ד" 221(1מב) פ20/82 נוסף דיון

מ" בנין חמרי אדרס בע

נגד

ונס' אנד הרלו . ג . . ה. ב מ ג

(HARLOW & JONES G.M.B.H)

העליון המשפט בבית

[11.2.88]

- לנשיא המשנה לפני פורת' בן ' והשופטים מ , ' , ' , בך' ג לוין ד לוין ש ברק א

- טובין מכר) המכר חוק " ,) א- תשל לאומי "1971בין ח, סעיפים התוספת, 42 ס78 ,) (, 82 ,84 ,84ב) (, 84א) הפרת בשל תרופות) החוזים חוק - 85ב)

- " א(, תשל "1970חוזה ח, (, 2 ,3 ,4 ,9 ,9 סעיפים, 16 ס חוק - 10א)- חלק) החוזים " ג(, תשל "1973כללי ח, עשיית חוק - 21 ,39 סעיפים, 118 ס- ולא עושר " ט, תשל "1979במשפט ח, (, 1 ,2 ,3 ,6 ,6 סעיפים, 42 ס (,6א) ב)

6 - ) חוק) - המשפטית הכשרות ג " ב, תשכ "1962והאפוטרופסות ח, ,120 ס- חוק - 20)5 ,(48 סעיפים " ה, תשכ "1965השליחות ח, חוק - 8 סעיף, 220 ס- יסודות " ם, תש "1980המשפט ח, - חוק - 1 סעיף, 163 ס " ח, תשכ ,1968המתנה

ח" - חוק - 102 ס " ז, תש "1967השומרים ח, חדש[, נוסח] הנזיקין פקודת - 52 סח" (.62 סעיף, 421 נ א)

שהיא, התחייבה הדין בעלות בין שנכרת בחוזה גרמנית, חברה המשיבהשהיא, לספק כמות, חברה לעותרת במחיר, של מסוימת ישראלית מוסכם ברזל

עקב. לבסוף. באספקת עיכובים חלו הכיפורים יום מלחמת ליחידה הברזלשאוחסנה, אך לעותרת הסחורה מרבית נשלחה מנת- בהמבורג היתרה לשלחה על

נמכרה, ידי- לעותרת וזאת, גבוה במחיר לאחרים המשיבה על משום בהרבהבמחיר פתאומית עלייה חלה זמן שבאותו העובדה את לנצל רצתה שהמשיבה

לאחר. עקב נאים רווחים ולהפיק הברזל חזר, כך הברזל מחיר שוב מכןהעותרת. לממדיו בין, המשפט בבית מהמשיבה תבעה הקודמים היתר, המחוזי

" את על" ולא עושר עשיית יסוד על ולחלופין ההסכם הפרת יסוד נזקיהבית. כי, המחוזי המשפט במשפט כי, את הפרה המשיבה קבע העותרת החוזהידי- כדין אותו ביטלה וכי, על לפיצויים זכאית העותרת התנהגותה

בין- טובין מכר) המכר לחוק לתוספת 84 סעיף הוראת לאור המחושבים- " א(, תשל המחיר לבין שנקבעבחוזה המחיר שבין להפרש דהיינו, 1971לאומי

בערעור. ביטול בתאריך בית. על הקערה נהפכה החוזה העליון המשפט פיהכי, אולם, החוזה אמנם פסק משום, ביטלה לא העותרת הופר שאין אותולאור, ביטול הודעת משום התביעה הגשת בעצם לראות הסביר הזמן חלוף כזובין. להודעה כי, היתר כזאת שנגרם, נטל העותרת על נפסק נזק לה הראיה

ונטל, הפרת עקב וכן, לא זה החוזה של החלופית העילה נדחתה הורם , כי, ונפסק שדיני, ההלכה העותרת רק חלים במשפט ולא עושר עשיית היא

בקשת. בין חוזה שאין במקום נתקבלה נוסף דיון לקיים העותרת הצדדיםומכאן, באופן המוגבל. הדיון חלקי האם: " הנוסף עושר עשיית דיני לשאלהומה, בין חוזה שהיה במקרה חלים במשפט ולא תביעת לגבי התוצאות הצדדים

אם, בחיוב". תהיה זו לשאלה התשובה העותרת

222

פסק: העליון המשפט בית

- ולא עושר עשיית חוק חקיקת לפני עוד( 1א. ) " ט, תשל ,1979במשפטבמשפט, ולא עושר עשיית דיני נקלטו כעיקרון, במשפט בארץשאינו, והניתן, נסיבות למערכת צמוד כללי כל, קפואה לפיתוחהעיקרון. מצדיקים והמשפט החברה שצורכי אימת הכללי, זאת,1 בסעיף כיום רעהו חשבון על כדין שלא שהתעשר מי לפיו לחוק

עד, שקדמה הפסיקה חייב, מתיישבת שהיא כמה לחוק בהשבה, עמואין. הלכה אותו ומפעילה מדגימה מעוגן עומדת היא למעשהאלא, , 237) כנפיו תחת היא מסתופפת לצדו , 238ה -272ב (.273ה א

שבהם, של רשימה קובע אינו החוק( 2) שלא התעשרות מוכרת מצביםממילא. של נתונה לרשימה זה כללי עיקרון להגביל אין כדין

שבהם, הקטיגוריות. תהא מצבים במשפט ולא עושר עשיית של השבההעקרון. על שוקטות אינן ולעולם סגורות אינן לעולם השמריםרקמה" בעל הוא במשפט ולא עושר עשיית לחוק 1 בסעיף הקבוע

על". פי- המחוקק הוראת את לפרש השופט פתוחה תכלית על , בין, שהיא למנוע, החקיקה ,262) כדין שלא התעשרות השאר - ג א

273.) - , - ד ג ב אשמחוץ, כקודקס החוק את לראות אין( 3) בית שערי יהיו לגדרו סגור

דיני. שלא חשבונו על שהתעשרו מי בפני נעולים המשפט כדיןלבד, ממשיכים החוק חקיקת שמלפני במשפט ולא עושר עשיית לחול

- במפורש שהוסדרו עניינים מבאותם ידי- - מפורטים הסדרים על(.240) בחוק - ה ד

עילות של שונות מערכות כוללים במשפט ולא עושר עשיית דיני( 1ב. )שאין, אחרת. נסיבות למערכת בהכרח מתאימה מהן האחת תביעה

, תביעה, למשל הפרת בשל תרופות) החוזים לחוק 9 סעיף לפי כך- " א(, תשל באה, ביטול בגין להשבה, 1970חוזה את להחזיר חוזה

חוזית- לקדמותו המצב והיא(, אינטרס) הטרום מושתתת, ההשבהעל, לפי , עילה טבעה ואילו- חוזית על המבוססת תביעה לבר

שהנתבע, להשיב דרישה משימוש התובע של חשבונו על עשה רווחעניינה, או התובע במקרקעי שלא התעשרות למנוע במיטלטליו

, לתחומי מחוץ כדין , את, כביכול להציל הנתבע של בלעו החוזהשהמשפט, מטרות ולשרת מפיו , 235) ביקרן חפץ חברתיות - ד (.241ב א

מכוח הזכויות- הציבור תקנת של לשיקולים וכפוף- כלל בדרך( 2)דיספוזיטיביות, זכויות הן במשפט ולא עושר עשיית דיני

בחוזה, והצדדים לשלול, רשאים אם. את שביניהם החוזה תחולתןיש, לשאלה ביחס עמדה כל נוקט אינו הצדדים שבין אם לבחון זו

- חלק) החוזים חוק בעיקר- החוקים " ג(, תשל וחוק, 1973כללישבהם( - הפרת בשל תרופות) החוזים הוראות, מופיעות חוזה

פי- ולא עושר עשיית בדיני הן דנות העניינית מהותן שעלאינם, במשפט ולא עושר עשיית דיני כשוללים מתפרשים במשפט

אם, ויש למסגרתם מחוץ במשפט ולא עושר עשיית דיני לבחוןמקום, את כשוללים מתפרשים אינם עצמם תקף חוזה שקיים תחולתם

וכל, בין (.262) בוטל לא החוזה עוד הצדדים - ג א- שונים בחוקים שולבו החדשה האזרחית בחקיקה( 3) פי, שעל הוראות

כגון, ולא עושר עשיית עניינן מהותן לחוק 21 סעיף במשפטסעיף(, חלק) החוזים הפרת בשל תרופות) החוזים לחוק 9 כלליסעיף(, - לחוק 7 חוזה " ה, תשכ -20)5 וסעיפים, 1965השליחות ו(

- המשפטית הכשרות לחוק 48 " ב, תשכ המחוקק. 1962והאפוטרופסותולא עושר עשיית בדבר הכללי מהדין אלה הוראות לנתק ביקש לא

(.262) במשפט - ז וחיותו יונק במשפט ולא עושר עשיית בדבר הספציפי הדין( 4)

ומתמלא, ולא עושר עשיית של הכלליות מהמסגרות פי- במשפט על, הסדרן שבהסדר. מהעובדה מוענקת, פלוני בחוק ספציפי שלהן

, תנאים בהתקיים שבמהותה, זכות פי- היא מסוימים דיני עלאין, ולא עושר עשיית כדבר, במשפט כי, מובן להסיק מאליופי- זכות של קיומה לשלול ביקש החוק עשיית של הכללי הדין עלאם, ולא עושר תנאים במשפט

223

ומתקיימים, אינם אלו מלשון. תנאים מתקיימים " אחרים של" הן ה" ללמוד אין הספציפי ההסדר לגבי" האחרים המצבים כל לאו-262) במסגרתו נופלים שאינם , 263ז (.263א - ג ב

העוסקות, בחקיקה הוראות( 5) ולא עושר עשיית מחמת בהשבה אחרת , בדרך, ניתנות להשלמה, במשפט הכלליות ההוראות באמצעות כלל

המחוקק. ולא עושר עשיית שבחוק באותן התכוון לא במשפטבמשפט ולא עושר עשיית של הסוגיה את להסדיר ספציפיות הוראות

אלא, להסדירה או מנימנלי" פתרון" להעניק במלואה

שאותה, כלשהו. חקיקתי הסדר להן היה לא שעה לסיטואציותהסדר, ולקבוע הכללי מהדין לחרוג ביקש הספציפי שהדין מקוםיש, המסגרת של המיוחדות בשל שונה שהוא תכלית לכבד הספציפית

ויש, לעניין. לדין ולא הספציפי לדין תוקף ליתן זו הכללישלגביהן, סוגיות עמדה, כל נוקט הספציפי הדין אין כלליות(.263) הכללי הדין לחול ימשיך - ז ג

לאקונות של ליצירתן יביא הכללי מהדין הספציפי ההסדר ניתוק( 6)אשר, הכללי מהדין בהיקש דבר של בסופו ייעשה פתרונן רבות

(263.) - ב אמקום, על להורות יש( 1ג. ) מחייבת והיושר המצפון שתחשת השבה

" זה. " יושר . אינו השבה " הוא" טכני עניין אינו אף יושראמת. של סובייקטיבי וההגינות הצדק תחושת היא המבחן השופט

ויש, הנאור הציבור של בין, בישראל בשיקולים, להתחשב היתראופי, של זכותו עוצמת כגון שלו, באינטרס הפגיעה התובע

שמכוחה, וטיב הצדדים התנהגות ברווח. התובע זכה הפעילותאין, בין פנימי מתח קיים שלעתים מאחר מהפעלת מנוס השיקוליםדעת- (.273) שיפוטי שיקול - ז ד

(.274) קניינית בזכות לפגיעה מצטמצמים אינם ההשבה דיני( 2) ד עקרונית ימנע אשר במשפט ולא עושר עשיית בדיני דבר אין( 1ד. )

במקום, תחולת בין) שהופר חוזה היה הצדדים שבין דיניהםבשל כדין בוטל שהוא ובין בתוקפו לעמוד ממשיך שהחוזה

דיני(. בין, במשפט ולא עושר עשיית הפרתו חוזה יש אם חליםבין, אין אם ובין הצדדים בין הצדדים שבין החוזה אם חוזה

בין, החוזה אם ובין ועומד קיים 266) למפרע מראשובין בוטל(.271ז, - ג ב

מעמידים, משהופר( 2) מערכת התמים הצד לרשות החיובים דיני חוזהפי- סעדים של מורכבת חלקם. האינטרסים על להגן באים הנפגעים

או" ) אינטרס" על ומטרתם( האינטרס ההסתמכות את לעמיד השלילישבו, הנפגע הצד סעד. נכרת לולא נתון היה הוא במצב זה החוזהלעתים, דיני במסגרת לעתים ניתן דיני במסגרת החוזים

הנזיקין שבדיני הפיצויים במסגרת ולעתים כדין שלא ההתעשרות(.267) נזיקין מעשה גם מהווה החוזה שהפרת מקום- - ג אשנועדו, גם קיימים( 3) ואשר, אינטרס על להגן סעדים הציפיה

שבו, הנפגע הצד את לעמיד מטרתם קוים לו נתון היה הוא במצבסעדים. ולולא החוזה בראש, אלה הופר ובראשונה, ניתנים

כך. דיני במסגרת ופיצויים אכיפה של התרופות מטרת החוזיםהופר לולא נתון היה שבו במצב התמים הצד את להעמיד היא

הגנה. ההשבה; דיני במסגרת גם ניתנת הציפיה אינטרס על החוזההוא, קנייני אינטרס יש הנפגע לקונה אם למשל לקבל זכאי בנכס

לצד הנכס ממכירת הפיק האחרון שזה ההנאה טובת את מהמוכר(.267) שלישי - ד ג

לרבות, אינטרסים על גם מגינים החיובים דיני( 4) האינטרס נוספיםאשר, שלא התעשרות מניעת בדבר ולא עושר עשיית למנוע בא כדין

אינטרס. - זה במשפט , ידי, על לעתים האכיפה תרופות מוגן

אולם, הפיצויים ותרופות החוזיות והפיצויים בעיקר הנזיקיותמטרתם. ולא עושר עשיית דיני עליו מגינים של העיקרית במשפטאלא, או ההסתמכות אינטרסי על להגן איננה אלה דינים הציפיהבמניעה. חשבון על הנתבע של כדין שלא התעשרות למנוע התובעוהציפייה ההסתמכות אינטרסי על להגן כדי גם לעתים יש כזאת

(267 , - ז (.268ה - ב א

224

אין. ובחוקי, החדשה האזרחית בחקיקה דבר ה שימנע, החוזים בכלל בפרטחוזית. יחסית מערכת על במשפט ולא עושר עשיית דיני של תחולתם את

באשר הוראות כללו בחוזה העוסקים שונים שחוקים העובדה מעצםפי- ששולמו כספים להשבת לרבות"(, התמורה)" חוזה על במקום העצמיתלא(, בשל ואם בכריתתו פגם בשל אם) בוטל שהחוזה מתבקשת הפרתו

כי, של השבתה כל שלילי הסדר של בדרך שוללים אלה חוקים המסקנהשהצד, טובת הסדרה"(. התמורה)" מהפרתו הפיק המפר ההנאה של הנגדית

מהתמורה הרווחים כלפי עמדה נקיטת כל בה אין העצמית התמורהזו. בדיני- השלילי או החיובי- פתרונה את למצוא צריכה הנגדית-264) במשפט ולא עושר עשיית (.265ז - ב א

, דשופט אליבא( )1ו. ) :) אם' השאלה לוין חוזה המקיים הצד זכאי שהיא, עקב לו שצמחה ההנאה טובת את המפר מן לקבל שאלה ההפרהמקום. מדיניות של זכות המקיים מהצד שלל שהמפר שיפוטית

יכול, טובת ממנה והפיק שביושר זכות או קניינית הצד הנאהעל גם זה כלל תחולת להרחיב וניתן מידיו להוציאה המקייםשאותן, זכויות ,235) להגנה הראוי כנכס לראות ניתן חוזיות ד

(.238ז, ז (: דשופט אליבא( )2) צד' ברק המפר מן לקבל זכאי חוזה המקיים א

- עקב לו שצמחה ההנאה טובת את - פי, על אף המקיים שהצד ההפרהאין, עומד והחוזה ניזוק לא הקונה של זכותו את להגביל בעינו

יש. זכותו הופרה שבהם למקרים זו הנאה טובת לקבלת הקנייניתשבו, גם הזו ההשבה זכות את להרחיב זכותו הופרה למקרהגם, של החוזית גם. אינה זו זכות אם הנפגע זכות קניינית- של מרכושו חלק היא חוזית כן, ועל ", חלק גם אדם חשבונו" מקיימים. על להתעשרות להביא עשויה בה שפגיעה באופן חשבונושבהם, מצבים מפגיעה כדין שלא התעשרות לבוא עשויה רביםשאינה, בציפייה קניינית( או חוזית) זכות לכדי מגיעה בלבד

(261 , - ה , 275ד - ז (.276ו , ג אלמפר שצמחה ההנאה טובת את לקבל הנפגע של זכותו שלעניין שעה( 3)

יש, זכות לבין חוזית זכות בין להבחנה חשיבות אין קניינית(.76עקיבה" ) צווי" לעניין חשיבות זו להבחנה - ה ד

(: ) דשופט אליבא( )1) -(4ז. ) לוין' להגיש רשאי לחוזה צד( 1שהכוללת, ולא עושר ובעשיית בחוזים חלופיות עילות תביעה

אין, אם, חשיבות במשפט השאלה. לא או בוטל החוזה לשאלה בוטלאם, לבחנה שיש היחידה קיימת, בנסיבות היא מניעה הענייןאם, העילה על לסמוך למלא חייב עדיין שהתובע משום החלופית

אם, לפי חלקו את על שקיבל דבר להחזיר חייב שהוא משום החוזהואם, המונעות, נסיבות שקיימות משום פיו תביעה הגשת אחרות

אין. עילות יסוד על כאמור אלא נוקשה בכלל מדובר חלופיות(.244) קונקרטיות בנסיבות בהתחשבות - ג ב

בצד, נדירות בנסיבות רק( 2) עילת, העילה תעמוד תביעה החוזיתכשהחוזה, המקיים לצד במשפט ולא עושר בעשיית בוטל, לא חוזהשל קיומה מכללא או במפורש שולל אינו החוזה שתוכן ובלבדהחוזיות, חובותיו לבין זו עילה בין סתירה ושאין כזו עילהכשלא, כזו סתירה ואם בדרך עוקצה את להקהו ניתן קיימת

הפרת בשל תרופות) החוזים לחוק 9 בסעיף שננקטה לדרך אנלוגיתלמשל(, ידי- חוזה ידי- שנתקבל מה השבת על לצד המקיים הצד על, 241) המפר - ה -241ד (.242ז א

אין, את ביטל המקיים הצד אם( 3) על לתבוע עוד יכול הוא החוזהאם. נשמטה, או בוטל או בטל החוזה יסודו ששימשה העילה סוכל

דיני להפעלת הדלת ונפתחת המתקשרים מן ההנאה טובת להעברתאין. ולא עושר עשיית בין התחרות של שאלה מתעוררת במשפטשכן, עילות במשפט ולא עושר עשיית של העילה רק נותרת שונות

(239 , - ה , 241ד - ד (.242ג ד דין- קיבל ואפילו אכיפה המקיים תבע אם( 4) בעין, ביצוע של פסק

והצד הדבר את מצדיקות הנסיבות אם- בעדו המונע דבר איןקצו אל החוזה את להביא- האכיפה צו אחר מילא לא האחרצד. פסק לביטול ולעתור סעדים מספר לתבוע רשאי לחוזה הדיןבין, עם זה המתיישבים חוזיים בנסיבות- ביחד זה ובין

225

(.242) לחלופין גם- מסויימות - ה ד(: ) דשופט אליבא( )5) -(8ז. ) ברק' עשויים, משהופר( 5א להיפגע חוזההן, אינטרס הן מניעת אינטרס והן הציפייה אינטרס ההסתמכות

אין. שלא התעשרות של ביחד לתחולתם עקרונית מניעה כל כדיןובלבד, האינטרסים כל על ולהגנה השונים הדינים שהצד הללוסתירה, תהיה ושלא הסעדים מריבוי כדין שלא יתעשר לא התמיםבין, מהות מבחינת אחר סעד קבלת לבין אחד סעד קבלת העניין

(268- (.269ז א (6 , לא( ההתעשרות במסגרת ההנאה טובת השבת של עניינה הרי לכאורה

שעה, שלא כהרי, עומד הצדדים שבין שהחוזה כדין עניינה בעינוכשהחוזה, של אין. הצדדים בין זו אלה מצבים בין הבדל בוטל

ולא עושר עשיית דיני תחולת של העקרונית השאלה לענייןאך, זכות של גיבושה לעניין ביניהם גדול הבדל יש במשפט

גיבושה. ולא עושר עשיית דיני במסגרת הנאה טובת להשבת במשפטמקום, זו זכות של אולם, הצדדים שבין שהחוזה מצדק יש קיים

מקום, לגבי מספר קשיים בא הצדדים שבין שהחוזה גיבושהיש. (.261) עיון בצריך זו סוגיה להשאיר לסיומו - ד ב

אין, החקיקה של הראייה מזווית( 7) להבחין, מקום כל האזרחיתבין, ולא עושר עשיית דיני של תחולתם לעניין המקרה במשפטהחוזה שבו המקרה לבין בתוקפו עומד הצדדים שבין החוזה שבודיני. בא הדינים כל על חלים במשפט ולא עושר עשיית לסיומו

בין, במשפט, ולא עושר עשית בענייני הוראות בהם שיש השוניםבין, הוראות בהם שאין ובין עושר עשיית בעניין שהוראות אלהובין, בחוזה עוסקות במשפט ולא בחוזה עוסקות שהן הקיים

ובין, (.266) שהופר בחוזה עוסקות שהן הקיים - ו גנשלטות, שיש במקום( 8) פי- הצדדים זכויות חוזה אם. על החוזה

כי(, או במפורש) נובע החוזה של מפירושו הנפגע לצד במשתמענוהגים, ולא עושר עשיית דיני לפי זכות אין לרוב במשפט

- תקנת של לשיקול בכפוף פי( על אפילו. האמור הציבור בחוזההתעשרותו, התעשר אך. שלא אינה המפר אינו שהחוזה במקום כדיןואין, ולא עושר עשיית דיני לפי הזכות את כשולל מתפרש במשפט

", זכות מתן משום בו באופן" שלא אינה שהתעשרותו למתעשראין, בתקופת יחולו אלה שדינים לכך עקרונית מניעה כל כדין(.270) החוזה - ה ד

והברור, הידוע את קובע במשפט ולא עושר עשיית לחוק 6 סעיף( 1ח. )ואינו, ההוראה על גוברת הספציפית ההוראה שלפיו נוגע הכללית

אם, ההשבה לגבי הכללים עושר עשיית דיני תחולת נשללת לשאלה(.266) חוזים בדיני , ג א

אם- העצמית התמורה של השבה קובעים החוזים שחוקי מקום( 2)- הפרתו בשל שבוטל בחוזה ואם בו שנפל פגם בשל שבוטל בחוזההאמור", הענין" הרי ולא עושר עשיית לחוק 6 בסעיף הנדון

הוא, אלה. בחוקים הקבועים בתנאים העצמית התמורה השבת במשפטאלה" הוראות" בין סתירה שיש כמה עד עשיית חוק לבין יוחדות

אלה" הוראות" של ידן- במשפט ולא עושר העליונה. על מיוחדותבמקום, לעומת התמורה של השבה קובעים החוזים שחוקי זאת

" ענין, ה אינו" העצמית הרווחים של בהשבתם כלל עוסק הנדון(.266) הנגדית מהתמורה - ג א

השבה חובת קובעת במשפט ולא עושר עשיית לחוק 1 סעיף הוראת( 1ט. )התנאים בהתקיים- בחוק הקבועות להגנות הכפופה- כללית

תנאים. הקבועים ( הם אלה בה קבלת: ) א ( טובת שלושה ב; ) הנאהפי- שלא ( זכות על שבאה; ) ג (.275) אחר מאדם שבדין - ב א

והיא ההפרה לבין ההנאה טובת בין סיבתי קשר קיים דנן במקרה( 2)העותרת" על" התעשרות בגדר ( חשבון שכן) ההנאה טובת הקונה

( המשיבה לה שזכתה באה) - ממכירת לה המוכרת פי, שעל החוזה נכסלולא, זכאית העותרת ידי- החוזה הפרת לו הייתה, על המשיבההשלישי לצד למוכרו עשויה הייתה והיא בנכס זוכה העותרת

מקום. זתה שבה הנאה טובת באותה ולזכות) מקבל שאדם המשיבה

פגיעה תוך הנאה טובת

226

הוא, של קניין בזכות (.275) זה של חשבונו על מתעשר אחר - ה גמכאן; לאכיפתו זכאי לחוזה צד( 3) זכאי מכר בחוזה שקונה בעין

והתעשרות, מושא לקבלת התעשרות היא זו בזכות פגיעה תוך המכרויש, של חשבונו על " כהתעשרות לראותה הקונה ממנו" 276) שבאה(.277ז- א

, אינו אחד משפטי בענף שמקורה עילה קיום( 1י. ) עקרונית, שוללהיחס. משפטי בענף עילה קיום הנזיקיות העילות בין אחר

זכויות שתי בין יחס אינו במשפט ולא עושר עשיית לעילותעד, עם זו מתיישבות שאינן " התובע שחייב זו על" העילה לוותר

במשפט. ולא עושר עשיית של העילה יסוד על תבע בטרם הנזיקיתזכות. בשתי המדובר את לדרוש לתובע הניתנת הברירה תרופותעל, המגיע אינה, אחת יסוד לו כל, הופכת מהן לא עוד סופית, 242) שניתן הדין פסק מומש - ו (.244ה א

התובע. לעילה חוזית עילה שבין ביחים הדין הוא( 2) רשאי נזיקיתפי- סעד לתבוע ובלבד, מהעילות אחת כל על מעבר יקבל שלא האלההוא. העילה לבין החוזית העילה שבין ביחסים גם הדין לנזקו

, 243) במשפט ולא עושר עשיית דיני לפי - ו (.268ה ז להבדיל, הדין מבחינת( 3) אין, מבעיות המהותי מניעה כל דיוניות

פי- מהנזק חלק על פיצוי לפסיקת על- חלקו ועל החוזים דיני על(.269) הנזיקין דיני פי ג המעמידים, או באכיפה זכה הנפגע הצד אם( 4) במצב אותו בפיצויים

אין, הופר לולא נתון היה שבו להשבת גם זכאי הוא החוזהשכן, התמורה המפר. חשבון על כדין שלא יתעשר בכך העצמיתלא, משהופר התמורה רווחי להחזרת הן הנפגע הצד יזכה חוזהשכן, התמורה להחזרת והן העצמית כדין שלא יתעשר בכך הנגדית

(.269) המפר חשבון על - ה דבאופן, רשאי שתובע שעה( 5) סעדים, לתבוע אין, חלופי הוא סותרים

תובע. לקבלם מהותי כעניין רשאי , ינו במצורף למשל, זכאי, ואכיפה הפרתו בשל החוזה ביטול לקבל אין. בדומה החוזההמעמידים, לקבל רשאי חוזה מהפרת הנפגע במצב אותו פיצוייםויחד, הופר לולא נתון היה שבו של השבה לקבל זאת עם החוזה

הסעד. התמורה סעד. הסעד את סותר האחד העצמית הפיצויים האחרבנסיבות. אלא הופר לא החוזה שבו במצב הנפגע את מעמיד בוצעאין, (.269) העצמית התמורה להשבת זכאי הנפגע אלה - ז ה

של השבה תביעת הביטול לסעד לצרף רשאי חוזה מהפרת הנפגע( 6)אין. התמורה או אכיפה תביעת לאלה לצרף רשאי הוא העצמיתשנועדו, תביעת אך, לא החוזה שבו במצב להעמידו פיצויים הופרשנועדה, תביעת לצרף רשאי הוא פגיעה על לפצותו פיצויים

ובלבד, באינטרס את בחשבון יביא שיתקבל שהפיצוי ההסתמכותשאם, התמורה השבת 270) כדין שלא הנפגע יתעשר כן לא העצמית.) ג- א

(: דשופט אליבא( )7) אם' בך המוכר התחייב דירה מכר בחוזה גוהוא, תאריך עד לקונה להעבירה ומשכיר כן מלעשות נמנע מסוים

זכאי, בשכירות לאחר הדירה את באופן לתבוע הקונה חודשיתידי- שנגבה הדירה שכר וקבלת אכיפה מצטבר בתקופה המוכר על

לביצועו ועד המסירה מועד בתור בחוזה שנקבע המועד שביןאך, הסכם של הסופי גם להיפרע יוכל לא הוא כזה במקרה המכירהחודשים באותם נאלץ היותו עקב לו שנגרם הנזק על פיצוייםאם, דירה עבור דירה שכר לשלם את לתבוע יכול הוא כי אחרתל" הסכומים שני ולבקש חלופיות תביעה עילות שתי בתור הנ

-281) הסכומים שני מבין הגבוה הסכום לזכותו שייפסק 282ו ב(.

, 1יא. ) שיש( התחייב או שהוציא מה את השיב שהמפר ממה לנכות העיקרוןעיקרון, להשגת סביר באופן השקיע או להוציא נכון הזכייה

שבא, ולא עושר עשיית לחוק 3 בסעיף גם ביטוי לכלל הואהמדובר. עבור התעשרות ליצור כדי שהוצאו בהוצאות במשפט

, שקים, דהיינו 245) להוצאות ההתעשרות בין סיבתי קשר התובעו(.

הוצאות, במקרה( 2) דמי, של דנן הובלה, ריבית וטיפול איחסוןלצד המכירה לשם נוצרו לא- במטען

227

כל. אותה ואגב השלישי על מוטלות היו הוצאות אותן מכירהלו, המשיבה (.245) כלשונו המכר חוזה את קיימה ממילא - ז ו

דיני. הנוהגים, ולא עושר עשיית יב מבוססים, משפט בשיטות במשפט שונותשעה. יסוד תפיסות על אלה, מדינים פרשנית השראה שמתבקשת מסוימותאם, הראוי מן אצלנו. מקובלות ביסודם העומדות היסוד תפיסות לבחוןשאינה, לקבל ואין בישראל היסוד תפיסות עם אחד בקנה עולה השראה

(277.) א כדי יש הנגדית התמורה לקבלת התמים הצד של בזכותו בהכרה( 1יג. )

, לקיום מדרבן גורם להוות להגביר, לחזקו כיבודו את החוזהדיני. מפני ולהרתיע את להגביר אך באו לא החוזים הפרתוהם. היעילות חוזה. חברה חיי לאפשר באו הכלכלית יש תקיניםמעודדים בכך כי- פרתו בגין פיצוי לשלם רק ולא- לקייםקיום. לקיים אדם בני חיינו, ביסוד עומד הבטחות הבטחותיהם

, 277) וכעם כחברה - ד (.278ג - ד גמוגן. אינטרס משום בחוזה המעוגנת בהבטחה לראות הראוי מן( 2)

להגביר, את לחזק כדי יהיה בכך ולסייע כיבודו את החוזה(.279) המסחרית ליציבות - ה ד

כגון, לשני עיסקה הוצאות נגרמות חוזים הפרת בעצם( 3) הצדדיםואלה, הוצאות ודאות חוסר קיים קרובות שלעתים- התדיינות

ההפרה, של הכלכלית יעילותה את לנטרל עשויות- שיעורן לגבי-278יעילים" ) בלתי חוזים" של בהפרה כשמדובר גם (.279ז א

אליבא. ) (: ) דשופט יד ברק' שבו, על מדובר דנן במקרה( 1א החוזה מקרהשכן, לעמוד ממשיך הצדדים שבין אילו. בוטל לא בתוקפו היה כדין

היה, בהסכם מדובר ( 84 סעיף חל שבוטל לתוספת) מכר) המכר לחוק א( טובין לפיו- לאומי שקיבלה ההנאה טובת את כוללים הפיצויים בין

שכן, לצד הברזל נמכר שבו תאריך באותו כנראה בוטל החוזה המשיבה(.260) השלישי - ה ג

זכאית, במקרה( 2) אין. טובת להשבת העותרת דנן מתעשרת היא ההנאהבפיצויים. בסעד זוכה היא ואין כדין שלא זוכה, אינה כפולזכייתה. לה נגרם לא שכן התמורה רווחי בהשבת היא היחידה נזק

בהם. תוך, שלא המשיבה זכתה הנגדית החוזה הפרת כדי כדיןהעותרת. לבין שבינה לתמורה זכאית ואינה דורשת אינה העותרת

נהפוך. עליה: העצמית -279) החוזי המחיר מלוא את לשלם הוא ז 280.) א

אין, במקרה( 3) ואינה ואכיפתו החוזה ביטול דורשת העותרת דנןהנגדית. התמורה רווחי את והן העצמית התמורה את הן דורשת

טובת. שצמחה ההנאה טובת את מבקשת היא היא זו הנאה למפר(.280) החוזה לאכיפת ביותר הקרוב התחליף - ב א

(: דשופט אליבא( )4) במקרה' לוין אין, ש העילה בין סתירה דנןהברזל. ולא עושר עשיית לעילת החוזית כבר התביעה נושא במשפטואין, לצד נמכר שביצוע, איש שלישי המקורית העיסק טוען

מאידך. אפשרי אין, הוא חוזית התחייבות בכל חבה העותרת גיסאואין, כלפי שקיבלה כלשהו דבר לה להחזיר חייבת היא המשיבהפי- , על החוזה. אמנם הגשת לפני פורמאלית בוטל לא החוזה

אילו. בוטל ולא התביעה הגשת לפני פורמאלית בוטל מאליולא, עשיית של בעילה לתבוע העותרת בעד מניעה הייתה התביעה

ודבר, ולא עושר בכל, מונע אינו במשפט לאחר שהוא שלב בעדה, הגשת שאין, להודיע החוזית העילה על עוד סומכת היא התביעה(.244) במשפט ולא עושר בעשיית אך תובעת היא אלא - ז ה

(: דשופט אליבא( )5) במקרה' בך לו, ג את מוכרת המשיבה הייתה דנןכפי, לקונים הברזל כמות אולם, שלמעשה אחרים לאחר מיד עשתההסוג מאותו ברזל של דומה כמות העותרת אל מעבירה הייתה מכן

כי, המלאי מתוך החוזה. כמפרת לראותה היה ניתן לא אז שלהכדי, מטעמים שינתה המשיבה אולם להגדיל קוניונקטוראליים

את, שהיה, רווחיה הוכח. להישלח מיועד ייעודהנכס לעותרתשהסחורה, ולכן, מיועדת הייתה הזו איפוא כי, הוכח לעותרת גם" הפיקה המשיבה ישירה" קיום- התעשרות העותרת עם החוזה מאיכי, היה לא אפילו להוות כדי הופרדה מסוימת סחורה מוכחכך ואחר לתובע משלוח

228

אולם, ליעד הופנתה באותה שלו המלאי כל את מכר הנתבע אחרתוך, הגבוה במחיר תקופה את לתובע מלשלוח הימנעות יותרגם, הנמוך במחיר לו שהובטחה הכמות המשפט בית יוכל אז יותראף, להגיע שהוכחה", נכס" על הצבעה ללא למסקנה ספציפי

מצד" ולא עושר עשיית" , 284) הנתבע במשפט - ו (.285ד - ד אדעת. ) (: ) לנשיא המשנה- מיעוט טו - פורת' בן על העומדת השאלה( 1מ

שהחוזה במקרה במשפט ולא עושר עשיית דיני לתחולת מתייחסת הפרק(.247) בוטל או קצו אל בא כבר - ב א

א" בעקבות( )2) כדי פורמאלית בהודעה צורך אין[( 557/75] 21 עניתן. קץ לשים רצון להראות מהתנהגת זה רצון להסיק לחוזהבנסיבות. עצם, הנפגע שבה, הגשת מסוימות הצד בוחר התביעהיכול, בלבד בפיצויים הנפגע -247) כזה רצון להראות ובהשבה ב

ג(.נקבע, במקרה( 3) שהוא, דנן כי, הדיון נושא בערעור החוזה הנוסף

(. טובין מכר) המכר לחוק התוספת לצורך בוטל לא לאומי- ביןלעותרת. היבט משום נדונה לא החוזה ביטול שאלת עומדת לא אחר, לתבוע עילה עם, ולכן בלבד, לפיצויים התביעה הגשת אכיפהויש, אינה שוב האכיפה שאלת בא כבר החוזה כי לקבוע קיימת(.248) לקצו - ב אדעת. ) - לנשיא המשנה- מיעוט טז פורת' בן (: ) והשופט מ לוין' כאשר( 1ד

ההשבה, החוזה ואין( חלק) החוזים בחוק מוסדרת בטל להיזקק כללידברים. ולא עושר עשיית לחוק זה בעניין לגבי הן יפים אלה במשפטוהן( הפרת בשל תרופות) החוזים לחוק 9 סעיף תחולת סעיף לגבי חוזה

78 ) לתוספת) ( ) טובין מכר) המכר לחוק ב לאומי- (.249בין - ד גואילו, של התעשרות למנוע באה ההשבה תרופת( 2) תרופת כדין

תרופת. עקב לנפגע שנגרם הנזק על לפצות באה הפיצוי ההפרהוהיא, משבוטל מופעלת ההשבה החוזה בביטול מותנית החוזה249קיומו( ) עם אך המתיישבת האכיפה מתרופת להבדיל) תחילה

.) ו- דהחוזה ביטול לאחר החלים בסעדים זה בצד זה בצוותא שימוש( 3)

אפשרי אינו במשפט ולא עושר עשיית דיני סמך על האכיפה ובסעדשמכירת, ידי- התובע של נכס בהנחה או, על נכס לפחות הנתבע

מקימה, מוגן אינטרס לתובע שיש טובת" לקבלת עילה לתובע בו , הרי" שהופקה היינו, של בעין לביצועו עילה זו ההנאה החוזה

-250) לקצו הגיע כבר שהחוזה אחרי מקום כלל לה שאין עילה ד ה(.

צד שכל בעת חשבון בכלל מובאים כדין שלא התעשרות של היבטים( 4)אולם, שקיבל מה את למשנהו להחזיר חייב שבוטל לחוזה זה ממנושל המצב את להחזיר מטרתו ואשר החוזים בדיני המצוי הסדר

לאורך ממשנהו קיבל מהם אחד שכ מה מבחינת לקדמותו הצדדים

תוך. ולשם החוזה ביצוע להיות המשפט בית צריך כך כדי ביצועוידי- מודרך - הביטול עקב דווקא- למנוע שמטרתם שיקולים על

(.251) משנהו חשבון על אחד צד של התעשרותו - ב אדעת. ) (: ) לנשיא המשנה- מיעוט יז - פורת' בן אל מכר חוזה משהגיע( 1מ

אין, שהצד, על להעלות קצו בדיני המפר הצד את יתבע התמים הדעתומשהעלה, ההפרה, עקב נזק לו שנגרם הוכיח ולא בידו חרס חוזיםאת'( צד) החדש מהקונה לתבוע עדיין יוכל , הנכס ג משנקבע. גופו

נשמט, לאכיפת ראוי שאינו שכן, הבסיס החוזה יכול הוא אין לעקיבה(.252) לו ששייך מה את נטל שהלה השלישי הצד כלפי לטעון - ד א

הפכה, כמקרה( 2) לאכיפה" בלתי" העותרת דנן מעצם כבר ראויהוכל, הגיע שהחוזה העובדה תרופות לתבוע הוא לה שנותר לקצו

חוזים( בדיני והשבה פיצויים) הביטול שלאחר החוזה הפרת בשל(252.) - ה דורק אך להתלוו יכולה במשפט ולא עושר עשיית של בעילה תביעה( 3)

שאז, לתביעת את והן הנכס את הן לקבל התובע מבקש אכיפהאולם. שהופקו הפירות הוא המתבקש העיקרי הסעד כאשר ממנואין, תשלום במשפט, ולא עושר בעשיית לעילה מקום פיצויים

מניה, לפיצויים תביעה שכן גם, כוללת וביה

229

וביטול, ביטול על הודעה בכפיפה לדור יכול אינו החוזה החוזהאף, תביעה עם אחת (.252) כאלטרנטיבה לא לאכיפתו - ו ה(: ) לנשיא המשנה- מיעוט דעת( )1יח. ) - פורת' בן הפר כשפלוני( 1מ

הברירה, ומכרו ספציפי נכס לאלמוני למסור התחייבותו לאחררוצה; בידי שהובטח הנכס החלפת תוך אכיפה דורש הוא- אלמוניואז, בדמי לו רוצה; מביטול להימנע עליו הפדיון הוא- החוזה

-251) השבה בצד פיצוים ותובע ההפרה עקב החוזה את מבטל ב ג(.

לו, במקרה( 2) שנמכר המסוים בברזל מוגן אינטרס לעותרת היה דנןהיה, שלא לאחרים החוזה( או) אכיפת לתבוע עליה כדין קיום

די- משבחרה. מכירת בעת שנתקבלו הפדיון דמי תשלום על הברזלנותרו, ותבעה קצו אל החוזה את להביא ורק אך לה פיצויים

(, טובין מכר) המכר לחוק בתוספת התרופות החל- לאומי על בין(.251) העניין ה

לרבות, בעל( 3) או לו תוקנה בנכס שהבעלות זכות לו שיש מי קניין, אינטרס" אולי רשאי" אחר יש. אחרי לעקוב מוגן רכושו

, מעין, למשל כך, לבין המוכר בין נאמנות שנוצרת הקונהלצורך. של כנאמנו בנכס מחזיק שהראשון הנדון העניין האחרון

, , לעניין) לדוגמא אין(, לבד נאמנות מעין בין ההבדל שיהוישכן, או מעלה הקיום תביעת לבין התביעה מהות בשניהם מורידביטול ולא המוגן האינטרס או הבעלות העברת ביצוע היא

במסגרת והשבה הנפגע פיצוי תוך) שבצדם והתחייבויות היחסים(.251החוזים( ) דיני - ז ו

ידי- בוטל לא המכר חוזה עוד כל( 4) חרף, הצד על הפרתו המקייםידי- היסודית יוכל, הצד על " המקיים הצד המפר אחרי" לעקובאו: משתי באחת רכושו " עצמו הנכס את לתבוע דרכים קונה" מהלב- הנכס את האחרון זה רכש כן אם אלא) החדש ובתמורה( בתום

" את לתבוע או הנכס" היינו, בגלגולו תחליף דמי את החדש-251) המוכר שבידי הפדיון (.252ז א

(: לנשיא המשנה- מיעוט דעת( )1יט. ) - עקיבה' פורת בן אם רק תיתכן מאם, נכס קיים מוחשי נכס אחרי רק לא עקיבה תיתכן כי ספציפיצו. מעין זכות אחר גם אלא לגבי רק יינתן עקיבה קנייניתאשר, הנכס ", אינטרס" קיים לגביו הספציפי להבדיל- הגנה ברשאינן, והתחייבויות הבטחות של מקיומן לנכס מתקשרות חוזיות,253) כזה נכס לבין התובע בין זיקה יוצרות ואינן ספציפי א

254.) - ב אבדרך, מכר חוזה לצורך נכס של ייחודו( 2) - ייעשה ידי, על כלל

המצביעה, גלויה פעולה כנושא פלוני נכס לזהות כוונה על לעיןכוונת. בין העיסקה כפי, הצדדים בחוזה, משתקפת שהיא הצדדים

בדומה, הנכס של זיהויו אופן לגבי המכיעה היא לכל ומועדובהעדר. חוזית שאלה מסור, הוראה אחרת - הייחוד חוזית פי- עלייחוד. רוב ולכן, בפני חוזה הוא המימכר למוכר אין עצמו

אלא, כל מסויים בנכס המוכר של לבחירתו הסכים כן אם נפקותמראש, לה (.254) מעשה לאחר או הקונה , - ז ה ד

לא, במקרה( 3) שנשלח המסוים בברזל מוגן אינטרס לעותרת היה דנןבחוזה. לצד סחורה יוחדה לא הצדדים בין שנכרת השלישי

, ספציפית שלצורך. העובדה סחורה אוחסנה המשלוח לעותרתאין, דרישות את התואמת את להפוך כדי כשלעצמה בה העותרתהזו הסחורה עם המתקשרת להזמנה הברזל של הסתמית ההזמנהאפילו. אותה של בפועל וייחוד לייחד כוונה כאן היו דווקאהרי, סחורה משניתן, כדי בשלו לא אלה מאוחסנת היה ייחודוכך, אותו קיבלה לא עוד כל הייחוד מהצעת לחזור נהגה העותרת

מברק. שבו, המשיבה נשלח, קיום על עומדת היא העותרת החוזהואולי הסחורה את לייחד מכוונתה בה חזרה כבר שהעותרת לאחר(.255) לאחרים נמכרה כבר שהסחורה לאחר אף - ו ב

שהברזל, הצדדים היו אפילו( 4) הברזל הוא שאוחסן מסכימיםגם, זכאית שהעותרת ביטול- את לפרש מקום היה אז לו החוזה, אי

כויתור, לאחר ניכר זמן רק זו מסוימות על העותרת מצד מכןלהסתפק ונכונות

230

(.256) ההזמנה להשלמת אחר זהה בברזל א

דעת. ) (: ) לנשיא המשנה- מיעוט כ - פורת' בן החוקית החובה( 1מידי- היטב מוגנת חוזיות התחייבויות לכבד והמוסרית תרופה עלשהפכה, כמעט, לסעד בישראל האכיפה בחריגים) מאליו מובן ראשוני

סעד(. שיקולי על המושתתים ידי- הורחב אף האכיפה צדק הכרה עלביצוע" באין". ב נתון במקרה אפשרות או) לאכיפה תביעה בקירוב

קיימת( זו תרופה להעניק -256) והשבה פיצויים של התרופה לתובע ד ה(.

יש, תביעה במסגרת( 2) צו מתאים במקרה לתובע להעניק מקום לאכיפהואם, בנכס לו המוגן האינטרס אחר עקיבה לאחר נמכר זה פלוני

( המוכר את לחייב- למסור) אולם. דמי את לו הנתבע הפדיוןשכל, להסיק אין 256) מקבלה של מוגן אינטרס היא הבטחה מכך

.) ו- ה, בנכס מדובר אפילו( 3) , לא, לכאורה רצוי ידי על לעודד ספציפי

ולא עושר עשיית דיני בהפעלת כוללנית הכרה מרחיב פירושנוכח, שירבו, במשפט שלא כמעט המקיים הצד שבהם המקרים החשש

, כלל ניזוק לא או ניזוק שרכש) בסמוך דומה נכס כגון- - פי(, על ואף הספציפי הנכס אחרי לעקוב ימשיך כן להפרה

אך, שהובטח כזה( יהיה אם) ההפרש את לעצמו לתבוע כדי ורק לוהקניין העברת תוך) הימים מן ביום זה נכס של מכירתו בעת(. הקונה בעוד כאשר- לב ההפרה לאחר נמכר שהובטח הנכס תם

שלא התעשרות בכך לראות כרגיל ניתן אם רב ספק- השוק במחירבעיקר, 256) למכירה ועד ההפרה למן ניכר זמן עבר כאשר כדין

(.257ז- א אין, במקרה( 4) ובהעדר, דנן מחמת) לאכיפה זכות מדוברבאכיפה

ידי- החוזה ביטול אין( תביעה הגשת על גם ממילא לפיצוייםאפילו, נושא אחר עקיבה זכות יוחד כבר שהמימכר בהנחה החוזה

(.257) לעותרת - ג בהחוזים בדיני הכלולים כדין שלא התעשרות למניעת העקרונות( 5)

למשנהו צד כל בהחזרת רק ספציפי מקרה בכל בהכרח מתמצים אינםולו, מה את כי, בערך גם שקיבל ( אם הריאלי גם) רווחים למשלבין, מנכסי צד כל שהפיק הנאה טובת או ידי- רעהו עצם על

ידי- ובין בהם והשימוש ההחזקה 257) באלה וכיוצא השכרתם על.) ה- דדעת. ) (: ) השופט- מיעוט כא לוין' ולא עושר עשיית למניעת הכללים( 1ד

במשפט, ולא עושר עשיית בחוק והמיוחד המוגדר לבושם את מצאו במשפטעל, חוק חוקק מאז פי- פיו זה הזמן עם שהתגבשו ההלכות ועל

(.258) דבר יישק זה חוק עם והמתיישבות ב נקלטו במשפט ולא עושר עשיית דיני של הבסיסיים העקרונות( 2)

הקובעים חוזים לדיני המיוחדת בחקקה לכן קודם כמו חלקיתמקיים של זכותו בדבר וברורים מקיפים כללים וכן השבה חובתבצד, על לאכיפתו החוזה נזקים בשל לפיצויים זכותו המפר(.258) זכות לאותה ובנוסף החוזה הפרת עקב לו שנגרמו ב

עושר עשיית מניעת בדבר הדין מעקרונות יונקת לאכיפה הזכות( 3)ומגמתה, ולא ( לגרום במשפט שהמקיים: ) א החוזה את לשניים

כדי, על לפיצוי זכאי שהיה, נזקיו לדברתו נאמן שהואלא, ( ייצא ולהתחייבותו שזה; ) ב מכוחו, רכש אשר נפסד קניין

בנכס, של , החוזה בכל, יוכל אליו, להגיע ניתן שרק פלוניבין, והחזקה הבעלות את ולקבל עליו החוק יד את לשים אם בנכס, הצד של ובשימושו בחזקתו הוא על, ובין אם, דרך לחוזה עקיבהשאינו, צד של בידיו הוא מצוי (.258) לחוזה צד שלישי - ז ד

לרבות, דיני( 4) ולא עושר עשיית מניעת בדבר עקרונות אותם חוזיםיחולו, הכלולים במשפט היחסים לגבי בסכסוך הכרעה על בגדרםאין. הנובעים עשיית עקרונות באותם שימוש בנדון לעושת מחוזה

שאינם, ולא עושר הדבר. בדיני משולבים במשפט גם עולה החוזים( 6 מסעיף לחוק) כמו. ולא עושר עשיית א ראוי זה אין כן במשפטכאשר, את בקרבה ויישמה תוכה אל שאבה אחת דינים מערכת ורצוי

שראתה

231

להחיל, הדין מערכת מתוך לאמץ ולנכון לראוי את במקביל האחרת(.259) נושא אותו על הדין מערכות שתי - ד א

העותרת, במקרה( 5) את לבטל העדיפה אלא אכיפה ביקשה לא דנןהיא. על פיצוי ולדרוש החוזה הכספים של השבה קיבלה נזקיה

ואילו, שהעבירה כיוון, לפיצויים תביעתה למשיבה שלא נדחתהאילו. מהפרת כתוצאה שנגרם נזק הוכיחה על לעמוד בחרה החוזהאפשר, את ולדרוש החוזה קיום אך, הייתה שהתוצאה אכיפתו שונהכללי יישום עקב אלא במשפט ולא עושר עשיית דיני עקב לא זאת(.259חוזה( ) הפרת בשל תרופות) החוזים חוק דיני - ז ה

דין- שאוזכרו: המשפטהעליון בית של פסקי

[1" א[ חברת' רבינאי 158/77 ע מ" שקד מן נ " בע ,) ד) פ .2 (281לג) בפירוק[2" א[ מ" פלאימפורט 280/73 ע - בע גייגי' ציבה לטד( ציבה לשעבר) לטד נ

" ד', פ .1 (597כט) ואח[3" א[ בנק' ישראל 827/76 ע " נ ד, פ .1 (153לב) הפועלים[4" א[ . 290/80 ע . . חניונים מ ג מ" ש מדינת' בע " נ ד, פ .2 (633) לז ישראל[5" א[ " יפת יעקב 292/68 ע מ' בע איסטווד' ושות " נ ד', פ .1 (604כג) ואח[6" א[ ' עמי בן 760/77 ע בנק' נ " לישראל לאומי ואח , ד" פ מ .3 (567לג) בע[7" א[ מ" הלוואות חברת 307/64 ע קדר' בפירוק בע מ" נ ', בע ואח, בפירוק

ד" .4 (483יח) פ[8" א[ " זיגל 437/80 ע , ד' פ רוזנר .4 (29לז) נ[9" א[ דור' ליפקין 156/82 ע מ" הזהב נ " בע ד', פ .3 (85לט) ואח[10" א[ " השכרת) סוכניות 186/77 ע מ( בע ' רכב טרבלוס' נ ואח', ואח

ד" .1 (197לג) פ[11" א[ ' תבור 25/49 ע ) עזבון) נ " ציון בן מרדכי שכטר ד', פ .898 ה ואח

[12" א[ " שאבי 85/55 ע , ד' פ דוביצקי .1527 י נ[13" א[ ' דולגין 146/68 ע ' ישועה' ש נ " ואח ד', פ .2 (302כב) ואח[14" א[ מ" הנדסה מפעלי אלווה 160/60 ע " בע , ' ) ד) פ אלוני נ .1757 טו בפירוק[15" א[ ' פרווה 260/57 ע פרידמן' נ " ואח ד', פ .427 יד ואח[16" א[ מ" לבנין חברה ארגמן ישראל 272/80 ,201 ע ' בע ברנפלד' נ ואח

" וערעור ד. פ .1 (393לו) שכנגד[17" א[ מדינת' אביעם 304/70 ע " נ ד, פ .1 (665כה) ישראל[18" א[ מ" כרמל שלמה חברת 19/83 ע בריח' בע מ" לייצור חברה נ וערעור בע

" ד, פ .4 (522לט) שכנגד[19" א[ מ" פיפשקוביץ בני חברת 459/78 ע חברת' בע ושות' יצחק אבני נ

מ" " בע ד', פ .3 (169לה) ואח[20" נ[ מדינת' קטאשווילי 25/80 ד " נ ד, פ .2 (457לה) ישראל[21" א[ " אנקי 557/75 ע , ד' פ כהן .2 (64ל) נ[22" א[ ' 367/83 ע שושן מ" ופיתוח לבנין חברה מ רמות' בע , גזית נ מ" בע

ד" .1 (628לט) פ[23" א[ "1978) ובנין השקעות השרון כלנית 741/79 ע מ( ' בע ' ר' נ ואח

" הורוביץ ד', פ .3 (533לה) ואח[24" א[ , 353/2 ע , הנאמנים דן - לנכסי רוטמן , רגל' פושט רפיח נ' א

" וולקון ד', פ .2 (131כז) ואח[25" א[ ' 403/80 ע סאסי " ח , ' ד' פ קיקאון נ .1 (762לו) ואח

232

[26" א[ ' אלחנני 359/79 ,365 ע רפאל' נ " ואח השקעות'; " נפית ופתוח ואחמ" רפאל' בע " נ ד', פ .1 (701) לה ואח

[27" א[ ' ברקוביץ 495/80 ע קלימר' נ " וערעור ואח ד, פ .4 (57) לו שכנגד[28" א[ ' הווארד 311/78 ע מיארה' נ " נ ד', פ .2 (505לה) ואח[29" א[ " הווארד 400/67 ע , ד' פ מלמד .1 (100כב) נ[30" א[ מ" סלס של והמפרק הרשמי הנכסים מקבל 218/57 ע , בע מאיר' נ

ד" .1696 יב פ[31" א[ ' אשד 289/78 ע לובר' נ " ואח ד', פ .1 (13לג) ואח[32" א[ "889/75 ע " מ " בע " דרים אגודה' " אגד בישראל לתחבורה שיתופית נ

" , ד" פ מ .2 (20) לא בע[33" א[ ארגון' קוט 800/75 ע - במרכז הדיירים נ , - בת, יוסף רמת המסחרי

" ד, פ .3 (813לא) ים[34" א[ -51 /76 ע און ' בר טופול' י " נ ד', פ .1065 ח ואח[35" א[ פורסם. לא - 19/83 ע[36" א[ יבוביץ' נוביץ 260/80 ,265 ע " וערעור נ ד, פ .1 (537לו) שכנגד[37" א[ מ" גז להפצת חברת סופרגז 278/56 ע מזרחי' בע ד" נ .394 יב פ[38" א[ מ" לישראל החשמל חברת 228/65 ע חלקה' בע "7166 בגוש 6 נ מ בע

" ד', פ .1 (253כ) ואח[39" א[ ' ברשטלינגר 146/64 ע רובינשטיין' נ " ואח ד', פ .3 (215) יח ואח

[40" א[ מ" המאוחד המזרחי בנק 48/75 ע ' בע גרינשטיין' נ בריל את ואחמ" " בע ד', פ .2 (372לא) ואח

[41" א[ " סלומונוב 216/73 ע , ד' פ אברהם .1 (184כח) נ[42" נ[ קופת' הנדלס 13/80 ד מ" עם נ " בע ד', פ .2 (785לה) ואח[43" א[ מ" הישראלית השיט חברת צים 461/62 ע " בע , ד' פ מזיאר .1319 יז נ

דין- שאוזכרו: אמריקניים פסקי

) (1958332 B2 .SO 101 GASSNER V. LOCKETT [44]

דין- שאוזכרו: אנגליים פסקי

.(CH( 4111 .ALL E.R 2 ]7491[ LAKE V. BAYLISS [45]

.(K.B( 626 .E.R 79 )0671( MOSES V. MACFERLAN [46]666. CH 21 )9781( HENTY V. SCHRODER [47]

.763 A.C ]0891[ JOHHSON V. AGNEW [48]1. A.C ]0491[ .UNITED AUSTRALIA, LD. V. BARCLAYS BANK. LD [49].(K.B( 632 .ALL E.R 1 ]7491[ FURBY V. HOEY [50].(EX( 363 .E.R 451 )8481( ROBINSON V. HARMAN [51]

שפסק, נוסף דיון - השופטים) בשלושה העליון המשפט בית בו בעניין בן' מ ) ' , ' מיום, שילה י ברק א "10.10.82 פורת א נתקבלה העתירה*. 815/80 בע

- לנישא המשנה של החולקת דעתם נגד דעות ברוב פורת' בן ד' והשופט מלוין.

-----------------" ד* .4 (225לז) פ

233

לרנר' העותרת; בשם- ת ' , בירו' י קנטור המשיבה. בשם- י

###

: דין- פסקלוין' השופט וההליכים העובדות: ש

המשיבה. חברה היא העותרת. 1 ביום. חברה היא ישראלית גרמניתלפיו, בעלות בין חוזה נכרת 6.9.73 לעותרת לפסק המשיבה התחייבה הדין

. לטון גרמניים מרקים 620 במחיר ברזל טון 7,000כ- . נמל. ף י עקב, צ חיפהרוב. באספקת עיכובים נגמו הכיפורים יום מלחמת הטובין- הברזל

ידי- נשלחו - 5,025.70 בחודש החל אחדים במשלוחים לעותרת המשיבה עליתרת. אותה של אפריל בחודש וכלה 1974 ינואר סופקה לא הברזל שנה

בתובענה. המשפט בבית תבעה היא 26.1.76 ביום העותרת שהגישה לעותרתכתב. מן נזקים בחיפה המחוזי בכתב. 12.3.78 ביום תוקן התביעה המשיבהכי, המתוקן התביעה 900 של במחיר שלישי לצד הברזל את מכרה המשיבה נטעןוכי, גרמניים מארקים ממקור הברזל יתרת את לרכוש נאלצה העותרת לטונה

בסעיף. באותו אחר " את העותרת תבעה המתוקן התביעה לכתב 11 מחיר נזקיה"במשפט...". ולא עושר עשיית יסוד על ולחלופין הסכם הפרת יסוד על"

בית. נתקבלה בחיפה המחוזי המשפט בבית. 2 את דחה המשפט התביעהכי, טענת הכיפורים. יום למלחמת הנלוות הנסיבות עקב סוכל החוזה המשיבהחרף לעותרת הטובין את לשלוח היה שניתן- לגירסתה בניגוד- קבע הוא

והטעם, נסיבות שחלה, מלשלחם המשיבה נמנעה שבעטיו היחיד אלה עלייה היהמחיר הברזל בעד לה שהציעו קונים לה ושנזדמנו הברזל במחיר פתאומית

בית. גבוה כי, המחוזי המשפט יותר היא. את המשיבה הפרה בכך קבע החוזהשאותם, טון 1,762.837 שלישיים לצדדים מכרה להמבורג מפולין ייבאה ברזלעקב. מארקים 804.70 של במחיר העותרת עבור - נפסק כך- המכירה גרמנייםוהיא, את לבטל זכאית העותרת הייתה בתנהגותה. אותו ביטלה אכן החוזה- טובין מכר) המכר חוק הוא החוזה על החל הדין " ,) א- תשל לאומי 1971בין

לפי(. החוק- להלן תכונה שתוספתו) ( 84 סעיף האחיד לחוק) - האחיד א, מחיר" ויש החוזה שבוטל מקום יהיו" לטובין להפרש שווים הפיצויים מצויעל. בוטל בו בתאריך המחיר לבין בחוזה שנקבע המחיר שבין יסוד החוזה( 84 סעיף לחוק) ברזל לטונה המצוי המחיר את המשפט בית קבע האמור בידי- הברזל יתרת של בפועל המכירה כמחיר מארקים 804.70 המשיבה על

את. מארקים 570 של בסכום השופט קבע בחוזה שנקבע המחיר גרמנייםהוא. גרמניים מארקים 620 של החוזי בסכום ולא גרמניים לא גם לטונההמחיר על להוסיף- החוזה עריכת לאחר- העותרת הסכמת את בחשבון הביאההפרש. ההובלה שמי המשיבה טענת עקב לטונה גרמניים מארקים 50 עוד עלוההובלה דמי את ייצג המוסכם הכולל המחיר לבין השופט שקבע המחיר בין

כדי. לשני משותף כבסיס המלומד השופט נטל הנזק לחישוב להגיע והפריקה. מחיר את מרכיביו . של. ב ו ומחיר, הפ כפי, הטובין - בחוזה שנקבע זהלטונה. גרמניים מארקים 570 היה- לחיפה והפריקה ההובלה הוצאות למעט

מארקים 234.70 היה( 804.70-570) האמורים הסכומים שני בין ההפרשובית, גרמניים בכמות כפולתו את לשלם המשיבה את חייב המשפט לטונהידי- שנמכרה מארקים 413,737.84 של כולל בסך( 1,762,837) המשיבה עלבצירוף, גרמניים שלפי, מיום 3% של ריבית בשקלים נעשתה קביעתו ההפרה

.8.4.74 ביום

234

משפט- ערערה המשיבה. 3 וכאן, לבית פיה- הקערה נהפכה זה על- והערעור משפט. בית שאמנם, זה נתקבל בית מימצאי ושאר הופר החוזה קבעאך, בעינם קמא המשפט גם. את ביטלה לא העותרת עומדים הארכת- החוזה איידי- נחשבה לא העיסקה בגדר שנפתח הדוקומנטרי האשראי המשפט בית עלהחוזה. ", איפוא נשאר לביטול וסעיף" גם. לא האחיד לחוק 84 פתוח חלהעותרת. מאליו בוטל שהחוזה טענה 82 סעיף על לסמוך יכלה לא גם נדחתהשעניינו, לחוק טעמו. לא שהחוזה מקום הפיצויים חישוב האחיד של בוטלשהיא, דבר , הוכיחה לא היה שהעותרת. הטענה ממקורות ברזל קנתה נזק

לא, ומחיר, נתמכה אחרים לתקנו, בינתיים חזר העולמי בשוק הברזל בראיות, המוסכם המחיר על הרלוואנטית בעת עלה שהוא הוכח ולא לחלופין. בחוזה

אך, ולא עושר עשיית של בעילה יתדותיה את העותרת תמכה טענה גם במשפט- זו משפט. בית - כתוארה) השופטת מפי קבע זה נדחתה פורת( בן כדלקמן:* אז

בין חוזה שאין מקום רק ומתמיד מאז חלים במשפט ולא עושר דיני"כך, ( 6 סעיף לפי עתה הצדדים לחוק) במשפט, ולא עושר עשיית א- ט" " שקדם הדין לפי גם וכך 1979תשל ר. ד , לו דיני' פרידמן ד( במשפט ולא עושר עשיית " , - ב) תשמ פרץ והאסמכתאות 57בורסי

שם". המובאות

והנשיא, דיון לקיים ביקשה העותרת משפט- של המנוח נוסף זה, ביתכהן' השופט , י נעתר" ל , הדיון את בצמצמו חלקית רק לה ז האם" לשאלה

ומה, בין חוזה שהיה במקרה במשפטחלים ולא עושר עשיית דיני הצדדים, תהיה זו לשאלה התשובה אם העותרת תביעת לגבי התוצאות אכן". בחיובמשפטית לשאלה גם דעתם את הדין בעלי נתנו לפנינו טיעוניהם במהלךשבאה, האם: ההחלטה של הסיפא של בגדרו נוספת המקיים הצד רשאי והיא

את במשפט ולא עושר עשיית עילת על המבוססת בתביעה המפר מן לתבוע חוזהאף, עקב לידו שנפלה ההנאה טובת יהיה. לא המקיים שהצד ההפרה ניזוקאך, בשאלות לדון עלינו היה. האחרונה בשאלה נדון האמורות עלינו ראשונהשגם, של החלופית לטענתה דעתנו את לתת גם בהיבט- הדין אם המשיבה

זכאית, עם הוא- העקרוני את הפסוק מהחוב לנכות המשיבה העותרתהוצאותיה.

לו שצמחה ההנאה טובת את המפר מן לקבל חוזה המקיים הצד זכאי האם- עקב - פי, על אף כשהחוזה, לא המקיים שהצד ההפרה לקצו? הגיע ניזוק

. במשפט ולא עושר עשיית דיני הספר של החדשה במהדורה. 4 - ח) בורסימהדורה, ( 2 פרץ " מפרי, ב ' של עטו תשמ , ' בעמ' פרידמן ד ,300-299פרופכי, את המחבר מעלה אינו חזה הפרת בשל הנפגע בידי עילה קיום הסברהאין. עשיית של בעילה תביעה מאתו שולל התייחסות האמור באיזכור עושר

אם, מפורשת , המחבר לדעת- זהו לשאלה גם- נשאר החוזה כאשר הדין ," והדבר" אם: גם פתוח ", החוזה נשאר מובן יהיה" ובראשונה בראש זה פתוח

ובמקרה, הוראותיו את לבצע המקיים של עניינו יבוא הוא הרגיל ולאכפן, על בכך ברוב. אכן במצטבר לתבוע זכאי המקיים יהא לא המקרים סיפוקו

אותה בגין עושר עשיית ותרופות מובהקות חוזיות תרופות

-------------------" א* "815/80 ע ד, .4 (225 ,234לז) פ

235

אם. מערכת ", נשאר החוזה נסיבות קשור" וכל, באמור המקיים גם פתוח בואין( לפי אפשרי הדבר אם) החוזה מן הסתלק לא עוד לפסוק כלל בדרך הדין

, לידי שנפלה ההנאה טובת את לזכותו שבהן. הנסיבות החוזה נשאר המפר- - - " כן" פי על ואף ההנאה טובת את לתבוע למקיים מוצדקת עילה תהיה פתוח

הן, לידי שנפלה דוגמאות. הדברים מטבע המפר פרופ' מביא כאלה נדירות, 449-448בעמ' פרידמן אך יותר. מאוחר בשלב זו בסוגיה נדון לספרו

שיש, לכלל הגעתי פרידמן' דוגל שבה התיז את לקבל מסקנה על פרופלהלן. לכך. טעמיי את אפרט הנמקותיה

דיני. של מערבוב להימנע יש ובראשונה בראש( 1. )5 עשיית מושגיםשאין, עילות של שונות מערכות כוללים במשפט ולא עושר מהן האחת תביעה

לצורך. נסיבות למערכת בהכרח מתאימה תביעת את אשווה אם די הבהרה אחרת- הפרת בשל תרופות) החוזים לחוק 9 סעיף לפי ההשבה " א(, תשל 1970חוזה

לתביעה(, חוק- להלן) שהנתבע רווח להשיב דרישה על המבוססת התרופותההשבה. או התובע במקרקעי משימוש התובע של חשבונו על עשה במיטלטליו

" לקדמותו המצב את להחזיר באה הראשון במקרה " : במקרה- ההשבה חוזית הטרום, עניינה אלא השבה בפועל אינה השני את, כביכול הנתבע של בלעו להצילשהמשפט, מטרות ולשרת מפיו : , חפץ חברתיות השווה: DAWSONביקרן

.J.P 126 ,365 )1891( .B.U.L. REV 16 "WITHOUT ENRICHMENTRESTITUTION ."של כעילה לראות עלינו שמקובל מה בגדר באים המקרים שני

אך, ולא עושר עשיית זה לחלוטין שונים מצבים בשני מדובר בפועל במשפטכשהשיקולים, דומי. אינם מהם אחד כל לגבי מזה

אם, התיאורטי במישור( 2) מן לקבל חוזה המקיים הצד זכאי השאלההיא, עקב לו שצמחה ההנאה טובת את המפר שיפוטית. שבמדיניות שאלה ההפרהאת לבדוק נוטים המשפט בתי אין LAISSEZ-FAIRE של וכלכלית חברתית בשיטהאלא, כתוצאה למפר שנפלה ההנאה טובת של נזקו על מושם הדגש מההפרה

ידועה. שאין, המשפט של המסורתית עמדתו המקיים צד על לאכוף המקובלאלא, התחייבותו מימוש לחוזה של הכספיות בתוצאותיה לשאת עליו בעין

עמדה. לצד נזק הסבה זו אם ההפרה שנתמכה, האחר ידי- זו וונדל אוליבר עלזכתה, כמו, הכלכלית הגישה חסידי בין לתשבחות אפילו הולמס פוזנר במשפט

, שהגישה, שסברו בלתי חוזים של קיומם לעודד עשויה ההפוכה ואחריםראה; R.L. BIRMINGHAM, "BREACH OF CONTRACT, DAMAGEלמשל: יעילים

(0791-9691. (RUTGERS L. REV 42 MEASURES, AND ECOMONIC EFFICIENCY

273.

לא, עם( 3) גם, בתי נמנעו זאת של המסורתית הגישה במסגרת המשפטמלהעניק, המשפט שבהם, בסוגי סעד המקובל לפי, היה נראה מקרים שורת להםשאין, שלפי, טובת המפר בידי להשאיר הראוי מן ה הצדק השקפתם הנאהאם. שלא הייתה זכות של קיומה על להצביע המקיים הצד היה יכול כדיןשנשללה, קניינית ידי- ממנו בידיו הנאה, טובת למפר הסבה ואשר המפר על

הוא. של מידיו להוציאה המקיים הצד היה יכול בזכויות רק לא הדין המפרלעניין. בזכויות אף אלא שבדין קנייניות המשפט בתי היו זה שביושרבמקרים, לראות, מוכנים מקרקעין, מוכר מסוימים

236

כנאמנו, לאדם מכרם אך המקיים לצד מקרקעיו להעביר התחייבותו שהפר אחר.LAKE V. BAYLISS) 4791] (54המכירה: ] תמורת לגבי הקונה של

האנגלו- המשפטית בשיטה שנתקיימו והיסטוריים טכניים קשיים( 4)שלפנינו, בנושא כדין שלא התעשרות של כולל עיקרון התפתחות מנעו סקסית

שהתנאים, לכלל מלומדים של שורה הביאו אך זו בשיטה בשלו כבר הדעהרמזים. כללי עיקרון לקביעת לכן קודם כבר הופיעו האמור בכיוון כזה, בפסיקה , בעניין. למשל כך GASSNER V. LODKETT) 8591] (44] האמריקנית

משפט- פסק כתוצאה למפר שצמחה ההנאה טובת את המקיים לצד בפלורידה ביתגם, מן לב- הייתה כשההפרה הפרה המשבצות אחת על לסמוך ובלי בתום

לעומת. הקנייניות לא, המקובלות הקיים מהמצב אחרים מלומדים התעלמו זאת, בשיטה הטומן- סקסית כולל עיקרון התפתחות מפני מכשולים בחובו האנגלוFARNSWORTH, "LEGAL REMEDIES FOR BREACH OF E.Aהאמורה: בסוגיה

7711, 5411) 0791. (COLUM. L. REV 07 "CONTRACT.

ידי- נכתבו האמורה בסוגיה בראשית עבודות DAWSON המלומדים עלבשנת. "RESTITUTION OR מאמרו את DAWSONפרופ' פירסם 1959 ופרידמן

571) 9591. (OHIO ST. L.J 02 ?DAMAGES ,שאין, את הביע הוא בו הסברהזו. בסוגיה המקובל המשפט של ממגבלותיו להינתק תיאורטית מניעה כל

ידיו- שהוצעה הטכניקה יושר של המשפט בתי גישת את לאמץ הייתה עללהגנה הראוי נכס חוזיות בזכויות גם ולראות מקרקעין מכר חוזי בסוגיית

' , בעמ) פרידמן' של במאמרו(. 186-177שם D. FRIEDMANN- , פרופRESTITUTION OF BENEFUTS OBTAINED THROUGH THE APPROPRIATION

OF"(0891. (COLUM. L. REV 08 "PROPERTY OR THE COMMISSION OF A

WRONGהשקפתו. אותו ופיתח המחבר המיך - 504 שניתן, רעיון לתוצאה להגיע היא

כאשר, או הקניינית הדוקטרינה יסוד על הן הרצויה בדיבור הרכושית " ייכלל" לרבות, הראוי אינטרס כל רכוש והן, זכויות להגנה - חוזיות- זו דוקטרינה על לסמוך ניתן יהא שלא במקרים ידי- דוקטרינה קביעת על

כל", השבת" של שהשלל, צדק ששיקולי אימת הרתעה ההתעשרות נושא יחייבודומה. בידי ייוותר לא כדין שלא בחלקה, שגישה הנתבע מקובלת, זו הראשון; המלומדים רוב על כיום ראה: G.E. PALMER, THE LAW OFהאמריקניים

1978 (439-4411. RESTTITUTION (BOSTON AND TORONTO, VOL וגם: דוגלים האנגליים המלומדים ראה: R. GOLF & G. JONES, THE LAW OFבה

873-773) 8791., D. ED2 ,RESTITUTION (LONDON של במאמרו JONES, "THELAW. Q 99 "RECOVERY OF BENEFITS GAINED FROM A BREACH OF

CONTRACT344) 3891. (REV , שכבר עיקרון של בקיומו להכרה התנאים בשלו נאמר

המחייב, כאלטרנטיבה ההפרה עקב למפר שצמחה הנאה טובת של השבה כללי, נזקים לתביעת במאמר. אכן שפורסם, חוזית '1985 בשנת חדש מפיפרופ

A.J. WATERS, THE PROPERTY IN THE PROMISE; A STUDY OF THE THIRD1111) 58-4891 (HARV. L. REV 89 "PARTY BENEFICIARY RULE מצביע

המחברהמכירה הדוקטרינה לצמיחת כמקור החוזיות הזכויות של הקנייני אופיין על

החוזה. יסוד על לתבוע שלישי צד של בזכויותיו

6 ) מן. ) הסוגיה את לפתח היה ניתן גרידא התיאורטי ההיבט אהן, החוזים דיני בגדר גם שלפנינו ידי- עצמם " של מרחיבה הגדרה על נזק"

", של או הכוללת" טובת את גם הפסד

237

ל" מאמרו השווה) קיבל שהמפר ההנאה ידי- והן( JONES של הנ של פיתוחה על- חוזה" מעין של קיומן בדבר דוקטרינה פיו", שעל - המפר עצמו נטל נספחאך. עקב לו שצמחה הנאה טובת כל למקיים להשיב- מכללא המשפט ההפרהולפיכך, בדרך התפתח לא בישראל השיטה מתייחסת כיצד לברר עלינו שומה זו

שלפנינו. לסוגיה הישראלית המשפטית

) התפיסה) במידה שונה החוזיות הדוקטרינות של בישראל המשפטית ב, המשפט מתפיסת רבה הכלל. ראשית שלכאורה, הבסיסי המקובל צד זכאי הוא

, לחוק3 סעיף) בעין לאכיפתו לחוזה רשאי(. שנית המשפט בית התרופותהדין בעלי בין ואיזון צדק לשיקולי המתייחסים בתנאים האכיפה את להתנות

, לחוק 4 סעיף) ,) בתי" ואכן ל בכוחם נרחב שימוש עשו בישראל המשפט הנ" א: ע , 158/77] 1 זה הכלל[. לב- חוזה לבצע שיש הוא שלישית סעיף) בתום

- חלק) החוזים לחוק 39 " ג(, תשל התנהגותו על הוא הדגש כאשר(, 1973כללילמען, דין בעל של הראויה " ינהג לחוזה עם" אמונה שעמו, ב התקשר. רעהו

לב- להתנהג לחוזה מצד שדורש מי יפר אשר לצד בסלחנות יתייחס לא בתוםהאחר. הצד חשבון על להתעשר קוניונקטורלי רצון של ממניעים חוזה

) הגישה) שבה, עם יפה מתיישבת האמורה החוזית ג דוגלים, התפיסה, בין המלומדים, הדגש את מעבירה היא. JONESו- פרידמן, DAWSONהשאר

יש; ההפרה אל ההפרה שבנזקי מהסיכון לחוזה צד להרתיע כדי בה עצמהיש: על התחייבויותיו את מלהפר הרווחת הצדק בתחושת להשתלב כדי בה פיושעל, בחברה היא. החוטא יצא לא פיה הישראלית לאסכולה מנוגדת אמנם נשכר

אך, של הכלכלית , זו אסכולה של תפיסתה המשפט לענייננו, מתעלמתשמדובר, ברובוטים. ולא מוסרית תחושה בעלי אדם בבני מהעבדה

שבעזרתם, גם. 7 מצויים, לתוצאה להגיע נוכל הכלים המבוקשתפרקליט. כי, לפנינו הדגיש המשיבה בידינו כל לעותרת אין בסיכומיוהמוכר, שניתן, דיני במסגרת קניין המשבצות אחת בגדר עליו להגן הקניין

אך: ולא עושר עשיית דיני באמצעות המקובלות התרחקנו כבר אנו במשפטשל כללי עיקרון של בקיומו הכרנו וכבר המשפט התפתחות של האמור מהשלבשאינו, ולא עושר עשיית עיקרון, נסיבות למערכת צמוד במשפט הניתן קפואההדבר. את מצדיקים והמשפט החברה שצורכי אימת כל לפיתוח

א" כן כי הנה כתוארו, המשנה כתב[ 280/73] 2 בע השופט, לנשיא אזל" זוסמן " הדברים את ז מ, בע :603 הבאים

בכל, נכון אמת" ידי- שנבדקו התקדימים אותם הדבר כיד השופט עלפסק, הטובה הבדיקה קניינית הנאה או כסף השבת המשפט בית עליוואולם. על בהשבה אדם זכה בו תקדים מצא לא שהשופט העובדה אחרתדין- עקב ליריבו שצמחו רווחים הפסד אינה, פסק מוכיחה מוטעה

להשיב, משפט מלעשות המפט בית יימנע כזה שבמקרה המצב את צדקהדבר. מוכיחה. נבצר אינו לקדמתו כזה שעניין רק עובדה אותה ממנו

ואולם, בית לפני עוד בא לא עלינו, עכשיו כשהועמד המשפט לפנינו

238

אם, את לעצמנו להציג מחייבות העניין של המיוחדות נסיבותיו השאלהאו, במרוצת שנתגבשו ההשבה מכללי לסטות אותנו עלינו שמא השניםפיהן- לנהוג דנן". בעניין גם על

MANSFIELD לורד של הידועה הלכתו את המנוח לנשיא המשנה ציטט להלןעל הנתבע של חבותו את המבססת. MOSES V. MACFERLAN) 0671] (64] בפרשתעל. והצדק היושר הלכות עשיית של כללי עיקרון של בשיטתנו קיומו הטבעיא" גם דגול שופט אותו עמד במשפט ולא עושר הדגיש כי אם[, 827/76] 3 בעשלא, הנסיבות הן מה קובע האינדיווידואלי השופט של הצדק רגש שם

אלא, המחייבות על; במשך שנתגבשו עקרונות לפי לפסוק יש השבה השניםא" אור השופט גם חזר אלה דברים , 290/80] 4 בע שהעקרונות[ בקובעו

לפני עוד ארצנו במשפט נקלטו במשפט ולא עושר עשיית דיני של הכלליים- לא עושר עשיית חוק חקיקת " ט, תשל ' 1979במשפט , בעמ, כי, 640ובאומרו

תוך, משפטי ענף של הכלליים העקרונות את לעצמם אימצו המשפט בתי" זהלאו, דרך את לעצמם ששמרו התקדימים של סלולה דרך באותה דווקא יישומם

השופט...". שהפסיקה, ציין אור האנגליים חדשים נתיבים סללה בישראל שםכגון, המשפט בתי שבפסיקת אלה על א" האנגליים השבת[ )292/68] 5 בע

שבחוק(. טעות עקב ששולם תשלום

נוכל, אם. 8 הקניינית, התפיסה של הטכניקה את לנו לאמץ נרצהכפי, בהגדרתה באותה. הוסברה שכבר המורחבת על ברק השופט דיבר רוח לעיל

מעין" זכותו של" ה " הטוען קניינית א: ע ' 760/77] 6 להשבה ;576בעמ[, מקדמת אנו מורגלים כבר היושר דיני לפי הקניין של המטאפיסית לתפיסה

" דיני החלת לעניין דנא א: ע , 307/64] 7 היושר , אין[. לדעתי לנו אךשל מובהקות דוקטרינות על להסתמך כדי מוכר משפטי ערוץ דווקא לחפש צורךכמו; ולא עושר עשיית כתוארו, שאמר במשפט ' השופט כהן, י ל" אז א" ז בע

2 [280/73 ' :607בעמ[,

אין, שבמדיניות לטעמים אשר" מדוע נימוק כל רואה אני שיפוטיתנהפוך; בזכות לפגיעה ההשבה דיני את לצמצם עלינו הוא, קניינית

אין... צמצום נגד משקל כבדי נימוקים קיימים הצדקה כל למצוא כזהשמי, דין- עקב שכנגד הצד חשבון על שהתעשר לכך ישאיר שבוטל פסקהנימוק.. בדרך שעשה הרווחים את בידיו פגיעה כאן הייתה שלא זוהאם. חסר בעיני הוא התובע של קניינית בזכות אדם של זכותו משמעותלהגנה ראויה אינה רווחים מכך ולהפיק ללקוחותיו סחורתו את למכורצמצום? במקרקעין או במטלטליו להחזיק כזכותו מידה באותה שלוקיים שהיה המצב את מזכיר בלבד קניינית בזכות לפגיעה ההשבה זכות

כשבעד... זכאי היה הוא בתאונה שנפגע אדם של למכנסיו הנזק בארץאך, בגופו". הפגיעה בעד לפיצויים זכאי היה לא לפיצויים

שבה, זוהי , הגישה לנהוג, לדעתי ולפיכך, במקרה אף יש שלפנינושהשאלה, דעתי -4 סעיף של ברישא שהצגתי היא דיני להיענות צריכה לפסק

בחיוב.

239

במשפט ולא עושר עשיית לחוק 6 סעיף

9 ) הניתוח. ) בסיכומי המפורט זכו בא לא כה עד שהעלינו המשפטי א, של הקודם בגלגול העליון המשפט בית לפני הדין בעלי כזכור. הדיוניםולא עושר עשיית דיני שאין- הערעור לקבלת בסיס ששימש הנימוק היה

כך. " בין חוזה שאין מקום אלא חלים במשפט סברה" - הצדדים חברתי עתה( 6 סעיף לפי- " לנשיא המשנה הנכבדה לחוק) במשפט, ולא עושר עשיית א- ט" לו".* שקדם הדין לפי גם וכך 1979תשל

) על) א" גם לנשיא המשנה חזרה האמורה גישתה ב [,437/80] 8 בעפרידמן' דברי על בהסתמכה, 39בעמ' ' בספרו פרופ , בעמ" ל ,67הנ לאמור,

- כי

עשיית בגין לתביעה מקום אין הצדדים בין חוזה קיים כאשר"'...לגבי, במקרה. שנכלל מה עושר בטובת זוכה המקבל אין כזה בחוזהפי- שלא" הנאה כאמור, זכות על ולא עושר עשיית לחוק 1 בסעיף שבדין

במשפט'".

פרידמן' שבין הדעות לחילוקי ערה לנשיא המשנה הייתה זאת עם פרופ ' טדסקי' ג משפטים'" לעשיית היבטים" במאמרו- לפרופ ( יא עושר " א) תשמ

אם, לגבי - 385 פי- רק לא לתבוע אפשר השאלה בעילה אלא התרופות חוק עלבהביעה, משהופר עושר עשית של פרופ' לדברי הלכאורית הסכמתה את חוזה

שלילית. האמורה התשובה של להיותה טדסקי

) יש) ' ג פרידמן, שפרופ רק החוזית העילה ייחודיות על דיבר לצייןוכפי, שנכלל מה לגבי לכך, שיבואר בחוזה עוד. אני להלן יש מסכים

שדברים, אם. " הוא עומד עוד כל לחוזה רק מתייחסים אלה לציין בתוקפואו, החוזה ההנאה טובת להעברת ששימשה העילה נשמטה סוכל או בוטל אם בטל

במשפט" ולא עושר עשיית דיני של להפעלתם הדלת ונפתחת המתקשרים מן , בספרו) ' פרידמן , בעמ" ל ' 67הנ , בעמ(. :68-67ובהמשך

עשויות, שהובטח מה נטילת או החוזה הפרת" על התעשרות לגרור לפיולשון. בעל חשבון רווח, הזכות שהובטח חיוב מנטילת שהופק אחרתבנסיבות, עשוי לזולת סעד, להקנות בדומה, של מתאימות לסעד השבה

הזולת". רכוש נטילת של אחרים במקרים המוענק

) אם) חוק של חקיקתו לפני נוצרו שלפנינו במקרה הנסיבות כי דסברה, ולא עושר עשיית כי, המשנה במשפט נשתנה, לא בענייננו הדין לנשיא( מלאה נפקות יש עתה כן וכאז לעיקרון) לחוק 6 בסעיף הטמון ומרחבה

האמור.

) תימוכין) ל" במאמרו למצוא אפשר לנשיא המשנה של להשקפתה ה של הנ ' , , בעמ' שסבר טדסקי תביעת, החוזה כאשר" כי, 406-405פרופ ההשבה בטל

אך, לפי חוזית אינה משום מהותה

--------------------" ד* ' 4לז) פ .234בעמ(,

240

- חלק) החוזים בחוק מוסדרת שהיא " ג(, תשל בעניין להיזקק אין, 1973כלליניתן". עשיית לחוק זה כי, מהדברים להעלות העושר לדעת, האלה הנטייה

צריכה, (78 סעיף או התרופות לחוק 9 סעיף כדוגמת הסדרים לפרש המחבר ב)כהסדרים, לחוק עושר. עשיית של עילות בפני הדלת את הנועלים האחיד

) לעומת) דעתו, ו , של זאת בספרו' פרידמן ' פרופ , בעמ" ל ,36-34הנשאיזכור, היזקקות מונע אינו החדשים החוזים בחוקי ההשבה עילת היא

עושר. עשיית של לעילות

שיש, לכלל הגעתי. 10 , של השקפתו את להעדיף מסקנה פרידמן' פרופעל, לי הנראית וכמה, ההשקפה פני כמשכנעת לדבר: טעמים הנוגדת

כבר, שהעיקרון, ראשית בשיטת הפך במשפט ולא עושר עשיית של קבענושאינו, עיקרון משפטנו מקום. ניתנים שאינם לדפוסים כבול עצמאי לשינוי

מיוחדות נסיבות על רק ההסדר חל- השבה של סוגיה המחוקק הסדיר בובמשפט. ולא עושר עשיית בחוק מפורטת בצורה מוסדרות שאינן

כעניין, אין, מדיניות של שנית תחומי את לצמצם עילה שיפוטיתאלא, עשיית של הכללית הדוקטרינה של הפרישה מכך מנוס אין כן אם העושר

משמעית- הברורה עמדתו לאור לבל, של והחד קרובות לעתים נעמוד המחוקקשלעניינן, מערכת של סוג לפני לפלוני להושיט המשפט של ידו תקצר נסיבותחשבונו. על אלמוני של מהתעשרותו המתחייב סעד

מקבל, , של עמדתו את אני שלישית שאין' פרידמן חוק את לראות פרופשמחוץ, כקודקס במשפט ולא עושר עשיית המשפט בית שערי יהיו לגדרו סגורספרו: שלא חשבונו על שהתעשרו מי בפני נעולים ל" כדין פרופ' של הנ

' בעמ, א" אור השופט עם אני מסכים גם. 22-21פרידמן [,290/80] 4 בעלפני עוד כללי כעיקרון בפסיקתנו נקלטו במשפט ולא עושר עשיית שדיני

, החוק חקיקת הם, ולדעתי לבד, ממשיכים האמור עניינים מאותם לחולידי- במפורש שהוסדרו חוק. באותו- מפורטים הסדרים על

11 ) גם. ) וגם, ולא עושר עשיית חוק של בגדרו א מניחים אם במשפטיוצרות( שלא או) שבוטל חוזה עקב השבה שלעניין הספציפיות ההוראות בוטלשלפנינו. במקרה חל הדבר אין- שלילי הסדר האחיד ובחוק התרופות שבחוקכך: קובע במשפט ולא עושר עשיית לחוק 6 סעיף

) הוראות") מיוחדות הוראות אחר בחוק כשאין יחולו זה חוק אהצדדים. בין אחר הסכם ואין הנדון לעניין

... ) ב)

) אין) אחרות". מתרופות לגרוע כדי זה בחוק ג

241

) במקום) דיני- אחר ב שאין, כבר בפסק עילת בין לערבב ציינתימפר של כדין שלא התעשרות עילת לבין התרופות לחוק 9 סעיף לפי ההשבה

במקרה. חשבון על מההפרה כתוצאה שהתעשר חוזה ההשבה באה הראשון המקייםחוזי- לשלב לקדמתו המצב את להחזיר כמשמעותו( אינטרס) הטרום א" ההשבה בע

מחוץ כדין שלא התעשרות למנוע היא הכוונה השני במקרה[; 156/82] 9ואין, לתחומי שהרי, זה בסוגיה דן האמור 9 סעיף החוזה אך עניינו כלללפנים; עקב בוטל שהחוזה לאחר המצבלקדמותו השבת גם הדרוש מן ההפרהא" ברק השופט של להשקפתו אני מסכים לפי ההשבה שעילת[, 186/77] 10 בעעילה, לפי, 9 סעיף חוזית- טבעה היא. לבר

) המסקנה) שאין, האלה הדברים מן העולה ג הקיימת, בחקיקה דבר היאשעל, בו העיקרון של תחולתו המונע שהפר, צד חייב פיו דגלנו לחוזהלהשיבה, של חשבונו על ההפרה תוצאת שהיא הנאה טובת וקיבל לצד המקיים

והוא, שקדם הדין לפי והן במשפט ולא עושר עשיית חוק לפי הן- המקייםלו.

בוטל. לא כשהחוזה עושר בעשיית התביעה עילת

כשהחוזה במשפט ולא עושר בעשיית עילה של בעניינה דנו כאן עד. 12 , במצב; אכן שונות, עילות בין התחרות של שאלה מתעוררת אין כזה בוטל

וכבר, בודדה נותרת העושר עשיית עילת שכן קיימים שאין ראינו במערכהשלפנינו. המקרה של בנסיבות היקפה במלוא התפרשותה לפני טכניים מכשולים

כגון, החוזית העילה עומדת בו מקום עקב בוטל לא כשהחוזה בעינהידי- הפרתו מתעוררת, הצד על אם, שכנגד עילה גם לעמוד עשויה בצדה השאלה

נסיבות. ולא עושר עשית של נדירות, הדברים מטבע תהיינה כאלה במשפט, משני בעיקר וזאת עשוי: ראשית או במפורש לשלול החוזה תוכן טעמים

ולעניין, בעשיית עילה של קיומה מכללא השופטת עם אני מסכים זה עושרא" נתניהו על שביניהם בחוזה לוותר הדין בעלי שרשאים[, 156/82] 9 בעגם, תרופת , נקבעה זו אם ההשבה מה; אכן - במפורש לעשות שניתן בחוקפסקי. גם לעשות אפשר שהחילו, המשפט בית של בישראל הדין מכללא העליון

התייחסו, בהעדר אך מתקיימת עושר שעילת העיקרון את להיבט אך כולם חוזה" של הנזכר א: ע ' 25/49] 11 העיקרון "912בעמ[, א; '85/55] 12 ע בעמ[, 1529" א; ' 146/68] 13 ע "304בעמ[, א; ' 160/60] 14 ע פסק; 1764בעמ[, א" הוא זו בסוגיה המנחה הדין ברוב מהתובע נשללה שבו[, 260/57] 15 ע" דעות לתבוע" כאשר, בעד ראוי שכר זכותו נקבעה החוזית בהתקשרות עבודתו

ואופציה, לרכישת אופציה דרך השכר תמורת במועד נוצלה לא זו מניותהעיקרון; שנקבע שיקולים אותם יסוד ועל דומה בדרך הופעל האמור בחוזה

א" גם , 437/80 בע " שכבר ל לעיל. אוזכר הנ

ומשולב, , בטעם שנית קושר: כרגיל אם; הצדדים את חוזה הראשון לוהמבקש, עדיין חייב עשיית עילת על המבוססת תביעתו את להעלות התובע

למלא, או, לפי עליו המוטל את העושר יכול, דבר קיבל שכבר החוזה בגדרושעילתו, הנסיבות שברוב אותה של קיומה עם מתיישבת אינה האמורה יתבררבמקרה. חובה קיימת שאין רק לא לוודא עלינו יהיה בזה חוזית

242

אלא, שני בין סתירה להקהות ניתן שמא- סתירה קיימת אם שגם הענייניםלמשל, לחוק 9 בסעיף שננקטה לדרך אנאלוגית בדרך עוקצה את על- התרופותידי- שנתקבל מה השבת ידי : הצד על " השווה" למפר DAWSON ,02 המקיים

091 OHIO ST. L.J. SUPRA, AT

החוזית? העילה בצד העושר עשיית עילת קיום אפשרי האם

" הצד של מחויבותו או החוזה של שתוכנו מקום. 13 לפיו" המקייםמה, עשיית עילת עם מתיישבים " בעד למנוע טעם עושר מלתבוע" על המקיים

, העילה יסוד ניתן? אכן כנגד חשובה משפטית טענה להעלות האמורהוהוא, בצד זו העילות שתי של התקיימותן זכויות, בשתי כשמדובר זוושעל, עם זו מתיישבות אינן שמטבען הגשת לפני ביניהן לבחור התובע ו

הבה; האמורה. התיזה את עתה נבדוק התביעה

) בשנת) סל' השופט המגילות שומר פסק 1879 א מוכר כי(, JESSEL) גנזקים מהקונה לתבוע וגם המכר חוזה את לבטל אחת ובעונה בעת רשאי אינושהתייחס, הכלל; HENRY V. SCHRODER) 9781] (74החוזה: ] הפרת עקב האמורקנה, חוזיות תרופות לשתי המשפטית בספרות איתנה כה אחיזה לו במהותן

לורד לנכון מצא JOHNSON V. AGNEW) 0891) שבעניין עד האנגלית' WILBERFORCE) זילברפורס , בעמ( דוגמה כמעט" משמש הוא כי, 395להעיר( מושלמת מה) הנובעות... הן רבות להראות משפטי ספר על מהסתמכות הסכנות

באותו". החלטות ניתוח לשם שכלל, עניין שיפוטיות אינו כאמור נפסקוכי, ברור. עם זו מתיישבות התרופות שתי אם אך לבחון יש קיים זו

שאם, אין, את ביטל המקיים הצד בעליל על לתבוע עוד יכול הוא החוזהמאידך; שהוא בהנחה יסודו אם, קיים קיבל ואפילו אכיפה המקיים תבע גיסא

דין- , של פסק אין- בעין את מצדיקות הנסיבות אם- בעדו המונע דבר ביצועקצו אל החוזה את להביא- האכיפה צו חר מילא לא האחר והצד הדבר

כך. פסק לביטול ולעתור " אף נפסק הדין א: ע [27/80 ,201] 16 בישראללפי, ומכל לתבוע לחוזה צד שרשאי הוא ברור בארצנו הקיים הדין מקוםבין, עם זה המתיישבים חוזיים סעדים מספר בנסיבות- ובין ביחד זה

לחלופין. גם- מסוימות

) שאלה) ועילות בין היחס לגבי גם בעבר התעוררה כלשהו דומה בבעבר, עשיית ועילות הנזקיות שהמדובר, העושר שאינן זכויות בשתי סברו

עד, עם זו מתיישבות על תבעת בטרם הנזקית העילה על לוותר אתה שחייב זובאה; עשיית של העילה יסוד UNITED בפרשת וקבעה המלך מועצת עושר

[94) [0491. (AUSTRALIA, LD. V. BARCLAYS BANK LD ,תרופות בשתי שאךושזכות, בשתי ולא עסקינן קא את לדרוש לפלוני שניתנה הברירה זכויות

על, המגיע שאינה, אחת יסוד לו כל, הופכת מהן פסק מומש לא עוד סופיתמועצת. הדין שהדוקטרינה, המלך שניתן העילה על ויתור" של הדגישה

צמחה" קיימת שאינה FORMS OF ACTIONה- של פרוצדורלית בשיטה הנזקית

והשווה, ' 304/70] 17 עוד סימון לורד אר הפרשה את בסכמו; 670בעמ[, (SIMON )91 בפרשת AT ,]94[ .UNITED AUSTRALIA, LD.

THE SUBSTANCE OF THE MATTER IS THAT ON CERTAIN FACTS HE IS".,CLAIMING REDRESS EITHER IN THE FORM OF COMPENSATION, I.E

DAMAGES AS FOR A TORT, OR

243

,IN THE FORM OF RESTITUTION OF MONEY TO WHICH HE IS NTITLEDBUT WHICH THE DEFENDANT HAS WRONGFULLY RECEIVED. THE SAME

SET OF FACTS ENTITLES THE PLAINTIFF TO CLAIM EITHER FORM OFREDRESS. AT SOME STAGE OF THE PROCEEDINGS THE PLAINTIFF MUST

ELECT WHICH REMEDY HE WILL HAVE. THER IS, HOWEVER, NO REASOM

OF PRINCIPLE OR CONVENIENCE WHY THAT STAGE SHOULD BE DEEMED

".TO BE REACHED UNTILL THE PLAINTIFF APPLIES FOR JUDGEMENT

גם, באותה(, ATKIN) אטקין לורד דן האמורה לסוגיה במקביל פרשה' תובע לפני העומדות שונות חלופות בין הבחירה בדוקטרינת בעמ, באומרו

30:

IF A MAN IS ENTITLED TO ONE OF TWO INCONSISTENT RIGHTS"...IT IS FITTING THAT WHEN WITH FULL KNOWLEDGE HE HAS DONE AN

UNEQUIVOCAL ACT SHOWING THAT HE HAS CHOSEN THE ONE HECANNOT AFTERWARDS PURSUE THE OTHER, WHICH AFTER THE FIRST

CHOICE IS BY REASON OF THE INCONSISTENCY NO LONGER HIS TO".CHOOSE

שבהם, על הוא הדגש התאמה- קיימים מצבים ואין, בין אי הזכויותשבהם, על חל האמור הכלל או, כל בחר לא התובע מצבים מצבים, על בחירהכך. עם זו מתיישבות התובענה נושא הזכויות שבהם אטקין לורד המשיך זו

' בעמ, :31וכתב

L. AND 005 IF A THIEF STEALS THE PLAINTIFF'S GOODS WORTH"L. WHO SELLS THEM TO A 05 SELLS THEM TO A RCEEIVER FOR

L., IF I FIND THE THIEF AND HE HANDS 004 FOURTH PARTY FORL. OR I SUE HIM FOR IT AND RECOVER 05 OVER TO ME THE

JUDGMENT I CAN NO LONGER SUE HIM FOR DAMAGES FOR THE VALUEOF THE GOODS, BUT WHY SHOULD THAT PRECLUDE ME FROM SUING

THE".TWO RECEIVERS FOR DAMAGES

, ) המפתחים) אנו משום, המשפטית השיטה את ג עלינו מה הישראליתשכבר, לדוקטרינות עוד להיזקק במדינות אף הכלח עליהן אבד מזמן מיושנותמשום? העילה שבין ביחס גם האמור לכלל מקביל כלל נחיל לא מה מוצאןכל, עשיית ועילת החוזית זו? עם זו מתיישבות אלה עילות שתי עוד העושרל" במאמרו DAWSON מלומד צדק לא האם בהשקפה הדוגל OHIO ST. L.Jב-. הנ

' זו בעמ, :187באומרו

IT MAY WELL BE THAT THE OBSTACLE IS NOTHING MORE THAN THAT"WELL-KNOWN AILMENT OF LAWYERS, A HARDENING OF THE

".CATEGORIES

הגישה, בסוגיה העוסקים המלומדים רוב אצל היום המקובלת אכןכי, האמורה UNITED בפרשת שנקבע לכלל מקביל כלל לקבוע השעה הגיעה היא

[4. [ASTRALIA, LD העושר, עשיית ודיני החוזים דיני שבין ביחס גםמאמרו: ל" השווה ' JONES של הנ ,453-452בעמ פרידמן;

244

' בספרו , בעמ" ל א" שמגר הנשיא שאמר כמו. 72-71הנ '19/83] 18 בע בעמ[, 529:

, אינו אחד משפטי בענף שמקורה עילה קיום"... קיום, עקרונית שוללהאחר...". בענף עילה

שלפנינו. בסוגיה גם לפסוק יש שכך לי נראה

) כשהגענו) שצד, לכלל ד הכוללת, להגיש רשאי לחוזה המסקנה תביעהשוב, ובעשיית בחוזה חלופיות עילות אם, חשיבות אין עושר החוזה לשאלההשאלה; לא או בוטל , לבחנה שיש היחידה בוטל בנסיבות, אם העניין, היאאם, העילה על לסמוך מניעה קיימת למלא חייב עדיין שהתובע משום החלופיתאם, לפי חלקו את ואם, על שקיבל דבר להחזיר חייב שהוא משום החוזה פיו

המונעות, נסיבות שקיימות משום עילות יסוד על כאמור תביעה הגשת אחרות , אין. אכן בנסיבות בהתחשבות אלא נוקשה בכלל כבר מדובר חלופיות

קונקרטיות.

) התפיסה) שאי, ה עושר עשיית של בעילה לתבוע יכול אתה המקובלתלוקה, לא החוזה עוד כל במשפט ולא גם, בוטל המשמעויות ריבוי נוכח בחסר"; המושג של האם" ומה, או ולהבא מכאן הוא פועל ביטול משמעותו למפרע: , עשיית עילת של ישימותה או הישרדותה לגבי השווה; A.S. BURROWSהעושר

?"CONTRACT, TORT AND RESTITUTION - A SATISFACTORY DIVISION OR NOT"

532, 712) 3891. (LAW Q REV 99:" : א ע , 459/78] 19 והשווה אם[. אכן" הדיבור את שלפנינו הנסיבות במערכת ניישם לעניין" דבר- האמור ביטולשבו, יהיה פירושו אז כי- הכרחי שאינו בלתי אינה החוזית העילה מצב

העושר. עשיית עילת עם מתיישבת

) לבסוף) לא, שאין- לעיל ציינו שכבר מה- נזכיר ו בחוק דברהמונע, בחוק ולא התרופות אנו בה החלה- החוזה של עקרונית החלה האחידשלפנינו. המקרה נסיבות על- דוגלים

הפרט אל הכלל מן

שאין, זה נוסף דיון נושא העובדתית המערכת בחינת. 14 מלמדתהרי. עשיית לעילת החוזית העילה בין סתירה כל קיימת הדבר, ברור העושר

ואין, לצד נמכר כבר התובענה נושא שהברזל שביצוע, טוען איש שלישי עודמאידך. אפשרי המקורית העיסקה אין, הוא התחייבות בכל חבה העותרת גיסא

ואין, כלפי חוזית פי- שקיבלה כלשהו דבר לה להחזיר חייבת היא המשיבה על , נכון. אמת שהעותרת, החוזה פורמאלי, ביטול החוזה את ביטלה לא הדבר

לא גם החוזה- הדיון של הראשון בגלגולו העליון המשפט בית מימצאי ולפיאך, בוטל נשאר, מאליו כבאותן", תלוי" כביכול החוזה מעשית באוויר

ל" בספרו שתוארו נסיבות ' של הנ , בעמ' פרידמן בנסיבות או, 449-447פרופאילו. דומות לא, הגשת לפני פורמאלית החוזה בוטל להן הייתה התביעהמה; ולא עושר עשיית של בעילה לתבוע העותרת בעד מניעה בעדה מנע במשפטומה, הגשת שלאחר שהוא שלב בכל שאין, היום בעדה מונע התביעה מלהודיעולא עושר בעשיית אך תובעת היא אלא החוזית העילה על עוד סומכת היא

במשפט?

245

טענות ושתי כללית אחת טענה עוד לפנינו העלה המשיבה פרקליט. 15שיש, אופי בעלות העותרת. של תובענתה את להכשיל כדי לדעתו בהן ספציפי

) טענתו) שבדיון, המלומד הפרקליט של הראשונה א זה נוסף היא, הלכה לשנות המשט בית מתבקש בדיני, מושרשת ואין, קודמת מן זה החוזים" תחולה האמור לשינוי לתת הראוי נ: ד זו טענה[. 25/80] 20 רטרואקטיבית

שבדיון, מן כבר לדחות יש שבית הדין פסק את אנו נותנים זה נוסף הטעםואין, אמור המחוזי המשפט הדין של קביעה אלא הלכה שינוי מהווה הוא לתתמשפט- על המוטלת פונקציה- ופיתוחו הקיים ענף. מימים זה בית אחר ימימהשלהלכתנו, הטענה של לאחר, נוכח חשיבות תהיה לא הוא היווצר חקיקתו

של, נושא העילה אך; ולא עושר עשיית חוק הדיון אין, במשפט לערער ראשיתכהן' הנשיא החלטת על היום ל" י , הדיון את להתיר ז וזה, ושנית הנוסף

כפי: תהיה, הוסבר שכבר העיקר החוק חקיקת לאחר גם יפה הלכתנו לעילהאמור.

) טענתו) כי, המשיבה פרקליט של השנייה ב לעותרת להעניק אין היאטענה. נושא העובדות בפרשת התנהגותה נוכח סעד שלא לה טוב זו העתירה

גם: נטענה שהענקת, אני מוכן אם משנטענה עשיית בעילת התרופה להניחדעת- עניין העושר אין, שבשיקול העותרת מן הסעד מתן למנוע סיבה כל היאהמשיבה, המשפט בית מימצאי נוכח מזדמנת קוניונקטורה ניצלה המחוזי

- מהמחיר בהרבה גבוה במחיר הברזל את ומכרה ידי, ועל עשתה היא כך החוזיהעותרת. חשבון על במשפט ולא עושר

) הטענה) שכנגד, השלישית ג את לזקוף יש המשיבה שעשתה הרווח היאכפי, /76נ/ במוצגים שפורטו הוצאותיה - נ בסיכומי. 76ו שבכתב טענותיו ב

שההוצאות, פרקליט כתב - מרקים 208,175 של בסכום- האמורות המשיבההעיסקה בביצוע מהעיכוב כתוצאה למשיבה שנגרמו הנוספות מההוצאות" נבעוגם. חלוקות היו לא לגביו ואשר הכיפורים יום מלחמת עקב נגרם אשר הדעות

נוספות להוצאות גרמו בנמל האחסנה והוצאות והריבית הדלק במחירי העליההמשיבה". של

שיש, התחייב או שהוציא מה את השיב שהמפר ממה לנכות העיקרוןעיקרון, להשגת סביר באופן השקיע או להוציא שבא, נכון הזכייה לכלל הואנראה. ולא עושר עשיית לחוק 3 בסעיף גם ביטוי , במשפט גם, שמדובר לנובהוצאות, לפני וגם החוק בגדר עבור התעשרות ליצור כדי שהוצאו חקיקתו

, שקיים, דהיינו , לבין ההתעשרות בין סיבתי קשר התובע פרידמן: ההוצאות' בסרו , בעמ" ל דמי, הן להן טוענת שהמשיבה ההוצאות. 707-705הנ ריבית

הובלה, אך: במטען וטיפול להמבורג מפולין איחסון אחת אף בהמבורגואגב, לצד המכירה לשם נוצרה לא הללו מההוצאות וכל, אותה השלישי מכירה

לו, המשיבה על מוטלות היו הוצאות אותן המכר חוזה את קיימה ממילאאפילו. החל לתקופה מתייחסות להן טענה שהמשיבה הריבית הוצאות כלשונולגירסת בניגוד- המחוזי המשפט בית מימצאי שלפי שעה, 1974 ינואר מחודש

לישראל. הברזל את לשלוח זה מועד לאחר היה ניתן כבר- המשיבה

246

, לעיל 2 בסעיף המופיע העובדתי מהפירוט. 15 כפי, שהחיוב יוצאבחלקו, המשפט בבית שנקבע , של האופראטיבי המחוזי משקף- דינו את גם פסקבסיכום. חשבון על המשיבה התעשרה שבה ההנאה טובת טענותיה העותרת

אך, שנפסק הריבית שיעור את להגדיל המשיבה מאתנו ביקשה נבצר לזכותהדינו- על ערערה לא שהיא משום לה להיעתר מעמנו המשפט בית של פסק

המחוזי.

ביקשו, שתמו לאחר טענות להוסיף המלומדים הפרקליטים הסיכומיםלא. ואסמכתאות מתוצאות לשנות עילה לנו שהומצא החור בכל מצאתי נוספות

דין- כפי, פסק לי. נראו שהן זה

דינו- את ומחזיר העתירה את מקבל הייתי המחוזי, המשפט בית של פסקעל, בחלקו הייתי. האופראטיבי שכר לעותרת לשלם המשיבה את מחייב כנודין- טרחת בצירוף, שקלים 10,000 עורך מהיום. וריבית הצמדה הפרשי חדשים

: לנשיא המשנה - עובדות' פורת בן ידיי- הובאו המקרה מ א" על בעאזכירן. המתנהל הנוסף הדיון מושא,* 815/80 למען הקיצור בתכלית לפנינוהעותרת. שינחוני השיקולים בהירות בחומרי הסוחרת חברה היא בהמשך

כולל, ומקום, בניין המשיבה. מושבה ברזל הסוחרת חברה היא בישראלומקום, בספטמבר. בגרמניה מושבה בברזל פרוץ לפני כחודש, 1973 המערביתנכרת, יום מלחמת ובו, שתי בין חוזה כיפור המשיבה התחייבה החברותמהסוגים ברזל טונות אלפים שבעת חיפה נמל C & F לעותרת לספק שלפנינו

/ שם המתוארים עליו) הטונה גרמניים מארקים 570 של מקורי ובמחיר(, 1ת)בשלב, ניאותה נוכח, העותרת להוסיף, עקב הקשיים מסוים 50 עוד המלחמה

מטעמים(. מארקים א" שפורטו לטונה רק לעותרת המשיבה סיפקה** 85/80 בעבמברק. אלפים מחמשת למעלה קצת לעותרת, הודיעה היא 8.4.74 מיום טונותוכי, המשלוח שזה שאוחסנה, את למכור נאלצת היא האחרון על- כבר היתרהללקוחות, קיום לקראת בהמבורג ידיה בתגובה. החוזה העותרת עמדה מקומייםאין. אליה תושט שהיתרה( 11.4.74 מיום במברק) דרישתה על חולק, כמוסכם

מארקים 804.70 תמורת בהמבורג ברזל כמות אותה מכרה אכן שהמשיבההטונה. גרמניים

על- הסכסוך את ליישב במגמה החברות בין התכתבות הייתה 1975 בשנתאך, פיצוי תשלום ידי רק. עלה לא הניסיון לעותרת 1976 בינואר יפה

טענתה. תביעת הוגשה שהמשיבה, העיקרית העותרת ת/ החוזה את הפרה הייתה( לה סיפקה לא כאשר, 1 את) כמו. יתרת לעותרת כי, נטען כן הברזל שם

או, המשיבה אותה, יכלה מכרה "900 תמורת דאז בשוק יתרה למכור ג מוכי, מחיר בין ההפרש לפי בפיצויים לזכותה כדי אלה בעובדות די לטונה, המחיר לבין השוק מגיעים. לחלופין על, אותם לה המוסכם שום פיצויים.900 במחיר אחרים ממקורות דומה ברזל לרכוש נאלצה מצדה שהיא " גלטונה מהמבוססות, טענות בצד בין- טובין מכר) המכר חוק של הוראותיו על אלה

והתוספת(, העלתה(, החוק- להלן) זה לחוק לאומי טענה גם העותרת האחיד- במשפט ולא עושר עשיית סמך על חלופית דיני) בכך(, להלן שהמשיבה העושרבמחיר לעותרת לספקו במקום החדש השוק במחיר הברזל יתרת את מכרה

המוסכם.

-------------------" ד* .4 (225לז) פ

' , בעמ** .227שם

247

משפט- לאחר, בית אותן ויישום האחיד החוק של הוראותיו ניתוח זה, עובדות רקע על הוראות שעל, פסק שנגרם, נטל העותרת המקרה לה הראיה

נטל, הפרת עקב נזק הורם. שלא החוזה

גם( בין) נוסף לדיון להעמיד ביקשה העותרת פירושן שאלת את היתראולם, בחוק ההוראות של (, זו טענה להעמיד הבקשה האחיד לדיון) ואחרות

לעומת. נוסף נענה, נדחתה , הנשיא זאת ' לעתירה, כהן י נוסף לדיון דאזהאם, " בין חוזה שהיה במקרה חלים במשפט ולא עושר עשיית דיני בשאלהומה, תהיה זו לשאלה התשובה אם העותרת תביעת לגבי התוצאות הצדדיםהדגשתי". " המלה את בחיוב כי" שהחוזה, להבהיר היה אל בא כבר לעצמי

בוטל. או קצו

כידוע: עניין אבהיר אין לחוזה קץ לשים הרצון על להראות כדי" זהבנסיבות. מהתנהגות להסיקה אפשר אלא פורמלית בהודעה צורך הנפגע

עצם... בה, הגשת מסויימות ובהשבה בלבד בפיצוים הנפגע הצד בוחר התביעה" רצון על להראות יכולה א" ) ע ' 557/75] 21 כזה " כן. 73בעמ[. א: ע ראה

22 [367/83 ' "638בעמ[, א; ' 27/80 ,201] 16 ע תבעה העותרת(. 402בעמ[ תוך, החוק על בהסתמך פיצויים המחוזי המשפט בבית על שהתבססה האחידולכן, ביטול את לבטל רצון הבעת התובענה הגשת בעצם לראות יש החוזה

החוזה.

" א, בע ובכך, המשיבה של ערעורה התקבל* 815/80 אמנם נדחתה דהיוםאולם, לא שהחוזה קביעה תוך לפיצויים התביעה למעשה כי, הודגש בוטל שם**: האחיד החוק לצורך בביטול המדובר ל" הנ

, כי" בנסיבות, לא התביעה הגשת אמרנו להוות, המקרה יכלה הנוכחיבמובן' ביטול' -85 סעיף לצורך או )84 סעיף חוזה - פי( על אף

שאותה, מוכיחה בלבד לפיצויים שהתביעה עמדה לא כבר שעה בעלילנבהיר, קיום על המשיבה זה: עניין החוזה

כי, האחיד לחוק 43 סעיף החוזה ביטול על להודיע רשאי הקונה' קובע- המסירה... אי של[ הפרה היא] שנקבע במועד אם הקונה. יסודית החוזהאם, ביטול על ההודעה זכות את מאבד זמן תוך בה השתמש לא החוזהבו, לאחר סביר ראה: המסירה הייתה צריכה המועד (42 סעיף להתבצע ב).43 סעיף עם יחד לקראו שיש

אם, 8.4.74ב- יסודית הפרה 1ת/ החוזה את הפרה המערערת לפיכךמלפני שהמשלוח למשיבה והודיעה לאחרים הסחורה את מכרה כאשר)

יש(, היה יומיים ממועד ביטול להודעת הסביר הזמן את למנות האחרוןכתב. , התביעה זה בינואר, כזכור לתקופה מעבר הרבה, 1976 הוגש

האמורה...". למטרה הסבירה

----------------" ד* .4 (225לז) פ

' , בעמ** .230-229שם

248

הובהר, יתרה כי, מזו הברזל מחירי חזרו כבר התביעה הגשת במועד שםולכן, (,84 סעיף סמך על להיפרע העותרת יכלה לא ממילא לקדמותם א)

כי, לבין בחוזה שנקבע המחיר שבין ההפרש" יהיה שוויהפיצויים הקובעהחוזה". בוטל שבו בתאריך המחיר

כל, כי הנה א" שנקבע כן , 815/80 בע שכתב* היה יכול לא התביעה הואוזאת, לחוק( 85 או )84 סעיף במובן כדין ביטול הודעת לשמש מפאת האחידכקבוע, להודעה הסביר הזמן חלוף השאלה. כזאת לא החוזה ביטול של שםלעומת. היבט משום נדונה כאשר, אחר לעותרת עומדת עדיין אם שוקלים זאת, לתבוע עילה , היא, לדעתי התשובה , אכיפה שעם, היינו הגשת בשלילה

שאלת, לפיצויים התביעה ויש, אינה שוב האכיפה בלבד כי, קיימת לקבועקצו. אל בא כבר החוזה

כוונה, ששיגרה המכתב מן כבר משתקפת החוזה את לבטל ברורה אגבלמען המערבית גרמניה שגרירות שליד המסחרי לנספח 1975 בינואר העותרת" מן פיצויים קבלת א. בע , 815/80 המשיבה שמכתב* הוא אף נשלח זה נקבעאולם. החוק לצורך ביטול הודעת למשלוח הסביר המועד חלוף לאחר האחיד

אחר. היבט מכל ביטול הודעת בו לראות מניעה אין

אם, היסוד, זהו שהחוזה, כן אל בא כבר למשיבה העותרת בין לעמדתי , , תהיה, כאמור וז נוסף. לדיון שהועמדה השאלה בבחינת הנחתי קצו

א" דעתו- גם כמצוטט) זה בעניין נפסק** 815/80 בע חברי של בחוות: השופט הנכבד ,) כי' לוין ש

בין חוזה שאין במקום רק ומתמיד מאז חלים במשפט ולא עושר דיני"כך, ( 6 סעיף לפי עתה הצדדים לחוק) במשפט, ולא עושר עשיית א- ט" " שקדם הדין לפי גם וכך 1979תשל ר. ד , לו דיני' פרידמן עשיית ד

( במשפט ולא עושר " , - ב) תשמ פרץ שם". המובאות והאסמכתאות 57בורסי

", הפעם- זו דעה על משום" גם חזרתי- בה הכרעה נדרשה שלא לכאורהא" ' 437/80] 8 בע דעתו- כמוסבר) אך, 39בעמ[ ( השופט של בחוות לוין' ש, בין הדעות לחילוקי ערה אז הייתי כבר בספרו' פרידמן , פרופ לבין" ל הנ

, במאמרו' טדסקי ' פרופ , עמ" ל ההכרעה. שעת הגיעה עתה. 407-405הנ

, של לעיצומה עמדתי שאבהיר לפני שהשופט, אציין לוין' השאלה שהשאלה של השני מחלקה עולה שכך בנימוק- לדיון העומדת השאלה את ניסחידי- במקור שנוסחה כפי כהן' הנשיא על : י כלהלן-

---------------

" ד* .4 (225ז) פ ' , בעמ** .234שם

249

לו שצמחה ההנאה טובת את המפר מן לקבל חוה המקיים הצד זכאי האם"- עקב - פי, על אף כשהחוזה, לא המקיים שהצד ההפרה לקצו?" הגיע ניזוק

ניסח שהוא כפי לשאלה ולהתייחס חברי שהתווה בדרך ללכת אני מוכנה " של. " תרגומה האם: " שלפנינו הקונקרטי לעניין השאלה אותה זכאית הוא

לאחר, לקבל, הגיע שהחוזה העותרת ההפרש) ההנאה טובת את המשיבה מן לקצומחיר, גרמניים מארקים 804.70 בין 1,975 של היתרה את מכרה בו לטונה

לבין, טונה / גרמניים מארקים 570 של המוסכם המחיר בהמבורג ת- שצמחה( 1ב- עקב למשיבה - פי, על אף א" שנקבע כפי) שלעותרת ההפרה (815/80 בע " ל* הנ

ספק". עקב נזק נגרם לא אם, ההפרה ותהיה- להשתנות עשויה התשובה בלבי( אם- תהיה אשר נגרם) אלא, עקב נזק המקיים לצד למשל זה שנזק ההפרההשאלה. הצד שהפיק ההנאה מטובת בסכומו נופל אם, היא המפר יכול איפואטובת לבין החוזים דיני מכוח נזקו על פיצויים בין לבחור המקיים הצד

העושר. דיני לפי ההנאה

טדסקי' צודק לדעתי כי עתה כבר אומר. 2 ל" במאמרו פרופ הנ ' בעמ, ידי- כמצוטט )406-405באומרו (, השופט על כי' לוין החוזה כאשר" ש

תביעת, מוסדרת... בטל כללי( חלק) החוזים בחוק ההשבה- ג" [ 1973תשל אין, ] דברים". עשיית לחוק זה בעניין להיזקק ו אלה העושר

בשל תרופות) החוזים לחוק 9 סעיף של תחולתו לגבי רק לא בעיניי יפיםלהלן( ) הפרת אלא( חוק- חוזה ( 78 סעיף לגבי גם התרופות לחוק) האחיד. ב

שיקוליי. את אבהיר

כי, פסוקה הלכה היא( הסעיפים דנים בה) ההשבה מטרת היא שהזכרתיבכך. שלא התעשרות למנוע ההשבה. מתרופת ההשבה תרופת נבדלת כדין הפיצוי

) באה) ואילו, שלא התעשרות למנוע כאמור לפצות באה הפיצוי תרופת כדין" עקב לנפגע שנגרם הנזק על א: ע ' 741/79] 23 ההפרה אות מול 540בעמ[,

מפי, השוליים תרופת. השופט ז החוזה", משבוטל" מופעלת ההשבה ברק( 9 סעיף של כלשונו לחוק) ( 78 סעיף) התרופות א לחוק) (. האחיד ב מצד" ל הנכמו, מותנית, תרופת לגבי אחד החוזה בביטול ההשבה תרופת גם הפיצוייםהמתיישבת, מתרופת להבדיל) תחילה ומצד(, עם אך האכיפה מטרת שני קיומו

להבדיל, היא, ההשבה ( מפיצויים למנוע) יפים. שלא התעשרות כאמור כדיןD.B. DOBBS, HANDBOOK ON THE LAW OF REMEDIES (STפרופ' דברי לכאן422) 3791, PAUL:

THE DAMAGES RECOVERY IS TO COMPENSATE THE PLAINTIFF, AND IT"

PAYS HIM, THEORETICALLY, FOR HIS LESSES. THE RESTITUTIONCLAIM, ON THE OTHER HAND, IS NOT AIMED AT COMPENSATING THE

PLAINTIFF, BUT AT FORCING THE DEFENDANT TO DISGORGE BENEFITS".THAT IT WOULD BE UNJUST FOR HIM TO KEEP

----------------" ד* 4 (225לז) פ

250

שתביעה, סעיף. ביטול עם מתיישבת אינה לאכיפה אמרתי לחוק 2 החוזהשאם, התרופות זכאי, הופר" קובע לבטל או אכיפתו את לתבוע הנתבע חוזה

ההדגשה...'. ) את (, שלי החוזה " ' וכפי- פ ב א" שנאמר מ [557/75] 21 בעאם(, " השופט מפי) ז השוליים אות מול, 71בעמ' הרי, עציוני שאין ביטלושהרי, את יותר מאוחר לבקש יכול הוא חוזה". קץ לשים בחר כבר אכיפתו

' של דבריו לי נראים ידין' א תרופות) החוזים חוק" בחיבורו פרופ- הפרת בשל " א( תשל חקיקה למחקרי המכון) החוזים לחוקי פירוש "1970חוזה

' ולמשפט טדסקי, ג מהדורה, השוואתי ( 2 עורך " ט, :44-43תשל

אם, אחרת שאלה" לחזור כן אחרי יכול התרופות באחת שבחר נפגע היא ' לתרופה' לעבור אם. ו פשיטא, את ביטל אחרת יכול שאינו החוזהזולת, לתבוע את שנתן מפני הביטול את לבטל ידו לאל יש אם אכיפתוהטעיה". או טעות בגלל הביטול הודעת

כהן' השופט של דבריו על מבוססים אלה דברים א" י [,353/72] 24 בע:134בעמ'

מכן- רשאי אינו החוזה לביטול בזכותו משתמש אשר לחוזה צד" לאחרהחוזה". של קיומו את ולדרוש מבחירתו בו לחזור

קל, אינו חזית שינוי ואם זה בצד זה בצוותא שימוש וחומר אפשריובסעד, ביטול לאחר החלים בסעדים העושר דיני סמך על האכיפה החוזה , להוציא) , בדיני ההשבה במסגרת התעשרות מניעת כמובן בהנחה(. החוזיםידי- התובע של נכס שמכירת או, על אינטרס לתבע שיש נכס לפחות הנתבע

מקימה, מוגן שהופקה" טובת" לקבלת עילה לתובע בו עוד ובכך) ההנאההרי(, היינו, של בעין לביצועו עילה זו אדון כלל לה שאין עילה החוזהכלשון" ) הגיע" כבר שהחוזה אחרי מקום חברי שניסח השאלה של הסיפא לקצו, השופט , .) את' למשל טול לוין שעליו, פסק ש סומך( בין) הדין חברי היתרבשל המוכר שקיבל הפדיון לדמי הייתה שם התביעה. LAKE] 64- ] הנכבדאשר, חלקת , אותה למסור במקום קרקע העבירה- התובעת לגורם בתמורה לקונה

על. לביצוע בתביעה הקונה עליו באה זו לקרקע זכותה סמך שלישיעל, אחרי לעקוב נכס בעל רשאי שכן(, SPECIFIC PERFORMANCEבעין) רכושו

." אילו" הפרתו יסוד על הרכישה חוזה את קונה אותה ביטלה גלגוליוהיא(, לאדם הנכס את שמכר על) המוכר של היסודית הייתה לא שוב אחרשכן(, להשבה אם כי) לנכס לתחליף ולא נכס לא לדעתי זכאית זה ולפיצוייםאו( בעין ביצוע או) אכיפה של פרי הינו זה כמו דיני לפי ביצוע של שם

מכל. מה, הנאמנות " אינו שם שנתבע מקום אלא" " תוך) קיום השבה החלפת", בדמי הנכס כאשר(. אכן הדין בעלי בין חוזיים ביחסים מדובר אן הפדיון( אלא בנתבע) אין, של מנכסיו נכס שגזל למשל החוזה קיום של השאלה התובעואז, כלל מתעוררת ביטולו או , די ועיקר בעובדת, לתובע בנכס קניינו לו

" , , אינטרס) אולי אחר" או כלשונו, מוגן , של בו בספרו' פרידמן פרופ ) כדי" ל אולם. להשבת תביעתו את עליה להשתית הנ לחשוב נטענה בל הגזילהשכן, באותה מדובר שם כמו שכאן זו. כהרי זה הרי לא השבה

251

צד שכל בעת חשבון בכלל מובאים אכן כדין שלא התעשרות של היבטיםקיימת. שקיבל מה את למשנהו להחזיר חייב שבוטל לחוזה ענפה פסיקה ממנו

לאחר, מבעלי התעשרות נמנעת בהן הדרכים על ביניהם שנכרת שהחוזה הדין" : א. ע ראה " של בעין השבה נפסקה שם[ - 403/80] 25 בוטל א; ע נכס

" ריבית בצירוף כספים השבת נפסקה שם[ - 359/79 ,356] 26 א: ע והצמדהדמי ובניכוי והצמדה ריבית בצירוף כספים הושבו שם[ - 495/80] 27

" א; ע מקרקעין מעיסקת חלק על הן כספים הושבו שם[ - 311/78] 28 שימושל" במקרקעין נוספות השקעות על וכן שבוטלה זהו, הנ המצוי הסדר אולם

מה במחינת לקדמותו הצדדים של המצב את להחזיר מטרתו ואשר חוזים בדיניתוך. ולשם החוזה ביצוע לאורך ממשנהו קיבל מהם אחד שכל כך כדי ביצועוידי- מודרך להיות המשפט בית צריך עקב דווקא- למנוע שמטרתם שיקולים על

משנהו. חשבון על אחד צד של התעשרותו- הביטול

ספציפי, נכס לו למסור שמעון עם בחוזה ראובן הבטיח שבו במקרהידי- הבטחתו הפר וראובן הברירה, הנכס מכירת על רוצה: בידי לאחר שמעון

ואז, בדמי לו שהובטח הנכס החלפת תוך אכיפה דורש הוא- עליו הפדיוןרוצה; מביטול להימנע ותובע ההפרה עקב החוזה את מבטל הוא- החוזההשבה. בצד פיצויים

, המלומד של מהנמקתו שונה אולי היא דלעיל הנמקתי טדסקי' פרופ, במאמרו אך" ל בדרך. והמסקנה דומה המחשבה הלך דבר של ביסודו הנ זו זהה

( התובע מן נוטלים גם , את) בצדק לא מזה וגם בזה לאחוז האפשרות לדעתיאם: את להניח שההפרה, יצליח ידו נזק בעיקר- נזק לו גרמה להוכיחיעדיף' - לצד הנכס מכירת בעת הנתבע שגבה הפדיון דמי על העולה ג

לעומת; אם, פיצויים ידרוש, גרימת הוכיח בבואו בידו חרס יעלה זאת נזק" את לעצמו הנכס" כדין. שלא התעשרות עילת של דרך על תחליף

אם. המקרה את טול כי, שלפנינו מוגן אינטרס לעותרת היה נניח

וכי, האחסנה בחברת שאוחסן המסוים בברזל נמכר זה מסוים ברזל בהמבורגהיה, שלא לאחרים ( עליה כדין לתבוע) החוזה( או) אכיפת כמבואר על- קיום

משחברה. מכירת בעת שנתקבלו הפדיון דמי תשלום ידי את להביא הברזלנותרו, ותבעה קצו אל החוזה , פיצויים אך, לדעתי שבחוק התרופות ורק לההעניין. על החל האחיד

רשאי, כנרמז באומרי. אחרי לעקוב קניין בעל וכידוע בעל" רכושואולי או לו תוקנה בנכס שהבעלות זכות לו שיש למי גם כוונתי קניין

; אינטרס" ראה" אחר א" מוגן ( שנוצרת יש[. 280/73] 2 ע מעין) למשלכך, לבין המוכר בין נאמנות של כנאמנו בנכס מחזיק שהראשון והקונה

" , , א; ע למשל ראה ' 400/67] 29 האחרון , לענייננו. 110בעמ[, לבד)" לעניין לדוגמה : א, ע ראה (, 400/67] 29 שיהוי , " אין[ שם ל בין ההבדל הנ

שכן, או מעלה קיום תביעת לבין נאמנות מעין התביעה מהות בשניהם מורידהיחסים ביטול ולא המוגן האינטרס או הבעלות העברת ביצוע היא

החוזים(. דיני במסגרת והשבה הנפגע פיצוי תוך) שבצדם וההתחייבויות

ידי- בוטל לא לשמעון ראובן בין המכר חוזה עוד כל חרף, על שמעוןשל היסודית הפרתו

252

יוכל, " שמעון ראובן אחרי" או; משתי באחת רכושו לעקוב את לתבוע דרכים" עצמו הנכס החדש" הקונה לב- נכס את האחרון זה רכש כן אם אלא) מ בתום

או(, " את לתבוע ובתמורה הנכס" היינו, בגלגולו תחליף דמי את החדשאולם. שבידי הפדיון בענייננו(, כמו) קצו אל המכר חוזה משהגיע המוכר" היינו חוזה" אך( השאלה כנוסח) שהיה אין, איננו הנדונה על להעלות עוד

יתבע( בדוגמה) ששמעון הדעת ומשהעלה, בדיני ראובן את דלעיל חרס חוזיםיוכל, עקב נזק לו שנגרם הוכיח ולא בידו מהקונה לתבוע עדיין ההפרה

את'( צד) החדש יפים. הנכס ג פרידמן' של דבריו זה לעניין גופו פרופ' בספרו , בעמ" ל :684-685הנ

א- נכס למכור פלוני התחייב אם"... , מכרו מכן ולאחר ל שלא- ג פעל ללב- ידו, א עדיין עמו שהעיסקה או תמורה נתן שלא או בתום הושלמה

והוא, על א של ' זכאי העליונה אחר' ג. מידי ולהוציאו הנכס לעקובעם שלו החוזה לאכיפת זכאי שהוא בכ מותנית א של זכותו אולם

בעניין. , זה פלוני שיקול, כמובן שהרי, בית דעת יש אם המשפטכאמור, בלתי היא האכיפה תישלל, לחוק( 3)4בס' צודקת התרופותשלילת. הבסיס נשמט ובכך לאכיפה הזכות ג כלפי א של זכותו לעקיבה

א- הטעם מן , ראוי איננו ש במקרה, משמעותה לא, לאכיפה שלילת רק זההטעם. האישי הסעד שלילת גם אלא הקנייני הסעד כי, לכך כלפיו הוא

א- משנקבע אין, לאכיפת ראוי איננו ש ג כלפי לטעון יכול הוא החוזה(". לו ששייך מה את נטל שהלה - א) ל

" ש) , 244 בה בצמוד, ל" לציטוט שם מובן: " הנ א', של זכותו כי נאמרכלפי, בדוגמא בעינה"(. תעמוד חוזה הפרת על לפיצויים פלוני דלעיל

(. שלי ההדגשות )288בעמ' דבריו גם ראה " ' פ- ב מ

הפכה, " בלתי העותרת בענייננו לאכיפה" העובדה מעצם כבר ראויהוכל, הגיע שהחוזה החוזה הפר בשל תרופות לתבוע הוא לה שנותר לקצוחוזים(. בדיני והשבה פיצויים) ביטול שלאחר

תביעה, של סיכומם אך להתלוות יכולה עושר עשיית של בעילה דבריםשאז, לתביעת ורק הפירות את והן הנכס את הן לקבל התובע מבקש אכיפה

אולם. שהופקו אין, תשלום הוא המתבקש העיקרי הסעד כאשר ממנו פיצויים, בעשיית לעילה מקום תביעה. כמבואר מניה, לפיצויים עושר וביה, כוללת

, ביטול על הודעה גם שביטול, ופשיטא לדור יכול אינו החוזה החוזהאף, תביעה עם אחת בכפיפה כאלטרנטיבה. לא לאכיפתו

, של דעתו את נקבל אם אף. 3 יהיה' פרידמן לקבלת התביעה דין פרופאבהיר. הפדיון דמי זה: עניין להידחות

כי, אינה, שאוחסן המסוים בברזל מוגן אינטרס היה לעותרת ההנחה בהמבורגאבהיר. נראית שיקוליי. את לי

253

אשר, הנכס לגבי רק יינתן עקיבה צו אותו קיים לגביו הספציפי", אינטרס" להבדיל- הגנה חוזיות, והתחייבויות הבטחות של מקיומן בר

נכס לבין התובע בין זיקה יוצרות ואינן ספציפי לנכס מתקשרות שאינןהחוזה. ( היה הצדדים בין שנכרת כזה למכירת) ברזל טנה 7,000 כזכור

/ שתוארו מהסוגים ת- לעותרת יוחדה הספציפית שהסחורה בלי זאת, 1ב ) כחלק) המוכרת. בין שהוסכם ממה הקונה רשאית איפוא הייתה הצדדיםלרבות, על כעולה ברזל שלה המלאי מתוך ולמכור בעסקיה להמשיך רוחהובלי, בחרה בהם הסוגים כשלהו ברזל על להצביע תוכל האחרונה שזו העותרתגישתי. לספק המוכרת על דווקא ואותו אותו אשר כברזל עומדת אינה זו לה

, של לגישתו בסתירה אלא' פרידמן , אחד בקנה עולה- להפך פרופ למשל. עמוהבאה: הדוגמה את המלומד המחבר נותן 299בעמ'

א- ספציפי נכס למכור ב התחייב שבו במקרה עסקה( 1) דוגמא" אך ל" ) העבירו זאת במקום ההדגשה- ג (. שלי ל " ' פ- ב מ

' לכך בדוגמא בעמ, :640נאמר

במסגרת, לצד שהובטח מקום" נכס, הסכם אחד השני והצד ספציפי מחייבשלישי, לצד שהעבירו או הנכס את העביר ולא התחייבותו את הפר

זכות, ניתנה שלו לצד עומדת ההגשה" ) אחר עקיבה ההתחייבות הנכס(. שלי " ' פ- ב מ

שהמחבר, עינינו ( צמצם המלומד הרואות את) המקובל הכלל ובצדקלפיו, אותה עבור המוכר שקיבל הפדיון לדמי חוזית זכות בעל זכאי עליורק', מצד זכות לשון. בנכס שמדובר למקרה ג אם, ספציפי לדרכו נלך אחר

עדיין, עמדתו את ונקבל - במלואה - יעבור, בל כתנאי האמורה, לזכות נדרשתאין. נכס לבין התובע בין זיקה אליבא, ספציפי בהפרת, די חוזה דגישתו

המסקנה. שכן, מובנת גם גרידא גלגוליו אחרי לעקוב אפשרות כל אין מאליהלהבדיל, נכס של טול. מנכס סתם הקרוב, ספציפי בו, מקרה מזמין לענייננו

מאת(. מסוגים ברזל כגון) סחורה אדם שבבית, שונים של מלאי עסקו סוחראם. סחורות לא, סחורה לקונה תיוחד לא דומות בעד שימנע מה יהא מסוימתשכן, ללקוחות דומה סחורה למכור הסוחר מכירות בין לקשור אין אחרים, הסחורה את קונה לאוחו לספק הבטחתו לבין כאלה אם. לפיכך לא שהזמיןכגון, את הסוחר קיים אותה סיפק לא או הסחורה את סיפק שלא הבטחתו

תהיה, ואולי, הפרת אמנם זו במועד ביטולו המאפשרת יסודית הפרה אף חוזהידי- אולם, על בין זיקה אותה ליצירת אחיזה נקודת שום תהא לא הקונה

כדי, נכס לבין הקונה ", אינטרס" בכ שנראה ספציפי שניתן- הגנה לעקוב ברכגון, גלגוליו על אחריו לזולת. מכירתו בגין פדיון דמי קבלת השוניםשהקונה, מובן עקב, מאליו לבחור, יכול ולתבוע החוזה את לבטל שלא ההפרה

היינו, כמוזמן. סחורה לספק ההבטחה קיום את- אכיפה

העקיבה. תחומי אל פונים כאשר יותר עוד מתבהרים הדברים

א" חשין השופט של מדבריו זה בעניין אביא '218/57] 30 בע בעמ[, 1704:

254

שאפשר, הכלל מן יוצא ללא המקרים בכל יסודי תנאי"... לזהות היהפירוש. בגלגוליו ולגלותו אחריו לעקוב או בעין הרכוש את השונים

פשט... שאם הדבר לדרשו זאת בכל היה אפשר צורה ולבש צורה הרכושלפי, בצורתו חזרה ברכוש שנתגלגל המקורי הרכוש על שנאמר האחרונהידי- המצוי זאת. שינוי על ...". תורת צורה עקיבה- צוי

שעקיבה, מובן אך עם. נכס קיים אם רק תיתכן הוא תיתכן זאת ספציפיאלא, נכס אחרי רק לא עקיבה . זכות אחר גם מוחשי קניינית- מעין

כי, זו נקודה לסיכום המלומד, המחבר של דעתו לסוף ירדתי אם ייאמר , אין' פידמן מוגן כאינטרס הכרה כדי עד לכת מרחיקה שלו התיאוריה פרופ

פי- הבטחה בכל גם, על או מוגדר לחיוב זכות עם מתקשרת היא אין אם חוזהספציפי. לנכס

דין- התביעה הייתה לכך בדומה לדמי, AT ,]54[ LAKE 4111 בפסק, A CERTAIN PARCEL OF LAND" עבור המוכר שקיבל הפדיון לא", סתם היינו

ומוגדר. ספציפי נכס אלא מקרקעין

אם, , על המקובלת התיאוריה בהבנת טעיתי לא לפיכך פרידמן' פרופ, תומכת היא אין על. אדרבא מהטעם כבר העתירה את לדחות יש פיה בעתירה

/ כמפורט) שונים מסוגים ברזל טון 7,000כ- ברכישת מדובר שבענייננו ת- בשיוחדה, מסוימת בסחורה ולא( 1 פי- וספציפית לעותרת. המכר חוזה על

בדרך, מכר חוזה לצורך נכס של ייחודו - יעשה ידי, על גלויה פעולה כללהמצביעה, הצדדים. בין העיסקה כנושא פלוני נכס לזהות כוונה על לעיןכפי, כוונת היא, משתקפת שהיא הצדדים זיהויו אופן לגבי המכריעה בחוזהבדומה, הנכס של בהעדר. חוזית שאלה לכל ומועדו מסור, הוראה אחרת חוזית

- הייחוד רוב- פי כך. על - 2-501 סעיף גם קובע למוכר UNIFORMל COMMERCIAL CODE .לשונו: שזו

SUCH IDENTIFICATION CAN BE MADE AT ANY TIME AND IN ANY... (1)"MANNER EXPLICITLY AGREED TO BY THE PARTIES. IN THE ABSENCE OF

.EXPLICIT AGREEMENT INDENTIFICATION OCCURS

...

B)... WHEN GOODS ARE SHIPPED, MARKED OR OTHERWISE DESIGNATED BY)

;THE SELLER AS THE GOODS TO WHICH THE CONTRACT REFERS...".

ולכן, בפני חוזה הוא הממכר ייחוד המוכר של לבחירתו אין עצמואלא, כל מסוים בנכס מראש, לה הסכים אם נפקות ' לאחר או הקונה ז: המעשה

חוק, " - צלטנר " ח, תשכ למחקרי המכון) החוזים לחוקי פירוש". 1968המכר' ולמשפט חקיקה טדסקי, ג .43עורך, השוואתי

255

-GODDARD השופט של כדבריו AT ,]05[ )7491( FURBY V. HOEY 832ב ידי- המובאים בחיבורו, על ' צלטנר , בעמ" ל (:44-43הנ

;IF THE BUYER WRITES OR TELEPHONES OR SENDS HS SERVANT AND SAYS"

PLEASE SEND ME OR LET ME HAVE A BOTTLE' HE IS LEAVING IT TO THE'

SHOPMAN TO APPOPRIATE A BOTTLE OUT OF HIS STOCK TO THE CUSTOMER

".AND AS SOON AS THE SHOPMAN DOES SO THE SALE IS COMPLETE

שלצורך, את התואם ברזל בהמבורג המשיבה איחסנה המשלוח העובדהאין, דרישות הברזל של הסתמית ההזמנה את להפוך כדי כשלעצמה בה העותרתבהיות. שאוחסן הברזל עם המתקשרת להזמנה בברזל, סותרת המשיבה דווקאיש, מושבה שמקום שהיא, איתן יסוד בגרמניה זמנית בו מכרה להניח

ולא, מסוגים ברזל שונים ללקוחות אם, שונים אותם גם ביניהם היו ייפלאאשר, סוגים הזמינה( לא אך) כמותם ממש אמנם. אותם מהתנהגות העותרת

כי, המשיבה אף ואולי לייחד כוונה לה הייתה אכן מסוים בשלב עולההברזל. שבגרמניה בהמבורג שבמחסניה הברזל את ממש בפועל ייחדה לעותרתולהקל לישראל הסחורה משלוח את לאפשר כדי שבפולין מגדנסק לשם הועברוהיא, יתרה. בסיכומיה במפורש זאת ציינה אף עליו היא, בכתב מעיד מזוכי, על ... עצמה בקשייה" לעותרת... הסחורה במשלוח משנוכחה לקבל הציעהמסקנה". הערובה במחסני הסחורה יתרת את בנוסח מתחזקת אף זו בהמבורג

אשר, כי, היא שבו, 8.4.74 ביום שיגרה המשיבה המברק נאלצת היא מודיעהאולם. היתרה את למכור כדי בשלו לא הסחורה לייחוד והצעה כוונה לאחריםשכן, ייחוד בחיבורו, של כדבריו ממש ' צלטנר , בעמ" ל :44הנ

ניתן, בפני חוזה הממכר בייחוד לראות ויש היות" מהצעת לחזור עצמושכנגד". הצד קיבלה לא עוד כל הייחוד

והמברק, בה לחזור רשאית איפוא הייתה המשיבה , מהייחוד שבו" ל הנהוא, הסחורה מכירת על מודיעה היא כזאת. חזרה המהווה לאחרים

קיום על עומדת היא בו, 11.4.74 מיום העותרת של למברקה אני ערהאך, שכן, את לשנות כדי בו אין החוזה שהמשיבה לאחר המברק נשלח מסקנתי

ואולי, את לייחד מכוונתה בה חזרה כבר כבר שהסחורה לאחר אף הסחורהלאחרים. נמכרה

שבעקבות, העותרת אל דומה ברזל שולחת המשיבה הייתה זה מברק נניחאילו. הייתה, כך בישראל ולא, הוזה את מקיימת נהגה כל היה כהלכתו

הטעם. בינתיים מכרה תחילה שאיחסנה הברזל שאת בכך פסול לכך לאחריםההסכם, אחר. או זה ספציפי ברזל למכירת היה לא פשוט

שהעותרת, אין. 4 בוטל שבו התאריך את לקבוע הסתם מן התקשתה תימהנמנעה וגם החוזה

256

כפי. של כלשהו תאריך תביעתה בכתב מלציין א" שנרמז ביטולו *,815/80 בעהביטול. כמועד עסקינן שבה התביעה הגשת יום את לראות המלומד השופט נטה

שעד, כך, חי העותרת של מבחינתה החוזה היה או משמע הייתה שאילו וקיים

היה, להשלמת ברזל אז עד אליה משגרת המשיבה קיום משום בכך ההזמנהבאיחור(. כי אם) עליה המוטל

אפילו, בין, הצדדים היו אגב בדיעבד, ובין לכתחילה מסכימיםגם, זכאית שהעותרת הברזל הוא הוא המבורג בנמל המצוי שהברזל אז לו

מסוימות על העותרת מצד כוויתור פתוח החוזה השארת את לפרש הייתי נוטהההזמנה. להשלמת אחר זהה בברזל להסתפק וכנכונות זו

עושר בעשיית לתבוע כעילה חוזית הבטחה כל בהפרת רחבה הכרה. 5ולא, ואף רצויה בלתי לי נראית במשפט ולא בהלכה בה תמיכה מאתי מסוכנת

על. בספרי או הפסוקה סבורה, כגון מלומדים סבו, דא הקולעים דבריו אני, דאז הנשיא של אשר, דברים עבר אל בינתיים שחלה ההתפתחות חרף אולשן

מהשיטה התרחקות תוך ראשוני לסעד חוזים בדיני האכיפה סעד של הפיכתוכוחם, אביאם. גם יפה הכלכלית כלשונם: היום

צודקת- התעשרות של לעילה דרור קורא החוק היה אילו" ללא בלתי" חוזיים יחסים להרוס עלול הדבר היה סייגים או ריסון א" ) ע בכלל

15 [260/57 ' (.447בעמ[,

אם- היטב מוגנת חוזיות התחייבויות לכבד והמוסרית החוקית החובה- הרמטית לא כי ידי- שהפכה, תרופת על כמעט, לסעד בישראל האכיפה ראשוני

סעד(. שיקולי על המושתתים בחריגים) מאליו מובן הורחב אף האכיפה צדקידי- ביצוע" הכרה על " ב א" ) ע ' 289/78] 31 בקירוב הסתבר. 20בעמ[,

- הייתה כבר המכר חוזה נושא הבניין בימין שהדירה משפט, ובית זה מכורהידי- החוזה את לאכוף הקונה תביעת את קיבל באותו זהה דירה של מכירתה עלבאין(. בצדו בניין להעניק נתון במקרה אפשרות או) לאכיפה תביעה השמאלי

קיימת(, זו תרופה והשבה. פיצויים של התרופה לתובע

יש, תביעה במסגרת מתאים במקרה לתובע להעניק מקום בהחלט לאכיפהואם, בנכס שלו המוגן האינטרס אחר עקיבה צו - לאחר נמכר זה פלוני

( המוכר את לחייב למסור) אולם. דמי את לו הנתבע ועד מכאן הפדיוןההופכת, ההבטחה, מקבל של מוגן לאינטרס הבטחה כל של קיומה לתיאוריה

בהכרה. הדרך עולם של ליציבותו רציני סיכון טמון כזאת בתיאוריה רחוקהבפרט. חוזים ולכורתי בכלל הסוחרים

שכן", במקרה" המלים את לעיל הדגשתי בנכס מדובר אפילו מתאים , , לא, לכאורה רצוי ידי- לעודד ספציפי כוללנית הכרה מרחיב פירוש על

אם. עשיית דיני בהפעלת קיים, הכרה מלפנינו תצא העושר לכאורה כזאתשאנשים, רצויה. מדיניות עם מתיישב שאינו שימוש בה יעשו החשש

--------------" ד* ' 4לז) פ .228בעמ(,

257

שירבו, החשש שבהם, הוא ניזוק לא או ניזוק לא כמעט המקיים הצד המקרים, כלל שרכש) - בסמוך דומה נכס כגון - - כן(, פי על ואף לעקוב ימשיך להפרהאך, שהובטח הספציפי הנכס אחרי אם) ההפרש את לעצמו לתבוע די ורק לובעת( יהיה הקניין העברת תוך) הימים מן ביום זה נכס של מכירתו כזה(. הקונה בעוד יתרה- לב כאשר, תם ההפרה לאחר נמכר שהובטח הנכס מזו

ספק, במחיר בעיקר, שלא התעשרות בכך לראות כרגיל ניתן אם רב השוק כדיןלמכירה. ועד ההפרה למן ניכר זמן עבר כאשר

המותיר, ולא עושר עשיית לחוק 2 לסעיף אני ערה אפשרות במשפטאך, לפטור להצריך, להרבות עשוי כמתואר ההכרה עצם מהשבה התדיינויות

ומשאבים. יקר שיפוטי זמן

שלפנינו, העתירה במסגרת הכרעה צריכה אינה דלעיל ההכרה שאלת אולםובהעדר, מדובר אין שכן ידי- החוזה ביטול מחמת) לאכיפה זכות באכיפה על

כמוסבר, תביעה הגשת אין( לפיצויים אחר עקיבה זכות גם ממילא לעילאפילו, נושא שהמימכר( בניגוד) בהנחה החוזה לעותרת. יוחד כבר לדעתיעיון. בצריך זו שאלה להשאיר איפוא מוטב

, התוצאה שיש, לדעתי שפירטתי מהנימוקים העתירה את לדחות היאמובן. שאת, לעיל א" דעתי מאליו כאן. הסברי לאור לפרש יש* 815/80 בע

השופט, חברי של חוותדעתו את ראיתי זה בשלב , הנכבד ובלי' לוין דאם, להתעמק אבקש, את זו תואמות גישותינו בשאלה לנקודה להתייחס זו

כמוהו. שההשבה, גם סבורה אחת את בחובה מכילה כבר החוזים בדיני אניאולם. שלא התעשרות למניעת העקרונות מתמצים אינם אלה עקרונות כדיןולו, מה את למשנהו צד כל בהחזרת רק ספציפי מקרה בכל בהכרח גם שקיבלכי, בערך ( אם הריאלי גם) שהפיק, טובת או רווחים למשל צד כל הנאהבין, מנכסי ידי- רעהו ידי- ובין בהם והשימוש ההחזקה עצם על השכרתם עלהזולת נכסי החזקת על נזק דמי שיעור" רשימתי עם השווה) באלה וכיוצאהפרקליט" שלא ( כא כדין " ה) סקסי- בעולם שמכונה מה לגבי 451תשכ האנגלו

MESNE PROFITS.)

לוין' השופט המשנה כדעת דעתי הנוסף הדיון בנושא במחלוקת. 1: דהשופטת, . לנשיא פורת- בן

שבתמציתה, אליה הסופית והתוצאה נימוקיה עלי מקובלים עונה הגיעההווה; נוסף לדיון שהועמדה הסוגיה על היא הדין, לפנינו כי, אומר הוא

וחוזה, צדדים בין חוזה כשקיים חולשים, לא זה להתקשרות פתרון על קויםהם, דיני מכך כתוצאה שההוו הבעיות בלעדית. החוזים

דיני) נפרדים משפט ענפי שני בין המפרידה הגדר את לפרוץ איןהדינים(. מאידך במשפט ולא עושר עשיית ודיני גיסא מחד החוזים גיסא

כל, וייושמו יאומצו וההולמת, העובדתית למציאות דין בנפרד המתהווהא" ראה) עליו החלתו ' 437/80] 8 ע פרופ' בדברי וכך, 39בעמ[,

---------------" ד* .4 (225לז) פ

258

בספרו, ' פרידמן , בעמ" ל (.68-67הנ

בהלכה והשתרשו אומצו במשפט ולא עושר עשיית למניעת הכללים. 2הישראלי. הדין של אינטגרלי לחלק והפכו רבות שנים מזה הישראלית

הישראלי, המחוקק עיני לנגד היו זו שבהלכה הרעיוניים העקרונותהאזרחי, המשפט בתחום שלנו המקורית הדינים מערכת את לחוקק שבא שעה

החוזים. דיני לרבות

ולא עושר עשיית בחוק והמיוחד המוגדר לבושם את מצאו אלה עקרונותמאז, על, חוק חוקק במשפט פי- פיו זה הזמן עם שהתגבשו ההלכות ועל

אולם. יישק זה חוק עם והמתיישבות דיני של הבסיסיים העקרונות דברלדיני המיוחדת בחקיקה לכן קודם כב חלקית נקלטו במשפט ולא עושר עשיית

החוזים.

מיסודות( חלק) החוזים בחוק אנו מוצאים. 3 עשיית דיני כלליל" העושר כך. וגישתם הנ , הרעיונית בחוק, למשל השבה חובת זה נקבעהמגמה((. חוק) החוזים לחוק 21 סעיף ראה) חוזה ביטול של במקרה כלליחוזה הפרת של במקרה) נסבלת בלתי תוצאה למנוע היא זה כלל של ברורה

שיצא(, במובן, החוזה מקיים ואילו נשכר מפר וביטולו - שהמפר זה נפסדפי- עליו המוטל את קיים שלא בלבד זו לא נוטל גם יהא- החוזה על

מקיים, שקיבל את בידו ומשאיר מכאן. מחברו המפר על המוטלת החובה החוזה, שנתקבל את המקיים לצד להשיב בערכו, ובכלל הריאלי. ממנו

להלן( ) הפרת בשל תרופות) החוזים בחוק גם מצינו כך חוק- חוזהכללים( על לאכיפתו החוזה מקיים של זכותו בדבר וברורים מקיפים התרופות

בצד, ובנוסף החוזה הפרת עקב לו שנגרמו נזקים בשל לפיצויים זכותו המפרהזכות. לאותה כפי, זכות , התרופות בחוק שנקבעה לאכיפה יונקת" ל הנ

מגמתה. ולא עושר עשיית מניעת בדבר הדין מעקרונות לשניים: לגרום במשפט

שהמקיים. כדי, על לפיצוי זכאי החוזה את א שהיה, נזקיו שהואלא, לדברתו נאמן נפסד. ייצא ולהתחייבותו

שזה. מכוחו, רכש אשר ב בנכס, של קניין , החוזה ככל, יוכל פלונילשים, להגיע ניתן שרק הבעלות את ולקבל עליו החוק יד את אליו

בין, והחזקה , הצד של ובשימושו בחזקתו הוא אם בנכס ובין, לחוזהאם, דרך על שאינו, צד של בידיו הוא מצוי עקיבה לחוזה. צד שלישי

לא, בדרך אלא, על המקיים שיפוצה בלבד זו זו זכאי גם יהא נזקיולרבות, בנכס הקניין את לקבל או, שרכש אלה, של שוויים לקבל פירותיו

. עוד אינו שהנכס במקרה נמצא- השגה והמפר, ייצא לא שהמקיים בר לא נפסדחברו. של מקניינו במשפט שלא מתעשר יהא

שיסודותיהם, עקרונות במשפט, שלא העושר עשיית בדיני נוספיםשזורים, מצויים

259

, החוזים בחוקי ומשולבים בכללים" ל שבו. שונים הנ

, שהתקשרו דין בעלי. 4 שיחול, הדין ההכרעה בעת עליהם בחוזההוא, מאותו הנובעים ביחסים שהתגלע בסכסוך . החוזים דין חוזה ל" הנ

במשפט ולא עושר עשיית מניעת בדבר הדין עקרונות שמשולבים כלכי, החוזים בדיני המיוחד הסכסוך על גם ממילא אלה יחולו אז עצמם

הנדון.

הרי, בדיני משתלבים שאינם ככל , לעשות שאין החוזים בנפרד, בהםהנעוצה, בפתרון שימוש בו. התקשרו הדין שבעלי בחוזה המחלוקת

כפי, הדין זהו עם, בחוק ביטויו את שמצא במפורש חוק חקיקת החרותשהרי, ולא עושר עשיית ( 6 סעיף במשפט שבו) לאמור: קובע א

לעניין מיוחדות הוראות אחר בחוק בשאין יחולו זה חוק הוראות"הצדדים". בין אחר הסכם ואין הנדון

בפתרון גם שינחנו לו ראוי זה כלל נאותה שיפוטית מדיניות מבחינתשהרי, לחוק שקדמה בתקופה שהתגלעו סכסוכים כי, מן זה אין זה שתי הרצויבמיוחד; אותו על במקביל יחולו דינים מערכות ורצוי, ראוי זה אין נושאלראוי שראתה את בקרבה ויישמה תוכה אל שאבה אחת דינים מערכת כאשרהאחרת. הדין מערכת מתוך לאמץ ולנכון

לא, במקרה. 5 בעלי בין שנקשר החוזה אכיפת העותרת ביקשה דנן- בעיסקה הדין פי. על כפי, מערכת הנדונה במקרה מתקיימות שהן העודותהמסקנה, כי, המסתברת דנן ולדרוש החוזה את לבטל העדיפה העותרת היא, על פיצוי כל. לפיכך כספים, השבת הוא העותרת לו זכאית שהייתה נזקיה

ופיצוי, בגינם קיבלה ושלא למשיבה שהעבירה שנגרמו, על תמורה לה נזקיםההפרה. בגין

פי- כפי, עובדות על קיבלה, המקרה מלאה תמורה העותרת שהוכחוכי, בידה עלה ולא למשיבה שהעבירה לכספים מהפרת כתוצאה ניזוקה להוכיח

, שהעותרת, נמצא שהיא. בחינה מכל נפסדת יצאה לא החוזה

לעמוד, במסלול לילך בחרה שאילו אפשר החוזה של קיומו על האחרהייתה, את ולדרוש אך, התוצאה אכיפתו לא זו שונה תוצאה אז גם שונהיישום של תוצאה אלא במשפט ולא העושר עשיית דיני של תולדה הייתה

כמתואר, בחוק אשר הכללים לעיל. התרופות

6 , דעתי. שאין, המשנה של כדעתה כאמור ודין היריעה להרחיב לנשיאלהידחות. העתירה

260

: השופט ברק' . א השאלה להכרעה העומדת א

כהן' הנשיא. 1 ל" י האם: " לדיון הבאה השאלה את העמיד ז נוסףומה, בין חוזה שהיה במקרה חלים במשפט ול עושר עשיית דיני הצדדים

שאלה". תהיה זו לשאלה התשובה אם העותרת תביעת לגבי התוצאות זו בחיוב, היבטים שני שעניינו. הראשון במשפט ולא עושר עשיית דיני של תחולתם לה

, היה הצדדים שבין במקום שעניינו; השני עשיית דיני של תוכנם חוזהניסוח. תביעת לגבי תוצאתם ומכאן העושר אם, העותרת אותו קוראים זהמעלה, בו מההקשר במנותק לבחינת תיאורטיות אפשרויות של נרחבת קשת ניתןלבחינת וכן החוזים דיני לבין במשפט ולא עושר עשיית דיני בין היחסיםלא. במשפט ולא עושר עשיית דיני של תוכנם כי, על יעלה עצמם הדעת

דיון. הבעיות במכלול נעסוק הנוסף הדיון במסגרת מסגרת אינו נוסף כולןלשם. מסה לכתיבת ואנו, נכתבו כך כוללת שבהם לטוב זכינו בישראל ספרים

ל" ספרו ראה) (. של הנ את' פרידמן על להבין יש הנשיא של ניסוחו פרופשבגינו, הערעור רקע בערעור. לדיון השאלה הועמדה האזרחי זה אזרחי נוסף

כי, ( העותרת תביעת נקבע לקבלת) המשיבה זכתה שלה ההנאה טובת הקונה , ) שכן) נכשלת תוקף- חוזה קיים הצדדים בין המוכרת לא שהקונ חוזה- בר

, שיש מקום במשפט ולא עושר עשיית לדיני מקום ואין- ביטלו - כן. על חוזהשבין, להיות צריכה להכרעתנו שהועמדה השאלה לבחינת המוצא נקודת זו

וחוזה, היה הצדדים שכן, לעמוד ממשיך זה חוזה זה. בוטל לא בתוקפו כדיןדינו- העיקרי הבסיס היה משפט- של לפסק מכוחו. זה בית זה בסיס של בערעור

- התקבל דינו, ופסק על. המחוזי המשפט בית של הערעור זו קביעה בסיס בוטלכי, ( טובין מכר) המכר לחוק לתוספת 85 סעיף הוראת החלטנו לאומי- בין

אינה( החוק- להלן) , חלה האחיד אילו. אכן של ביטולו הנחנו בענייננולא- זה בעניין הראשונה הערכאה של מימצאיה את קיבלנו ואילו- ההסכם

הטעם. נוסף בדיון שהועמדה לשאלה מקום כלל היה - לכך זה פי, שעל הוא( 84 סעיף הוראת לחוק) המחיר בין להפרש שווים הפיצויים יהיו" האחיד א

פיצויים". בוטל שבו בתאריך המחיר לבין בחוזה שנקבע - אלה החוזהטובת את- החוזה ביטול של ובהנחה שלפנינו העניין של בנסיבותיו כוללים, המוכרת שקיבלה ההנאה ) שכן) המפרה פי- המשיבה הערכאה של קביעתה על

לצד הברזל את המוכרת מכרה שבו תאריך החוזהבאותו כנראה בוטל הראשונה , שהשאלה. מכאן , הנוסף בדיון לפנינו שהועמדה שלישי אך, לדעתי זו: היא

כי, האזרחי בערעור העליון המשפט בית צדק האם בדיני לדון אין בקובעוכל. ולא עושר עשיית ההיבט) בעינו עומד הצדדים שבין החוזה עוד במשפט

ואם(, כי, זו שאלה על התשובה הראשון עשיית בדיני לדון מקום יש הינהמה, כשיש גם עושר ומה(, ההיבט) אלה דינים של תוכנם חוזה התוצאה השניזהו(. ההיבט) העותרת תביעת לפי קביעת של הנכון פירושה גם השלישי

, הנשיא לפיה' כהן חלים במשפט ולא עושר עשיית דיני האם" בשאלה נדון יומה, בין חוזה שהיה במקרה אם העותרת תביעת לגבי התוצאות הצדדיםבחיוב". תהיה זו לשאלה התשובה

2 , המשנה. השופטת, חברתי , לנשיא מבססת- פורת דינה- את בן על פסקשהחוזה, " ? או קצו אל בא כבר ההנחה הרי". הכיצד את סותרת זו הנחה בוטלכפי, התשתית ואשר, בערעור שנקבעה העובדתית פיה- האזרחי לבחון יש על

, נוסף דיון השופט. חברי , זה מציין' לוין , ד כי- דינו - בפסק פי" עלכפי, מערכת המסקנה, במקרה מתקימות שהן העובדות כי, המסתברת דנן היא? על פיצוי ולדרוש החוזה את לבטל העדיפה העותרת הרי". הכיצד כל נזקיה

הדין פסק של כולו

261

תשתית, תשתיתו מבחינת- בערעור לבחינה כלל הועמדה שלא העובדתית, הנוסף בדיון מחודשת כי- - את ביטלה לא העותרת הוא כן, ועל החוזהכדין. שלא להתעשרות תביעתה נדחתה

3 , השופט. , חברי עוסק' לוין אם, הוא אף ש לדיני מקום יש בשאלהואם, ולא עושר עשיית פיהם- במשפט (, לקונה עילה יש על מקום) העותרת

עם. הצדדים שבין שהחוזה מבחינתו, בוטל הדבר, זאת כחלק אך נעשה שלושבסיומו, מהפיתוח ואשר, שהועמדה השאלה עומדת המשפטי עניינה להכרעתנו

של ומשמעותם הקיים בחוזה במשפט ולא עושר עשיית דיני של מעמדם הוא, תביעת לגבי אלה דינים חברי. אכן כי, העותרת של מעמדם לעניין הן סבורוהן( ההיבט) במשפט ולא עושר עשיית דיני זכות של קיומה לעניין הראשון

אין(, ההיבט) המפר המוכר כנגד הקונה בידי ההטבה להשבת חשיבות השניאם, ומכאן, או קיים הצדדים שבין החוזה לשאלה בשתי שלו הדיון בוטל, גם הסוגיות מעדיף. כשלעצמי בכל הסוגיות שתי בין להבחין אני יחד, תביעת לעניין כדין שלא התעשרות בדיני לתוצאות הנוגע לכאורה. העותרתשעה, שלא ההתעשרות במסגרת ההנאה טובת השבת של עניינה הרי לא כדין

כהרי, עומד הצדדים שבין שהחוזה כשהחוזה, של עניינה בעינו בין זואמת. הצדדים לעניין, בוטל עשיית דיני תחולת של העקרונית השאלה הדבר

איני( ההיבט) במשפט ולא עושר אלה, מצבים בין ממש של הבדל רואה הראשוןהשופט, כדעת דעתי ובכך . חברי לעומת' לוין רואה, ש גדול הבדל אני זאתשל במסגרתם הנאה טובת להשבת זכות של גיבושה לעניין אלה מצבים ביןגיבושה(. ההיבט) במשפט ולא עושר עשיית דיני לי נראה זו זכות של השני

במקום, לעומת. ולא קיים הצדדים שבין שהחוזה כמוצדק רואה, בוטל זאתמקום, זכות של גיבושה לגבי מספר קשיים אני בא הצדדים שבין שהחוזה זו

מכיוון. לא, נוסף לדיון הועמדה לא זו אחרונה ששאלה לסיומו לפנינוומבקש, כל בה אחווה אתמודד. בצריך להשאירה אני דעה עם איפוא עיון

שנראית, היא, דיון של ביסודו כעומדת לי השאלה האם: " השאלה זה הבאהעקב לו שצמחה ההנאה טובת את המפר מן לקבל חוזה המקיים הצד זכאי

- - פי, על אף , עומד והחוזה ניזוק לא המקיים שהצד ההפרה לדעתי"? בעינוובכך, היא זו שאלה על התשובה דינו- אני מצטרף בחיוב חברי, של לפסק. השופט בחינתה' לוין שלוש של עריכתן כאמור מחייבת זו שאלה של ש

משלושה, , היבטים בדיקות בדיקת: האחת דיני של תחולתם בדבר השאלה שוניםבמקום, ולא עושר עשיית והחוזה, שבין חוזה שקיים במשפט בוטל לא הצדדים

, ההיבט) שעניינה(; השנייה טובת את לקבל הנפגע של זכותו היקף הראשון- ההפרה עקב למפר שצמחה ההנאה פי- על והחוזה ניזוק לא המקיים שהצד אף, עומד בדיקת; השלישית אם, בעינו נופלת זה נוסף בדיון העותרת השאלה

שבהם, אותם של למסגרתם מכירים במשפט ולא עושר עשיית דיני מקריםהשאלה. טובת את מהמפר לקבל הנפגע הצד של בזכותו היא הראשונה ההנאהועניינה, אופי בעלת ", הוא עקרוני כלומר" הגבולות תיחום טריטוריאלי

השאלה. לבין במשפט ולא עושר עשיית דיני בין דיני עניינה השנייה החוזהוהיא, ולא עושר עשיית " משמעות בעלת במשפטעצמם לענף" משפטי פנימית

השאלה. ועניינה, היא השלישית זה במקרה הדין בגזירת אפלקטיביתאדון. הדין רקע על שלפנינו הקונקרטי אלו שאלות משלוש אחת בכל הכללי

. וכסדרן, בנפרד

היבט. תחולת: ב חוזה שקיים במקום במפשט ולא עושר עשיית דיני ראשוןהצדדים בין תקף

262

הבעיה הצגת( 1)

החוזה. קיים צדדים בין. 4 לצדדים. חוזה פי- תרופות הופר דיני עלהעומדות. ולא עושר עשיית דיני מכוח זכויות הנפגע הצד לרשות חוזים

השאלה? אם, אינה במשפט באופן מתפרש הצדדים שבין החוזה מתעוררתלשלול( או במפורש) ביניהם מסכימים שהצדדים זכויות של תחולתן במשתמע

מקובל. כי, אלה - הציבור תקנת של לשיקולים וכפוף- כלל בדרך עלידיספוזיטיביות, זכויות הן במשפט ולא עושר עשיית דיני מכוח הזכויותבחוזה, והצדדים לשלול, רשאים א" ראה) תחולתן את שביניהם 156/82 ע

אם, מה אך[(. 9] זו? בשאלה עמדה כל נוקט אינו הצדדים שבין החוזה הדין

יש, שאלה על להשיב כדי , בחינה לערוך זו יש: ראשית חוים לבחון כפולהלהלן( ) חלק) החוזים חוק ובעיקר- מספר וחוק( החוזים חוק- כללי הכללילהלן( ) הפרת בשל תרופות) החוזים שבהם( - חוק- חוזה מופיעות התרופות

- פי, שעל במשפט. ולא עושר עשיית בדיני הן דנות העניינית מהותן הוראותאם, יש ולא עושר עשיית דיני כשוללים מתפרשים אינם אלה חוקים לבדוק

, למסגרתם מחוץ במשפט יש. שנית ולא עושר עשיית דיני את לבחון שלהםשמא, במשפט תחולתם, את כשוללים שלהם מבחינתם אלה דינים מתפרשים עצמםוכל, בין תקף חוזה שקיים מקום הבחינה. לא החוזה עוד הצדדים בוטל

המסדירה, החדשה האזרחית החקיקה עניינה הראשונה של מסוימים דינים שלנוויחסה, ולא עושר עשיית אם, ולא עושר עשיית לדיני במשפט בחוק במשפטואם( עשיית חוק- להלן) במשפט ולא עושר עשיית לו. שקדם בדין עושר

ותוכנם, במשפט ולא עושר עשיית דיני עניינה השנייה הבחינה שלהם. עצמם

במשפט: ולא עושר עשיית דיני של תחולתם( 2)החדשה האזרחית הקוריפיקציה של המבט נקודת

החל. פרקים נחקקה החדשה האזרחית החקיקה. 5 הכשרות מחוק פרקים- המשטית " ב, תשכ פרקים בחינת- רבים חוקים נחקקו, 1962והאפוטרופסותצורת. המשפט בתחומי- מקיפה אזרחית בקודיפיקציה פרקים חקיקה האזרחי

, " ראה) שונות בעיות מעוררת זו ' חקיקה' יה פרוקצ בשלבים: ישראלית געיוני", הערות ( א משפט וביקורת " א) , 41תשל יש(. את להדגיש לענייננוולא עושר עשיית דיני של להסדרתם הנוגע בכל המחוקק עמד שבפניה הדילמה

האם: חוק בכל במשפט ולא עושר עשיית של ספציפיים היבטים להסדיר במשפטאו, לאותו הרלוואנטי כפי וחוק ספציפי הסדר מכל להימנע שמא חוק

כולל, חקיקה בדבר במשפט ולא עושר עשיית דיני של הכולל להסדר ולהמתיןלבטוח, שזה ועד שפיתחה, בהלכה יחוקק עשיית דיני השנים במשך הפסוקה

המחוקק. ולא עושר , " ראה) הראשונה באפשרות בחר במשפט ושוב' ידין על אהפרקליט" חוקי פירוש ( כו הכנסת " ל) שולבו השונים בחוקים. 190 ,207תש

- פי, שעל , במשפט ולא עושר עשיית עניינן מהותן הוראות , השבה) למשל ראההכללי( החוזים לחוק 21 סעיף) טעות בשל שבוטל חוזה עקב שנמסר דבר שלהשבת(; לחוק 9 סעיף) הפרה בשל או הפרת עקב שנתקבל רוו התרופות

- לחוק 8 סעיף) אמונים " ה, תשכ -20)5 סעיף: 1965השליחות לחוק 48ו( בעשותו(. המשפטית הכשרות לא, והאפוטרופסות לנתק המחוקק ביקש כןניתוק, ולא עושר עשיית בדבר הכללי מהדין אלה הוראות אינו כזה במשפטהדין. על מתקבל חיותו יונק במשפט ולא עושר עשיית בדבר הספציפי הדעת

במשפט, ולא עושר עשיית של הכלליות מהמסגרות

263

פי- ומתמלא בין. הסדרן על עוברים הכללי הדין לבין הספציפי הדין שלהןהקובעים, אלפי הכללי. הדין רקע על הספציפי הדין של התנהגותו את נימיםהמבטיחה, האזרחית בחקיקה חקיקתית הרמוניה נעשית בכך פעולה כולה

דיני של הכללית התורה במסגרת הספציפיות ההוראות של ומבוקרת מתואמתזאת. ולא עושר עשיית הסדר: במשפט מטבע, ועוד לרוב, ספציפי ברייתושכן, אינו מכוחו, המתעוררות רבות שאלות על להשיב כדי בו אין אוטונומי

המשפטי הענף של הכללית בתורה טבעי באופן מצויה עליהן התשובה ואשר, בדבר הנוגע ההגנות) פי- הזכאי נגד התופסות השונות כגון עשיית דיני על

ניתוק(. לאקונות של ליצירתן הכללייביא מהדין הספציפי ההסדר עושראשר, 1 סעיף ראה) הכללי מהדין בהיקש דבר של בסופו ייעשה פתרונן רבות- יסודות לחוק " ם, תש מה, ואם(. 1980המשפט זאת? חכמים הועילו כך בתקנתםלעתים: שבמהותה, פלוני בחוק הספציפי ההסדר מעניק ועוד פי- היא זכות עלוזאת, ולא עושר עשיית דיני מכאן. תנאים בהתקיים במשפט אין מסוימים

כדבר, כי, מובן להסיק פי- זכות של קיומה לשלול ביקש החוק מאליו עלאם, ולא עושר עשיית של הכללי הדין מתקיימים, אינם אלו תנאים במשפט

מלשון. תנאים ומתקיימים " אחרים של" הן ללמוד אין הספציפי ההסדר ה " לגבי" לא. נופלים שאינם האחרים המצבים כל לאו הייתה זו למסגרתוהוא. המחוקק של גישתו לנגד שניצבה לבעיה פתרון ליתן ביקש הישראליתוך, מקובלים. הדין של לתחולתו האחרים המצבים את שהשאיר עיניו הכללילעניין, דבריו, עלי פרידמן: פרופסור של הבאים זה

העוסקות, בחקיקה הוראות כי סבורני" עושר עשיית מחמת בהשבה אחרת, ולא בדרך, ניתנות להשלמה, במשפט הכלליות ההוראות באמצעות כלל

הטעם'(. א- עושר עשיית) שבחוק בהם, שבמרבית הוא לכך ב המקריםלא, בסיטואציות המחוקק עסק הסוגייה את להסדיר התכוון ספציפיות, להסדירה התכוון שלא או במשפט ולא עושר עשיית של הכוונה. במלואה

הייתה, במקרים פתרון' מכנה שהייתי מה להעניק רבים מינימלי' כנימוק. חקיקתי הסדר לה היה לא שעה שאותה לסיטואציה נוסף כלשהו

בתחום לפחות- הישראלית בשיטה לראות יהיה ניתן זו בדרך שרק הואלהבדיל, משפטית שיטה- זה שאין פתרונות קובץ בה שיש משיטה אחידה

, " גישה על אחד כל והמבוססים ביניהם קשר ' יסודות" ) פרידמן ד שונהעיוני" הישראלית החקיקה לאור במשפט ולא עושר עשיית בדיני החדשה

" ח משפט א) ( תשמ " ב- .22 ,45-44מ

יש, עם יחד ולקבוע הכללי מהדין לחרוג ביקש הספציפי שהדין זאתשהוא, תכלית. המסגרת של המיוחדות בשל הכללי מהדין שונה הסדר הספציפית

, יש זו - מקום, כן על על, הספציפי שהדין לכבד כשולל, רקע מתפרש תכליתויש, הדין של הסדר הכללי. לדין ולא הספציפי לדין תוקף ליתן הכללידחיית: ולא החקיקה תכלית הגשמת כדי אך תיעשה הכללי הדין של ודוק, מעבר - לעניין. כן על נוקט הספציפי הדין אין שלגביהן כלליות סוגיות לה

ימשיך, כל לחול. הכללי הדין עמדה

מהפסיקה: דוגמאות במספר זו גישתי להדגים ניתן. 6

) ראובן) ובמסגרתו, עם מתנה חוזה עשה א מתנה הועברה שמעוןהחוזה. חדל לשמעון

264

הזכאי. מפסיק תנאי בשל להתקיים אין? להשבת ראובן שבו זה בעניין המתנה- בחוק הוראה כל " ח, תשכ בדבר הוראות קובע הכללי החוזים חוק. 1968המתנה

החוק. בנסיבות להשבה באשר דבר קובע לא אך מפסיק תנאי רק קובע אלהבמקום, בדבר הוראות בדוגמה. פגם בשל בוטל שהחוזה השבה בכריתתואין. בכריתת פגם כל אין שלפנינו בחוק לשאלתנו תשובה כל איפוא החוזהאין. החוזים - החוזה כי לומר גם הכללי כן, ועל להוראות תחולה אין הופרמה. שבחוק ההשבה השאלה? הדין התרופות א" התעוררה איפוא בע

27 [495/80 , כי[. מוטלת, ולא עושר עשיית דיני מכוח נפסק החובה במשפטלראובן. המתנה להשיב שמעון על

) ראובן) בחוזה. לתקופה נכס לשמעון השכיר ב דמי נקבעו לוניתבפינוי איחור של יום כל בגין מראש קבועים פיצויים וכן השכירות

שמעון. ולא, את הפר המושכר תחת. כאמור הנכס את פינה החוזה זאת, בחוזהראובן. בדמי וזכה שלישי לצד הנכס את שמעון השכיר דמי את תבע שכירות

ואילו, הפיצוי את או החוזי השכר את לו לשלם מוכן היה שמעון השכירותבית. שנקבע דמי לקבלת ראובן של בתביעתו הכיר העליון המשפט בחוזה

ששמעון, פסק. מהצד קיבל השכירות עשיית דיני על התבסס הדין השלישי" במשפט ולא עושר א) ג' ראה) ביקורת נמתחה הדין פסק על[(. 889/75] 32 ע

פיגור, " משפטים" ושכר המושכר בפינוי טדסקי ( ט ראוי " ט) (.68תשלפסק, , " ראה) יסודו בדין הדין לדעתי שכר' פרידמן פיגור בגין ראוי דעושר עשיית בעניין הכללי והעיקרון פרשנות שאלות מקצת- המושכר בפינויעיוני" ולא ( ז משפט במשפט " - " ם) תש ט את להדגים כדי בו יש(. 195תשל

וזאת, עובדות מערכת על במשפט ולא העושר עשיית דיני של תחולתם חוזיתלא, כל נוקטת אינה החדשה האזרחית שהחקיקה במקום ולא לחיוב עמדה

לשלילה.

) ראובן) ראובן. ספציפי נכס למכירת חוזה כרת ג את הפר לשמעוןותחת, מכרו, הנכס את שימכור החוזה שמעון. לשמעון את ביטל לא ללויהיזכה. דמי את מראובן ותבע החוזה אין? המכירה הכללי החוזים בחוק בהם

כמו. בעניין הוראה כל התרופות. בחוק הוראה כל זה בעניין אין כן זהכי, המשנה, על מקובלת זו ותשובה- הפסוקה הלכה של התשובה דומה חברתי, לנשיא כי- ואף, המכירה לדמי זכאי שמעון הינה " רשאי מראובן לעקוב"זכות. צד אצל המצוי כספו אחר ולא עושר עשיית בדיני מקורה זו שלישי

והרי, הקשור, עומדת היא במשפט , עם בחוזה עדיין לקונה אכן. המוכרהמשנה, , חברתי כי, מדגישה מותנית המכירה לדמי שמעון של זכותו לנשיאכאן. של בקיומו כי, יפה הדגמה לפנינו החוזה עושר עשיית דיני לטענה

במקום, במשפט ולא ודווקא, בין חוזה שיש חלים בין שהחוזה משום הצדדים: עומד הצדדים אין. ודוק זו דוגמה שלפנינו בהקשר מביא אני בעינוכי, להוכחת ההנאה טובת לקבלת הקונה זכאי שלפנינו במקרה גם העמדהמביא. מהפרת המוכר שהפיק להוכחת אך זו דוגמה זה בשלב אני החוזה

כי, ובחוקי, החדשה האזרחית בחקיקה דבר אין העמדה - בפרט החוזים בכלל

עושר עשיית דיני של תחולתם את שימנע- התרופות וחוק הכללי החוזים חוקחוזית. יחסים מערכת על במשפט ולא

הרלוואנטית, המסקנה מתבקשת זה עקרוני מניתוח. 7 לעתירה הבאהמעצם: שחוקים, שלפנינו , בחוזה העוסקים שונים העובדה חוק- ובעיקרששולמו כספים להשבת באשר הוראות כללו- התרופות וחוק הכללי החוזים

פי- לא"(, התמורה)" חוזה על מתבקשת העצמית

265

כי, טובת של השבתה כל שלילי הסדר של בדרך שוללים אלה חוקים המסקנההסדרה"(. התמורה)" מהפרתו הפיק המפר שהצד ההנאה התמורה של הנגדיתזו. מהתמורה הרווחים כלפי עמדה נקיטת כל בה אין העצמית צריכה הנגדיתכפי, או החיובי- פתרונה את למצוא עשיית בדיני- בהמשך שנראה השליליזאת. ולא עושר מעצם: במשפט שהחוקים, ועוד העוסקים השונים העובדה, בחוזה חוק- דינים קבעו- התרופות וחוק הכללי החוזים ובעיקר

פגם בשל אם) בוטל שהחוזה במקום העצמית התמורה להשבת באשר ספציפייםלא(, בשל וא בכריתתו - לשלילה ולא לחיוב לא- מסקנה כל מתבקשת הפרתובמקום, מהתמורה הרווחים להשבת באשר בוטל. ולא קיים שהחוזה הנגדיתהם, בחוקים כלל נדונה לא זו שאלה והיא, כל לגביה נקטו לא אלה עמדהפי- תיפתר כדין. שלא התעשרות של הכללי הדין על

8 , השופט. , חברי קובע' לוין : ד , לאמור- דינו בפסק

, שהתקשרו דין בעלי" שיחול, הדין בסכסוך ההכרעה בעת עליהם בחוזההוא, מאותו הנובעים ביחסים שהתגלע . החוזים דין חוזה ל" הנ

בדיני במשפט ולא עושר עשיית בדבר הדין עקרונות שמשולבים ככלכי, החוזים הנדון. המיוחד הסכסוך על גם ממילא אלה יחולו אז עצמם

הרי, בדיני משתלבים שאינם ככל , לעשות שאין החוזים בנפרד, בהםהנעוצה, בפתרון שימוש בו". התקשרו הדין שבעלי בחוזה המחלוקת

המשנה, קובעת, חברתי כמו, אף לנשיא , " השופט היא שההשבה' לוין דכדין". שלא התעשרות למניעת העקרונות את בחובה מכילה כבר החוזים בדיני

, בידי אין אלה לדברים אין. לדעתי מהלכה עם אחד בקנה עולים הם להסכיםשהכירה, של על במשפט ולא עושר עשיית דיני של בתחולתם פעם לא הפיקה

גם, היחס הם. בחוקי ביטוי מצא לא זה שדין במקום החוזי נוגדים החוזיםשלא, האזרחית החקיקה של הראויה התפיסה את מלוא את למצות ביקשה החדשהאלא, דיני במסגרת במשפט ולא העושר עשיית דיני הסדרים אך קבעה החוזים

בחינת, בלשונו" ) פתרון" חלקיים המצוטטת, פרופסור של מינימלי פרידמןשאותם(, עושר עשיית בדבר הכלליים הדינים מכוח ולפתח להשלים יש לעיל

הם; ולא בדבר הכלליים הדינים את מתוכנם רבה במידה מרוקנים במשפטשכן, ולא עושר עשיית על- המכוסים תחומים אותם על יחולו לא הם במשפט

- דיני" ידי פי". על הם, אותו החוזים תחומים על יחולו לא אף היגיוןהמכוסים, ידי- נוספים כדין שלא התעשרות דיני בחובם הכוללים חוקים על

חוק, חוק כגון) - השליחות " ז, תשכ -1967השומרים .) פי, על גישה וכדומהיחול, שאינו, תחום אותו על רק עושר עשיית חוק זו ידי על מכוסה צר

פירוש. שבאה, החקיקה מגמת את נוגד זה החקיקה חוק את להחיל האזרחיתכולה. הקודיפיקציה של היקפה מלוא על עושר עשיית

9 , השופט. , חברי מבסס' לוין בין, את ד על, גישתו הוראות השאר( 6 סעיף לחוק) : עשיית א הקובעת, עושר

266

לעניין מיוחדות הוראות אחר בחוק כשאין יחולו זה חוק הוראות"הצדדים". בין אחר הסכם ואין הנדון

אין, סעיף. במחלוקת להכריע כדי זו בהוראה לדעתי לחוק 6 שבינינושלפיו, הידוע את קובע עושר עשיית על גוברת הספציפית ההוראה והברור

גדר. ההוראה אם, המחלוקת הכללית , מעטות הוראות אותן הינו ולשיטתי- הפזורות, ולא עושר עשיית בענייני- ומינימליסטיות קטועות בחוקי במשפטקובעות, , לעניין" הוראות החוזים מקום". לדעתי החוזים שחוקי הנדוןואם בו שנפל פגם בשל שבוטל בחוזה אם- העצמית התמורה של השבה קובעיםהוא" העניין" הרי- הפרתו בשל שבוטל בחוזה העצמית התמורה השבת הנדון

עד. בחוקים הקבועים בתנאים מיוחדות" הוראות" בין סתירה שיש כמה אלהידן, עשיית חוק לבין אלה אלה" הוראות" של עושר העליונה. על מיוחדות

במקום, לעומת העצמית, התמורה של השבה קובעים החוזים שחוקי זאתעניין" אינו" ה הנגדית מהתמורה הרווחים של בהשבתם כלל עוסק הנדן

(. 6 בפיסקה המובאת בדוגמה כגון) , - ) סעיף) לעיל דיני לפסק ( 6 ג לחוק) אואין, בעניין איפוא עוסק לא עושר עשיית לענייננו דבר ממנו ללמוד זה

במאמרו, ראה) , פרידמן בעיוני" ל ' משפט הנ בעמ, (.43ח

, של זה חלק אסיים בטרם. 10 ברצוני- דיני כי, פסק מזווית לצייןאין, האזרחית החקיקה של הראייה של תחולתם לעניין להבחין מקום כל שלנו

בין, ולא עושר עשיית דיני עומד הצדדים שבין החוזה שבו המקרה במשפטלבין, ואם, של בדרך אם) לסיומו בא החוזה שבו המקרה בתוקפו בדרך ביטולהדוגמאות(. שבו, במצב עוסקות חלקן מהפסיקה שהבאתי אחרת החוזה דברים(, 6 בפיסקה הדוגמה) להתקיים ממשיך - ) חלקן) דיני לפסק במצב עוסקות ג

שבו, (,6 בפיסקה הדוגמה) להתקיים חדל החוזה דברים - ) דיני) לפסק א,6 בסעיף הדוגמה) כלל זו שאלה נתבררה לא ובחלקן .) - ) אכן) דיני לפסק בולפניו- עושר עשיית חוק בין ליחס היא ונוגעת עקרונית היא עמדתיהכוללים, החוקים לבין- זה בעניין הפסוקה ההלכה הוראות בחובם השונים

- שלא התעשרות בענייני פי. על חלים, גישתי כדין עושר עשיית דיני שליבין, הדינים כל על- כנפיו הפורש גדול נשר כמעין- במשפט ולא השוניםובין, ולא עושר עשיית בענייני הוראות בהם שיש הוראות בהם שאין במשפט

בין, הקיים, בחוזה עוסקות במשפט ולא עושר עשיית בעניין שהוראות כאלהשהופר. בחוזה עוסקות שהן ובין

במשפט: ולא עושר עשיית דיני של תחולתם( 3)במשפט ולא עושר עשיית דיני של המבט נקודת

כי, ביקשתי כה עד. 11 שלנו, החקיקה במבנה דבר אין להראותכדי, החוזים בחוקי במשפט ולא עושר עשיית דיני של ובמיקומם השונים

במקום, במשפט ולא עושר עשיית דיני של תחולתם את למנוע שחוזה הכללייםעתה(. לעמוד ממשיך שהוא ובין שבוטל בין) הופר הצדדים בין מבקש בתוקףכי, אני אשר, ולא עושר עשיית בדיני דבר אין להראות ימנע במשפט

במקום, תחולת עקרונית שהחוזה בין) שהופר חוזה היה הצדדים שבין דיניהםהפרתו(. בשל כדין בוטל שהוא ובין בתוקפו לעמוד ממשיך

267

אחד. ביניהם כרתו צדדים. 12 דיני. את הפר הצדדים חוזה החזהפי- סעדים של מורכבת מערכת התמים הצד לרשות מעמידים החיובים על

ראה. ) האינטרסים באים אלה סעדים של חלקם(. BURROWS, SUPRA- הנפגעיםאו" ) אינטרס" על להגן (RELIANCE INTERESTהשלילי: האינטרס ההסתמכות

שבו, הנפגע הצד את להעמיד ומטרתם החוזה נכרת לולא נתון היה הוא במצב : L.L. FULLER AND W.R. PERDUE, "THE RELIANCE INTEREST INראה)

373 AND 25 )73-6391( .YALE L.J 64 ,"CONTRACT DAMAGES .ניתן זה סעדהמפצים, דיני במסגרת לעתים דוגמה. באינטרס פגיעה על החוזים ההסתמכותבין, ניתן זה לסעד בהוראת, למצוא ( 12 סעיף השאר לחוק) הכללי החוזים ב

א" ראה) ההתעשרות דיני במסגרת לעתים ניתן עצמו זה סעד[(. 800/75] 33 עהמורים, שלא ואם בכריתתו פגם בשל אם) חוזה ביטול בעקבות השבה על כדיןבין, בשל בחוק קבועים הם אם ובין החוזים בחוקי קבועים הם אם הפרתו, עשיית סעד(. לבסוף שבדיני בפיצויים להימצא לעתים עשוי עצמו זה עושראת להעמיד שנועדו- נזיקין מעשה גם מהווה החוזה שהפרת מקום- הנזיקיןבצד. שבוצע הנזיקין מעשה ללא נתון הה בו במצב הניזוק הסעדים בוקיימים" אינטרס" על להגן שנועדו שנועדו, ההסתמכות על להגן סעדיםהצד את להעמיד מטרתם ואשר(. EXPECTATION INTEREST) הציפייה אינטרסשבו, הנפגע אף. ולולא החוזה קוים לו נתון היה הוא במצב סעדים הופרבראש, אלה במסגרת, ניתנים המפצים, דיני ובראשונה אינטרס על החוזים

ביסודם. הצד של הציפייה התרופות חוק הוראות עומדות אלה של הנפגעמטרתן. הפרת בגין פיצויים ומתן החוזה אכיפת שעניינן שתי של חוזהשבו, התמים הצד את להעמיד היא אלה תרופות הופר לולא נתון היה במצבבחיבורו, ראה )AT ,]25[ )8481( ROBINSON V. HARMAN 563החוזה: ידין

' , בעמ" ל דיני במסגרת גם ניתנת הציפייה אינטרס על הגנה(. 103הנ , , אם. למשל כך הוא, קנייני אינטרס הנפגע לקונה יש ההשבה זכאי בנכס

לצד הנכס ממכירת הפיק האחרון שזה ההנאה טובת את המפר מהמוכר לקבלשלישי.

שדיני, מערכת. 13 , החיובים הסעדים , עשיית) נזיקין עושר חוזים, ולא אינה( מעמידים ועל ההסתמכות אינטרס על להגנה מוגבלת במשפט

דיני. הציפייה אינטרס נוספים. אינטרסים על מגינים החיובים בלבדהוא, אינטרס רלוואנטי לענייננו שלא התעשרות מניעת בדבר האינטרס שלישי

אשר, לעתים, ולא עושר עשיית למנוע בא כדין זה אינטרס מוגן במשפטאשר, דיני במסגרת האינטרס בגין) פיצויים או אכיפה במתן החוזים

" או" "( השלילי מונעים" יש. שלא התעשרות החיובי הנזיקין שדיני כדיןבעיקר. אינטרס על מגינים אך. של התרופה באמצעות זה הסעד עיקר פיצוייםעושר עשיית בדיני צפון כדין שלא ההתעשרות מניעת באינטרס פגיעה בגיןאשר, ולא דינים. שלא התעשרות למנוע היא מטרתם עיקר במשפט לא אלה כדין

, להשיב, כשלעצמם ובכך, המצב את נועדו אינטרס על להגן לקדמותואין" ... כי, גם ההסתמכות המצב את להחזיר היא ההשבה מטרת לומר" א" ) ע ' 741/79] 23 לקדמותו , 540בעמ[ דינים(. נועדו, לא אלה בדומה

להעמיד, ובכך, לולא נתון היה בו במצב התמים הצד את כשלעצמם ההפרה- אינטרס על להגן כן. על בנזיקין( או בחוזים) פיצוי הרי לא הציפייהבכך: " כהרי הראונה. מתרופת ההשבה תרופת נבדלת השבה למנוע באה הפיצוי

והיא, שלא התעשרות (EX והיושר המצפון שתחושת במקום מופעלת כדיןAEQUO ET BONO )השבה מחייבת " א) ' 760/77] 6 ע ואילו(, 557בעמ[,

" על לפצות באה האחרונה א" ) ע ' 741/79] 23 נזק , " בעמ[ ל גם ראה; 540הנא" ' 76/51] 34 ע התובע של תביעתו הנזיקין שבדיני בעוד(. "1073בעמ[, שנגרם הנזק על פיצויים לתשלום היא

268

תביעת, ', טובת לתשלום היא ההשבה לו של, ' ההתעשרות על הנתבע ההנאההתעשרות, חשבון השופט" ) שלא שהושגה התובע א" אור כדין [,290/80] 4 בע, 641בעמ' דיני(. הם. רגליהם על עומדים במשפט ולא עושר עשיית אכן הם

שבאופיו, מעניקים ידי- המוענקים מהסעדים הוא שונה סעד החוזים דיני עלידי- אין. דיני ועל ואין, המצב את להשיב באים הם הנזיקין הם לקדמותוהם. לולא נתון היה שבו במצב התמים הצד את להעמיד באים באים ההפרה, שלא התעשרות למנוע לעתים. כמובן כדין שלא ההתעשרות במניעת יש כדיןובכך, המצב השבת משום , אינטרס על הגנה לקדמותו בדומה. ההסתמכות

במניעת, יש, שלא התעשרות לעתים בו במצב המים הצד העמדת משום כדיןובכך, לולא נתון היה עם. אינטרס על הגנה ההפרה הגנה, הציפייה על זאת

מטרתה. דיני של מטרתם אינה אלה אינטרסים מניעת היא זו של ההשבהוהגנה, שלא ההתעשרות בלתי לוואי תוצאת אך היא אחרים אינטרסים על כדין

הכרחית.

מה: השאלה ועומדת קמה זה ניתוח רקע על. 14 בין היחס הבאה, השונים הדינים , עשיית) נזיקין האם(? ולא עושר חוזים עומדת במשפטפי- זכות לנפגע או, הדינים על האם? לבחור עליו שמא כולם ביניהם

פי- סעד דרישת מתיישבת פי- סעד דרישת עם אחת דינים מערכת על מערכת עלטול? דינים שבו, את אחרת שמעון. עם שעשה מכר חוזה הפר ראובן המקרה

פי- שונים סעדים לרשותו עומדים , החוזים דיני על ביטול) החוזה, אכיפההיש(. שהפרת במקום) הנזיקין מדיני סעדים לשלול כדי בכך פיצוייםומדיני( מעשה גם מהווה החוזה הפרת אם) במשפט ולא עושר עשיית נזיקיןהרשאי(? שלא להתעשרות הביאה החוזה פי- שונים סעדים לצרף ראובן כדין על, עילות בחנו? כזכור החקיקה מבנה של המבט מנקודת זו שאלה שונות

כי, והבנו החדשה האזרחית עשיית דיני של לתחולתם מניעה כל אין עליהגם, ולא עושר עתה. ודיני חוזים דיני שחלים במקום במשפט אנו נזיקין

עצמם. במשפט ולא עושר עשיית דיני של מבטם מנקודת זו שאלה בוחניםאיננו: ואף, או עילות צירוף של הדיונית בשאלה עוסקים ודוק לא סעדים

. של בשאלות - ענייננו- דין בית ושאלתנו, של מהותם הוא מעשה היא, דבריםפי- זכות לנפגע שתעמוד הדבר ייתכן הדינים של הפנימית מבחינתם אם על

או, הדינים שאלה? לבחור עליו שמא כולם המשפט בתי את העסיקה זו ביניהםעשיית דיני לבין הנזיקין דיני בין ליחסים הנוגע בכל ובישראל באנגליה

ההלכה. ולא עושר כי, זה בעניין הפסוקה במשפט בתביעה אין עקרונית היאפי- תביעה להכשיל כדי במשפט ולא עושר עשיית של העילה בסיס על דיני על

בספרו, וכן UNITED AUSTRALIA LD] .94] ראה) הנזיקין , פרידמן ל" הנא" אור השופט כך על עמד(. 251בעמ' '290/80] 4 בע , , " בעמ[ באומרו ל הנ

641:

פי- לתבוע האפשרות לתובע כשעומדת" במשפט, ולא עושר עשיית עילה עלאי, תביעה בצדה לו ועומדת פי- שיתבע מניעה בנזיקין שתי עלובלבד, באותה אלטרנאטיבית העילות בגין פעמיים יגבה שלא תביעהמעשה....". אותו

עילת לבין החוזים עילת בין היחסים לעניין חלה דומה גישההתובע. פי- סעד לתבוע רשאי הנזיקין ובלבד, מעילות אחת כל על שלא אלה

תפיסה. מעבר יקבל לבין החוזית העילה שבין ביחסים גם חלה דומה לנזקומשהופר. ולא עושר עשיית דיני לפי העילה עשויים, במשפט הן להיפגע חוזההן, אינטרס שלא ההתעשרות מניעת אינטרס והן הציפייה אינטרס ההסתמכות

כדין.

269

, השונים הדינים של ביחד לתחולתם עקרונית מניעה כל אין , נזיקין) חוזיםומכאן(, ולא עושר עשיית יחד גם הללו האינטרסים על להגנה גם במשפט

א" ראה) לעתים. אינטרס על משפטי ענף כל יגן לעתים[(. 19/83] 35 ע נפרד

באופן, מספר על אחד משפטי ענף יגן על צולבת הגנה שתהא אינטרסיםאין. משפט ענפי באמצעות אחד אינטרס ובלבד, ולא בכך שונים כלוםהאחד: שני שיישמרו א" אור השופט רמז עליו- עקרונות [290/80] 4 בע

ל" , מריוי כדין שלא יתעשר לא התמים הצד כי- הנ כי; האחר קבלת הסעדיםמבחינת, אינה אחד סעד קבלת, מהות סותרת מן, סעד העניין הראוי אחר

שאינם, משני אחד כל על בקצרה לעמוד אחד. לעניין היבטים שני אלא אלה

זמנית- בתחולתם להכרה הראשון התנאי. 15 המשפט ענפי של הבוכי, השונים , מצירוף כדין שלא יתעשר לא הנפגע הוא - אם. כן על הנפגע זה

פי- בפיצויים זכה באופן, דיני על היה שבו במצב הועמד שהוא הנזיקיןהוא, בו בוצעה לולא נתון פי- בפיצויים יזכה לא העוולה החוזים, דין עלשבו, להעמידו האחרונים אלה של מטרתם שכן הופר לולא נתון היה במצב

ובמצב, אם, נתון יהיה הוא זה החוזה קבלת. בפיצויי יזכה ממילא הנזיקין, של כדין שלא להתעשרות תביא מצטבר פיצוי עד. כמובן ענף שכל כמה הנפגע

או, נזק על מגן משפטי אין. להערכת משלו דינים בו שיש שונה כל הנזקכמו. גם הענפים בצירוף כדין שלא התעשרות מבחינת, כל אין כן יחד מניעה

זו עתירה במסגרת מענייננו שאינן דיוניות מבעיות להבדיל- המהותי הדיןפי- מהנזק חלק על פיצוי לקבל- אחר חלק על פיצוי ולקבל החוזים דיני על

פי- הנזק גישה. דיני על הפיצוי סעד בין היחס לעניין חלה דומה הנזיקיןלבין( או בחוזים) בעשיית או בנזיקין או בחוזים) ההשבה סעד בנזיקין

, שלא עושר - אם(. כן על בפיצויים, או באכיפה זכה הנפגע הצד כדיןאין, הופר לולא נתון היה שבו במצב אותו המעמידים גם זכאי הוא החוזהשכן, התמורה להשבת תפיסה. חשבון על כדין שלא יתעשר בכך העצמית המפר, במשפט ולא עושר עשיית דיני בתוך קיימת דומה , משהופר. למשל כך עצמם

לא, להחזרת והן העצמית התמורה רווחי להחזרת הן הנפגע הצד יזכה החוזהשכן, התמורה פרידמן, ראה) המפר חשבון על כדין שלא יתעשר בכך הנגדית' בספרו , בעמ" ל (.451הנ

זמנית- להכרה השני התנאי. 16 ושזור קשור שונים משפט ענפי של בוואין, בתנאי - אחר היבט אלא הוא הראשון פי. על אין, תנאי שלו הנפגע זה- לצרף רשאי פי, שעל מבוססת שעליהן היסוד הנחות את סותרים מהותם סעדים

הוא. כעניין, התביעה לתבוע, רשאי אך, הללו הסעדים את דיוני לחלופיןכעניין, אינו הוא לקבל, רשאי , יחד גם אותם מהותי , למשל. כך במצורףבשל החוזה ביטול לקבל- עצמם החוזים דיני במסגרת- זכאי הנגע אין

הסעד. ואכיפת הפרתו בדרך. " הסעד את סותר האחד החוזה תרופת כלל האחרשכן, את זו מוציאות הביטול ותרופת האכיפה כולו) החוזה של ביטולו זו

משמעותו(, או משמעותה האכיפה ואילו בוצעו שטרם החיובים סיום מקצתו" אלה חיובים של ביצועם א" ) ע ' 260/80 ,265] 36 עצמם "544בעמ[, א; ע

21 [557/85 ' , השופט )171בעמ[, אין((. בדומה חוזה מהפרת הנפגע עציוניהמעמידים, לקבל רשאי הופר לולא נתון היה שבו במצב אותו פיצויים

ויחד, הסעד. התמורה של השבה לקבל זאת עם החוזה את סותר האחד העצמיתסעד. הסעד אלא הופר לא החוזה שבו במצב הנפגע את מעמיד הפיצויים האחרבנסיבות. אין, בוצע פרידמן, ראה) העצמית התמורה להשבת זכאי הנפגע אלה' בספרו , בעמ" ל (.451הנ

270

אין, כי הנה. 17 כי, כעניין לקבוע כן צדדים שבין מכיוון עקרוניתרופתו, חוזה קיים ואין, דיני בתחום הנפגע הצד של שהופר הוא החוזיםנהפוך. ולא עושר עשיית דיני מתחום לסעדים זכאי מבחינה: במשפט הוא

אין, פי- סעדים לצרף מניעה כל עקרונית עם. המשפט ענפי על זאת, השוניםכי, לומר אין יש. הוא אפשרי זה צירוף מראש ומקרה מקרה כל לבחון תמיד

יש. לפרטי אם, פרטיו כדין שלא התעשרות משום אין הסעדים בצירוף לבחוןאם. מושתתת עליהן היסוד להנחות סתירה ומשום הנפגע של אכן התביעה

היסוד( בהנחות וסתירה הנפגע של כדין שלא התעשרות) אלה תנאים מתקיימיםאם. אינו הצירוף אין, אינם אלו תנאים אפשרי מניעה כל מתקיימים

ניתן. חוזה: בדוגמה זו עקרונית גישה להדגים לצירוף הצד. הבאה הופרתביעת( סעד שהוא) הביטול לסעד לצרף רשאי הנפגע התמורה של השבה חוזי

אם, ולא עושר בעשיית שהוא סעד) העצמית בדיני מופיע הוא כי במשפטראה; א" החוזים שבו מצב באותו אותו יעמידו אלו שני[(. 186/77] 10 ע

, נכרת לולא נתון היה - אין. כן על תביעת אלה לשני לצרף רשאי הוא החוזהשנועדו, תביעת או אכיפה עם. לא החוזה שבו במצב להעמידו פיצויים הופרהוא, שנועדה, תביעת לצרף רשאי זאת באינטרס פגיעה על לפצותו פיצויים

בעניין. כי, לדאוג צורך יהיה זה ההסתמכות יביא שתקבל הפיצוי לכךשאם, התמורה השבת את בחשבון ראה) כדין שלא הנפגע יתעשר כן לא העצמית

בספרו, ' פרידמן , בעמ" ל , 459הנ הצדק(. השופט, עם אכן , חברי לוין' שכי, בחוזה חלופיות עילות הכוללת תביעה להגיש" ניתן עקרונית הקובעוכי", ובעשיית , לבחנה שיש היחידה השאלה" עושר בנסיבות, אם היאקיימת, אם, העילה על לסמוך מניעה העניין עדיין שהתובע משום החלופית

אם, לפי חלקו את למלא חייב על שקיבל דבר להחזיר חייב שהוא משום החוזהואם, על כאמור תביעה הגשת המונעות אחרות נסיבות שקיימות משום פיו, עילות יסוד אין. אכן בנסיבות בהתחשבות אלא נוקשה בכלל מדובר חלופיות

קונקרטיות".

במקום, נשלטות, שיש אמת פי- הצדדים זכויות חוזה , על - כן. על החוזהכי(, או במפורש) נובע החוזה של מפירושו אם זכות אין הנפגע לצד במשתמענוהגים, ולא עושר עשיית דיני לפי תקנת של לשיקול כפוף) לרוב במשפט

- פי( על אנו. האמור ציבור כי, אומרים בחוזה המפר, התעשר אפילו אזבספרו, ראה) כדין שלא אינה התעשרותו ' פרידמן , בעמ" ל במקום אך(. 67הנעושר עשיית דיני לפי הזכות את כשולל מתפרש אינו הצדדים שבין שהחוזה

ואין, ולא ", זכות מתן משום בו במשפט באופן" אינה שהתעשרותו למתעשראין, שלא החוזה. בתקופת יחולו אלה שדינים לכך עקרונית מניעה כל כדיןבמאה, עשרה- אכן פי- הזכות את אנגליים שופטים מספר ביססו התשע דיני עלכעין)" הצדדים שבין בחוזה מכללא תנאי על במשפט ולא עושר עשיית

במסגרת"(. כי, היה נהוג זו גישה חוזים לכעין להיזקק מקום אין לומרגישה. שיש מקום חוזה לא, מקובלת אינה זו חוזה ולא באנגליה עוד

. במדינות- הברית לפיה, מהתפיסה התרחקו אלה בארצות חובת הפיקטיביתבישראל. בתנאי מקורה ההשבה ודיני, פיקטיבית גישה אומצה לא מכללא זושלא התעשרות מניעת של כללי עיקרון על בוססו במשפט ולא עושר עשייתא" ראה) כדין "76/51] 34 ע ; " א[ ע ל "278/56] 37 הנ א[; [((.228/65] 38 ע

שוב, כללי עיקרון של במסגרתו אם, עקרונית חשיבות אין זה בין לשאלה- אם חוזה קיים הצדדים פי. על ולא עושר עשיית לדיני המודרנית הגישה לאבאנגליה, המקובלת זו בין- במשפט , בארץ ובין- הברי זו ובארצות

במאמרו, ראה) הקונטיננט בארצות המקובלת ל" פרידמן ח, משפט בעיוני הנאם, קשר כל ללא חלים הם( - 26בעמ' אם חוזה קיים הצדדים בין לשאלה

לאו.

271

(.4 פיסקה ראה) הראשונה בדיקתי את לסכם העת הגיעה. 18 לעיל העמדתי, הבאה: השאלה את לעצמי כזכור

החוזה. קיים צדדים בין" לצדדים. חוזה פי- תרופות הופר דיני עלהעומדות. עושר עשיית דיני מכוח זכויות הנפגע הצד לרשות החוזים

במשפט?" ולא

כי, בדיקתי עם, היא זו שאלה על התשובה עקרונית העלתה בחיובכי, הוספת לא במשפט ולא עושר עשיית דיני מכוח בזכויות הכרה התנאיהיא, להתעשרות, תביא הנפגע את תעמיד ולא הנפגע של כדין שלא עצמה

בערעור. מהותיות בעמדות חברתי, קבעה זה נוסף דיון נושא האזרחי סותרותכי*, המשנה במקום רק ומתמיד מאז חלים במשפט ולא עושר דיני" לנשיא

על". בין חוזה שאין א" חברתי חזרה זו קביעתה הצדדים [,437/80] 8 בעכי, בדיקתי. 39בעמ' דיני. דיה מעוגנת אינה זו פרופוזיציה העלתה בדיןבין, במשפט ולא עוש עשיית אין אם ובין הצדדים בין חוזה יש אם חליםבין; בין חוזה החוזה אם ובין ועומד קיים הצדדים שבין החוזה אם הצדדיםבין; הצדדים שבין למפרע. הוא הביטול אם ובין מראש הוא הביטול אם בוטלוהצטרפתי, בערעור המשפט בית בהרכב חבר הייתי חברתי, לדעת האזרחי

משמע. המשנה , לנשיא ומעמדתי- אין. אני מבקש הקודמת טעיתי לי לחזורבשינויים, אלא את, לאמץ א" זילברג השופט של דבריו אחדים 146/64 בע

[39 ' , 323בעמ[, לא, האזרחי, בערעור שכתבתי הדין פסק את שכחתי לאמוראותו. עתירה נושא דין- זו זה; דיני פסק עם אחד בקנה להעלותו אין פסקחזרתי: הווה בי. אומר

היבט. דיני: ג במשפט: ולא עושר עשיית שנילמפר? שצמחה ההנאה טובת את לקבל הנפגע הצד הזכאי

כי, לכלל הגעתי. 19 לשלול כדי בו אין חוזה של קיומו מסקנהבכך. ולא עושר עשיית דיני של תחולתם את עקרונית על בחיוב השבתי במשפט

דיני האם)" זה נוסף בדיון לפנינו שהוצגה בשאלה אשר הראשון ההיבטוראה?" בין חוזה שהיה במקרה חלים במשפט ולא עושר עשיית פסקה הצדדים

1 .) לאור קם, תשובתי לעיל שהוצגה השאלה של השני ההיבט לפניי ועומד זוהיבט. תוך, ולא עושר עשיית דיני של בחינה מחייב זה לפנינו במשפטאם, תשובה בהם למצוא ניסיון הנפגע של זכותו מוכרת עקרונית לשאלה

בנסיבות, לזה שצמחה ההנאה טובת את מהמפר לקבל חזוה מהפרת שבהן האחרוןשאלה. לא החוזה בהן ובנסיבות נזק כל נגרם לא לנפגע אינה זו בוטל, כלל פשוטה השופט. חברי , ועיקר ניתח' לוין והגיע, זו שאלה ש בהרחבה

כעניין, כי, מדיניות של למסקנה במשפט ולא עושר עשיית דיני משפטיתוזאת, טובת לקבלת הנפגע של בזכותו מכירים בוטל החוזה אם בין ההנאה

, אם ובין מתבקשת. לדעתו התעשרות על האוסר הכללי מהעיקרון זו מסקנה לאואין, שלא לבין שביושר וזכות קניין זכות בין להבחנה קשורה היא כדיןביסודה. זכות והמטרה המפר והרתעת לנפגע צדק של שיקולים עומדים אישית, החזוה קיום של . סבורה- לעומתו לב השופטת, המשנה בתום , לנשיא פורת- בןשהחוזה במקום זו בזכות מכירים אינם במשפט ולא עושר עשיית דיני כי

אם. מבינה, עומד החוזה בוטל בעינו

-------------------" ד* ' 4לז) פ .234בעמ(,

272

שאינו נכס למכירת חוזה לבין ספציפי נכס למכירת חוזה בין חברתיבמקרה. לדרוש הנפגע זכאי- ספציפי נכס למכירת חוזה- הראשון ספציפיזכות". בדמי לו שהובטח הנכס החלפת תוך" אכיפה לקונה עומדת זו הפדיון

כגון" אינטרס" לו שיש במקום אך או, קניינית זכות מוגן שבין בנכסבנסיבות". מעין" יש הקונה לבין המוכר " הקונה יוכל אלו נאמנות לעקוב"(, בתמורה רכשו זה כן אם אלא) אותו שקנה שלישי מצד רכושו אחר לב- ובתום" המפר מהמוכר לתבוע או הנכס" היינו, בגלגולו תחליף דמי את החדש

לעומת. שבידי הפדיון במקרה, המוכר שאינו נכס למכירת חוזה- השני זאת- אינטרס" לקונה אין- ספציפי , כן" ועל בנכס " זכאי אינו מוגן לעקוב"וממילא, צד של בידו הפדיון דמי אחר הפדיון בדמי לראות יוכל לא שלישי

, שהובטח לנכס תחליף השופט. חברי , לו מבחין' לוין חוזה בין הוא אף דבוטל. חוזה לבין שבוטל זכאי, קיים ולהשבת לפיצויים הנפגע הצד החוזה

כאמור, התמורה זת. בחוק העצמית אם. ותו התרופות עומד החוזה לאזכאי, זאת, בחוק הקבועות התרופות ולשאר לאכיפה הנפגע בעינו התרופות

השבת. ותו אלה. תרופות עם נמנית אינה המפר הצד שהפיק ההנאה טובת לאדעתי, שבין במחלוקת . השופט כדעת חבריי כמוהו' לוין כי, אני אף ש סבור

של כללי בעיקרון הישראלי המשפט מכיר כדין שלא התעשרות מניעת לשםוכי, ולא עושר עשיית מניעת הנפגע הצד זכאי זה עיקרון של מכוחו במשפטוזאת, מהפרת למפר שצמחה ההנאה טובת לקבלת הוא החוזה אם בין החוזהובין, אם ובין ספציפי נכס למכירת מעין או קניין זכות לקונה יש אם לאו

ובין, כפי. אם קניין מבקש, שכבר לאו זו מסקנתי להגביל אני ציינתישבו, למצב תוך, עומד הצדדים שבין החוזה דברים להשאיר אני שמבקש בעינותשתיתה לאור שלפנינו בעתירה מתעוררת שאינה- השאלה את עיון בצריך

ואם, ההנאה טובת את לקבל זכאי הנפגע הצד אם- העובדתית כן האמורהמקום, באלו אנמק. בשל בוטל שהחוזה תנאים בעשותי. תפיסתי עתה הפרתו זו

אסתמך, פי- אותו מבין שאני כפי הדין על כן , עשיית חוק על אמת. עושרפי- נשלט לפנינו המקרה אך, חוק של לחקיקתו שקדם הדין על על מקובל זה

כי, , בשני זהה הדין שלפנינו בסוגיה כולנו עניין. אכן לנו המקריםשלא, בשאלה אך, התעוררה חדשה תוך נעשה היה הישן בדין פתרונה בעברהם, לעקרונות היזקקות עושר. עשיית בחוק ביום הקבועים העקרונות כלליים

שאין, לפסיקתנו. רטרואקטיבי היבט כל גם מכאן

(:1 סעיף) קובע עושר עשיית חוק. 20

) מי") פי- שלא שקיבל א שירות, שבדין זכות על הנאה טובת או נכס( להלן) אחרת שבאו- (, להלן) אחר מאדם לו הזוכה חייב- המזכהואם, את למזכה להשיב סבירה בלתי או אפשרית בלתי בעין השבה הזכיה

שוויה. את לשלם-

) אחת) מפעולת, מפעולת הזכיה באה אם היא ב בדרך או המזכה הזוכהאחרת".

כי, עיקרון נקבע בכך רעהו חשבון על כדין שלא שהתעשר מי כלליעיקרון. חייב של הענפה מפסיקתם בעבר גם ללמוד היה ניתן זה כללי בהשבהאשר, המשפט בתי של מסוימות בקטיגוריות השבה בחובת הכירו בישראל

תוך, כדין שלא התעשרות מניעת זהשל כללי עיקרון על עצמם שביססו מקרים" : א) ע ' 278/56] 37 ראה "409בעמ[, א; ' 760/77] 6 ע כיום(. 577בעמ[,

והפסיקה, עשיית חוק בהוראת הכללי העיקרון מעוגן עד, שקדמה עושר לושהיא כמה

273

מדגימה, מתיישבת אין. הלכה אותו ומפעילה עמו לצדו, עומדת היא למעשהכנפיו. תחת היא מצטופפת אלא

חוק, כפי. 21 חובת של הכללי העיקרון את קובע עושר עשיית שראינומקום, עיקרון. שלא דבר רעהו חשבון על קיבל שאדם השבה בא זה כדיןהחוק. חשבון על אדם של כדין שלא התעשרות למנוע רשימה קובע אינו רעהו

שבהם, של ממילא. התעשרות מוכרת מצבים זה כללי עיקרון להגביל אין זושבהם, של נתונה לרשימה , תהא מצבים הקטיגוריות. אכן עשיית של השבה

ראה) השמרים על שוקטות אינן ולעולם סגורות אינן לעולם במשפט ולא עושרא" ' 280/73] 2 ע , " בעמ[ ל משפט- של פסיקתו(. 603הנ בעבר הכירה זה בית

כגון, המזכות קטיגוריות במספר ראה) בעובדה טעות מתוך כסף תשלום בהשבהא" א" ראה) שבדין טעות או[( 48/75] 40 ע אילוץ מתוך או[( 292/68] 5 ע

א" למשל ראה) הקטיגוריות אינן בעבר שהוכרו הקטיגוריות[(. 216/7] 4 עהעיקרון. שבהם, מצבים ליצור כוח בחובו עוצר היחידות קיימת חדשים- שלא התעשרות כן, ועל תפיסת. חובת מוטלת כדין מתוכה מקרינה היסוד השבה

הבאים, דינים אשר, סיטואציות" עם להתמודד חדשים שיערון לא חדשותבמגמה, וכדי, בני בין יושר לעשות ראשונים מהתעשר האחד את למנוע אדם

" חשבון על כדין שלא מ" ) מ השופט, חברו א" חשין הנשיא [278/56] 37 בע ' , בעמ" ל העיקרון, אמת(. 409הנ עושר עשיית לחוק 1 בסעיף הקבוע הדבר

כמו". רקמה" בעל הוא אין, עקרונות פתוחה המצבים של תיאור בו אחריםלפנינו. הוא שעליהם העובדתיים ובלתי מסוייגת בלתי פורמולה" משתרע

כלשונו" ) א" חשין השופט של ברורה ' 278/56] 37 בע , " בעמ[ ל עם(. 408הנהכלליות, נ" ראה) חלל או לאקונה על מצביעות אינן והסתמיות זאת 13/80 ד

וקבע, את אמר המחוקק[(. 42] הדין. את לחתוך יש פיו שעל עיקרון דברופי- המחוקק הוראת את לפרש השופט על התכלית. תכלית על בין, החקיקה היא

מניעת, ועל, שלא התעשרות השאר הוראתו ת לפרש יש זו תכלית רקע כדיןביסוד. של הכללית שלה, עומדת זו תכלית המחוקק הלורד ביטוי נתן התפיסהמקום, על להורות יש לפיה, MOSES] 74] בפרשת( MANSFIELD) מנספילד השבה" מחייבת( EX AEQUO ET BONO) והיושר המצפון שתחושת זה. " יושר השבה

. אינו " הוא" טכני לא. " של סובייקטיבי עניין אינו אף יושר רגש השופטעל- השבה המחייבות נסיבות הן אלו קובע האינדיווידואלי השופט של הצדק

הנשיא... " ) כללי פי א" זוסמן היושר ' 76 /827] 3 בע ואין(, 157בעמ[, מ" במה תלויים אנו של', צדק" כינה זוסמן השופט הנשיא שמ שופט פרטיזני

" א" ) ע ' 280/73] 2 אינדיבידואלי אותנו המדריכה המבחן אמת(. 603בעמ[, א" ראה) בישראל הנאור הציבור של וההגינות הצדק תחושת היא עיש, לעיקרון תוכן במתן[(. 461/62] 43 של רחבה במסכת להתחשב הכללי

עמד. בספרו, פרופסור כך על שיקולים ל" פרידמן :46בעמ' הנ

התובע, של זכותו עצמת את כוללים הכללי העקרון בהחלת השיקולים"את, באינטרס הפגיעה אופי את הפעילות טיב ואת הצדדים התנהגות שלו

ברווח". הנתבע זכה שמכוחה

לעתים. לכיוון ואחרים אלה שיקולים מובילים לעתים מתח קיים אחדאין. לבין בינם פנימי דעת- מהפעלת מנוס עצמם נפנה. שיקול עתה שיפוטי

שעניינה, הבעיה של לבחינתה זכותו שלפנינו

274

בנסיבות, שצמחה ההנאה טובת את מהמפר לקבל חוזה מהפרת הנפגע של למפרנזק. כל נגרם לא ולנפגע בוטל לא הצדדים בין החוזה שבהן

לפיו, אדם כרת שבו במקרה נפתח. 22 מקרקעין למכור התחייב חוזה

הקונה. במחיר מסוימים המוכר(. התמורה) המחיר את שילם פלוני העצמיתבתמורה- המקרקעין בפנקס רישומה תוך- הקרקע את ומכר החוזה את הפר

לב- הגבוה, במחיר שלישי לצד ובתום הקונה. ממחיר אלמוני ביטל לא החוזהאין. את הוא. התמורה בקבלת מעוניין הוא החוזה בקרקע. מעוניין העצמיתלאור, יוכל לא הקרקע את בפיצוי. הצד של זכותו לקבל הוא אין השלישי

שכן, מבקש. למחיר זהה הקרקע של השוק מחיר מעוניין את לקבל הוא החוזי, למוכר שצמחה ההנאה טובת ההפרש, כלומר לבין החוזה מחיר שבין מהפרתו

? התמורה רווחי) השלישי מהצד המוכר שקיבל הסכום ההשקפה(. היזכה הנגדיתכי, המקובלת זהו. טובת של לקבלתה זכאי הקונה היא באנגליה הדין ההנאה

[ -LAKE] 54ראה) הברית( חברתי, שגם דומה(. GASSNER] 44] ראה) ובארצותהשופט, לא כנראה אך- לנשיא המשנה לוין' חברי פתרון על ידה סומכת- ד

הטעם. כי, הקונה בזכות להכרה כלל בדרך שניתן זה זכות נפגעה הינו- שלו קניינית כן, ועל להשבה. זכאי הוא במקרקעין

העומדת, השאלה ועולה קמה זו דוגמה רקע על. 23 ביסוד העקרוניתהיש: העתירה רווחי לקבלת הקונה של זכותו את להגביל טעם שלפנינואו, זכותו הופרה שבהם למקרים אך הנגדית התמורה מקום יש שמא הקנייניתזכותו הופרה שבו למקרה גם הנגדית התמורה של ההשבה זכות את להרחיבגם, של החוזית , אינה זו זכות אם הנפגע אין? לדעתי טעמים קנייניתבזכות פגיעה של למקרים אך הקונה של ההשבה זכות את להגביל מספיק טובים

, די. לדעתי כדי, של החוזית זכותו שהופרה בכך קניינית לו להעניק הקונהעמד. התמורה לקבלת זכות :JONES 654 SUPRA, ATפרופ' , כך על הנגדית

IT MAY BE PERSUASIVE T CONCLUDE, THEREFORE, THAT THE"COURTS SHOULD ACCEPT THE EXISTENCE OF A RESTITUTIONARY

CLAIMFOR BENEFITS GAINED FROM A BREACH OF ANY CONTRACT,

WHETEHERIT IS SPECIFICALLY ENFORCEABLE OR NOT, AND WHETHER IT DOES

.OR DOES NOT INVOLVE THE PERFORMANCE OF PERSONAL SERVICESTHIS IS THE RESTITUTIONARY CLAIM IN ITS BROADEST FORM AND IS

NOT DEPENDENT ON ANY NOTION THAT THE CONTRACTUAL RIGHT OF".PERFORMANCE IS A RIGHT OF PROPERTY

כי, יודע וכי, על מקובלת אינה זו תיזה אני רבים מלומדים הכול: " לה מתנגדים G.H. TREITEL. REMEDIES FOR BREACH OF CONTRACTראה)

CONTRACTS - 7 .INTERNATIONAL ENCYCLOPEDIA OF COMPARATIVE LAW, VOL

(7771 FARNSWORTH, SUPRA AT ;52-42 AT ,61 .IN GENERAL, CH .)לעומתמלומדים, : ; זו גישה מאמצים אחרים רבים זאת JONES, SUPRAראה)

FRIEDMAN, SUPRA ;734 PALMER, SUPRA, AT ,)להציב מבקשים שאחרים בעודהמכירה, עמדת היא המופרת שהזכות במקום גם הנגדית התמורה בהשבת בינייםתוך, ההשבה זכות צמצום חוזית

275

: מיוחדים למצבים E.A FARNSWORTH, "YOUR LOSS OR MY GAIN? THEראה)49" DILEMMA OF THE DISGORGMENT PRINCIPLE IN BREACH OF

CONTRACT9331) 58-4891. (YALE L.J.)

תוך, שאני בעמדה התומכים הטיעונים את עתה אבחן על בחינתם נוקטכי, ניסיון ותוך הנוגדים הטיעונים רקע הטיעונים של ידם להראות

העליונה. על היא התומכים

עשיית לחוק 1 בסעיף להיות צריכה לבחינתנו המוצא נקודת. 24הוראה. בחוק הקבועות להגנות הכפופה- כללית השבה חובת קובעת זו עושר

תנאים. הקבועים התנאים בהתקיים- ( הם אלה בה קבלה: ) א טובת של שלושה ) שלא; ) ב פי- הנאה ( זכות על שבאה; ) ג בסוג. מאדם שבדין העניינים אחר

אין, העתירה נושא שכן, התנאי של בקיומו קושי כל שלפנינו המוכר הראשוןגם. טובת קיבל בוודאי קבלת. בעיה מעורר אינו השני התנאי הנאה מיוחדתידי- ההנאה טובת פי- שלא נעשתה המוכר על שכן, זכות על נעשתה היא שבדיןגדר. לבין שבינו החוזה הפרת מתוך התנאי של בקיומו הוא הספקות הקונה

האם. " המוכר של ההנאה טובת השלישי לו" אף. באה אין, מהקונה קושי כאןעיקר. לבין ההנאה טובת שבין הסיבתי הקשר בהוכחת שלפנינו במקרה ההפרהאם, נעוץ הקושי , על" התעשר המוכר בשאלה ? לשון" לדעתי הקונה חשבוןטובת. לשאלה חיובית בתשובה תומכת החוק לו באה המוכר לה שזכה ההנאה זו

- ממכירת פי, שעל לקונה. זכאי הקונה החוזה נכס לקבלת חוזית זכות לוהמוכר. אשר, טובת זו מנטילה וקיבל זו חוזית זכות נטל הנכס פי- הנאה על

לולא. שייכת דין ידי- החוזה הפרת לקונה היה, על זוכה הקונה המוכרוהוא, ההנאה טובת באותה ולזכות השלישי לצד אותו למכור עשוי היה בנכסבנסיבות. זכה שבה , אלה המוכר התנאי, לדעתי בחוק, הקבוע השלישי מתקייםעמד". מאדם לו באו" ההתעשרות מעשי לפיו פרידמן, פרופסור כך על אחר

' בספרו , בעמ" ל :286הנ

חיוב לעצמו שנטל מי כי לגרוס קושי אין עושר עשיית דיני מבחינת"או, זכות או אותו מכוח לזולת המגיע הביצוע את דיוק ביתר חוזית

קיבל, והוא, לאדם השייכת הנאה טובת חיוב כאמור בהשבה חייב אחרעושר". עשיית לחוק 1בס'

25 , כי. קניין בזכות פגיעה תוך הנאה טובת מקבל שאדם מקום ודאיהוא, של , של חשבונו על מתעשר אחר כחוט. אכן בדיני עוברים השני זה

ראה" ) מעין" או קנייניים מוטיבים במשפט ולא עושר עשיית א" קניינים ע6 [760/77 ' , " בעמ[ ל אם, השאלה אך(. 576הנ את להגביל צידוק יש היא

לפגיעה, שלא ההתעשרות מניעת קניינית. מעין או קניינית בזכות כדיןהתשובה, עמד. היא כך על לדעתי , השופט כך על בשלילה , באומרו' כהן י

א" ' 280/73] 2 בע :607בעמ[,

אין, שבמדיניות לטעמים אשר" מדוע נימוק כל רואה אני שיפוטיתנהפוך; בזכות לפגיעה ההשבה דיני את לצמצם עלינו הוא, קנינית

כזה". צמצום נגד משקל כבדי נימוקים קיימים

גם, - של מרכושו חלק היא חוזית זכות אכן כן, ועל ", חלק גם אדם מחשבונו"שפגיעה באופן

276

עמד. על להתעשרות להביא עשויה בה פרידמן, פרופסור כך על חשבונו- במאמרו , ב" ל :COLU. L. REV., AT 315הנ

CONTRACT RELATIONS MAY ALSO GIVE RISE TO INTERESTS THAT COME"

".WITHIN THE AMBIT OF 'PROPERTY' FOR PURPOSES OF RESTITUTION

כי, הוא החוזית בזכות לפגיעה ובהתייחסו צריכה בה פגיעה גם מצייןוהוא, חשבון על התעשרות להיחשב ' הנפגע בעמ, :516מוסיף

A, THE VENDOR, SOLD TO A THIRD PRAYT THE SAME PERFORMANCE"THAT HE PROMISD TO THE PLAINTIFF, AND THE PRICE OBTAINEDMAY BE REGARDED AS A 'PRODUCT' OR MERE 'SUBSTITUTE' FOR

".PERFORMANCE TO WHICH THE PLAINTIFF WAS ENTITLED

התעשרות, מפגיעה או קניין בזכות מפגיעה שתבוא יכול כדין שלא אכןואין, בזכות זאת. בזכות לפגיעה אך להגבלתה צידוק כל חוזית הקנייןקיימים: שבהם, מצבים ועוד מפגיעה כדין שלא התעשרות לבוא עשויה רבים

שאינה, בציפייה , או חוזית) זכות לכדי מגיעה בלבד עקרונית(. " קנייניתשלגביו, אפשרות בהחלט קיימת או קניינית זכות לתובע הייתה לא שאינטרסיחשב, ציפיה אלא(, IN PERSONAM) לחוב זכות אפילו הבא כאינטרס בלבד

כזכיה, מן , על שנעשתה התובע במאמרו" ) פרידמן , חשבונו בעיוני" ל הנ' משפט בעמ' בזכות, בציפייה ואם(. 266ח וכמה. כמה אחת על חוזית כך

המשנה, מוכנה, חברתי מקום, בזכות להכיר לנשיא פגיעה שיש ההשבהאינטרס" , ב זכות". לדעתי : אינטרס" מהווה חוזית מוגן . ודוק" שכזה מוגןכי, בא אני אין במשפט ולא עושר עשיית בתחומי ועניין דבר לכל ואומר, זכות כדין חוזית זכות דין , לעניין. למשל כך עקיבה", צווי" קנייניתכל. בין להבחנה חשיבות יש כי, שאומר השניים של זכותו לעניין אני

חשיבות. זו להבחנה אין למפר שצמחה ההנאה טובת את לקבל הנפגע

26 , כי. שקבלת, ביסוד דומה גרידא חוזית זכות מהפרת הנאה טובת הגישה" קבלה אינה מבעל" עומדת, הזכות שבאה האנגלית התפיסה החוזית

כי, על לפיצויים אך אלא החוזה לביצוע זכאי אינו לחוזה צד המסורתית

- פי. על אם, גישה הפרתו הנפגע- זו הנגדית, התמורה רווחי את יקבל הקונהוהוא, מהמגיע יותר יקבל הוא שכן, שלא יתעשר עצמו לו לו המגיע כדיןזהו. הפרת על פיצוי אך הו " החוזה השייך" ולכן, הנכס בוודאי הוא לו

ובלבד, ביצוע. לו נגרם למעשה שהלכה זכאי כלומר, נזק הנכס קבלת החוזהאינה, נושא ואין, השייכת זכות החוזה , לו - כי, כן על של התעשרותו לומר

תפיסה. חשבון על היא המוכר בישראל. עלינו מקובלת אינה זו הקונהביצוע, " החוזה כידוע בלשון- " סעד עוד אינו- " התרופות חוק אכיפהאלא, משני " ראשוני סעד" הוא ונחות א'" ) ע '158/77] 1 ועיקרי בעמ[, 292- פי(. זכותו, היסוד תפיסת על הפרת על פיצוי רק אינה הנפגע של שלנו

אלא, מכאן. לאכיפת היא זכותו החוזה כי, החוזה של הסעד קבלת" גישתנוואין, של זכותו היא אכיפה בית של דעת בשיקול התלוי דבר הסעד הנפגע

- , .) פי" ) שעל מכאן שם קונה, הנוהג הדין המשפט זכאי מכר בחוזה אצלנווהתעשרות, מושא לקבלת תוך המכר

277

ויש, חשבון על התעשרות היא זו בזכות פגיעה כהתעשרות לראותה הקונה- . " פי" על ממנו כאשר, גישתנו שבאה רוכש, למכירת חוזה נעשה שלנו סוס

קבלת- בגין לפיצויים זכות ולא סוס לקבלת זכות הקונה אם. אי המוכר סוסהוא, לצד הסוס ממכירת הנאה טובת מקב הקונה, חשבון על מתעשר שלישי, זכאי שהיה זכות מהקונה שולל הוא שכן דיני. אכן ולא עושר עשיית לה

הנוהגים, מבוססים, משפט בשיטות במשפט מסוימות. יסוד תפיסות על שונותמן, מדינים פרשנית השראה לקבל מבקשים שאנו שעה שנבחן, הוא הראוי אלההעומדות, תפיסות אם מקובלות, הדינים ביסוד היסוד אל. הללו לנו אצלנו

שאינה, לקבל דבר. היסוד תפיסות עם אחד בקנה עולה השראה נכון זה שלנוהשוואת. בדרך הוא ותוצאתו. דין של פורמאלית השוואה אינה משפטים כלל

דבר. דין של מהותית השוואה היא משפטים השוואת הוא נכון זה ובסיסוהיונקים, ולא עושר עשיית בדיני במיוחד של היסוד ערכי ממערכת במשפטדבר. של היסוד להנחות עצמם להתאים והחייבים השיטה הוא נכון זה הדיניםשבה, נוסף דיון נושא בסוגיה בעיקר זכותו לשאלת קשורה ההשבה שאלת זה

וזו, של , קיום בעניין היסוד לתפיסות קשורה הנפגע מעניין. אכן החוזהכי, השבת תוכר שבהם מצבים מספר בהציעו FARNSWORTH פרופסור לצייןמביא, התמורה של רווחיה שבו, את מהם כאחד הנגדית האכיפה מוכרת הקרה

ל" במאמרו, FARNSWORTH ראה) .YALE L. Jב- . הנ

27 , הכרה. הנפגע- של בזכותו אכן יש הנגדית התמורה לקבלת הקונהגורם, לקיום מדרבן גורם להוות כדי בה מפני המוכר את שירתיע החוזה

מוכר. לפני, יהסס הפרתו שהתחייב, שלישי לצד שימכור רבות למכור נכסשכן, כי, הוא לקונה - החוזה אכיפת על יצווה לא המשפט בית אפילו יידע

, שהאכיפה, משום ביצוע- עוד אינה למשל ידי- זכות רכישת לאור בת הצד עלהשלישי לצד הנכס ממכירת שקיבל התמורה החזרת על יצווה הוא- השלישי

. שצמחה נוספת הנאה טובת כל וכן בנסיבות- המפר מה, למוכר טעם אלה

, הכרה? אכן את ותגביר החוזי הקשר את תחזק הנפגע של ההשבה בזכות בהפרהבהקשר. כי, הראוי מן זה כיבודו ביסוד עומדת זו תוצאה דווקא להזכיר

במשפט" האסכולה" חסידי בעיקר- אחדים של התנגדותם להכרה- הכלכליתטיעונם. מהפרת לו שצמחה ההנאה טובת לקבלת הנפגע בזכות כי, החוזה הואכלכלית, יעילות חוסר של מצב תנציח ההנאה טובת לקבלת הנפגע בזכות הכרהטול. הפרת מצדיה הכלכלית היעילות לעתים שכן שבו, חוזה חוזה טובת מכר

בשל הקונה יזכה שלו הפיצוי על עולה מהפרתו המוכר יזכה שלה ההנאהבנסיבות. של הפרתו ראוי, המוכר לטענתם, אלה האסכולה בעלי של הוא

מבחינת, להפר, היעילות הכלכלית שכן, את הכלכלית כל של מצבם החוזהוהרווחה, כתוצאה ייטב הצדדים לעומת. החברתית מההפרה הכרה, תגדל זאתתמנע, זכה שבה ההנאה טובת את לקבל הקונה של בזכותו ההפרה, את המוכר, מקסימום השגת של ובמטרה הכלכלית ביעילות תפגע ובכך , למשל. כך רווחהכותב: פוזנר פרופסור את נמצא

BUT IS SOME CASES A PARTY WOULD BE TEMPTED TO BREACH THE"CONTRACT SIMPLY BECAUSE HIS PROFIT FROM BREACH WOULD

EXCEEDHIS EXPECTED FROFIT FROM COMPLETION OF THE CONTRACT. IF HISPROFIT FROM BREACH WOULD ALSO EXCEED THE EXPECTED PROFIT

TOTHE OTHER PARTY FROM COMPLETION OF THE CONTRACT, AND IF

DAMAGES ARE LINITED TO LOSS OF EXPECTED PROFIT, THERE WILL

278

BE AN INCENTIVE TO COMMIT A BREACH. THERE HOULD BE. THEOPPORTUNITY COST OF COMPLETION TO THE BREACHING PARTY IS

THEPROFIT THAT HE WOULD MAKE FORM A BREACH, AND IF IT IS

,GREATER THAN THE GAIN TO THE OTHER PARTY FROM COMPLETIONBREACH WOULD BE WALUE-MAXIMIZING AND SHOLD BE

ENCOURAGEDAND BECAUSE THE VICTIM OF THE BREACH IS MADE WHOLE FOR HIS

LOSS, HE IS INDIFFERENT; HENCE ENCOURAGING BREACHES IN THESECIRUMSTANCES WILL NOT DETER PEOPLE FROM ENTERING INTO

CONTRACTS IN THE FUTURE" (R.A. POSNER, ECONOMIC ANALYSIS OF(.09-98) 7791., ND. ED2 ,LAW (BOSTON

היא. מקובלת אינה זו גישה לפיה, תפיסתנו את נוגדת עלי היסודית, זכאי שלו סעד היא אכיפה גישה. אמת מקובלת, אינה לאכיפה זו הנפגעעל, בדרך אך, האסכולה בעלי כלל את המחוקק אמר זה בעניין הכלכלית

ועלינו, אך. דבר את להגשים דברו נראה, מעבר המחוקק כי, לכך הגישה לכלכלי. משקל להם ליתן ניתן שלא לשיקולים משקל די נותנת אינה הכלכלית

הם. היעילות את להגביר אך באו לא החוזים דיני חיי לאפשר באו הכלכלית

חוזה. חברה בכך כי- הפרתו בגין פיצוי לשלם רק ולא- לקיים יש תקיניםקיום. לקיים אדם בני מעודדים חיינו, ביסוד עומד הבטחות הבטחותיהםיפה. כחברה השופט, כך על עמד וכעם , חברי במלים' לוין לחזור שכדאי ש

ולהדגישן:

בין, בה התפיסה עם יפה מתיישבת האמורה החוזית הגישה" דוגליםהמלומדים, הדגש את מעבירה היא. JONESו- פרידמן, DAWSON השאריש; ההפרה אל ההפרה שבנזקי מהסיכון לחוזה צד להרתיע כדי בה עצמהיש; על התחייבויותיו את מלהפר הצדק בתחושת להשתלב כדי בה פיו- בחברה הרווחת פיה, שעל היא. החוטא יצא לא הישראלית אמנם נשכראך, של הכלכלית לאסכולה מנוגדת זו אסכולה של תפיסתה המשפט

, , שמדובר, מהעובדה לענייננו מוסרית תחושה בעלי אדם בבני מתעלמתברובוטים". ולא

- פרופסור עמד רעיון אותו ועל , " ב, ל במאמרוהנ L. REVפרידמן.COLUM ' :515בעמ,

WHILE THERE IS MERIT IN THE UNDERLYING CONCERN TO AVOID"COMPELLING THE PERFORMANCE OF COCIALLY OR ECONOMICALLYINEFFICIENT AGREEMENTS, LIMITATION OF A PLINTIFF'S REMEDY TO

DAMAGES TENDS TO TRIVIALIZE THE IMPORTANCE OF CONTRACTUALOBLIGATIONS, UNDRMINING FAITH IN THEIR SERIOUSNESS AND

CONFIDENCE IN EACH PARTY'S ABILITY TO RELY ON FULL".PERFORMANCE

גם: זאת מוצדק אם ספק הכלכלית התיאוריה של הפנימית מבחינתה ועודהפרת לעודד הוא

279

שהרי", בלתי" חוזים לשני" הוצאות" קשורות ההפרה בעצם יעילים עיסקהכגון, הוצאות. הוצאות הצדדים קיים קרובות שלעתים- אלו ההתדיינות

של הכלכלית יעילותה את לנטרל עשויות- שיעורן לגבי מראש ודאות חוסרההפרה.

משפטנו: זאת. 28 צד. לפני החוזי הקשר על מגן ועוד שלישי, הפרתושבינו כדין המחייב חוזה שיפר לאדם גורם מספיק צידוק ובלא אשרביודעין

( 62 סעיף) אחר אותו כלפי עוולה מעשה מבצע אחר לבין לפקודת) הנזיקין א, נוסח] - שיטת[(. כן על צד להביא שלא לחוזה צד לעודד צריכה המשפט חדש

צד. מעשה לידי שלישי הפונה, נזיקין נכס ממנו לרכוש ומבקש למוכר שלישיצריך, למכור התחייב אותו כי, לקבל לקונהו אך, לו צר תשובה אין למוכרשכן, לצד הנכס את למכור יכול הוא לאחר. הנכס את למכור התחייב השלישישמא, השלישי הצד נא יילך " לו למכור זה יסכים לקונה ההזדמנות. " הנכס

, אלא למוכר שייכת אינה שוב האמורה מוכן. כשלעצמי לשקול, אף אני לקונהידי- הנכס במכירת אין אם בתום- שאינו מעשה משום השלישי לצד המוכר על

כמשמעות, ואם, החוזים לחוק 39 בסעיף זה מונח לב הדבר, הוא כך הכללישצמחה, טובת של ההשבה בחובת לראות מוכן הייתי שלא מפעולות ההנאה

, כאחת- לב אך. תום מחובת המתבקשות התרופות בתום לנו שאין דומה הלבשכן, להכריע צורך המניח פתרון נותנים במשפט ולא עושר עשיית דיני בכךהדעת. את

29 , משנה. : " חברתי הכרה, מציינת הבטחה כל בהפרת רחבה לנשיאואף רצויה בלתי לי נראית במשפט ולא עושר בעשיית לתבוע כעילה חוזית

" , החובה". לדעתה חוזיות התחייבויות לכבד והמוסרית החוקית מסוכנת- הרמטית לא כי אם- היטב מוגנת ידי- שהפכה, תרופת על בישראל האכיפה- לסעד פי". על אין, ראשוני מקבל של מוגן לאינטרס הבטחה כל להפוך גישתה

להכרה. " עולם של ליציבותו רציני סיכון טמון כזאת בתיאוריה ההבטחהצר". חוזים ולכורתי בכלל הסוחרים אך, בפרט לגישה להסכים בידי אין לי

, מן. לדעתי מוגן. אינטרס משום בחוזה המעוגנת בהבטחה לראות הראוי זואינני. את ולהגביר החוזה את לחזק יש הרציני הסיכון מהו רואה כיבודו

נהפוך. הטמון המסחרית ליציבות אם: בכך ביציבות הפוגע דבר יש הואהרי, אך. ולא חוזית התחייבות הפרת זה המסחרית זה עניין יהא כיבודה

אין, כאשר כפי. הפרת בכל כאן עניין לנו יהא בפתח שציינתי הבטחה- דיני, פסק שבו, הוא מוגבל שלי דבריי וטרם בעינו עומד החוזה למקרה

לקונה. אם, לקבל הזכות בוטל להגשמה, ניתנת אינה זו זכות כי המימכרייתכן. באה ותחתיה עשויים כדין שלא התעשרות מניעת של ששיקולים ההשבהמקום, תוצאה להביא ידי- בוטל שהחוזה שונה שהנפגע תוך הנפגע הצד עללא. זכותו על מוותר שכן, זו שאלה בחנתי לאכיפה עומדת היא אין לעומקהרואה. לדיון מבקש. לשני משקל כבדי טיעונים אני לפנינו אני הכיוונים

עיון. בצריך זה עניין להשאיר

היבט. מן: ד העותרת" תביעת לגבי התוצאות- " הפרט אל הכלל שלישי

כי, לכלל הגעתי. 30 פי- מסקנה הנפגע זכאי עושר עשיית חוק עללצד החוזה מושא ממכירת המפר זכה שבה ההנאה טובת להשבת חוזה מהפרתכן. כי, לכלל הגעתי שלישי דווקא, לנפגע עומדת זו זכות מסקנה בישראלמה. ולא בעינו עומד המפר לבין שבינו שהחוזה משום המתבקשת המסקנה בוטל, העתירה לגבי מכך המסקנה? לדעתי כי, המתבקשת שלפנינו העותרת היא

280

בכך. טובת להשבת זכאית ראה) עמדתי שעליהם התנאים שני יתמלאו גם ההנאהשלא מתעשרת היא אין העותרת של ההשבה בזכות בהכרה(. 17-14 פיסקאות

אין. בפיצויים. בסעד זוכה היא כדין שכן, העותרת אין כפול לא זוכהזכייתה. לה נגרם ברווחי. התמורה רווחי בהשבת היא היחידה נזק הנגדית

שכן, שלא המשיבה זכתה זו תמורה החוזה הפרת כדי תוך לה באה היא כדיןלמותר. לבין שבינה כי, העותרת אינה ואף דורשת אינה העותרת לצייןנהפוך. לתמורה זכאית עליה: העצמית זאת. המחיר מלוא את לשלם הוא החוזיתביעת: אין. של הבסיסית עמדתה את נוגדת אינה ההשבה ועוד היא העותרתאין; החוזה ביטול דורשת והן העצמית התמורה את הן דורשת היא ואכיפתו

היא. התמורה רווחי את טובת. שצמחה ההנאה טובת את מבקשת הנגדית למפראין. לאכיפת ביותר הקרוב התחליף היא זו הנאה בהתנהגות דבר החוזה

אלה. תרופות מתבססות עליו הענף את הכורת העותרת

כי, היא התוצאה כאמור, העתירה דין לדעתי איפוא דינו- להתקבל בפסק. השופט של לוין' ש

בך' השופט בעיה עם להתמודד שעלינו בלבד זו לא זה בדיון. 1: גשלגביה, אלא, טובי חלוקים עקרונית נוסף קושי עוד שמתעורר המלומדים

פסק ביסוד המונחת התשתית בדבר הנכבדים חבריי בין דעות חילוקי עקבהיינו, במשפט הדין אם, בדבר דנן קיים, עדיין הצדדים בין החוזה השאלבו. מסיבה פג שתוקפו או החוזה בוטל שמא או הנכבד, שחברי בזמן אחרת

בהסתמכו, השופט א" המקורי הדין בפסק המודגשת הקביעה על ברק /80 בעלפיה, הדיון נושא*, 815 מבסס, לא החוזה הנוסף דעתו- את בוטל על חוות

קובעת, עדיין שהחוזה ההנחה המשנה, חברתי בתוקף - הנכבדה בחוות, לנשיאוחברי, השופט, דעתה , הנכבד מסכים' לוין שיש, לדעה ד את לראות זוידי- התובענה הגשת עקב כבטל החוזה המשנה. על כי, לנשיא העותרת מבהירה

דינה- בכותבה א" בפסק הייתה, לא שהחוזה*, 815/80 בע לביטול כוונתה בוטל, טובין מכר) המכר חוק לצורך ) ואין- בלבד לאומי את לשלול כדי בכך בין

שאכן, שהחוזה, במקרה התקיימה האפשרות פי- קצו אל בא דנן דיני עלוכי, החוזים חרף, הכלליים על פורמאלית הודיעה שלא העובדה העותרתהביעה, ביטול ידי- החוזה את לבטל רצונה את החוזה היינו, על התנהגותה

ידי- שבה, הגשת עצם על כספי פיצוי אלא החוזה אכיפת את תבעה לא התובענה, ההפרה עקב השופט. חברי , בלבד סבור' לוין כמו, גם ש ברק, השופט הוא

", עדיין ונשאר בוטל לא החוזה אך" כי, הוא פתוח הדבר אין לדידו מדגיששכן, במקרים" ולא עושר עשיית" כללי את ליישם ניתן לדעתו משנה במשפט

היינו, בשני מתאימים ביצוע על ויתר לא מההפרה הנפגע הצד אם הן המצביםוהן, קצו. אל בא ותוקפו ההפרה עקב בוטל החוזה אם החוזה

הנשיא של החלטתו נוסח על גם זאת לנקודה בקשר מסתמכת לנשיא המשנהכהן' כאשר, הדיון לקיום רשותו את בתתו י העומדת השאלה את הגדיר הנוסף

האם: " לדיון חוזה שהיה במקרה חלים במשפט ולא עושר עשיית דיני לאמורוהיא...", בין הדגשתי: " הצדדים ' המלה את מוסיפה כדי' להבהיר היה

שהחוזה, כשלעצמי". או קצו אל בא כבר לעצמי עם, אינני בוטל כל קוראכך, ולא, הנישא של הנחייתו את הכבוד רבה חשיבות מייחס הייתי הנכבד" למלה שבה" היה

---------------" ד* .4 (225לז) פ

281

, לא. לדעתי אם, עמדה לקבוע הנשיא התיימר השתמש עדיין החוזה בשאלהכי, אל בא או קיים המשפטית השאלה את לדיון להעמיד התכוון אם קצו

במובנה, אם, הכללי העקרונית יכולים במשפט ולא עשייתעושר דיני והרחבכאשר, החוזים דיני מערכת עם אחת בכפיפה לדור בין חוזה נכרת הכלליים

והחוזה, קוים. לא הצדדים

ידי- לפנינו שהוצגה השאלה את כך מבין שאני מאחר ומאחר, על הנשיא, השופט של לדעתו אני מסכים שגם כי' לוין להינתן חייבת תשובה אותה ש

בין, לשאלה הרי, אם ובין בוטל החוזה אם זאת צורך רואה אינני לאוהאמורה. המחלוקת נקודת לגבי עמדה לנקוט

. לסוגיה ביחס עמדתי את עתה איפוא אבהיר לגופה, העקרונית

מצטרף, חבריי של המאלפות הדעת בחוות עיון אחרי. 2 אני הנכבדיםהשופטים, לדעת לוין' חבריי לפיה, ש עשיית" דיני להחלת מניעה אין וברקעל" ולא עושר , יחסים מערכת במשפט , , שעלינו, התשובה לדעתי וזוהי חוזיתידי- זה נוסף בדיון לפנינו שהוצגה השאלה על להשיב . הנשיא על כהן' י

, ולא עושר עשיית" של הכללים , למלא" לשיטתי באים חלל במשפטוניתן, בדינים בין, האחרים גם, להחילם כדי דרוש שהדבר אימת כל היתרמקובלים. לחוזה צד של צודקת הבלתי התעשרותו את למנוע עלי מהפרתו

לפיהם, השופט הנכבד חברי של דבריו ה בהקשר דיני את לראות יש ברקהדינים כל על כנפיו הפורש גדול נשר כמעין"... במשפט ולא עושר עשייתובין, ולא עושר עשיית בענייני הוראות בהם שיש בין- השונים במשפטבין, הוראות בהם שאין במשפט ולא עושר עשיית בעניין שהוראות כאלה

ובין, בחוזה עוסקות שהופר". בחוזה עוסקות הן אם הקיים

המשנה, לחבריי בניגוד. 3 , והשופט לנשיא הנכבדים אינני' לוין דפי- סעדים סוגי של לשילובם מניעה רואה פי- הכלליים החוזים דיני על ועלובלבד", ולא עושר עשיית" דיני הגיונית, סתירה קיימת שאינה במשפט

ביניהם. אינהרנטית

ידי- זאת אמחיש דוגמה. על

שבו, ניקח להעבירה הדירה בעל התחייב דירה מכר של בחוזה מקרהוהנה. שצוין מסוים בתאריך מאשר יאוחר לא הרוכש לידי המוכר נמנע בחוזה

אלא, התאריך עד הקונה לידי הדירה את מלהעביר לאחר השכירה הקובעהקונה. בשכירות אכיפתו את ותובע החוזה ביצוע על מוותר אינו חודשית

עם. ביצוע של בדרך שיימסר, הוא זאת בעין על- שנגבה הדירה שכר לו תובעועד המסירה מועד בתור בחוזה שנקבע המועד שבין בתקופה המוכר די

וזאת, הסכם של הסופי לביצועו עושר עשיית" של הכלל יישום תוך המכירהכאן". ולא , באופן הסעדים לשני הקונה זכאי במשפט שחוזה. העובדה מצטבר

אין, של בסופו לקונה נמסרת ושהדירה נאכף המכר ששכר, דבר פירושהשנגבה, בניגוד, שלא הדירה יישאר, כדין מן. של בכיסו לחוזה המוכרהראוי

282

הדירה הייתה צריכה בו מהתאריך החל לתקופה ביחס לקונה יימסר זה שסכוםלרשותו. להימסר

אם, - תובע אולם פי, על תרופות) החוזים לחוק 10 סעיף הוראות הקונהפיצויים(, הפרת בשל בביצוע הפיגור בתקופת לו שנגרם הנזק עבור חוזה

למשל, דירה עבור דירה שכר חודשים באותם לשלם נאלץ היותו עקב החוזהאזי, האמורים הפיצויים את הן ולקבל כפול בפיצוי לזכות יוכל לא אחרתידי- שנגבה הדירה שכר את והן לו שנגרם הנזק עבור בתור, על עושר" המוכר

לכל". ולא שנעשה ל" הסכומים שני את לתבוע יוכל היותר במשפט בתור הנולבקש, תביעה עילות שתי שני מבין הגבוה הסכום לזכותו שייפסק חלופיות

הסכומים.

המשנה, חברתי רואה, הנכבדה המונעת, יתרון לנשיא שימוש בגישתהפי- בתביעה כאשר", ולא עושר עשיית" על פי- תרופה קיימת במשפט דיני עלבין, שהאפשרות, היתר החוזים זו בדרך נסתמת לעיל שצוינה האחרונה בכך

אצטט. בפני , זה בעניין דבריה את כלשונם התובע המותאמים- דעתה בחוותדנן: המקרה של לעובדות

( התובע מן נוטלים גם זו בדרך" , את) בצדק לאחוז האפשרות לדעתיאם: את להניח לא מזה וגם בזה שההפרה, יצליח ידו לו גרמה להוכיחהנכס מכירת בעת הנתבע שגבה הפדיון דמי על העולה נזק בעיקר- נזקיעדיף' - לצד לעומת; ג אם, פיצויים בבואו בידו חרס יעלה זאת

ידרוש, גרימת להוכיח ' את לעצמו נזק הנכס' עילת של דרך על תחליףכדין". שלא התעשרות

אינני, שאפשרות, מוטרד כשלעצמי הווה, מכך לתבוע האפשרות אומר זולא, באופן האמורים הסעדים שני את מטריד. תישלל חלופי אותי מהתובע

שמפר, יותר הרבה ידיו- שהופק ברווח להחזיק יצליח החוזה הסיכוי עקב עלבשל, ידי- לו שנגרם הנזק את להוכיח התוב של כישלונו ההפרה הפרת על

החוזה.

הצלחתו- שלא, בהכרח נובעת אינה נזקו את להוכיח התובע של אי מכךייתכן. נזק לו נגרם שנזק, כלל אך, אכן מסוים מאוד ידו לאל אין נגרםאך. גובה את להוכיח התובע של גם, לא דעתי הנזק מסוים במקרה אם תשתנה

כלל. קיים שאינו יתברר או לאפס שואף נזקו ערך

שהתובע, פגם רואה אינני הרצויה המשפטית המדיניות מבחינת בכךפי- תביעתו את להגיש יוכל במטרה, חלופיות עילות שתי על לזכות כאמור

בהוכחותיו. לבססו שיצליח יותר הגדול בפיצוי

המבטאים, שבהם הסכומים ששני ייתכן התביעה הגשת של בשלב המדוברטרם, מצד הנפגע של נזקו ואת אחד מצד המפר של רווחו את די הובהרו אחר

אם. הרי, במקרה נתמקד צורכם באיזה, ידוע דנן הנתבעת מכרה מחיר אמנםומהו, את שנקבע המחיר לבין שהושגה התמורה בין ההפרש איפוא הברזל

אולם. עם בחוזה שמא, יכלה לא העותרת העותרת המשיבה בידי יעלה לדעתושבעטיין, במכירה קשורות שהיו מיוחדות הוצאות לה שהיו להוכיח החלופיתמופחת

283

במקרה. שלא ידיה על שהופק הרווח מיוחדות הוצאות הוכחו לא דנן כדיןכפי, השופט, חברי שמראה כאלה , הנכבד בפיסקה' לוין -14 ש ) לחוות) ג

, , העותרת, כאמור אך מראש. זאת לדעת יכלה לא דעתו

לא, מאידך שיעלה, להיות גם זה כגון במשפט התובע יוכל גיסא בטוחבמידת, בידו מהו, הוודאות להוכיח שהיה, הסכום הדרושה עליו העודף

אי- דבר על לו הודע שבו במועד אחר ממקור דומה סתורה רכישת עבור לשלמוידי- הסחורה משלוח או, על ההפרה. עקב לו שהוסב האחר הנזק מהו המוכר

לפיה, בעיניי עדיפה הצדק דרישות מבחינת אם, יוכל התוצאה התובעלהסתמך, שנגרם הנזק סכום בהוכחת ייכשל ידי- שהופק הרווח על לו המפר על- שלא , , פי, על לחלופין ולתבעו במשפט". ולא עושר עשיית" של העילה כדיןהשופט, חברי לדעת אני שותף שאין, הנכבד של רצינית סכנה גם קיימת ברק

ניתן. בדרך הנפגע מצד מוצדקת בלתי התעשרות תיאורטית, זאת להניחשהנפגע, גם ולרוב בוודאי בחלקו שנפל רווח באותו לזכות היה יכול מעשית

לו, של , החוזה קוים המפר אף. אולם בעניין כלהו ספק קיים אם במועדועדיין, שנגרם הממשי הנזק גובה בדבר או זה אשר, עדיף לנפגע בתום- שהצדיזכה, את לקיים רצה לב מאשר, ברווח החוזה לטפוח יוכל שהמפר האמור

שההפרה, וליהנות השכם על לעצמו ומה; הייתה אכן מהתחושה שעוד כדאיתשהחברה: גרוע שהפרת, עלולה הצדדים את הסובבת מזה אכן הסכמים להיווכח

משתלמת.

המדיניות את ישרת המפר של רווחו את לתבוע אפשרות מתן של הפתרוןלהפרתם. הפיתוי והחלשת חוזים של כיבודם עידוד של המשפטית

ידי- זה בנושא שהובעו והמגוונות השונות לדעות אני ער. 4 בתי על

ידי- המשפט חבריי. ובארצות בישראל המלומדים ועל את הרחיבו אחרותואינני, על הדיבור דין- על להכביד הצדקה רואה כך סקירה בהוספת זה פסקאסתפק. ממצה כן- נוספת כי, על פרופ' של דבריו עלי מקובלים בצייני

בספרו, ' פרידמן , בעמ" ל :300הנ

בדרך, עומדת אלה במקרים" תביעה, לנפגע אולם. הפרת בגין כלל חוזה, איננו זו עילה קיום אפשרות, לדעתי כשם, בעשיית תביעה שולל עושר

התנאים בהתמלא) ז אפשרות שולל איננו בנזיקין עילה שקיוםהשאלה(. הדרושים שכן, לעיתים מתעוררת אינה לכך יוכל לרוב קרובותאולם. בגין תביעה באמצעות סיפוקו על לבוא הנפגע לתאר ניתן ההפרה

כאשר בעיקר וזאת עושר בעשיית לתביעה חשיבות תהיה בהן דוגמאותבעשיית תביעה מונעים שאינם משיקולים נשללת ההפרה בגין התביעה

וכן, הנושה". של הנזק על החייב של הרווח עולה בהם במקרים עושר

, של דעתו לי נראית כן כמו המקובלת' פרידמן חבריי, על גם פרופ, ברק השופטים ' לפיה- לוין ש להסדיר במשפט ולא עושר עשיית חוק בא לא ו

אך, הזה התחום את הגישה את מקרה בכל בחשבון להביא יש בשלמותול" בספרו ראה) חוק באותו המשתקפת והרחבה הליברלית של הנ

284

' , בעמ' פרידמן (.22-21פרופ

ואשיב, המיוחד למקרה ביחס הערה עוד אוסיף. 5 על בכך שלפנינוכהן' הנשיא העמיד שאותה השאלה של השני החלק זה. נוסף בדיון לפנינו י

המשנה, חברתי מדגישה, הנכבדה , לנשיא כי- דעתה בדבר התביעה בחוותשאותם, דמי חיית, הברזל מקוני המשיבה קיבלה הפדיון המקומיים

לא, שהמדובר, בשל רק להידחות - לקצו הגיע אשר בחוזה העובדה כן) ועלפי- החוזה הפרת של התרופות רק העותרת בידי לדעתה נותרו דיני על

אלא(, , מטעם גם החוזים כי, והוא הנכס לגבי רק יינתן עקיבה צו" נוסףאשר, ', אינטרס' אותו קיים לגביו הספציפי להבדיל- הגנה של מקיומן ברשאינן, והתחייבויות הבטחות יוצרות ואינן ספציפי לנכס מתקשרות חוזיות

, נכס לבין התובע בין זיקה נכס". לדעתה שיש, משמע ספציפי כזה לו נכסדבר, לזהותו ניתן ואשר מיוחד היכר סימן ביחס לקבוע ניתן שלא במדויק

אל להישלח במקום בגרמניה לקונים ונמכר המבורג בנמל שאוחסן לברזלברזל. וכמותו, סוגו מבחינת הצדדים בין החוזה את תאם אמנם זה העותרת

- היכר סימן כל בו היה לא אך - כן. על אשר כי, המשנה סבורה מיוחד לנשיאעל" ולא עושר עשיית" את ליישם ניתן לא זו מסיבה גם הרווח במשפט

על העולה במחיר שלישי לצד האמורה הברזל כמות את במוכרה המשיבה שהפיקההעותרת. עם בחוזה שנקבע המחיר

זו. לדעה להצטרף באפשרותי אין

כי, מסכים אמנם כאשר, קלה התובע של מלאכת אני המדובר יותרשאותו, לו למסור התחייבות בהפרת ידי- לזהות ניתן חפץ היכר סימני על

כמו. שלו, חברתי כדעת דעתי כן מיוחדים את מוכרת המשיבה הייתה הנכבדהכפי, לקונים האמורה הברזל כמות אולם, שלמעשה אחרים מכן לאחר מיד עשתהשלה, המלאי מתוך סוג מאותו ברזל של דומה כמות העותרת אל מעבירה הייתה

ולא, עם שלה החוזה בהפרת להאשימה היה ניתן לא אז כי אז היה העותרתאולם. כלשהי תביעה להגשת בסיס אחרת כמות המשיבה שלחה לא כאשר נגדה

וכאשר, שכמות, ברור כאמור שהייתה, מהנסיבות בנמל מאוחסנת הברזלנועדה, החוזה ביצוע במסגרת העותרת עבור משלוח להוות מלכתחילה המבורג

והמשיבה, מטעמים מכן לאחר הנכס ייעוד את שינתה הנדוןבמטרה, ידי- רווחיה את להגדיל קוניונקטוראליים השלמת- על עם החוזה אי

המצב, . העותרת , שונה, לדעתי הוא

המשנה, חברתי מונה, הנכבדה הסימנים את בעצמה למעשה לנשיאשכמות, על המעידים מושא, כך נועדה, הברזל ארשה. התביעה לצטט לעותרת

: הרלוואנטי הקטע את שוב דעתה- מחוות

כי, המשיבה מהתנהגות אמנם הכוונה לה הייתה אכן מסוים בשלב עולהבהמבורג שבמחסניה הברזל את ממש בפועל ייחדה אף ואולי לייחד

הברזל. שבגרמניה את לאפשר כדי שבפולין מגדנסק לשם הועבר לעותרתוהיא, ולהקל לישראל הסחורה משלוח במפורש זאת ציינה אף עליו

יתרה. בסיכומיה היא, בכתב מעידה מזו

285

כי, על ... עצמה בקשייה' לעותרת... הסחורה במשלוח משנוכחה הציעהמסקנה'. הערובה במחסני הסחורה יתרת את לקבל אף זו בהמבורג

אשר, בנוסח מתחזקת היא ובו, 8.4.74 ביום שיגרה המשיבה המברקכי, לאחרים". היתרה את למסור נאלצת היא מודיעה

יש, ולא, להוכיח כדי אלה בראיות לדעתי במידה שכן כל בוודאותאת, במשפט הדרושה , הסחורה של הייעוד אזרחי שהיא, היינו נועדה הזו

לישראל. מהמשלוח חלק להוות"( EARMAEKED" באנגלית שקרוי מה הייתה)ל" הנסיבתיות הראיות בין עקרוני הבדל רואה אינני סימן הוספת לבין הנעל. אחר או זה היכר אחד לכל ביחס ההוכחה נטל כמובן רובץ התובע לסחורה

- של החיניים מהמרכיבים כן, ועל כי, החובה עליו מוטלת גם תביעתו לשכנע" הנתבע הפיק אכן ישירה" קיום- התעשרות אולם. החוזה מאי נדבקת אין עמו

וגם, לגורם מיוחדת קדושה מחומר סביר באופן להסיק ניתן קיומו את זהבכללותו. הראיות

כי, לכת להרחיק אף מוכן הנני שסחורה, לא אפילו ולומר הוכחאך, ליעד הוכוונה כך ואחר לתובע משלוח להוות כדי הופרדה מסוימת אחרכי, התובע בידי עולה היה זאת לעומת שלו המלאי כל את מכר הנתבע להוכיחתוך, הגבוה במחיר תקופה באותה הכמות את לתובע מלשלוח הימנעות יותר

גם, הנמוך במחיר לו שהובטחה אף, להגיע המשפט בית יוכל אז יותר למסקנהשהוכחה", נכס" על הצבעה ללא מצד" ולא עושר עשיית" ספציפי במשפט

קל. כאשר, הנתבע הועברה, הסחורה וחומר וניתן, לנמל הופרדה הפלגהכי, התובע. אל להישלח נועדה להוכיח

כאמור, את לקבל להצעה מצטרף הנני לעיל האמור סמך על. 6 העתירהדעתו- בסיפא השופט, חברי של לחוות . הנכבד לוין' ש

כנגד, ברוב הוחלט ד' והשופט לנשיא המשנה של החולקת דעתם דעותלקבל, דינו- את ולהחזיר העתירה את לוי המחוזי, המשפט בית של פסק

על, בחלקו המשיבה. האופראטיבי טרחת- לעותרת תשלם כנו דין- שכר עורךבצירוף, שקלים 10,000 מהיום. וריבית הצמדה הפרשי חדשים

" ניתן ג, כ ח" בשבט היום (.11.2.88) תשמ