Theo quy định tại Điều 106 Luật Đất đai năm 2003, bố mẹ vợ của ông Đức có quyền cho vợ chồng bạn 200m2 đất khi có đủ các điều kiện sau: đất có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (sổ đỏ); đất không có tranh chấp; quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án; trong thời hạn sử dụng đất. Cùng với các điều kiện trên, việc tặng, cho phải bảo đảm đầy đủ các điều kiện có hiệu lực của một giao dịch dân sự, quy định tại Điều 122 Bộ luật Dân sự 2005 (BLDS) và các điều kiện đặc thù đối với giao dịch về tặng, cho quyền sử dụng đất theo quy định của BLDS. Điều 467 BLDS quy định: “Tặng, cho bất động sản phải được lập thành văn bản có chứng nhận của Công chứng Nhà nước hoặc có chứng thực của UBND cấp có thẩm quyền và phải đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền, nếu theo quy định của pháp luật, bất động sản phải đăng ký quyền sở hữu. Hợp đồng tặng, cho bất động sản có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký...”.

Từ quy định trên cho thấy, nếu bố mẹ vợ đã “cho” vợ chồng ông 200m2 đất, việc tặng, cho được lập thành văn bản, đã được công chứng hoặc chứng thực của UBND cấp có thẩm quyền và vợ chồng bạn đã đăng ký chứng nhận quyền sử dụng đất thì vợ chồng ông có toàn quyền quản lý, sử dụng và định đoạt đối với quyền sử dụng diện tích đất nêu trên (Điều 165 BLDS, Điều 106 Luật Đất đai năm 2003). Anh chị em trong gia đình ngăn cản vợ chồng bạn chuyển nhượng nhà và đất ở, là vi phạm nguyên tắc tôn trọng, bảo vệ quyền sở hữu, các quyền khác đối với tài sản (Điều 169 BLDS).

Năm 1980, gia đình tôi mua một thửa đất rồi làm nhà và ở ổn định từ đó đến nay (việc mua bán chỉ có giấy viết tay, ngoài ra không có giấy tờ nào khác). Vậy gia đình tôi có được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (sổ đỏ) hay không? Nếu được thì cần thực hiện những thủ tục gì?

Trần Văn Hào Thạc sỹ, luật gia Lê Việt Nga (Công ty Luật số 5 quốc gia, website: www.luatsuvietnam.vn) trả lời:

Theo quy định tại khoản 1, Điều 50 Luật Đất đai năm 2003 (Luật Đất đai), hộ gia đình, cá nhân đang sử dụng đất ổn định, được UBND xã, phường, thị trấn xác nhận không có tranh chấp mà có một trong các loại giấy tờ sau đây thì được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và không phải nộp tiền sử dụng đất: Những giấy tờ về quyền được sử dụng đất đai trước ngày 15-10-1993 do cơ quan có thẩm quyền cấp trong quá trình thực hiện chính sách đất đai của Nhà nước Việt Nam dân chủ cộng hòa, Chính phủ Cách mạng lâm thời Cộng hòa miền Nam Việt Nam và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam; giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tạm thời được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp hoặc có tên trong sổ đăng ký ruộng đất, sổ địa chính; giấy tờ hợp pháp về thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất hoặc tài sản gắn liền với đất; giấy tờ giao nhà tình nghĩa gắn liền với đất; giấy tờ chuyển nhượng quyền sử dụng đất, mua bán nhà ở gắn liền với đất ở trước ngày 15-10-1993, nay được UBND xã, phường, thị trấn xác nhận là đã sử dụng trước ngày 15-10-1993; giấy tờ về thanh lý, hóa giá nhà ở gắn liền với đất ở theo quy định của pháp luật; giấy tờ do cơ quan có thẩm quyền thuộc chế độ cũ cấp cho người sử

dụng đất. Khoản 4, Điều 50, Luật Đất đai quy định: "Hộ gia đình, cá nhân đang sử dụng đất không có các loại giấy tờ quy định tại khoản 1 điều này nhưng đất đã được sử dụng ổn định từ trước ngày 15-10-1993, nay được UBND xã, phường, thị trấn xác nhận là đất không có tranh chấp, phù hợp với quy hoạch sử dụng đất đã được xét duyệt đối với nơi đã có quy hoạch sử dụng đất thì được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và không phải nộp tiền sử dụng đất.

Căn cứ các quy định trên, gia đình ông Trần Văn Hào đã sử dụng đất ổn định từ năm 1980, nếu được UBND xã, phường, thị trấn xác nhận là đất không có tranh chấp, phù hợp với quy hoạch sử dụng đất thì được cấp giấy sổ đỏ theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, gia đình ông chỉ có "giấy viết tay" về việc mua bán đất (giấy này không thuộc các loại giấy tờ xác nhận nguồn gốc đất theo quy định tại khoản 2, Điều 3 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP) để được cấp sổ đỏ, ông cần đề nghị UBND cấp xã nơi có đất xác nhận thời điểm bắt đầu sử dụng đất và mục đích sử dụng đất trên cơ sở thu thập ý kiến của người dân trong khu dân cư (thôn, làng, tổ dân phố...) đã từng cư trú cùng thời điểm bắt đầu sử dụng đất của gia đình ông (theo quy định tại khoản 4, Điều 3, Nghị định số 84/2007/NĐ-CP).

Giải quyết tranh chấp quyền sử dụng đất  18/06/2011 08:16

Gia đình tôi đang có tranh chấp về quyền sử dụng đất với người khác. Đề nghị luật sư cho biết, chúng tôi có thể giải quyết bằng hình thức nào, ở đâu?Nguyễn Quốc Thắng (quận Hoàng Mai)

Luật sư Đào Duy Hoằng (VP luật sư Trường Tín, web: luattruongtin.com.vn) trả lời: Theo quy định của pháp luật hiện hành, tranh chấp đất đai được giải quyết qua các thủ tục sau: Thủ tục hòa giải, thủ tục hành chính và thủ tục tố tụng.

Thủ tục hòa giải

Điều 135 Luật Đất đai (LĐĐ) quy định, Nhà nước khuyến khích các bên tranh chấp đất đai tự hòa giải hoặc thông qua hòa giải ở cơ sở. Khi các bên tranh chấp không hòa giải được thì gửi đơn đến UBND xã, phường, thị trấn (UBND cấp xã) nơi có đất tranh chấp. UBND cấp xã có trách nhiệm phối hợp với Mặt trận Tổ quốc Việt Nam và các tổ chức thành viên của Mặt trận, các tổ chức xã hội khác để hòa giải. Thời hạn hòa giải là 30 ngày làm việc, kể từ ngày UBND cấp xã nhận được đơn. Trường hợp không hòa giải được tại UBND cấp xã, các bên tranh chấp có quyền yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết tranh chấp đất đai.

Thủ tục hành chính

Theo Điều 136 LĐĐ, các cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp đất đai theo thủ tục hành chính gồm có chủ tịch UBND quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (UBND cấp huyện), chủ tịch UBND tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (UBND cấp tỉnh) và Bộ trưởng Bộ Tài nguyên và Môi trường (Bộ TN-MT). Cụ thể, các cơ quan trên có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp về quyền sử dụng đất (QSDĐ) mà đương sự không có giấy chứng nhận QSDĐ (sổ đỏ) hoặc không có một trong các loại giấy tờ quy định tại các khoản 1, 2 và 5 Điều 50 LĐĐ.

Thủ tục tố tụng

Trường hợp đương sự có sổ đỏ hoặc có một trong các loại giấy tờ quy định tại các khoản 1, 2 và 5 Điều 50 LĐĐ và tranh chấp về tài sản gắn liền với đất thì vụ việc do Tòa án nhân dân giải quyết. Các giấy tờ về đất đai được quy định tại khoản 1, 2 và 5 Điều 50 LĐĐ bao gồm: những giấy tờ về quyền được sử dụng đất đai trước ngày 15-10-1993 do cơ quan có thẩm quyền cấp trong quá trình thực hiện chính sách đất đai của Nhà nước Việt Nam DCCH, Chính phủ Cách mạng lâm thời Cộng hòa miền Nam Việt Nam và Nhà nước CHXHCN Việt Nam; giấy chứng nhận QSDĐ tạm thời được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp hoặc có tên trong sổ đăng ký ruộng đất, sổ địa chính; giấy tờ hợp pháp về thừa kế, tặng cho QSDĐ hoặc tài sản gắn liền với đất; giấy tờ giao nhà tình nghĩa gắn liền với đất; giấy tờ chuyển nhượng QSDĐ, mua bán nhà ở gắn liền với đất ở trước ngày 15-10-1993, nay được UBND cấp xã xác nhận là đã sử dụng trước ngày 15-10-1993; giấy tờ về thanh lý, hóa giá nhà ở gắn liền với đất ở theo quy định của pháp luật; giấy tờ do cơ quan có thẩm quyền thuộc chế độ cũ cấp cho người sử dụng đất; giấy tờ về việc chuyển QSDĐ có chữ ký của các bên có liên quan, nhưng đến trước ngày LĐĐ có hiệu lực thi hành chưa thực hiện thủ tục chuyển QSDĐ theo quy định của pháp luật, nay được UBND cấp xã xác nhận là đất không có tranh chấp; bản án hoặc quyết định của TAND, quyết định thi hành án của cơ quan thi hành án, quyết định giải quyết tranh chấp đất đai của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đã được thi hành.

Căn cứ quy định của pháp luật nêu trên, ông Nguyễn Quốc Thắng có thể lựa chọn thủ tục giải quyết việc tranh chấp đất đai phù hợp với tình trạng đất mà gia đình ông đang sử dụng

TRÍCH ĐIỀU 50 LUẬT ĐẤT ĐAI

Khoản 1: Hộ gia đình, cá nhân đang sử dụng đất ổn định, được Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn xác nhận không có tranh chấp mà có một trong các loại giấy tờ sau đây thì được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và không phải nộp tiền sử dụng đất.a) Những giấy tờ về quyền sử dụng đất đai trước ngày 15 tháng 10 năm 1993 do cơ quan có thẩm quyền cấp trong quá trình thực hiện chính sách đất đai của Nhà nước Việt Nam dân chủ cộng hòa, Chính phủ Cách mạng lâm thời Cộng hòa miền Nam Việt Nam và Nhà nước Cộng hòa xã hộ chủ nghĩa Việt Nam;

b) Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tạm thời được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp hoặc có tên trong sổ đăng ký ruộng đất, sổ địa chính;c) Giấy tờ hợp pháp về thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất hoặc tái sản gắn liền với đất; giấy tờ giao nhà tình nghĩa gắn liền với đất;d) Giấy tờ chuyển nhượng quyền sử dụng đất, mua bán nhà ở gắn liền với đất ở trước ngày 15 tháng 10 năm 1993, nay được Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn xác nhận đã sử dụng trước ngày 15 tháng 10 năm 1993;e) Giấy tờ về thanh lý, hóa giá nhà ở gắn liền với đất ở theo quy định của pháp luật;f) Giấy tờ do cơ quan có thẩm quyền thuộc chế độ củ cấp cho người sử dụng đất.Khoản 2: Hộ gia đình, cá nhân đang sử dụng đất có một trong các loại giấy tờ quy định tại khoản 1 điều này mà trên giấy đó ghi tên người khác, kèm theo giấy tờ về việc chuyển quyền sử dụng đất có chữ ký của các bên có liên quan, nhưng đến trước ngày Luật này có hiệu lực thi hành chưa thực hiiện thủ tục chuyển quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật, nay được UBND xã, phường, thị trấn xác nhận là đất không có tranh chấp thì được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và không phải nộp tiền sử dụng đất.Khoản 5: Hộ gia đình, cá nhân được sử dụng đất theo bản án hoặc quyết định của tòa án nhân dân, quyết định thi hành án của cơ quan thi hành án, quyết địn giải quyết tranh chấp đất đai của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đã được thi hành thì được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất sau khi thực hiện nghĩa vụ tài chính theo quy định của pháp luật.

Tranh chấp đất đai trong những năm vừa qua đã xảy ra ngày một nhiều và nóng bỏng do đất đai là tài sản có giá trị lớn và có ảnh hưởng trực tiếp đến cuộc sống của mọi người. Các nhà làm luật đã không ngừng nghiên cứu để có thể có được những quy định phù hợp hơn để giải quyết các tranh chấp đất đai. Bài viết này sẽ phân tích và đưa ra các ý kiến về một số quy định có liên quan đến thẩm quyền giải quyết tranh chấp đất đai của Toà án. Các quy định liên quan đến việc giải quyết tranh chấp đất đai theo Luật đất đai năm 2003 (sau đây gọi là Luật đất đai) và các hướng dẫn có liên quan sẽ được làm rõ và phân tích trong bài viết. Tiếp theo, các vấn đề còn bất cập sẽ được nêu lên cùng các đề xuất giải pháp khắc phục.

Thẩm quyền của Toà án đã liên tục được mở rộng trong suốt 10 năm qua kể từ khi có Luật Đất đai năm 1993. Thế nhưng, nếu chỉ nhìn vào các quy này, khó có thể biết về sự phức tạp của các tranh chấp đất đai và bất cập trong các

quy định của các văn bản luật hay dưới luật.Theo Điều 136 Luật đất đai, Toà Dân sự sẽ giải quyết các vụ án khi một trong các bên có tranh chấp có một trong số các loại giấy tờ được liệt kê tại Điều 50 khoản 1, 2 và 5 của luật này. Trong phạm vi của bài viết, các vấn đề liên quan đến các điểm a, b và e khoản 1 Điều 50 sẽ được phân tích.

Có thể nói rằng trong những năm qua, do nhiều nguyên nhân, chúng ta quản lý đất đai và nhà ở đô thị chưa được tốt. Có rất nhiều vụ tranh chấp xảy ra và để có được việc áp dụng pháp luật đúng đắn là rất khó. Bởi sau khi đã xác định được thẩm quyền của Toà Dân sự với các loại việc phải áp dụng các quy định của khoản 1 Điều 50 thì không phải bao giờ các vụ tranh chấp liên quan đến nhà đất cũgn chỉ có một trong số các giấy tờ đã nêu mà còn có thể có nhiều loại giấy tờ cho cùng một ngôi nhà hay thửa đất. Loại giấy tờ đầu tiên có thể kể đến là Bằng khoán điền thổ, tương ứng với mục e của Điều 50 khoản 1 của Luật hay các quy định tương tự trước đây tại Thông tư 01/2002. Loại giấy tờ khác như được nêu trong mục a hay b khoản 1 Điều 50.

Khi đó, vấn đề đặt ra là loại văn bản nào sẽ có giá trị pháp lý cao hơn, các giấy tờ được nêu tại mục a hay muc e. Phải chăng, các loại giấy tờ nói trong mục a ngay lập tức sẽ có giá trị pháp lý cao hơn các giấy tờ được quy định tại mục e. Có nhiều ý kiến ủng hộ quan điểm này vì khi Nhà nước ta được thành lập, cùng với sự thay đổi về chính sách đối với đất đai, các quyết định hay giấy tờ về nhà đất như tại điểm a và điểm b phải được tôn trọng.

Song có ý kiến khác cho rằng, trước khi khẳng định các loại giấy tờ tại điểm e bị thay thế bởi các giấy tờ quy định tại  điểm a và b thì Toà án cần phải xem xét tính hợp pháp của các loại giấy tờ đó, trên cơ sở các quy định của pháp luật hay chính sách của Nhà nước ta lúc đó. Đây thực sự là một vấn đề phức tạp bởi cho đến nay, trong các văn bản điều chỉnh về thẩm quyền giải quyết các tranh chấp đất đai đã nêu, cụm từ "Những giấy tờ về quyền sử dụng đất đai trước ngày 15 tháng 10 năm 1993 do cơ quan có thẩm quyền cấp trong quá tình thực hiện chính sách đất đai của nhà nước Việt nam dân chủ cộng hoà, Chính phủ Cách mạng lâm thời Cộng hoà miền Nam Việt Nam và Nhà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam" dường như chưa được định  nghĩa hay có liệt kê cụ thể đó là những chính sách nào và đi với những chính sách ấy là những giấy tờ gì. Hiện tại, mới chỉ có định nghĩa theo phương pháp liệt kê về "Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp" cho những giấy chứng nhận được cấp sau năm 1987.

Do đó, việc hệ thống hoá lại các chính sách về đất đai và đi kèm với các chính sách ấy là các loại giấy tờ được coi là hợp pháp đề có thể sử dụng đất đai là điều rất cần thiết. Chỉ có như vậy việc áp dụng các quy định liên quan đến mục a nêu trên mới có thể có được sự thống nhất và có được sự ổn định trong đường lối giải quyết các tranh chấp đất đai tại Toà án.

Tương tự như vậy, việc được ghi tên vào sổ đăng ký ruộng đất hay sổ địa chính sẽ phải dựa trên tiêu chí hay quy định nào để xác định tính hợp pháp của việc ghi tên đó. Như trên đã đề cập, những năm qua chúng ta còn yếu về quản lý nhà đất và gặp nhiều khó khăn trong khâu lưu trữ các tài liệu liên quan đến nhà đất trước năm 1993. Ví dụ, sẽ phải xem xét thế nào nếu bên B xuất trình giấy tờ theo mục b trong khi đó bên A xuất trình được giấy tờ gốc theo quy định của mục e. Trong khi tại cơ quan quản lý Nhà đất hiện chỉ lưu giữ được quyển sổ có ghi B đã sang tên chước bạ, song lại không có bất kỳ một bộ hồ sơ nào về việc vì sao B lại có thể sang tên trong khi A và B không thấy xuất hiện quan hệ mua bán, chuyển nhượng hay tặng cho tại cơ quan quản lý nhà đất.

Ví dụ nhỏ trên đây chắc không phải là trường hợp cá biệt trong những năm qua và thực sự đã làm cho các Thẩm phán lúng túng trong giải quyết vụ việc. Bởi lẽ, nếu có tranh chấp giữa một bên là B được ghi tên tại sổ địa chính phù hợp với quy định của mục b còn bên A có giấy tờ như được nêu trong muc e, toà án khi giải quyết tranh chấp giữa A và B, do khong có hồ sơ về việc B được ghi tên vào sổ địa chính nên không có điều kiện để tìm hiểu về bản chất sự việc thì khó có thể đưa ra được một phán quyết thuyết phục. Do đó, nên chăng phải có những quy định rõ ràng, cụ thể hơn để Toà án có thể có được công cụ hữu hiệu hơn khi quyết định. Trong trường hợp này, hoặc là phải mặc nhiên thừa nhận việc B có tên trong sổ địa chính là hợp pháp hoặc phải có quy định dứt khoát hơn về việc nếu B không chứng minh được việc B có tên trong sổ địa chính là hợp pháp thì không thể được bảo vệ quyền lợi. Song cũng có thể rất khó buộc B phải chứng minh, bởi lẽ, rất có thể vào thời điểm B được ghi tên vào sổ địa chính thì B có hoàn tất hồ sơ, nhưng việc không lưu trữ được hồ sơ thì không phải lỗi của B mà là của cơ quan quản lý nhà đất.

Một ví dụ khác, A và B thuê một phần đất trong khuôn viên của phần nhà đất mà A đứng tên trong Bằng khoán điền thổ, tương ứng với giấy tờ nêu trong mục e. Song trong quá ổình sử dụng, người thừa kế của A là C, sau năm 1993 đã làm hồ sơ xin cấp giấy chứng nhận  quyền sở hữu nhà và quyền sử dụng đất ở. Điều đáng lưu ý ở đây là C chỉ làm Sổ đỏ cho phần mà

C thực sử dụng và không bao gồm phần B đã thuê của A trước đây. Có thể sẽ có nhiều quan điểm về việc C có tiếp tục được đòi quyền sử dụng phần của B thuê và đang sử dụng hay không. Quan điểm thứ nhất cho rằng việc C trong quá trình sử dụng và được thừa kế nhà đất của A đã tự xác định quyền lợi của mình bằng việc xin Nhà nước cấp và bảo hộ cho mình quyền sở hữu và sử dụng một phần trong số tài sản mà C có thể được hưởng. Do đó, B sẽ có cơ sở để được xem xét việc tiếp tục sử dụng phần đất đã thuê của A.

Song quan điểm khác cho rằng, khi chuyển đổi về mặt quản lý Nhà nước, chúng ta thay thế các cơ quan của chế độ cũ quản lý nhà đất và như trong các văn bản đã nêu, các giấy tờ được cấp từ trước vẫn có giá tị nếu không bị hạn chế bởi các quyết định hay giấy tờ theo quy định của mục a đã nêu. điều đó có nghĩa rằng có thể C vẫn có quyền yêu cầu Nhà nước cấp giấy chứng nhận cho phần nhà đất mà không đương nhiên bị tước đi phần còn lại, tức là phần chỉ có giấy tờ từ các chế độ cũ, khi có các quyết định của các cơ quan quản lý Nhà nước đối với phần này.

Có thể nói Luật đất đai 2003 là một công trình đồ sộ chứa đựng nhiều quy định hợp lý để việc quản lý , sử dụng và giải quyết tranh chấp đất đai ngày càng thống nhất và ổn định. Tuy nhiên, nhiều quy định của Luật còn chung chung, thiếu cụ thể, dẫn đến việc áp dụng luật có nhiều tranh cãi. Do đó, các văn bản dưới luật nếu được làm tốt sẽ khắc phục được tình trạng này và có được cách hiểu và áp dụng luật thống nhất. Theo tôi, Toà án nhân dân tối cao, có một vai trò quan trọng trong việc hướng dẫn chi tiết những điểm hay điều luật liên quan đến hoạt động giải quyết tranh chấp đất đai tại Toà án nhằm làm cho việc giải quyết các tranh chấp đất đai được đúng đắn, thống nhất và góp phần vào ổn định cuộc sống bình thường của người dân trong xã hội.

Luật Đất đai được Quốc hội thông qua ngày 26/11/2003, có hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2004. Luật Đất đai ra đời với những quy định tiến bộ, phù hợp có ý nghĩa cũng như tác động quan trọng đến đời sống xã hội, góp phần phát triển kinh tế xã hội, nâng cao hiệu lực quản lý đất đai, khuyến khích việc sử dụng hợp lý và có hiệu quả nguồn lực đất

đai. Mặt khác, những quy định tại Luật Đất đai năm 2003 có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong việc bảo vệ các quyền của người sử dụng đất.

Nhằm làm rõ một số vấn đề thực tiễn thi hành các quy định của Luật Đất đai năm 2003, trong khuôn khổ bài viết này tập trung nghiên cứu về những vướng mắc, bất cập trong thực tiễn thế chấp quyền sử dụng đất, từ đó đề xuất những kiến nghị về một số vấn đề lớn có liên quan cần được nghiên cứu, giải quyết trong quá trình sửa đổi Luật Đất đai và các văn bản pháp luật có liên quan. Nội dung cụ thể như sau:

I. Những vướng mắc, bất cập trong thực tiễn thế chấp quyền sử dụng đất

1. Về mục đích thế chấp quyền sử dụng đất

Theo quy định của Luật Đất đai năm 2003 thì tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất được quyền thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam “để vay vốn” (khoản 2 Điều 110), mà không được thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm cho các nghĩa vụ khác (ví dụ như: phát hành bảo lãnh, mở L/C, bao thanh toán…). Trong khi đó, đối với hộ gia đình, cá nhân trong nước sử dụng đất không phải là đất thuê thì được thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tổ chức kinh tế hoặc cá nhân “để vay vốn sản xuất, kinh doanh” (khoản 7 Điều 113), mà không được thế chấp quyền sử dụng đất để phục vụ mục đích khác (ví dụ như: bảo đảm nghĩa vụ cho các hợp đồng phục vụ nhu cầu tiêu dùng, kể cả vay vốn để học tập, xây nhà…). Do vậy, về mặt pháp lý, nếu thế chấp để sử dụng cho những mục đích khác với quy định nêu trên của Luật Đất đai năm 2003 thì hợp đồng thế chấp có thể bị vô hiệu theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005.

Trong khi đó, nhu cầu vay vốn của các tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân trên thực tế rất đa dạng, vì vậy nếu quy định về mục đích vay vốn như trong Luật Đất đai năm 2003 thì không phù hợp với Luật các tổ chức tín dụng, Bộ luật Dân sự năm 2005 và hạn chế khả năng khai thác, phát huy giá trị kinh tế của thửa đất, cũng như nhu cầu tiêu dùng của hộ gia đình, cá nhân, tổ chức.

2. Về các loại đất được thế chấp và không được thế chấp

Luật Đất đai năm 2003 chỉ quy định các loại đất được thế chấp (Điều 110, khoản 3 Điều 112, khoản 3 Điều 111, khoản 2 Điều 112, Điều 113, khoản 1 và 3 Điều 119), mà chưa có quy định về loại đất nào không được thế chấp. Ngoài ra, một số loại đất khác mặc dù pháp luật cho phép thế chấp, nhưng vẫn không thực hiện việc thế chấp trên thực tế như: các loại đất chưa hoàn thành nghĩa vụ ngân sách với Nhà nước, đất đang có tranh chấp về tài sản trên đất, đât đang nằm trong diện bị quy hoạch.

Đối với quyền sử dụng đất thuê, việc thế chấp bằng quyền sử dụng đất còn bị pháp luật hạn chế. Tuy nhiên, trong tất cả các trường hợp được hay không được thế chấp quyền sử dụng đất thì các tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân đều có quyền thế chấp bằng tài sản gắn liền với đất và như vậy khi xử lý tài sản gắn liền với đất thuê được thế chấp cũng sẽ đương nhiên được xử lý cả quyền sử dụng đất thuê đó. Vì vậy, việc hạn chế đất thuê không được thế chấp không thực sự có ý nghĩa về mặt pháp lý.

3. Về việc nhận thế chấp quyền sử dụng đất được cấp cho Hộ gia đình

Theo quy định tại khoản 2 Điều 177 của Bộ luật dân sự 2005 thì hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất chỉ cần chủ hộ là đại diện Hộ gia đình ký. Nhưng theo quy định tại Điều 146, Nghị định số 181/2004/NĐ-CP thì các hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất của Hộ gia đình

“phải được tất cả các thành viên có đủ năng lực hành vi dân sự trong Hộ gia đình đó thống nhất và ký tên hoặc có văn bản ủy quyền theo quy định của pháp luật về dân sự”.

Hộ gia đình theo quy định tại Điều 108 của Bộ luật dân sự năm 2005 là “các thành viên có tài sản chung đóng góp công sức để hoạt động kinh tế chung trong sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp…” không đồng nhất với hộ gia đình có chung hộ khẩu hay ở chung một nhà. Do vậy, không có cơ sở pháp lý để xác định được ai là những thành viên của Hộ gia đình. Bên cạnh đó, pháp luật đất đai lại không quy định căn cứ xác định các thành viên của Hộ gia đình sử dụng đất, cụ thể là các thành viên của Hộ gia đình sử dụng đất không được ghi nhận trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, khi đăng ký quyền sử dụng đất, Hộ gia đình không buộc phải kê khai các thành viên của Hộ gia đình và đăng ký với cơ quan quản lý nhà nước.

Thực tế hiện nay các cơ quan công chứng, đăng ký quyền sử dụng đất thường căn cứ vào sổ hộ khẩu để xác định thành viên trong Hộ gia đình. Tuy nhiên căn cứ này chưa chính xác vì không có cơ sở để đảm bảo rằng chỉ có những người được ghi tên trong sổ hộ khẩu mới là thành viên Hộ gia đình do việc nhập, tách hộ khẩu được thực hiện dễ dàng thông qua các thủ tục hành chính. Do đó, việc chưa có căn cứ pháp lý để xác định Hộ gia đình đã gây khó khăn trong việc thực hiện ký kết hợp đồng thế chấp tại cơ quan công chứng, chứng thực, đăng ký giao dịch bảo đảm, rủi ro trong việc bỏ sót thành viên Hộ gây ra tranh chấp ảnh hưởng đến hoạt động xử lý tài sản của người nhận thế chấp.

4. Về việc nhận thế chấp quyền sử dụng đất được Nhà nước cấp cho cá nhân

Theo quy định của Luật Hôn nhân gia đình năm 2000 thì quyền sử dụng đất thuộc sở hữu chung của vợ chồng khi đăng ký quyền sở hữu phải ghi tên của vợ và chồng. Tuy nhiên, Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân Tối cao lại có hướng dẫn là đối với tài sản phải đăng ký quyền sở hữu hình thành trong thời kỳ hôn nhân thì người đứng tên sở hữu tài sản có nghĩa vụ chứng minh đây là tài sản riêng, nếu không chứng minh được thì tài sản đó là tài sản chung. Do vậy, đối với trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất được cấp cho cá nhân (trong Giấy chứng nhận chỉ ghi tên mỗi cá nhân) đã phát sinh nhiều cách hiểu khác nhau sau khi cá nhân đó có vợ (hoặc chồng), cụ thể là: Có cơ quan công chứng yêu cầu cả hai vợ chồng cùng ký vào Hợp đồng thế chấp, có cơ quan không yêu cầu hoặc khi giải quyết tranh chấp thì có Tòa án chấp thuận, nhưng cũng có Tòa án tuyên bố Hợp đồng thế chấp vô hiệu.

Các trường hợp này tương đối phổ biến nên cần được giải quyết, vì việc quy định và áp dụng pháp luật không thống nhất của cơ quan nhà nước, tổ chức có thẩm quyền đã gây khó khăn cho việc nhận thế chấp quyền sử dụng đất đối với loại tài sản này.

5. Về việc nhận thế chấp quyền sử dụng đất được Nhà nước cấp chung cho nhiều cá nhân

Đối với quyền sử dụng đất được cấp chung cho nhiều cá nhân mà phần sở hữu không đồng đều hoặc người sử dụng đất chỉ thế chấp phần quyền sử dụng đất của mình trong quyền sử dụng đất chung với người đồng sử dụng, việc thế chấp không thể thực hiện được nếu không có sự đồng ý của những người đồng sử dụng. Do vậy, Luật Đất đai cần căn cứ quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về trường hợp sở hữu chung hợp nhất không thể phân chia và sở hữu chung hợp nhất có thể phân chia để giải quyết hài hòa, phù hợp với lợi ích các chủ thể. 

6. Về việc nhận thế chấp quyền sử dụng đất đã góp vốn

Luật Đất đai năm 2003 quy định trường hợp góp vốn hình thành pháp nhân mới thì pháp nhân mới là người sử dụng đất. Tuy nhiên, Luật Đất đai năm 2003 chưa quy định rõ đối với trường hợp góp vốn bằng quyền sử dụng đất mà không hình thành pháp nhân mới thì sau đó ai là người sử dụng đất, ai là người thực hiện các quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất, cụ thể như quyền thế chấp để vay vốn tại các tổ chức tín dụng (bên nhận góp vốn hay bên góp vốn). Từ

vướng mắc này dẫn đến việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền từ chối công chứng, đăng ký vì không xác định được chủ thể có quyền thế chấp quyền sử dụng đất.

7. Về các vấn đề liên quan đến hoạt động xử lý tài sản thế chấp

a) Về phương thức xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất

Theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 và Luật Đất đai năm 2003, khi xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất để thu hồi nợ, các bên thỏa thuận các phương thức khác nhau như Ngân hàng nhận chính tài sản bảo đảm, các bên cùng bán, giao cho bên thế chấp bán…trường hợp không thực hiện được theo thỏa thuận thì Ngân hàng được chủ động chuyển nhượng quyền sử dụng đất hoặc yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền bán đấu giá tài sản. Tuy nhiên Nghị định số 181/2004/NĐ-CP lại quy định tại Điều 61: khi thi hành án, thu hồi nợ có liên quan đến quyền sử dụng đất thì bắt buộc phải bán đấu giá quyền sử dụng đất. Như vậy, quy định của Nghị định số 181/2004/NĐ-CP là mâu thuẫn với Bộ luật dân sự, Luật Đất đai dẫn đến hạn chế các quyền của bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất khi xử lý tài sản bảo đảm. Bên cạnh đó, Luật Đất đai năm 2003 quy định Điều 130 về trường hợp không xử lý được theo thỏa thuận thì bên nhận thế chấp có quyền “yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền bán đấu giá quyền sử dụng đất” là không phù hợp với quy định hiện hành về bán đấu giá tài sản tại Nghị định số 17/2010/NĐ-CP, trong đó quy định tổ chức có thẩm quyền bán đấu giá tài sản bao gồm Trung tâm dịch vụ bán đấu giá tài sản hoặc doanh nghiệp bán đấu giá tài sản (hoạt động theo Luật Doanh nghiệp năm 2005).

b) Về quyền đơn phương chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã thế chấp khi xử lý tài sản của bên nhận thế chấp

Theo quy định tại khoản 3 Điều 130 Luật Đất đai năm 2003 thì bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ hoặc yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền bán đấu giá hoặc khởi kiện tại Tòa án. Tuy nhiên, khi thực hiện việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất trên thực tế, các tổ chức, cá nhân gặp nhiều vướng mắc nếu bên thế chấp quyền sử dụng đât không hợp tác, trong khi các cơ quan công chứng không đồng ý công chứng hợp đồng chuyển nhượng do bên nhận thế chấp ký (cơ quan nhà nước yêu cầu chữ ký của người đứng tên trên Giấy chứng nhận hoặc có bản án của Tòa án, quyết định của cơ quan thi hành án thì mới tiến hành thủ tục sang tên). Thực tiễn áp dụng pháp luật cho thấy bên nhận thế chấp chỉ thực hiện được việc xử lý tài sản khi có quyết định thi hành án, còn việc đơn phương thực hiện chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi xử lý tài sản là không thể thực hiện được. Vấn đề này ảnh hưởng nhiều đến lợi ích của bên nhận thế chấp vì việc hoàn thành khởi kiện để có quyết định thi hành án mất rất nhiều thời gian và chi phí. Do vậy, Luật Đất đai cần quy định hợp đồng được ký kết giữa bên nhận thế chấp với người mua tài sản thế chấp là một trong những căn cứ để cấp hoặc chỉnh lý Giấy chứng nhận cho người mua quyền sử dụng đất là tài sản thế chấp.

c) Về quyền và nghĩa vụ đối với người trúng đấu giá quyền sử dụng đất nông nghiệp là tài sản bảo đảm bị xử lý

Theo quy định của Luật Đất đai năm 2003 thì đối tượng sử dụng đất nông nghiệp được giới hạn trong một số đối tượng cụ thể gắn liền với từng mục đích sử dụng đất. Tuy nhiên, Điều 2 Nghị định số 17/2010/NĐ-CP về bán đấu giá tài sản quy định người tham gia đấu giá là cá nhân, đại diện tổ chức có đủ điều kiện tham gia đấu giá để mua tài sản đấu giá, có nghĩa là đối tượng tham gia bán đấu giá không bị giới hạn. Như vậy, pháp luật hiện chưa quy định về quyền, nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân trúng đấu giá quyền sử dụng đất nông nghiệp, nhưng không thuộc đối tượng sử dụng đất nông nghiệp theo quy định của pháp luật đất đai. Do đó, cơ quan nhà nước có thẩm quyền và người trúng đấu giá quyền sử dụng đất nông nghiệp thực sự “lúng túng” khi áp dụng các quy định của pháp luật trong thực tế.

d) Về việc tiếp tục được sử dụng quyền sử dụng đất thuê sau khi xử lý tài sản thế chấp gắn liền với đất thuê

Khoản 1 Điều 111 Luật Đất đai năm 2003 quy định tổ chức kinh tế được nhà nước cho thuê đất có quyền bán tài sản, góp vốn bằng tài sản của mình gắn liền với đất thuê và người mua tài sản được nhà nước tiếp tục cho thuê đất theo mục đích đã được xác định. Ngoài ra, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ về giao dịch bảo đảm cũng quy định trong trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất thì khi xử lý tài sản gắn liền với đất, người mua người nhận chính tài sản gắn liền với đất đó được tiếp tục sử dụng đất. Tuy nhiên trên thực tế, Ngân hàng hoặc bên mua tài sản vẫn không được tiếp tục sử dụng đất  theo các quy định trên mà phụ thuộc vào ý chí của chính quyền địa phương nơi có đất, vì có khả năng đất đó bị thu hồi theo quy định tại khoản 2 Điều 38 Luật Đất đai năm 2003, cụ thể là “Nhà nước thu hồi đất trong trường hợp tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất, được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm bị giải thể, phá sản, chuyển đi nơi khác, giảm hoặc không còn nhu cầu sử dụng đất”. Như vậy cơ chế “xin” - “cho” tiếp tục là rào cản trong việc bên nhận thế chấp thụ hưởng các lợi ích hợp pháp của mình.

8. Về hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất

a) Về hiệu lực của hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất

Điều 405 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định “Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”. Tuy nhiên, khoản 4 Điều 146 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP quy định hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất. Như vậy, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất hoàn toàn phụ thuộc vào “ý chí” của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và không phù hợp với nguyên tắc tự do thỏa thuận, tự chịu trách nhiệm về nội dung thỏa thuận của pháp luật dân sự. Do đó, Luật Đất đai cần phân biệt thời điểm có hiệu lực của hợp đồng với thời điểm phát sinh giá trị pháp lý đối với bên thứ ba.

b) Về việc áp dụng mẫu hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất

Điều 146 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP quy định hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất do các bên liên quan lập nhưng không trái với quy định của pháp luật về dân sự. Thực tế hiện nay, các Tổ chức tín dụng thường sử dụng các mẫu hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất được ban hành kèm theo Thông tư hướng dẫn của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường. Tuy nhiên, khi thực hiện công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, một số tổ chức hành nghề công chứng yêu cầu các tổ chức tín dụng sử dụng theo mẫu hợp đồng thế chấp do tổ chức hành nghề công chứng tự soạn thảo nên đã gây khó khăn, phiền hà cho các bên tham gia giao dịch.

c) Về thẩm quyền công chứng, chứng thực các hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất

 Điểm a khoản 1 Điều 130 Luật Đất đai năm 2003 quy định “Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất”. Như vậy, quy định nêu trên có sự thiếu thống nhất với Luật Nhà ở năm 2005, vì Điều 93 Luật Nhà ở năm 2005 quy định UBND cấp huyện chứng thực hợp đồng thế chấp nhà ở tại đô thị, UBND xã chứng thực hợp đồng thế chấp nhà ở tại nông thôn, do đó trong trường hợp thế chấp đồng thời cả quyền sử dụng đất và nhà ở thì có sự mâu thuẫn về thẩm quyền chứng thực hợp đồng.

9. Về những vấn đề liên quan đến đăng ký giao dịch bảo đảm

a) Về thời hạn đăng ký thế chấp và xóa đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất

*Về thời hạn nộp hồ sơ đăng ký thế châp bằng quyền sử dụng đất: Theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều 130 Luật Đất đai năm 2003 thì trong thời hạn 05 ngày kể từ ngày ký kết hợp đồng tín dụng bên thế chấp bằng quyền sử dụng đất phải thực hiện việc nộp hồ sơ đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất. Quy định này không phù hợp với thực tế và quy định của pháp luật hiện hành, cụ thể là: Thực tế cho thấy, quy định nêu trên không cần thiết vì pháp luật hiện hành quy định hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất chỉ có hiệu lực khi thực hiện đăng ký thế chấp tại cơ quan đăng ký có thẩm quyền, khi đó quyền và lợi ích hợp pháp của các bên mới được pháp luật ghi nhận và bảo vệ. Do đó,đương nhiên họ phải thực hiện việc đăng ký để bảo đảm lợi ích của mình mà không cần Nhà nước can thiệp vào. Mặt khác, theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2005, tài sản (bao gồm quyền sử dụng đất) có thể được bảo đảm cho các nghĩa vụ trong tương lai. Trường hợp quyền sử dụng đất được bảo đảm cho một khoản vay trong tương lai thì hợp đồng thế chấp sẽ được ký kết trước khi ký kết hợp đồng tín dụng. Do vậy, quy định thời hạn thực hiện đăng ký thế chấp không phù hợp với quy định về thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo cho nghĩa vụ hình thành trong tương lai. Bên cạnh đó, Luật Các tổ chức tín dụng cũng cho phép tổ chức tín dụng có thể cho khách hàng vay mà không yêu cầu có tài sản bảo đảm, nhưng sau một thời gian tổ chức tín dụng và khách hàng có thể thỏa thuận bổ sung tài sản bảo đảm cho khoản vay này. Do đó, quy định về thời hạn nộp hồ sơ đăng ký thế chấp là không phù hợp.

*Về thời hạn giải quyết việc đăng ký thế chấp, xóa đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất: Theo quy định tại khoản 1 Điều 130 Luật Đất đai năm 2003, trong thời hạn không quá 05 ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ, Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất phải thực hiện đăng ký thế chấp, xóa đăng ký thế chấp. Thực tế kiểm tra công tác đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất tại các địa phương và qua phản ánh của người dân khi thực hiện đăng ký thế chấp thì thời hạn đăng ký thế chấp tại nhiều địa phương quá lâu (đặc biệt là khu vực phía Bắc, riêng Hà Nội quy định  thời hạn đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất là 10 ngày kể từ ngày nhận hồ sơ hợp lệ). Việc kéo dài thời hạn giải quyết không đáp ứng được yêu cầu cải cách thủ tục hành chính theo hướng tạo thuận lợi, tiết kiệm thời gian, chi phí cho người dân, doanh nghiệp khi thực hiện các quyền của người sử dụng đất.

*Về xóa đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất: Điều 130 Luật Đất đai năm 2003 quy định trong thời hạn không quá năm ngày làm việc, kể từ ngày nhận được đơn xin xoá đăng ký thế chấp, xoá đăng ký bảo lãnh, Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất kiểm tra việc hoàn thành nghĩa vụ trả nợ của người  xin xoá đăng ký thế chấp, xoá đăng ký bảo lãnh và thực hiện việc xoá đăng ký thế chấp. Tuy nhiên, pháp luật hiện hành về đăng ký giao dịch bảỏ đảm (Nghị định số 83/2010/NĐ-CP, Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT/BTP-BTNMT) quy định việc xoá đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất trên cơ sở Đơn yêu cầu xóa đăng ký (có sự đồng ý của bên nhận thế chấp). Việc hoàn thành nghĩa vụ trả nợ là quan hệ dân sự, kinh tế thuộc quyền tự định đoạt, thỏa thuận của các bên tham gia giao dịch, Nhà nước không cần thiết can thiệp vào mối quan hệ này bằng việc giao trách nhiệm cho Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất kiểm tra việc hoàn thành nghĩa vụ trả nợ đó.

Bên cạnh đó, Luật Đất đai năm 2003 chỉ quy định 01 trường hợp xóa đăng ký thế chấp là sau khi hoàn thành xong nghĩa vụ trả nợ. Quy định này không phù hợp với quy định tại khoản 2 Điều 717 Bộ luật dân sự năm 2005 là xóa đăng ký khi hợp đồng thế chấp chấm dứt gồm các trường hợp như: hợp đồng đã hoàn thành, theo thỏa thuận của các bên…Như vậy, quy định của Luật Đất đai năm 2003 không phù hợp với nguyên tắc tự thỏa thuận, tự chịu trách nhiệm của các bên tham gia giao dịch trong việc xóa đăng ký.

b) Về hồ sơ đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất

Luật Đất đai năm 2003 và các văn bản pháp luật về đăng ký thế châp hiện nay đều không quy định trong hồ sơ đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất hợp lệ phải có giấy tờ chứng minh việc hoàn thành nghĩa vụ tài chính. Trong khi đó, pháp luật đất đai quy định một trong những nghĩa vụ của người sử dụng đất là phải thực hiện nghĩa vụ tài chính với nhà nước. Thực tế đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất cho thấy, có Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất yêu cầu trong hồ sơ đăng ký phải có giấy tờ chứng minh hoàn thành nghĩa vụ tài chính, có nơi thì không yêu cầu. Đây là một kẽ hở để tạo ra sự sách nhiễu trong hoạt động đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất.

c) Về đăng ký giao dịch bảo đảm trong trường hợp một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ

- Điều 324 Bộ luật dân sự 2005 cho phép “một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự”. Tuy nhiên, thực tiễn đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất cho thấy, nhiều Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất vẫn từ chối đăng ký hoặc yêu cầu các bên xóa đăng ký thế chấp cho nghĩa vụ thứ nhất thì mới được phép đăng ký thế chấp đối với khoản vay mới.

- Điều 28 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định trong trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba đang giữ Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất phải giao lại Giấy chứng nhận đó cho người yêu cầu đăng ký để thực hiện thủ tục đăng ký thế chấp. Quy định này không có tính khả thi trong thực tiễn do chưa có quy định cụ thể về cơ chế bảo đảm thực hiện, trách nhiệm, hậu quả pháp lý khi không giao lại Giấy chứng nhận.

d) Về đăng ký thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Pháp luật dân sự hiện hành cho phép được thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, trong khi Luật Đất đai năm 2003 quy định phải có Giấy chứng nhận hoặc các loại giấy tờ quy định tại khoản 1, 2 và 5 Điều 50 Luật Đất đai năm 2003 mới được quyền thế chấp. Quy định này là nút thắt việc không cho phép đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai khi doanh nghiệp có Quyết định giao đất, cho thuê đất. Do đó, đối với các dự án được nhà nước giao đất, cho thuê đất mà chưa có Giấy chứng nhận (do thủ tục cấp Giấy chứng nhận mất rất nhiều thời gian), Ngân hàng cũng không thể nhận làm tài sản bảo đảm vì không công chứng hoặc đăng ký thế chấp theo quy định được.

II. Đề xuất một số kiến nghị

Trên cơ sở những vướng mắc, bất cập trong thực tiễn thế chấp quyền sử dụng đất, chúng tôi đề xuất một số kiến nghị trong việc nghiên cứu, sửa đổi Luật Đất đai và các văn bản hướng dẫn, cụ thể như sau:

1. Xác định lại phạm vi điều chỉnh của Luật Đất đai

Cần nghiên cứu để sớm ban hành Luật Đăng ký bất động sản, cũng như cần xác định rõ, chính xác phạm vi điều chỉnh của Luật Đất đai trong mối quan hệ với các văn bản pháp luật khác có liên quan như: Bộ luật Dân sự, Luật Đăng ký bất động sản (được ban hành đồng thời với Luật Đât đai), theo đó Luật Đất đai chỉ quy định những vấn đề mang tính hành chính trong quan hệ đất đai giữa Nhà nước với người sử dụng đất (ví dụ: quan hệ giao đất, cho thuê đất, thu hồi đất).

2. Về mô hình cơ quan đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất

Theo quy định của Luật Đất đai năm 2003 thì cơ quan đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất hiện có 02 cấp (Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp tỉnh và cấp huyện) và phân chia thẩm quyền đăng ký thế chấp theo chủ thể (Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp tỉnh thực hiện đăng ký thế chấp đối với trường hợp bên thế chấp là tổ chức, cá nhân nước ngoài, còn Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp huyện thực hiện đăng ký thế chấp đối với trường hợp bên thế chấp là hộ gia đình, cá nhân trong nước). Hệ quả của quy định nêu trên là thông tin về tình trạng pháp lý của bất động sản bị phân tán, thiếu thống nhất, do vậy cần nghiên cứu, xây dựng mô hình cơ quan đăng ký thế chấp một cấp, phân chia theo địa hạt và giao cho cơ quan tư pháp thực hiện do xét về bản chất thì hoạt động đăng ký thế chấp liên quan trực tiếp đến tình trạng pháp lý của bất động sản và người thực hiện giao dịch về bất động sản.

3. Tăng cường ứng dụng công nghệ thông tín trong hoạt động đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất

Trong giai đoạn hiện nay, một trong những giải pháp nhằm thúc đẩy đầu tư, đơn giản hóa thủ tục hành chính là mạnh mẽ ứng dụng công nghệ thông tin trong hoạt động của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Do vậy, để hạn chế hiện tượng tiêu cực của công chức, viên chức khi người dân, doanh nghiệp tiếp cận với hệ thống đăng ký thì Nhà nước cần đầu tư, tạo điều kiện cho mục tiêu tin học hóa hệ thống đăng ký, trong đó có đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất.

4. Tiếp tục rà soát để bãi bỏ những quy định bất hợp lý về trình tự, thủ tục thực hiện qu<

Có bị kê biên nhà đã mua nhưng chưa đăng ký quyền sở hữu không?

Tháng 9/2010 tôi đã thỏa thuận mua 1 căn nhà của bà A và đã thực hiện việc công chứng, thanh toán tiền đầy đủ (có biên nhận), tuy nhiên vì công tác xa nên tôi chưa thực hiện việc đăng kí quyền sở hữu. Đến tháng 12/10 bà A và bà C xảy ra tranh chấp vay mượn tiền (bà C cho bà A vay tiền lấy lãi). Bà C đã khởi kiện bà A để đòi tiền tại tòa án. Vậy xin hỏi: trong trường hợp bản án tòa tuyên bà A phải trả tiền cho bà C nhưng bà A lại không còn tài sản gì để thực hiện việc thi hành án thì căn nhà mà bà A đã chuyển nhượng cho tôi có bị kê biên để thực hiện nghĩa vụ của bà A hay không? Căn cứ theo quy định nào để thực hiện việc kê biên. Xin cám ơn!

Gửi bởi: Hoàng Tố Trinh Ngày: 21/01/2011 12:00:00 SA

Trả lời (Có tính chất tham khảo)

Theo quy định tại Điều 688, Điều 692 Bộ luật Dân sự 2005; Điều 46 Luật Đất đai 2003 và Khoản 4 Điều 146 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/11/2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai thì hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng, thuê, thuê lại quyền sử dụng đất; hợp đồng hoặc văn bản tặng cho quyền sử dụng đất; hợp đồng thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất. Như vậy, trường hợp chuyển đổi, chuyển nhượng và tặng cho quyền sử dụng đất không có tài sản gắn liền với đất, thì quyền sử dụng đất được xác lập cho người nhận chuyển đổi, chuyển nhượng và nhận tặng cho quyền sử dụng đất kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất.

Tuy nhiên, Điều 168 Bộ luật Dân sự về thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với tài sản tại khoản 1 quy định “việc chuyển quyền sở hữu đối với bất động sản có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sở hữu, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.”. Tại khoản 5 Điều 93 Luật Nhà ở năm 2005 quy định “bên mua, bên nhận tặng cho, bên đổi, bên được thừa kế nhà ở có trách nhiệm nộp hồ sơ để được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở theo trình tự quy định tại Điều 16 của Luật này, trừ trường hợp bên bán nhà ở là tổ chức có chức năng kinh doanh nhà ở hoặc các bên có thỏa thuận khác. Quyền sở hữu nhà ở được chuyển cho bên mua, bên nhận tặng cho, bên thuê mua, bên nhận đổi nhà ở kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng đối với giao dịch về nhà ở giữa cá nhân với cá nhân hoặc đã giao nhận nhà ở theo thỏa thuận trong hợp đồng đối với giao dịch về nhà ở mà một bên là tổ chức kinh doanh nhà ở hoặc từ thời điểm mở thừa kế trong trường hợp nhận thừa kế nhà ở”.

Do có sự quy định không đồng bộ tại Bộ luật Dân sự 2005, Luật Đất đai 2003 và Luật Nhà ở 2005 về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng và xác lập quyền sở hữu đối với nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất đồng thời là chủ sử dụng đất như đã nêu trên, tuy nhiên tại Nghị định số 88/2009/NĐ-CP ngày 19/10/2009 của Chính phủ quy định giấy chứng nhận có tên gọi là “Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất”. Vì thế, khi chủ sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất đồng thời là chủ sử dụng đất thực hiện các giao dịch dân sự về nhà ở, tài sản khác gắn liền với đất và chuyển quyền sử dụng đất gắn liền với tài sản đó, thì quyền sử dụng đất và quyền sở hữu nhà ở, tài sản khác gắn liền với đất trong trường hợp này được xác lập cho người nhận chuyển quyền kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất.

Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, Luật Nhà ở và các văn bản pháp luật liên quan có quy định về thời điểm xác lập quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản khác nhau, nên khi xử lý tài sản là quyền sử dụng đất, nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất để bảo đảm thi hành án, cơ quan thi hành án còn phải căn cứ pháp luật về thi hành án dân sự để thực hiện.

Tại đoạn 2 Điểm a Khoản 1 Mục IV Thông tư liên tịch số 12/2001/TTLT/BTP-VKSTC ngày 26/2/2001 của Bộ Tư pháp và Viện Kiểm sát nhân dân tối cao quy định: đối với các trường hợp sau khi có bản án, quyết định của Toà án, người phải thi hành án đã chuyển nhượng các tài sản thuộc quyền sở hữu của mình, thì Chấp hành viên có quyền kê biên tài sản đó và có văn bản đề nghị cơ quan có thẩm quyền huỷ bỏ giao dịch đó. Người được thi hành án, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan có quyền yêu cầu cơ quan có thẩm quyền hoặc khởi kiện yêu cầu Toà án huỷ bỏ giao dịch đó. Đến nay, quy định này đã được thay thế bởi quy định tại Khoản 1 Điều 6 Thông tư liên tịch số 14/2010/TTLT-BTP-TANDTC-VKSNDTC ngày 26/7/2010 của Bộ Tư pháp, Tòa án nhân dân tối cao và Viện Kiểm sát nhân dân tối cao (có hiệu lực thi hành kể từ ngày 15/9/2010): “kể từ thời điểm có bản án, quyết định sơ thẩm mà người phải thi hành án bán, chuyển đổi, chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp, bảo lãnh, cầm cố tài sản của mình cho người khác, không thừa nhận tài sản là của mình mà không sử dụng khoản tiền thu được để thi hành án thì tài sản đó vẫn bị kê biên để thi hành án, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Nếu có tranh chấp thì Chấp hành viên hướng dẫn đương sự thực hiện việc khởi kiện tại Toà án để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Hết thời hạn 30 ngày, kể từ ngày được thông báo mà không có người khởi kiện thì cơ quan thi hành án xử lý tài sản để thi hành án”.

Như vậy, đối với quyền sử dụng đất, nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất của người phải thi hành án đã được xác lập quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản cho người khác thông qua hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng, tặng cho hợp pháp theo quy định của pháp luật (đã được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất) trước khi có bản án, quyết định sơ thẩm, thì chưa có cơ sở kê biên, xử lý để đảm bảo thi hành án, trừ trường hợp đương sự có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định khác. Do đó, nếu căn nhà bà mua là nhà kiên cố xây dựng trên toàn bộ diện tích đất đó thì không thể kê biên để thi hành án. Trường hợp nhà chỉ xây dựng trên một phần đất, thì phần đất trống không có nhà nếu tách rời mà không mất hoặc giảm đáng kể giá trị của nhà ở có thể bị kê biên để đảm bảo thi hành án, vì về mặt pháp lý diện tích đất này chưa hoàn thành thủ tục chuyển quyền cho người nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất.