,una favorable predisposición al uso demétodos no adversariales para resolverproblemas familiares, lo que se puedeapreciar de los resultados de un estudiorealizado por el ICSO de la UniversidadDiego Portales sobre "Seguridad Ciuda­dana y Transformaciones de laJusticia".Dicha investigación indica que frente aun grave problema familiar sólo un 16%de los entrevistados optaría a un juicio,mientras que el resto, un 80%, prefierebuscar una solución en forma bilateral ocon la ayuda de un mediador'6.

En el ámbito de las soluciones, exis­te consenso entre diversos actores enla necesidad de reponer la mediaciónde derivación obligatoria, entendiendoque la "obligatoriedad" se traduce sóloen el deber de concurrir a una primerasesión con el mediador/a. Una vez pre­sentada la demanda, el tribunal debe de­signar en forma automática (vía sistemacomputacional) al mediador/a, quiencitará a ambas partes a una primerasesión para explicar las característicasgenerales del proceso y para que éstasmanifiesten su voluntad o no de partici­par en él. Si éstas consienten se inicia lamediación; en caso contrario el media­dor certificará este hecho, de modo que

~r; EncuestaNacional de Opinión Pública sobrejusticia, Seguridad Ciudadana yTransformacionesen la justicia, Instituto de Investigación enCiencias Sociales, Universidad Diego Portales,agosto de 2005 en http://www.icso.c1Iencuestas/docs/Enc_ICSOUDP_ResModJusticiaySeguridadCiudadana.pdf, accessado el 22 de diciembrede 2005.

la parte demandante pueda continuarcon su acción en los tribunales.

Creemos que la mediación de deri­vación obligatoria debiera ser aplicablea los casos de alta demanda y que sevinculan con la ruptura de una pareja(sea matrimonial o no) con el fin, prin­cipalmente, de proteger a los hijos, si loshubiere. Nos referimos a los casos dealimentos, cuidado personal y régimencomunicacional, aun en los casos en queéstos se traten en el marco de unjuicio dedivorcio o de separación judicial".

En segundo lugar, consideramosque la mediación de derivación obli­gatoria en este tipo de asuntos debieraser gratuita para las partes. Para ello, e!Estado debiera proveer estos serviciosa través de los mediadores licitadosde! SNM. Con todo, estimamos que lamediación debiera ser siempre gratuitapara aquellas personas que cuenten conprivilegio de pobreza o sean patrocina­dos por las corporaciones de asistenciajudicial u otro organismo de asistenciajurídica gratuita sin necesidad de ob­tener el informe favorable a que antesse aludía.

En el resto de las materias de com­petencia de los tribunales de familia,salvo las de mediación prohibida, lamediación debiera ser voluntaria ycosteada por las partes, de acuerdo conlos aranceles fijados por el Ministerio

~7 De acuerdo con las estadísticas del Mi­nisterio dejusticia, estas materias comprende el41,6% de los casos que ingresan a los tribunalesde familia: alimentos (33,2%), relación directa yregular (4,9%) y cuidado personal (3,5%). Datosproporcionados a través de una comunicaciónpersonal con el abogado del Ministerio dejusticia Diego Benavente.

¿QUÉ PASÓ CON WS TRIBUNALES DE FAMILIA? ALGUNAS RAZONES DEL COLAPSO

de Justicia. Este servicio debiera serprestado por los mediadores/as inscritosen el Registro Único de Mediadores (alque nos referiremos más adelante), loscuales podrán ser elegidos por las partes.Todo ello, por supuesto, sin perjuicio delderecho de las partes a concurrir ante unmediadorla para resolver sus conflictosen forma prejudicial.

Formación de mediadoresfamiliares

Otro aspecto a relevar está relacionadocon la calidad de la formación de losmediadores. Dado que el sistema aún noopera en su totalidad, no se manifiestantodavía indicios sobre el tema, al menos,públicamente. Sin embargo, la prácticaincipiente de la mediación da cuenta deuna alta heterogeneidad en los cursos deformación de mediadores familiares loque repercute directamente en la calidadde los servicios que luego se prestan.

La ley exige a los interesados en prac­ticar la mediación adscrita a los tribuna­les de familia cumplir con una serie derequisitos para ser inscritos en el RegistroÚnico de Mediadores del Ministerio deJusticia. Se requiere ser profesional; noestar condenado o forinalizado en ciertosdelitos; contar con una oficina adecuadapara prestar sus servicios y tener forma­ción especializada". En relación coneste último punto, la ley no entrega máselementos, sino que éstos son reguladospor el reglamento de la ley de Tribuna­les de Familia. Allí se establece que lospostulantes deben contar con una for­mación de doscientas veinte horas, de

"Artículo 111 de la ley N° 19.968.

las cuales cuarenta deben correspondera una práctica efectiva, es decir, a unapasantía cuyo objetivo es la integraciónde conocimientos teóricos y destrezasadquiridas por parte del alumno en elmarco de un caso real, todo ello bajosupelV'isión docente39

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Sin embargo, hasta ell de octubre de2005 podían inscribirse mediadores/asque acreditaran sólo ochenta horas deformación y cuarenta horas de una pasan­tía, con la carga de completar sus estudioshasta llegar a las doscientas veinte horasreglamentarias durante el año 2006. Encambio, los mediadores que se inscribie­ron con posterioridad a esa fecha debenacreditar el total de horas exigidas. Estosignifica que hoy practican la mediacióndos grupos de profesionales, unos conmás formación que otros, lo que clara­mente incide en el servicio prestado.

En la actualidad, se ofrecen más detreinta y cinco programas de formaciónde mediación familiar en todo Chile y,salvo por el número de horas, la mayoríadifiere en aspectos formales ysustan­tivos40 La variedad de los cursos en síno seria problema, pero sí se adviertenimportantes diferencias en los contenidosde los planes de estudio, en la composi­ción de los equipos docentes y, tal vezdonde es más grave, en los programasde pasantías.

Algunos planes de estudios contem­plan contenidos que escapan de las temá-

~9 Artículo 4, N° 4. Reglamento de la Leyllibunales de Familia. 22 de noviembre de 2004.

40 Vz4. Informe elaborado para el ServicioNacional de la Mujer y Fundación de la Familia"Sistema de Mediación y Género", ejecutado porinvestigadoras de la Escuela de Derecho de laUniversidad Diego Portales, junio de 2006.

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ticas familiares, como aspectos relativosde la reforma procesal penal, y en otroscasOS algunos carecen de módulos estima­dos como fundamentales en la prácticade la mediación familiar, por ejemplo, elmanejo de situaciones de crisis como laviolencia intrafamiliar, maltrato o abusoinfantil.

También hay programas que desti­nan escasas horas de capacitación a lalegislación de familia, en circunstanciasque la mediación opera dentro del mar­co del sistemajudicial y las actas tienenel mismo valor que una sentencia defi­nitiva ejecutoriada". Desgraciadamenteeste punto ya ha tenido algunas reper­cusiones en la práctica, pues algunosjueces de familia dan cuenta de actas demediación que presentan problemas deforma (cumplimiento de formalidades,formato de los acuerdos) y de fondo(contenido de los acuerdos y derechosinvolucrados)".

Los jueces señalan que, si bien estetipo de acuerdos no puede ser aproba­dos, no existen los mecanismos legaleso reglamentarios para hacerse cargo deeste problema: ¿se cita nuevamente a laspartes para "arreglar" el acuerdo?, ¿se de­vuelve al mediadorla o siroplemente serechaza? Éste es un tema tremendamentegrave, pues este tipo de situaciones nocontribuyen a legitimar la mediacióncomo una fórmula de resolución deconflictos colaborativa y directa, constitu­yendo una nueva fuente de desconciertoy confusión para los usuarios/as.

.. Artículo 109 de la ley W 19.968.42 Por ejemplo, se nos ha relatado un caso

en que una de las partes se comprometía a novolver a casarse.

Otro problema que se ha divisadose relaciona con el cuerpo de profeso­res que ofrecen estos cursos y que seencuentran a cargo de los módulos demediación familiar. Muchos de ellos nocuentan siquiera con profesores con for­mación en mediación y, para que decir,con experiencia profesional en el tema.Esta dificultad es aún más compleja sinos referimos a las pasantías, pues esallí donde con mayor razón se requierede profesores que se encuentren practi­cando -o al menos, hayan practicado-lamediación en forma profesional, es de­cir, docentes con experiencia previa.

Por otra parte, las pasantías requie­ren que el alumno intervenga en formagradual y progresiva en distintos nivelesdentro de un proceso de mediación real(observación, ca-mediación y conduc­ción de un proceso en forma autónoma)lo que iroplica un trabajo personalizado,caso a caso. Sin embargo, por pasantíasse ha entendido distintos tipos de tra­bajos que no cumplen con los objetivosdocentes perseguidos, por ejemplo, através de visitas a los tríbunales, revisiónde videos y otros. Se ha constatado, ade­más, que, incluso, algunos programasque dicen ofrecer pasantía finalmenteno lo hacen y entregan a sus alumnosla tarea de agenciarse personalmente ellugar donde realizarlas.

Cabe señalar, no obstante, que lavariedad de la calidad y la falta de con­trol no es privativo de los programas deformación en mediación, sino que es unfenómeno que atraviesa a toda la edu­cación superior. En efecto, el Ministeriode Educación carece de facultades parasupervisar, controlar o ambas la calidadde los cursos que ofrecen las institucio-

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nes de educación superior en el país,quedando entregados a ley de la ofertay la demanda, es decir, al mercado.

Con el fin de mejorar calidad de laformación de los mediadores/as y pro­pender a la legitimación social de esteproceso, creemos que una alternativa se­ría exigir a los organismos de formaciónde mediadores que se acrediten anteel Ministerio de Justicia, de modo desupervisar los contenidos de los planesde estudio, la composición del cuerpode profesores y las características delprograma de pasantías. En su defecto,se podría sólo permitir la inscripción demediadores formados en institucionesde educación superior acreditadas anteel Ministerio de Educación a través dela CNAP.Por otra parte, sería deseableelevar los estándares requeridos paraser inscritos en el Registro Único deMediadores, no sólo número de horasexigiendo a los postulantes la rendiciónde un examen habilitante y requerir alos mediadores inscritos, que deseenpermanecer en el Re"gistro, acreditarformación continua.

Finalmente, sería deseable capacitara los todos los funcionarios judiciales-no sólo al encargado de informar ypromover el uso de la mediación- sobreeste mecanismo, sus características yforma de operar en el circuito judicial.Paralelamente, se considera imprescin­dible realizar una campaña de difusiónmasiva sobre la mediación en el ámbitonacional que explique en lenguaje sen­cillo su objetivo, sus ventajas y modo deoperación que acerque a los potencialesusuarios/asen el sistema.

lII. A MODO DE CONCLUSIONES

Como se aprecia, el panorama no esmuy auspicioso.

Los problemas que ha ocasionado lacomparecencia personal, la debilidad dela gestión administrativa y el escaso im­pacto de la mediación conspiran contrael buen funcionamiento de los reciénestrenados tribunales de familia. A ellose suman los errores de cálculo en laestimación de la demanda, la insuficientee inoportuna capacitación de los funcio­narios, problemas del diseño legal de losprocedimientos, entre otros, que no hansido abordados en este documento.

Sin embargo, lo que resuena conmás fuerza es la creciente desmotivacióny frustración de prácticamente todoslos operadores del sistema. No sólo losjueces y los funcionarios se sienten so­brepasados, sino que los abogados y losorganismos auxiliares de la administra­ción de justicia se sienten desorientadosy, para que decir, los usuarios/as que noencuentran eco a sus legitimas demandasde justicia. Para estos últimos, el sistemaque prometía rapidez y transparenciaotra vez se vuelve impenetrable, lo noque contribuye sino a aumentar la per­cepción de desprotección que deslegiti­ma al sistema judicial completo.

Esto es aún más grave si tenemos encuenta que los problemas que se discu­ten en sede familiar inciden e impactanla vida cotidiana de adultos, pero tam­bién de niños, niñas y adolescentes. Sibien en muchos casos no son las partesclirectas de un juicio, ellos son los recep­tores finales de las decisiones judicialeslas cuales tendrán un impacto en suvida futura.

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Consideramos que muchos de losproblemas que aquí se han presentadopueden ser abordados y resueltos vía re­forma legal, cuestión ala que se encuen­tra avocada un equipo de profesionalesdel Ministerio de Justicia. Como se hamencionado, algunas de ellas requierenuna redefinición de la institución dejacomparecencia personal que implica,entre otras cosas, hacerse cargo de lavinculación de la asesoría letrada ylos mecanismos de asistencia jurídicagratuita; otras apuntan a la mejora dela gestión de los tribunales a través dela clarificación de procesos de trabajoy de funciones y otras se dirigen hacia

el fortalecimiento de la instancia de lamediación familiar como espacio parala construcción de acuerdos.

No obstante, más allá de las diver­sas propuestas de reformas legales quepuedan surgir y debatirse en el foro, con­sideramos que un elemento central deeste proceso de mejoras se relaciona conla recuperación de la confianza entre losactores del sistema de justiciafamiliar, laque ha se ha visto fuertemente dañadaen los últimos meses. Cualquier esfuerzode cambio va a requerir de un trabajoconjunto de todos los involucrados, cual­quiera sea su estamento o vinculacióninstitucional.