המשפט, לוברבוים תורת

המשפט תורת – עניינים תוכן

2....................................................................................................מבוא2...........................................................................משפטי פוזיטיביזם

2...............................................................................–פוזיטיביזם נונ2.............................................................................לחוק הציות א. חובת

2.....................................................................................תודה אסירות2...................................................................................ההסכמה טיעון

2.................................................................................התוצאני הטיעון2..............................................................................................הגינות

Jores prudence......................................................................................22...........................................................................................החוק? מהו2.................................................................חברתי כמוסד חוק.12...............................................................משפטי בהקשר חוק.2

2....................................................................אידיאלי ומוסר נוהג מוסר2......................................................................קנט של ההכללה עקרון2.......................................................................................ירדור פס"ד2......................................................................פלוני נגד פלוני דין פסק2..........................................................................................טבעי משפט

2...................................................................................האידאות תורת2................................................................החוק על או מינוס – אפלטון2............................................................................................פוזיטיביזם2..............................................................................................אוסטין2..............................................................................אוסטין ע"פ חוק

2...................................................................)אוסטין( פוזיטיבי מוסר2...........................................................................................פקודה

2.................................................................................................הרט2.................................................................הפקודה מושג על ביקורת2..................................................................כח מעניקי כללים היעדר2...........................................................משפטי למקור כנורמה המנהג2.........................................................החוק של האימפרסונלי ההיבט

2.........................................מוסרית לחובה משפטית חובה בין האבחנה2...........................................................הרט של הפוזיטיביסטית תפיסתו

39 מתוך 1 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

2.....................................................................................חברתי כלל2................................................שני מסדר וכללים ראשון מסדר כללים2.........................................................התנהגות מכווני לכללים תנאים

המשפט. על פילוסופית תיאורתית בחשיבה עוסקת המשפט של תיאוריהאחרות? ממערכות המשפט מערכת את מאפיין מה.1פילוסופית? מבחינה מנמק אני הנוהג? איך החוק מה יודע אני החוק? איך מהו.2ומוסר? משפט בין היחס מה.3

התופעה. את מתאר הגרביטציה נורמטיבית. חוק כמערכת מאופיינת המשפט מערכתמדעי חוקים הם בהן עוסק שהמשפטן חוקים החוקים – הטבע נורמטיביים.

להדריך או המציאות את לקבוע תכליתם – דסקרפטיביים, מתארים. פרספקטיביים והם להפר ניתן האנושיים החוקים להפר. את אפשר אי הטבע חוקי המציאות. את את

ההתנהגות. את לבקר כלי משמשים כגון: דת, נוספים תחומים בנורמטיביות. קיימים שעוסק היחיד התחום אינו המשפט

. מוסרתיאוריות: של משפחות שתי בין הוא המרכזי הויכוח

משפטי פוזיטיביזם אנושית, חקיקה, פעולה של כתוצאה המשפט את רואה הפוזיטיביסטית התיאוריה

המוסר. המשפט כגון אחרים מתחומים נבדל כתחום הנורמות. המשפט את שיוצרתאנושי. מחוקק מלך, כלומר או כנסת, פרלמנט של אדם. פעולה בני ע"י לפנינו הונח

פוזיטיביזם– נונ פעולה של תוצאה הוא מוסרית. המשפט מתורה כחלק המשפט את הרואה תיאוריה מערכת של המוסרי. הגיבוי התחום של יותר רחב מקונטקסט חלק שהיא אנושית

הטבע. לחוקי שלהם ההתאמה הוא המשפט צודק בלתי חוק המשפט. האם על ביקורת לשמש יכולים המופשטים העקרונות

יכול שופט כי התיאורתית ברמה יטענו כן. הנונ-פוזיטיבזם – יטען תקף? הפוזיטיביסט היכן להשלים יכול הטבע צודקים. משפט שאינם חוקים סותר שהוא מכח חוק לפסולפתרון. נותן לא שהחוק

לחוק הציות א. חובת

39 מתוך 2 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

מקום לחוק? כל לציית מוסרית חובה יש ברור. האם – משפטית חובה? חובה מן איזו היא שלי למוסר. החובה החוק בין חפיפה יש מוסרית הפרה תגרום החוק הפרת שבו

דבר קובע החוק בהם מקרים לבודד יש השאלה על לענות מנת לחוק. על ולא למוסר / אי הציות כאשר לחוק לציית חובה יש קיים. האם אינו גרידה מוסרית שמבחינה

מוסרית מבחינה גם מסוכנים. האם בסמים שימוש ניטרלי? לדוגמה, איסור הוא הציותכך? לנהוג לא חובה יש מהכלא. בהנחה אותו בנשק, להבריח מחסנית לחבר, ששכח לעזור אפשרות לי יש

כלא. באותו להתענות עשוי שהחבר הסכים. טען לא – בפילוסופיה לעסוק מאתונה. להפסיק לגלות מוכן היה לא סוקרטס

קודם. קריטון ערב נפגשו וסוקרטס מוות. קריטון לעונש אותו חיים. דנו לא אלו כי שווא האשמת מתוך למות לא מנת על הכלא מבית אותו להבריח לסוקרטס מציע

שתה והוא לחוק לציית מוסרית חובה שיש סבר עליו. סוקרטס טפלו אתונה שאנשי יש מוסרית. האם אינו לחוק הציות שבו מקרה על מדבר התרעלה. סוקרטס חוק את

מוחלטת. חובה על מדבר – לחוק. סוקרטס לציית יחסית או מסוימת חובה, אפילו

לעשות - הקדמה: אסור לחוק לציות חובה שמצדיקים מס' טיעונים מעלה סוקרטס צודק, לא לא באופן כלפי התנהגו אתונה שאנשי בך. העובדה שפגע למי אפילו עוול

מוחלטת. היא לחוק לציית החובה כי סבר שלי. סוקרטס הוגנת לא התנהגות מצדיק

תודה אסירות פי על כחוק. התחנכת נישאו לחוק. הוריך קשור שלך הקיום שלנו. כל הדין פסקי קיום שזה אנוש, וטוענים מלשון מואנשים זכויות. החוקים שווי ואנחנו המדינה. אתה חוקי כגמולם. למעשה לחוקים להשיב לא המבחן ובשעת להנות סוקרטס מצד הוגן בלתי

יכול תודה אסירות של הטיעון האם לחוקים. השאלה תודה אסירות של טיעון זהלחוק? לציות חובה לייצור חוקייה לשאר אותי מחייבת החוק מטעם טובה לי מעניקה המדינה שבו במצב האם לבקר למדינה? ניתן תודה מהשבת נובע לחוק הציות האם כלומר תודה אסירות מכוח אלא לחוק לא זאת לתרגם לחוק. ניתן ולא לאדם היא תודה שאסירות משום זה טיעון

לביקורת לביקורת. הנימוק מקום מותיר עדיין אך לדברים היגיון יותר יש ואז למחוקק לכן אישית טובה לי עשה לא החוק כלומר אישית עימי מיטיב לא שהחוק\מחוקק הואתודה. בהכרת וצורך כלפיו חבות לי אין

ההסכמה טיעון

39 מתוך 3 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

מבטא הוא במקום גר שכשאדם הטיעון הוא טוען שסוקרטס חשוב היותר הטיעון לציית שהחובה אומר זה ההסכמה. טיעון טיעון המקום- כלומר לחוקי לציית הסכמה

שבשתיקה הסכמה מכאן ויש הזה הספציפי במקום לחיות ההסכמה מן נובעת לחוקהמקום. מן להגר זכותו לא שאם הרי המקום של החוקים את מקבל והוא

במקום שנולדתי להיות יכול כלומר הדברים פני תמיד כך שלא זה לטיעון הביקורת לחוקי מהסכמה דווקא ולאו למקום זיקה של ממניעים בו להישאר רוצה ואני מסויים

אדם של הישארות אחר. כלומר מניע של סוג מכול כלכליים. או ממניעים המקום. אוהמקום. לחוקי הסכמתו את מבטאת בהכרח לא מסויים במקום

התוצאני הטיעון שאי אומר התוצאני, הטיעון הטיעון לו לקרוא שניתן הינו סוקרטס שמעלה נוסף טיעון ולמע' המשפט לחוקים שיש היא מע' המשפט, ההנחה של הרס הוא לחוקים ציות מטרות מגבה החוק . כלומר מוסרים לצרכים החברה על שומר החוק כי מוסרי ערך

המוסר. את לשמש שיכול חיוני מכשיר הוא והחוק מוסריות אף חיוני לו הציות ולכן המוסר את מחדד והוא חיוני חברתי כלי היא מע' המשפט

פרטי עוול סמים )עישון מוסרית מבחינה ניטרליים חוקים הפרת מוסרית. ולכן מבחינה מע' של הריסה דבר של בסופו ולכן המדינה של חיוני כמכשיר בחוק פגיעה שלי( היא להביא יכולה סמים עישון כמו כפרט שלי הפרה כל כולה.- האם המדינה או המשפט

המע' להריסת תביא חוק של הפרה כולה. האם מדינה או מע' המשפט של להרסכולה?- תוצאני

הוא החוק מהאחר, האם מצפה שהיית כפי לנהוג צריך אתה קנט של הגישה לפי מצפה אתה או לחוק לציית שיש חושב אתה לו. אם יצייתו שאנשים שחשוב מכשיר

מוסרית חובה לפיו- זוהי לנהוג אותך גם מחייב לפיו לנהוג מהאחרהמע' כולה. להריסת גורמת פרטי אדם של הפרה כול לא כי לומר יש אך

הגינות הארט. ע"י עולה הוא סוקרטס מעלה לא אותו ההגינות מן הטיעון הוא נוסף טיעון

ההגינות. מן לחוק לציית חובה שיש אומר הטיעון וכל משותף מפעל עצמם על נוטלים יותר או אדם בני שני הגינות?, למשל- כאשר מהי מי שכול הוגן זה ויהיה שבמפעל התועלת מן להנות כדי כלשהו מחיר משלם אחד

ולא במפעל חלק נוטל שלא שאדם הוגן לא זה ויהיה ממנו יהנה במפעל שמשתתף הגינות. כלומר חוסר של מצב זה הרי שבמפעל התועלת מן יהנה המחיר את משלם שמע' החברה, כדי לכל תועלת מביא והוא החברה של משותף מפעל הוא החוק

39 מתוך 4 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

מלציית נמנע אתה אם לחוק הציות והוא מחיר לשלם צריך אחד כול תפעל החוק ממע' תהנה שאתה הוגן בלתי וזה לך מעניק שהחוק מהטובין נהנה אתה לחוק

לחוק. הציות של המחיר את לשלם מוכן תהיה ולא המשפט להשתתף מעוניין אינו מסויים ודייר המשותף הבניין את לשפץ מחליט הבית דוג': וועד

. הרוב עבורה לשלם מספקים אמצעים לו ואין מידי בזבזני השיפוץ לדעתו בשיפוץ ממנו לדרוש ובאים השיפוץ מן נהנה ואני ישופץ הבניין כי נקבע דבר של ובסופו קובע

הסכמתי לא כי בטענה לשלם מסרב דייר אותו אך ממנו נהנה הוא גם הרי לשלם גם מעוניין לא לשלם? אני אותי לחייב הגון זה לשלם? האם מחוייב אני הזה, האם לשיפוץ שזוהי קיים, למרות הוא כי מהשיפוץ להנות לא אפשרות לי אין אך הזאת בעסקהבה. מעוניין לא שאני עסקה )הותקנה ממנו נהנה ואני בטובין מעוניין לא אני שבו במצב הגון בלתי שזה נאמר

שבו הנ"ל כמו מצב יש בה(, אך משתמש אני אך שילמתי לא ואני בבנין חדשה מעלית עדיין זהו האם קיים השיפוץ עליי נכפית ההנאה אך מעוניין ולא בטובין מעוניין לא אני

עליי. נכפה זה כורחי בעל נהנה אני דייר? הרי אותו מצד הגינות חוסר ערך, החוק של עניין גם יש סדר הנאה של עניין רק לא הוא שהחוק מסכימים אנו אם חיוני, כלומר דבר שהוא הרי תקינה חברה לקיים נוכל בעזרתו ורק חברתי מכשיר הוא את צריך לא שאתה לומר יכול לא הנאה. אתה של טיעון רק ולא אובייקטיבי טיעון זהו הוא אלא הנאה רק לא הוא החוק כי לומר יש ההגינות טיעון את לבסס כדי כלומר זהההגינות. טיעון את שמחזק אובייקטיבי טיעון וזה חיוני גםכי בחברה לפגוע באפשרותו יש חוק מפר פרטי אדם אם גם כי אומר גנז כולה,

ואם החברה להרס פוטנציאל שיש הרי מהשני מעתיק שאחד כזאת היא החברה ופוגע לחוק הציות אי את מעודד שזה הרי לחוק מצייתים שלא אנשים שיש מרגישים

לעומת תמריץ לאחרים מהווה שזה הרי לחוק מציית אדם יש אם זאת בחברה. מהשני. הנימוק מעתיק שאחד כך על בנוייה מטבעה החברה כי לחוק לציית לאחרים

התוצאני. הטיעון עם אותו ההגינות, ומחבר טיעון את מחזק הזהמצפונית? וסרבות אזרחי למרי לגיטימיות יש האם לחוק לציית חובה שיש בהנחה

2.11.06Jores prudence

המשפט חוכמת או החוק חכמת שמשותפים יסוד מושגי של בקבוצה ספציפיים, עוסק משפט מתחומי בשונה התחום

בכל שמתפקדים יסוד מושגי של ענפיו. מערכת לכל קשורים והם המשפט ענפי לכל

39 מתוך 5 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

יש המשפט ענפי שכל דיספליצלינה מהווה המשפט הפרדה. תורת בלי המשפט ענפי משפטית, פרשנות, חירות, צדק, ענישה, אחריות, הנמקה כמו מושגים אליה זיקהמחייב. משפטי, לקונא, תקדים לחוק, עיקרון מוסר בין היחס

של...משהו. למעשה המשפט. פילוסופיה של פילוסופיה גם נקרא התחום לעיתים השונים. רכיביו על המשפט הוא הדיון כשמושא פילוסופיה בעיון עוסק התחום

האנושית, ההיסטוריה המדע. משחר של הזבל פח החוכמה, היא הפילוסופיה, אהבת לבחון שניתן תחום לכל נגע חוכמה התחומים. המושג לכל הרציונלית, נגעה החשיבה

התפתחו השנים כולם. לאורך המדעים כל את כלל תיאורתי. המושג באופן אותוענפי תחומים תחומים מתודולוגיה ויצר בציבור עניין ויצרו ידע מסוימים, ייחודית. עצמאי. זה מעמד צובר והתחום מחקר ותחומי דיספלינה לעצמם מתחמים מסוימים

את שכלל כתחום הפילוסופיה היא ראסל של הזמן. הטענה כל שמתרחש דינמי תהליך מוצק מדעי בסיס לעצמם שיצרו תחומים מיני כל ממנו נקרעו ובתהליך המדעים כל השגים ליצור הצליחו שלא תחומים אותם הם בפילוסופיה שנשאר מה כל ואז

להישגים. שהגיע מכובד מדע הפך שלא מה עצמאיים. כל התחומים והידע. הם המדע של ביותר היסודיים שהם ענפים נשארו הפילוסופיה בתוך כל של הבסיס היא בהם והחקירה ביותר הבסיסיים הם לעומק אותם בוחנים שאם נוסף. דבר קרה האלה התהליכים הפילוסופיה. בעקבות מעל שנקראו תחומים אותם

הידע. את לבסס ניתן בסיסן שעל מוצקות יסוד הנחות לעצמו לבסס הצליח התחום אלה יסוד מחקרי. הנחות מאמץ בסיס על להישגים ולהגיע בתחום הידע את לקדם

עזרה מאליה. היא ומובנת מוצקה מלהיות רחוקה היא שהתפתחה והמתודולוגיה לתחום משיקה שלהם שהפעילות דינמי, והאנשים הוא המחקר. המחקר את לפתח

המתודולגיה תחום(. האם התחום. )כל של היסוד בהנחות להרהר הזה, מתחיליםתקפה. אכן לתחום האופיינית

מעל שנקרעו התחומים את ומחזירים המוצקות על מערערים גורמים שני כלומרהפילוסופיה:

היסוד הנחות על ערעורכלי של סוג מתודולוגיה, התחום, את לקדם שמאפשרים מחקר דיסציפלינה,

המחקר כלי על ערעור

מבוסס אינפורמציה. המדע מספקים לא הרעיונות כי מפוקפק הוא שנצבר הידע כל המדע שעליה הנחה הזה, הוא סיבתיים. הרעיון תמיד הם שתהליכים הטענה על

שאפשר לטעון ניתן הסיבתיות עליה. מושג מתבסס שהמדע יסוד הנחת מתבסס. זו

39 מתוך 6 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

עובר התחום שכל היא סיבתיים, והמשמעות תמיד לא הם תהליכים כי אותו לערערזעזוע.

מסוימת. אותו מסיבה יורד הצרפתית? גשם המהפכה קרתה ההיסטורי: למה המחקרבהיסטוריה. מתרחש דבר

החוק? מהו מהו היא המרכזית המשפטית. השאלה בחשיבה יסוד מושג הינו זה החוק- מושג

החוק?זה. לשאלה שונות תשובות קיימות

על לענות כדי שונים, לכן מובנים לה קיימים כי להבין יש זו שאלה על לענות בכדיהשונים. המובנים בין נפריד החוק מהו שאלתהחוק: מהו לשאלה מובנים שלושה קיימיםחברתי כמוסד חוק.1

דפוסי של סוג עם מוסד כלומר חברתי כמוסד משפט מערכת של במובן המשפחה, זוהי למשל: מוסד פיה על פועלים בקבוצה שהחברים התנהגות

של מערך בינהם ומקיימים לאישה מתקשר גבר התנהגות דפוסי של מערכת מבחינת רווי די מערך זה. קיים מוסד מפר מה מבינה והחברה התנהגות דפוסי הולכים מקובלים התנהגות שדפוסי כוונתו המוסד התנהגות, ערעור דפוסי

ע"י המשפחה מוסד את מוכונן פתוחים". המשפט "נישואים למשל ונעלמים המשפחתי המוסד את עליו שמקבל למי משפטי סטטוס מעניק שהוא זה

את יקבע שזה הבטחת, מצופה - אם ההבטחה למישהו. מוסד נישא כלומר ובחברה ההבטחה את מקיימים לא כי קורה לעיתים ההתנהגות. אך דפוסי לא אחד אף כי המוסד להיעלמות יביא זה ההבטחה מוסד מתערער שבה

שהבטחות מצב אין בחברה אם שיתקיים. אבל כמשהו ההבטחה אל יתייחס לקיימה. אנשים מתכוון השני הצד אין כי שקר של מצב שאין הרי יתקימו

חברתי. מוסד של סוג זה מסויימות בנסיבות אמת שאומרים מורכב, התנהגות דפוסי של חוק, מערך או משפט שנקרא החברתי המוסד

גם בדיני בפרוצדורות המשפחה בדיני מוסד של סוג הוא המוסר הנזיקין. החברתי המוסד בין קרבה כמחייבים. יש הנתפסים התנהגות חברתי, דפוסי

תופסים שאנו מה בין היחס החוק. מה שנקרא החברתי והמוסד מוסר הנקראלחוק', המוסר. כ'דומה תופסים שאנו מה כ'חוק' ובין

מוסריים? שהם כללים ובין מהחוק חלק שהם הכללים בין להבחין ניתן איך החוק שאינו מה לבין בינו ומפרידים החוק את שמאפיינים כללים יש האם

39 מתוך 7 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

הזו השאלה למההחוק? של טיבו על ללמוד יהי ניתן מוסר. מכך כדוגמת מנסים שאנו מה בין הבחנה לעשות הוא האינטלקטואלי ): האתגרמעניינת?

שונה. לנו נראה אינטואטיבית שמבחינה אחר משהו לבין טיבו על לעמודמשפטי בהקשר חוק.2

חוקי כמו אחרים בהקשרים אותנו המשמש חוק במונח עוסק השני המובן השימוש בין ההבדל המשפטי? מה בהקשר החוק מתמטיים. מהו טבע, חוקים

טבע, חוקי של בהקשר בשימוש בחוק שימוש המשפט? לעומת של בהקשר המשפט? של בהקשר חוק במונח השימוש את מייחד מתמטיים? מה חוקיםההבדל? מהו הבדל יש קשר? אם יש האם

ספציפיות? בנסיבות החוק אומר מה.3 מעניינת פחות טכנית. היא מיומנות לדרוש עשויה השלישי: התשובה המובן מורכבות מאד מושגיות בבעיות נתקלים אנו כתיאורטיקנים. לפעמים אותנוהאם שאלה לגבי החוק אומר 'מה השאלה על לענות באים כשאנו זו.

טכני, או עניין כלומר מסוים ספר לפתוח היא ספציפיות?' התשובה בנסיבותערכיים. מוסריים שיקולים להפעיל צריך לשאלה התשובה שבמסגרת

הרלבנטיות, תהיה העובדות מהם תיאורטיקנים בין ויכוח שיש להיות מאד יכולכלשהו. למצב שנוגעת היא באשר שאלה כל לגבי אחרת תשובה

הבחירות ועדת נגד ירדור דין דין. פסק פסקי שני לקרוא הבא השיעור לקראת על או מינוס שנקרא אפלטון של פלונית. בנוסף, דיאלוג נגד המרכזית, ופלוני

החוק.

בפילוסופיה: הקלאסיים הענפיםהיש / אנטולוגיה. תורת . מתאפיסיקה1

הפיסיקה אחרי בפיסיקה, נכתב הדיונים לכל בסיס שהיוו ספרים סדרת כתב אריסטוישנו? הוא מובן באיזה יש אין? אם ומה יש אחרי. מה – מתא

זה כי מעידה שלי ילדות למשל: תמונת החיים של בסיסיות בשאלות עוסקת היש תורת אותנו הופך היום. מה ועד הילדות מאז מס' פעמים השתנתי כי אני לא זה אני, אך

נתעמק אני? אם זה שלי השכפול גנטי, האם בשיכפול קורה אובייקט? מה לאותו אינספור לה יהיו שנגיע מסקנה וכול מעשיות השלכות לה שיש נראה אלה בשאלות

השלכות.

יש העולם את מכירים שאנו בכך עוסקת זו תורה – ההכרה- אפיסטמלוגיה . תורת2 דבר. כול מכירים אנו וכך חושים, קוגניציה, שכל הכרתיים כשרים דרך ידע עליו לנו

39 מתוך 8 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

אותנו מטעים הם ואולי הולמת הכרה לנו מספקים שלנן הכלים האם השאלה עולההזמן. כול

: ההכרתיים. למשל הכשרים של פעולתם דרכי את להבין לנו עוזרת ההכרה תורת ממששת אני לנו. למשל שמחוץ המציאות את להכיר בכדי שלנו הכלים הם החושים

ברור ודי הכרתי חוש על הבקבוק. הסתמכנו קיים לי מחוץ כי הבקבוק, יודעת את צבע מה לדעת רוצה בעייתים. למשל: אני הם הנתונים כי אותנו מטעים אלה שחושים

שחור, אותו אראה אורות כיבוי בעת אך אדום הפקק צבע את רואה אני הפקק? באור נתונים נקבל אובייקט אותו על החושים נתוני מבחינת משתנה? כלומר הצבע האם

שהוא. כלומר מה לא זה רואה שאני מה שלו? ז"א הצבע מה נקבע איך שונים. לכןמסויים. נסיבות מערך על תלוי רואה שאני מה

לנו יש זה רק לא זה אינפו' נכונה? אך מספקים הם האם החושים נתוני לגביי השאלה אחד שכוןל הנתונים מכלול ובאמצעות החושים נתוני את לעבד מסוגלים אנו שכל

הנכונה למסקנה ולהגיע לעבד מצליחים אנו הנתונים שקלול באמצעות מטעה בנפרד של להבנה להגיע לי יעזור החושיים הכלים כל של האובייקט. שילובם של טבעו לגבי כול את לאסוף שלי ביכולת גם פגיעה הינה החושים באחד האובייקט. פגיעה מה

האובייקט. לגביי למסקנה להגיע כדי הנתונים

חובותינו? למהם נוגעות זו בסוגיה המוסר. השאלות של הפילוסופיה – . אתיקה3 ולמוסר לחשיבה שנוגעות השאלות לא? כול מה ראוי רע? מה טוב? מה זכויותנו? מה

יש המשפט. למשל: האם לשאלות עיניינים בהרבה משיק זה שלנו. תחום השיפוטילחוק? לציית מוסרית חובה

כול ומה יפה מה לגביי מבצעים שאנשים . אסטתיקה- שיפוטים4 התבוננות לא? אסתטיים שיפוטים מבצעים אנו לא או ביודעין בגד אובייקט: סרט,אוכל כול על בעולם

שזה יגידו האנשים הזה? רוב השיפוט את נעריך ותמידית. איך טבעית התנסות זוהי תמידים ויכוחים שיש מסכימים כולם וריח. אך טעם של עניין זה סובייקטיבי. הרי עיניין

והסיבה אומנות על להסתכל למדים אומנות, הרי אסתטיים. כשמלמדים עיניינים על לא? או שרואים מה את מבינים בכלל האם מתחילה לא או אוהבים אם העיקרית

רואים. שאנו מה של בהבנה תלויים שלנו האסתטיים מהשיפוטים גדול שחלק כלומר רואה מי היא והשאלה באובייקט רואים שאנו ממה נגזרים שלנו האסתטיים השיפוטיים

באובייקט. מה היא בו נדון שאנו לפילוסופיה. והתחום הדוק באופן קשור הנ"ל מהענפים אחד כול

הללו. מהענפים אחד לכול הדוק קשר וקיים המשפט של הפילוסופיה

39 מתוך 9 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

9.11.06החוק. מהו השאלה של שונים במובנים עסקנו חוק. כדי דמויי חברתיים מוסדות לבין –חוק החברתי המוסד בין ההבדל מה.1

שלם מערך הוא חברתי כמוסד בחברה. המשפט משפט מערכת מהי להביןהתנהגות. דפוסי של

טבע? חוק לבין משפטי/מוסרי חוק בין ההבדל מה.2ספציפיות? בנסיבות החוק מהו .3

שאלות מעוררת השאלה של זה טכנית. מובן היא החוק אומר מה לשאלה התשובה פעולה של סוג לזהות לעשות שצריך מה כל למדי. למשל, האם מורכבות תיאורטיות

הוא האם עובדות של מסוים סוג משפט? בירור מחוקק או מחוקק חברתית, פעולת לזהות. צריך שאותן העובדות ספציפיות? מהם בנסיבות החוק אומר למה התשובה

ראוי. מה או נכון צדק, מה שיקולי לשקול יש החוק, האם מהו לקחת יש בעייה. אם בפני עומדים העניין. אנו בנסיבות נכון מה שיקול של שילוב יתכן

במדינת החוק אומר מה לשאלה העובדתיים, התשובה העניינים מן לבד בחשבוןהתוצאות החוק אומר ממה שונה ישראל משום שונות להיות יכולות בארה"ב.

אחר הכנסת, ובמקום ע"י נקבע החוק אחד שונות. במקום הן העובדתיות שהנסיבותהסנאט. ע"י נקבע

העניין. הדוגמאות בנסיבות נכון לי סביר, נראה אחד פרוש יש שלחוק היא הטענה כאןיום. יום משפטנים של חלקם מנת הוא הקריאה ברשימת

?" החוק אומר "מה לשאלה הפוזיטיבסטית הגישה את לזהות צריכים אנו השאלה על לענות באים כשאנו כי תטען פוזיטיבסטית גישה

את לפעמים לשיקולי להתייחס ולא הרלבנטי הסעיף העובדות, צורך יש צדק. זיהוי של טכניות במיומנות לגביו. מי החוק והחלת הרלבנטיות העובדות המשפטן,

משנה, וכו'. הרלבנטיות, חקיקת העובדות זיהוי של טכני עניין היא שהתשובה שיטעןהרלבנטית. העובדה בזיהוי טכנית מיומנות ההיכר סימן תמיד אינה פשוטה. אחידות תמיד לא היא הרלבנטיות העובדות קביעת

תהיה החוק, אך אומר מה על הסכמה תהיה לא הפוזיטיבסטית. לעיתים הגישה שלנכון? מה על הסכמה

החוק? אומר "מה לשאלה הנונ-פוזיטיביסטית התשובה

39 מתוך 10 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

העניין, שיקולי בנסיבות נכון גרידה, מה עובדות זיהוי שאינם שיקולים גם לשלב יש אםעובדות. זיהוי של עניין רק פוזיטיביסטית. לא נונ עמדה מאמצים צדק. אנו את שמפעילים ותיאורטיקנים משפטנים יש פשוטה, אולם להיראות עשויה ההכרעה

בנסיבות החוק אומר מה לומר הוא שופט של שופטים, שתפקיד המערכת, בינהםשופטים. מאפיינת הנונ-פוזטיביסטים מסוימות. התפיסה

מוסדות הרבה חוק. יש דמויי למוסדות החוק מוסדות בין הדמיון היא לשאלה הסיבה אומר גם חברתי המוסר מה שאומר חברתי לעשות. מוסד מה לנו שאומרים חברתיים

יש מה לנו אותם מכנים שאנו תעשה ולא עשה הוראות של קטיגוריה לעשות. יועץפיקחות" "חובותכ מה לנו אומרים הם גם והמוסכניק ההשקעות . הרופא,

אל בריא להיות רוצה אתה פקחות, אם חובות, עצות עלינו מטילים לעשות. הם מסוימת. מניה תקנה כספך ערך את להעלות רוצה אתה וכזה, אם כזה אוכל תאכל

כחובה. נתפס רוצים. המוסר אנו אם כחובה. לא אותם רואים שאנו עשה הוראות יש תופסים שאנו באופן יסודית היא תגנוב. האבחנה אל בכלא לשבת רוצה לא אתה אם

"אם...אז...", יש כזה, המלצות ניסוח להם שיש פיקחות הוראות עשה, בינהן הוראותכך". כ"עשה ונתפסות שמנוסחות הוראות

אני הדת. איך גם דתיים לאנשיםחובה. של תפיסה להן המשפט, יש וגם המוסר גםעלי. מטיל שהמוסר חובות עלי, לבין מטיל שהמשפט חובות בין מבדיל

בין ההבדל יותר. מה יעיל באופן מיושמות חופפות, שלעיתים נורמטיביות מערכות ישמשפטית? מערכת משפטיות. מהי לנורמות מוסריות נורמות

אידיאלי ומוסר נוהג מוסר בענייני חושבת או מתנהגת שחברה אופן לגבי עובדתיות לטענות מתייחס נוהג מוסר

האידיאלי. ראוי. המוסר למה בנוגע טענות אחרת, היא מוסר. שאלה אמר שאלוהים מעובדות. מהעובדה ערכיות טענות לגזור ניתן שלא טוענים פילוסופים

נוספת בהנחה צורך יש כך משהו. לשם אותו את לעשות שחובה להסיק ניתן לא משהו צורך לך יש הנוטורליסטי הקשר בדבר אומר. הטענה שאלוהים מה לעשות שחובה

אינן אחת. העובדות ערכית למסקנה להגיע מנת על אחת ערכית הנחה בלפחות מסקנות ראוי, כלומר מה מהן להסיק ניתן עובדות, לא אודות על מספיקות. משפטים

ערכיות. מתחום ראויים. טענות ראוי, נימוקים מונחים, מה של ז'רגון יש שלנו המוסרי בשיח

של בנימוקים עוסקים מוסר, אנו של אמפיריות. בהקשר בראיות מאמתים העובדה על השאלה על לענות באים כשאנו הבאה: האם מהסיבה חשובה ראוי. האבחנה מה

39 מתוך 11 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

שאלה הנוהג, ויש המוסר מתחום הם השיקולים משפט: האם לבין מוסר בין הקשרהאידיאלי. המוסר משפט, מתחום לבין מוסר בין הקשר על אחרת

טבע חוק משפט של במובן חוק טבע, לבין חוקי של בהקשר חוק במובן השימוש בין ההבדל מה

ומוסר? חוקידסקרפטיביים הינם טבע חוקי תיאוריים. שיוצרים הכללות יוצרים טבע ,

בעולם. מצבים שמתארותנורמות כמטילים והמוסר מצווים. המשפט או פרספקטיבייםמוסריים, חוקים

לנהוג, מוסר ראוי מתנהגים, איך אנשים איך מתאר אינו מוסרי שמצוות. חוקאידיאלי.

חוקי כי משפט, אם חוקי או מוסריים חוקים של הקביעה לגבי רלבנטיות אינן העובדות סיבה אינה היא גונבים שאנשים מוסריים. העובדה מחוקים שונים להיות יכולים משפט המוסר על חושבים אנו פעמים לנהוג. הרבה כיצד מצווה ראוי. החוק שזה לומר

לטיבנו. מתאים שאינו באופן במקומות כי מוסרית. העובדה שאלה לכל אחת תשובה יש כי גורס אידיאלי מוסרהאידיאלי. המוסר ולא הנוהג המוסר מתחום לשאלות, היא שונות תשובות יש שונים

מצווים, חוקים הינם מוסר וחוקי מתארים חוקים הינם טבע שחוקי אף על מוסרי המשפטי בתחום והן המדעי בתחום חוקים. הן מכונים שניהם עדיים ספציפיים. במקרים מיישמים אנו שאותם הכללות של במונחים חושבים אנחנו

ההכללה. יסוד הוא המקרים לשני המשותףקנט של ההכללה עקרון

ניתן דומים? האם במצבים ינהגו שכך רוצים אנו להכריע: האם ע"מ טכניקה זוהי התועלת האם כך ינהגו כולם אם נבחן כללי באופן מוסר על במחשבהלהכליל? מפחיתה או אושר מוסיפה אשר מצרפית התנהגות . תועלת, כלומרתגבר המצרפית התועלת נימנע התוצאה. אם את לאמוד ניתן שאיתם תועלתיים שיקולים כאב. אלו

את לכמת צורך יש יזיק? לעיתים או יועיל הוא מוסרי, האם הוא מעשה תגבר. האם האם מכריעים שבאמצעותו העל עקרון כי הגורסים הנזק. יש לעומת התועלת מידת

לא. או מועיל הוא האם לא או מוסרי הוא מעשה מתשובה יותר שיש להסיק מכאן ניתן לא מסוימות דעות שיש חושבים שאנשים בגלל

מאד בלבד. קשה אחת תשובה רציונלי, "מוחלט", יש הוא שהמוסר טענה אחת. ישנה אנשים קונצנזוס. אם הפשוטות, יש המוסריות רלטיבי. בשאלות הוא שהמוסר להאמין

39 מתוך 12 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

כתחום התחום את לתאר ניתן לא בתחום מדובר בדיונים. אם טעם יש משתכנעיםאי-רציונלי.

במונחים חושבים אנו והמשפטי המוסרי התחום לבין טבע חוקי בין משותף מכנה יש מוסרי חוק תחת נופל המקרה להתנהג....כי הכללות. ראוי של חוקים, דהיינו של

בהקשר בעוד ראוי איך המוסרי מסויים. כך הטבע מדעי של שבהקשר לנהוג, ההכללה ההכללה. יסוד הוא טבע. המשותף לחוק כפופות הן כי העובדות מתרחשות

שניתן למערך פרטים של מערך לרציונליות, תבוניות. הופכים מסתמיים תחומים הופך הכללות. למעשה תחת המאורגן פרטים של אדיר ההכללה. מערך אותו, יסוד להבין

הכללה. של אופי לה יש להסביר, להכליל. תיאוריה שלנו היכולת לגבי ידיים נרים אנו נותנים לא לרציונליות. אנו פרטים, הופכת של סופי אין מערך שמסבירים עקרונות את מחפשים מקומית. אנו לאינטואציה ביחס לנהוג ראוי כך אם לשאלה תשובה

זו. מהכללה נובע אותו. חוק להכליל ומנסים הפרטי המקרה את הכלל, לוקחים קפדן שהיה אחת. שמאי רגל על כולה התורה את למדני ואמר לשמאי הגיע נוכרי תעשה, לא עליך, לחברך ששנוא הלל: מה להלל. ענה נוכרי אותו אותו. הלך דחה מה ותחשוב שלך מהמקרה הסיפור: צא מאחורי שעומד תלמד. מה לך השאר וכל

כזה. במצב שיקרה רוצה הייתמובהק. רציונלי היבט לתחום מעניקה כללים באמצעות נעשית משפטית חשיבה

16.11.06

החוק, אפלטון. על מנוס, או נ' פלוני, דיאלוג פלוני ירדור, פס"ד פס"דמלומד הציג19ה- מהמאה אוסטין, מופיע על קלאסית דעה , הפוזיטיביזם,

במקראות. או לא, פוזיטיבזם ותו נסיבות בזיהוי מדובר האם – ספציפיות בנסיבות החוק אומר מה

בהם. מסתפקים אינם אך העובדות את בחשבון שלוקחים צדק שיקוליכדיפוזיטיביזם: בנסיבות תלויה התשובה החוק אומר מה השאלה על לענות

הכנסת. אמרה מה – ישראל ספציפיות. במדינת מעבר, היינו בשיקולים גם כללי, שמתחשבים באופן שגורסת : עמדהנונ- פוזיטיביזם

מוסריים. צדק, שיקולים שיקולי לזהות. יש יש אותן לעובדות בנוגע מחלוקת יש – שונות פוזיטיבסטיות תשובות יתכנו

לזהות. יש אותן העובדות לגבי הפוזיטיביסטית הגישה בתוך שונות עמדות

39 מתוך 13 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

טרם קיים שהיה למנהג הסתמכות שפוטרו, תוך עובדים לטובת פסקו המשפט בתי מחייבת. משפטית לנורמה מקור מהווה המנהג פיטורין. האם פיצויי חוק של החקיקהכדי על הסתמכו המשפט בתי הזה במקרה דוקטרינה צריך להסתמך המנהג.

משפטית נורמה הוא מסוים מנהג מסוימים תנאים בהתקיים שתאמר משפטיתתפיסה הדוגמה מחייבת. ידי על מאומצת להיות יכולה מנהג של תיאורטית. חברתית. עובדה מזהה הנונ-פוזיטיבזם. הוא ידי הפוזיטיבזם, ועל

נונ-פוזיטיבסטית. לא עמדה זו – בעובד מעביד שינהג ראוי כך האם שוקל שופט כאשרדרמטיות. השלכות זה במנהג. לעניין נתלית לא זה – לחוק לציית פוזיטיבית המוסרית החובה את ביססנו עם שגם מצבים יתכנו לעשות אותי מחייב הפוזיטיבי החוק אחד שבהם, מצד מקרים מקרה. יש שבכל אומר

מי לציית אותי מחייב לחוק ציות אי של המשקל ראוי, אבל בלתי מעשה לחוק. בחשבון כשלוקחים עולה. גם אינה לחוק הציות כמוסר, שאלת החוק את שמגדיר ראוי כלא נתפס החוק עובדתיים, ואם משיקולים להתעלם ניתן מוסריים, לא שיקולים

לציית ראוי האם ונשאל המוסר מבחינת שראוי מה לבין החוק אומר מה בין פער נוצרלחוק.

אלה, הם חובות על נסתכל לחוק. אם הבטחות, לציית לגנוב, לקיים לשקר, לא לאתמיד חובות לא מערכת למצוא נוכל מוחלטות. שאומרת שיקולים של נסיבות,

לכאורה. בהיעדר חובה היא לשקר לא לשקר. החובה ראוי מסויימות בנסיבות נסיבות שבשום חובות הדעת על להעלות פיה. קשה על נפעל אחרים שיקולים

אחרות. נסיבות בפני תיסוג החובה לקחת האם הורים, או שהם מה כל לעשות פירושה הורים לכבד פירושה החובה האם

לכאורה, חובה של מעמד יש זו ההורים. לחובה של דעתם את השיקולים במסגרתגם להעניק משקל איזה השאלה נשאלת ולכן באנלוגיה, חובה שמבסס מי לה.

החוק שבהם מצבים לחוק. יתכנו לציית לכאורה החובה את מבסס לא מוסרית, הוא היא הציות לו. חובת לציית המוסרית החובה משקל על גובר שבו רע, הרע כך כל

על יגבר לחוק לציית החובה של רע, המשקל הוא שהחוק מקרים באותם אפקטיבית מבט מנקודת יוצאים לחוק לציית חובה האם השאלה על בחוק. כשמדברים הרע

פוזיטיביסטית.

ירדור פס"ד

לכנסת. ועדת להיכנס שביקשה רשימה של בחירות , ערעור1965 בשנת שנדון מקרה שהמצע היו הרשימה. הנימוקים התמודדות את לפסול החליטה המרכזית הבחירות

ושלילת יהודית כמדינה ישראל מדינת של קיומה של ומחלטת גמורה שלילה כלל

39 מתוך 14 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

עקב העליון המשפט לבית ערעור הרשימה הגישה זו החלטה גבולותיה. בעקבותהטענה הדמוקרטית בזכות פגיעה בחוסר התקבלה הפסילה כי היתה להיבחר.

טכניים משיקולים רשימות לפסול מוסמכת הועדה הבחירות חוק שלפי סמכות, משוםהרשימה. של לתכליתה הנוגעים מהותיים מטעמים בלבד, ולא

)אל ומבית. הרשימה, אלארד מבחוץ אויבים מפני חרדה המדינה בה בתקופה מדובר אזרחיה, מה כל למדינת יהודית ממדינה ישראל מדינת את להפוך הארץ( מבקשת

סוס בהחדרת שמדובר היה תקופה. החשש אותה של הרדיקלי השמאל את שאפיין ישראל מדינת של המרכזי המוסד בתוך האויב עם פעולה לכנסת, שיתוף טרויאני

מסיבות נטענה הכנסת. וועדת לגיטימית שאינה ברשימה שמדובר טענה אלה, לועדה שיקנה סעיף למצוא יתקשה הכללים את שיקרא אותה. מי פסלה הבחירות

מדינת של קיומה שלילת הם האלה. מטרותיה מהטעמים רשימה לפסול סמכותוזוסמן. אגרנט כהן תקופה: חיים שלושה של בהרכב נדון ישראל. העניין

הרשימה. לא את לפסול אפשרות לועדה מקנים לא החוק סעיפיכהן: חיים השופט שצריכים החליטה הועדה כי טען הרשימה. הוא של המטרות של טיבן על התווכח

ההתאגדות1הרשימה: את לפסול מנת על תנאים שני להתקיים חוקית אינה . המדינה. של קיומה נגד בחתירה היא החוקיות . אי2המפלגה(, מצע )מבחינת

המטרה זו חוקית, הרי בלתי היא החוק את לשנות שרוצה שרשימה לטעון אבסורד זה המדינה. של קיומה עצם נגד חתירה של במקרה מדובר כאשר הבחירות, אולם של

על להדחות צריכה כהן חיים השופט המרכזית, אומר הבחירות ועדת של הזו הטענה"מדברי שאנשי הנימה נשמעת בויכוח שהשתתפו הועדה מחברי אחדים הסף.

)הוא נכונה היא זו שהנחה לומר אני ....מוכן הנדונה הרשימה אנשי אלארד, הם בטענה אין כי לי נראה המשפטית מהבחינה חותר( אולם שהמצע הטענה את מקבל

החוקתי....אין במשטרנו מלהתכחש חוק בהיעדר בכך אין ....אך להוריד או להעלות זואחת...." במפלגה השלטון כח מרוכז בהם במשטרים בבוז מסתכלים אנו

האלה, מהטעמים רשימה לפסול הועדה את שמסמיך סעיף אין הבחירות בחוק מעלה אינה השיקולים מערכת אם סמכות. גם בחוסר פעלה הועדה סעיף ובהיעדר

פוזיטיביסטית. דינה כעמדה כהן חיים השופט של עמדתו את לכנות מורידה. ניתן ואינהיש וההחלטה להתקבל העירעור של ומה להיפסל. הטענה אומר חוק, החוק.

רק מחפש אינו הוא הכהן מוגבל. השופט באופן הינה פוזיטיביסטית בטענה שמדובר גם שזו חושב הדמוקרטי. הוא המשטר חשיבות של הטענה גם את מציג אלא סמכות לא ישראל. התוצאה במדינת הרצוי המשטר של טיבו והראויה, לאור הנכונה הטענה

עמדה נזהה שבו המובהק עובדתי.המקרה המשפטי מהמצב מתבקשת רק

39 מתוך 15 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

החוק אך ראוי שזה חושב איני כבולות, אני ידי יגיד השופט בו מצב הוא פוזיטיביסטית באופן כפוזיטיבסטית כהן חיים השופט של העמדה את לאפיין ניתן כך. לא אומר

אליה. שלוותה הערכית ההנמקה בגלל מובהקהנגדי. לכוון הכריעו האחרות הדעת חוות שתי

היא מסוימים במקרים טכני, אולם עיקרי תפקיד שלועדה מסכים אגרנט השופט לכך, סמכות הועדה את שואבת לכנסת. מאין לרוץ רשימה של בזכותה לדון מוסמכת

לכך. אותה מסמיך לא שהחוק מסכים הוא הטעים שאף אלא עוד פשוטה, ולא כה אינה שהבעיה בדבריו רמז חברי "אולם, גם

הקונסטיטוציונים לנתונים ליבנו את לשים ...מחובתו קונסטיטוציונית בשאלה שמדובר גם דמוקרטי... אלא כמשטר מאופיינת ישראל שמדינת בלבד זו ... לא השייכים

לציין ישראל" ומותר עם של וההיסטורית הטבעית יהודית..."זכותו כמדינה שהוקמה סמכות להטיל בבואה לה להתכחש מרשות המדינה...חלילה חיי של זה בשלב

זכות בעלת תהיה קיומה תחת שמטרתה....לחתור אנשים שקבוצת מסמכויותיה. ברורלכנסת" לבחירות אפריורית...לעמוד

בחשבון לקחת חייבים אנו הזה במקרה לדון באים שכשאנחנו היא אגרנט של הטענה המדינה, קיום עצם של הרציונל את שוקלים אנו הפורמלית. אם הסמכות את רק לא

זה נתון הרשויות כל את חוקתי כעיקרון להנחות שצריך רציונל קונסטיטוציוני, מתפיסה נגזר הספציפי. זה בחוק נאמר לא שהדבר פועלות. למרות כולן ובמסגרתו

להיבחר הזכות שלילת של דרמתיות תוצאות לה הזו, שיש טיבה. ההנמקה על כוללת מאד ביטוי זהקונסטיטוציוני. חוקתי, נתון רציונל בחוק, אלא פוזיטיבי סעיף מכח לא

פוזיטיביסטית. שאינה פסיקה של לסוג מובהק את מסמיך אינו הבחירות "חוק אגרנט לדעת : מסכיםזוסמן השופט של הדעת חוות לחסל שאיפה אלא שלטון סדרי שינוי אינם שמטרתה ברשימה הבחירות, מדובר ועדת

אולי הזכיר דין המדינה. בפסק את וימאר, המשפט בית מקרה זה אין השופט... רגיל...מעל בחוק כתובים שאינה ערכים פי על גם לפסוק חייב המשפט בית כי הראשון

הכללים6 יסודיים...סעיף כה שהם חוקתיים כללים החוקה...ישנם מעל ואפילו החוק טבעי..." זוסמן החברה, דין של ההתארגנות ....זכות האמורים חוקתיים העל היסודיים

חוקים על עולה שלהם שהסטטוס על שונים. חוקי מנימוקים תוצאה לאותה מגיעאבל גם שהיא וחוקה פוזיטיביים בחוקים מעל...מדובר הינם הכללים פוזיטיבית, טבע. חוקי טבעיים. כמו חוקים תיאורטיקנים בידי המכונים

למדי. עמום הנונ-פוזיטיבזם של טיבו

23.11.06

39 מתוך 16 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

והצבענו דין פסק את ניתחנו המעשי הביטוי על להצביע כדי פסיקה על ירדור, זכות עסק הדיוןרעיונות. על מסתמכים נונ-פוזיטיבסטית. השופטים אדם בשאלה:

שיקולים, שניתנו של מערך על בהתבסס התקבלה וההחלטה לרשימה עצמו להעמידהתופעה. את שידגים נוסף דין הרוב. פסק דעת ע"י

פלוני נגד פלוני דין פסק תכנן . הזוג15 בת נערה גרה ילדים. בשכנותם להביא מצליח לא ילדים חשוך זוג

את לגדל מסוגלת תהיה לא שהנערה ברור להם והיה הנערה עם לקשר יכנס שהבעל האפוטרופוס. לאב יעבור הילד אם שבהיעדר היא הכרחית הכמעט הילד. התוצאה

אינה האם בו הילד. במצב את לגדל צריכה האם פרודים הורים שני שבו במצב לגידולו. על הילד את מקבל שהאב קובע החוק הילד את לגדל ומעוניינת מסוגלת

הילדה. את לאמץ מבקש לפועל. האב יצאה והתכנית הקשר נוצר הזו התכנית בסיס ולא לאימוץ ימסר שהילד ובקשה באה לגדל. הנערה הזכות על ויתרה הביולוגית האם לאימוץ הילד שלו. מסירת הנואלת התכנית מימוש את למנוע מנת על האב לידי יעבור

אימוץ אימוץ. הליך כבר הילד מוכרז משפט, ששם בית של משפטי, החלטה הליך היא המאמצים. הוריו עם קשר וקשירת הביולוגיים מהוריו קשר ניתוק של דרמטי הליך הוא

הילד על ומכריז הנערה בקשת את מקבל המשפט בה. בית לחזור ניתן שלא פעולההאב כבר ואומר הביולוגי אימוץ. בית בחוק מסתכלים אם כי מערער, האימוץ,

האימוץ. עילות את הקובע החוק סעיפי אלו שקובע מסמכותו. מה חרג המשפטאוטומטי. באופן לאב יגיע והילד להתבטל צריכה ההכרזה

שידון הוחלט משקל כבד במקרה ומדובר האלה? מאחר בנסיבות החוק אומר מהשופטים. חמישה של רחב בהרכב

העיקרית לא. הטענה או העילות אחת על מבוססת אימוץ כבר הילד על הכרזה האם להכריז המשפט לבית מאפשרות לא האימוץ בעילות שהתבוננות היא המערער של השופטים בין דעות חילוקי היה לאב. לא יעבור הילד אימוץ, וכתוצאה כבר הילד על

על להכריז כנה, דהיינו על המחוזי המשפט בית החלטת את להשאיר לתוצאה באשר הדעת חוות מן העולה הברור שונה. הרושם היה המשפטי אימוץ. הניתוח כבר הילד להימסר צריך שהילד היא הרצויה שהתוצאה סבורים המוסרי במישור שהשופטים הוא

לאימוץ. דורנר: השופטת

ממשפחתו. ניתוקו מחייבת הילד טובת אצל לגדול הילד שטובת למסקנה נגיע אם עוולתו. אפילו מפרי להינות יכול לא אדם וחשין שלוין העיקרון את דוחה ירשת". היא וגם להוציאו. "הרצחת יש הביולוגי אביו

39 מתוך 17 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

על סבו את שרצח בנכד מדןבר ריגס. שם , פס"ד19ה- המאה מסוף מפס"ד הביאו להליך קשורה אינה הרכוש הסב. חלוקת בצח והורשע נתפס אותו. הוא לרשת מנת

רצח. בית אותו האדם את לרשת יכול לא שרצח אדם כי בחוק הוראה הפלילי. אין אדם – עוולה. חוצפה ביצוע באמצעות מזכות להינות יוכל לא אדם כי קבע המשפט

בסיטואציות רלבנטיים הם הרתעה חצוף. שיקולי להיות ויכול רע מעשה לעשות יכול לא משקלן כלומר המקרה את יכריעו לא אלו שיקולים אך ושוב שוב לקרות שעלולות

כ"כ. רב יהיה השופטת לטענת רלבנטי אינו עוולתו מפרי להינות יכול לא שאדם הטיעון של המבנה

הילד. טובת שאלת היא בה לדון שיש להורות. השאלה הזכות נגד אינה דורנר. הטענה ניתן זו לכשעצמה. שאלה הילד טובת על דנים לא אנו אימוץ עילת אינה הילד טובת שהן משום הילד לטובת הדוקה זיקה האימוץ עילות ילד. לרשימת כל בגין לטעון

אופיים. נפגעת, זה הילד טובת בהם ממצבים נובעות הסכמת באין גם אימוץ בר ילד על להכריז המשפט בית המסוגלות: "רשאי אי סעיףמאלה: אחד התקיים אם הורה

ואין התנהגותו או מצבו בשל לילדו לדאוג מסוגל אינו המסוגלות( ההורה אי )עילת אינו שההורה מצב נוצר שבו במקום בעתיד". אכן ישתנו התנהגותו או שמצבו סיכוי

בעילה ע"י שהולידו אב ע"י ילד של אימוץ. גידולו עילת מתגבשת לילדו לדאוג מסוגל אחת ולאמץ המלך בדרך ללכת רוצה מראש. השופטת בתכנון אימו, ועוד של אסורה עילת מצב, שמגבש יוצרת הילד הולדת מגמישה. נסיבות והיא בחוק שקבועות העילות

זו הביולוגי. דעה אביו אצל גדילה של משמעותית פגיעה של מצב כדי עד מסוגלות אי למטרה מוסרי בלתי ממניע "הסירוב8 קטן הפסיכולוגיות. סעיף הדעת בחוות נתמכת

של תוצאה אינו הסירוב מוסרי, אולם בלתי מעשה של תוצאה הינו חוקית" הילד בלתי אופי על לשמור רצתה דורנר חוקית. השופטת בלתי מטרה או מוסרי בלתי מניע

שחורגת הרחבה שיש משום מובהקת דוגמה אינה משפטית. זו מטרה של פוזיטיבסטיהחוק. ורוח מהכוונה ידועה במידה

המחוקק. בכוונת נכלל לא לא. המקרה או תמשיך תמיד היא אם המסוגלות איהמסוגלות. אי את שמכתיב האירוע על מדברים אנו בהתנהגות. כאן דן הסעיף

לוין השופטלא7 13 דורנר: סעיף השופטת על חולק לוין הוכח הזה. לא המקרה על חל

או לכונן כדי בהם די לא העבר הילד. אירועי של לרווחתו לדאוג מסוגל לא שהמערער ילד להוציא בה די לא כשלעצמה הילד ההורה. טובת של מסוגלות אי של טענה לבסס

לא8 סעיף מהוריו. גם ואולם במקרה חל העירעור שעל טוען לוין השופט הזה.

39 מתוך 18 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

המועדפת הסמוי" והדוקטרינה החסר דוקטרינות: "דוקטרינת שתי מכורח להדחותמרחיבה". פרשנות "כללי ידו על

בו, שחסר חוק הלקונא, גוף ברק. החסר, או ע"י הסמוי, פותחה החסר דוקטרינתבגלל מקרים שיסדיר היה ראוי המחוקק מיני כל מסויימים. מקווה תקלות.

מחסיר. בית שהחוק הרלבנטיים הסעיפים את יכסה הוא החוק סעיפי שבאמצעות תגובות. מספר ויתכנו עושה הוא מה לשקול תביעה, צריך של המשפט, במקרה

פלילי, חוק ניקח חסר. אם של מצב אין כי שטוענים תיאורטיקנים יש מושגית מבחינה וכו'. תביעה עילת יוצר פלילית, אינו אחריות מטיל אינו החוק שותק שהחוק במקרה

קטע שיש שברור מצב הוא גלוי בשתיקה. חסר למקרה מתייחס רבות פעמים החוק מוצא ואני רלבנטיים סעיפים מוצא אני שבחוק מצב הוא סמוי חסר. חסר שהוא בחוק

יש בחוק סעיף שיש מצב הוא סמוי למקרה. חסר התייחסות מערכת שמתייחס, המקרה. יש את שמסדיר נוסף סעיף מספק היה חושב היה אם שהמחוקק נסיבות המצב. המחוקק אינו גלוי. זה חוסר - זה אימוץ עילות אין – אימוץ של חברתי מוסד

בחסר מדובר ולכן המחוקק של בדעתו עלה לא הספציפי הנושא. המקרה את הסדיריתייחס. שהחוק היה ספציפיות. ראוי נסיבות בהתקיים עולה נסתר. החסר

להביא היא מהפונקציות החוק, אחת באמצעות להסדיר ניתן שלא סכסוך בהנתן יהיה לא המשפט לבית שבהם מצבים שיתכנו מניח גמר. פוזיטיבזם לידי סכסוכים

תכריע. לא חוק החוק, אין את זו, תאכוף לתפיסה מודע והוא בחוק. מאחר מקור גם רצוי שיקול חוק, הוא ישוב של החברתי פוזיטיבסטית. העיקרון תפיסה עם מתנגש

נדירים. הם אלו שמצבים מניח פוזיטיבסטית. הפוזיטיביזם מצב מנקודתנוספים. חוקיים מקורות לקונא. יש של מצב אין פוזיטיביסטית מבחינה נחקקו לא "חוקים14מרחיבה. עמ' פרשנות כללי אחרת בדרך ללכת מעדיף השופט החוטא יצא שלא מכללי צדק...אחד להטיל פועלים שהם עליהם ריק...חזקה בחלל לתוך לקרוא המחוקק. יש של בדעתו עלתה בסיסיים. לא יסוד כללי ...נוגדת נשכר סעיף קורא הציבור... " הוא תקנת את נוגד אם רשאי הורה שאין נוסף כלל13 סעיף בלתן". ואין הן לחוק עילות של סגור סטיתי... קטלוג לא כן החוק. "בעשותי לתוך

אינטגרטיבית בשיטה פועלים הם חוקים מכילים ריק. כשאנו בחלל חוקקו לא חוקים החוטא יצא שלא יסוד עיקרון על מדברים אנו זה במקרהיסוד. עקרונות שכוללת

)הוא אוניברסלי עיקרון . ישמובהק נונ-פוזיטיבסטי אופי בעלת פסיקה נשכר. זו החסר דוקטרינת פני על העדיף אוניברסלי(. הוא בעיקרון מדובר מדוע מסביר אינו

חסר, אני . בהינתןפוזיטיבסטית דוקטרינה היא הסמוי החסר דוקטרינתהסמוי. חסר. של במצב פנימה ליבא לא מעדיף לוין עיקרון. השופט מפעיל

39 מתוך 19 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

יחקקו אם גם דעת. שהרי שיקול שיפעיל לשופט אומר לקונא של במצב הפוזיטיביסטרטרואקטיביות. של שאלה יש חוק

לקונא. שאין במקרים הוא המשפט. ההבדל לתוך שמיובא ועקרון משפטי עיקרון

חשין השופט ופרשנות סמוי )חסר לוין השופט את דוחה גם אני השופט ומוסיף דורנר את דוחה

טבעי. משפט הוא כאן שחל הפורמאליסטית. מה הגישה את דוחה מרחיבה(. הוא ואימו. משפט אביו בבית יגדל שילד הטבע ועניין. משפט דבר לכל שתקף בחוק מדובר – האדם. דעקא של טבעו מעצם נגזרת פנימה. הנורמה שבלבבנו המשפט הוא הטבע מוסד ע"י משפטי מניסוח רק לא ירשת. תקף וגם טבעי. הרצחת נוסף עיקרון פועל

השופט, עיקרון טבעיים. בעיני עקרונות שני ויש מאחר – התחתונה מוסמך. השורה עמ' הדעת חוות אחר. בתוך טבעי עיקרון על ירשת, גובר וגם הרצחת אחד, של טבעיסעיף167 "דיברנו16 מכוון האדם של באינסטינקט התנהגותנו את כגורם....

ניסוח שיקבלו בלא בעולמנו מרחפות מהתנהגות. מקצתן נפרד בלתי המוסר....חלק מליבנו. השופט לבדות אמורים אנו "אין משפטית מבחינה מחייבות בלתי פורמלי" אינן

אנו ולישם ולזהות לפנות יכול פוזיטיביים חוקים אותם על מדברים לא אותם. חקיקה הליך עברו לא שהם חוקים של שלמה מערכת ידועות. יש משפט במערכות

של המסוגלות אי עילת של ודחייה לוין של הדוקטרינה את דוחה שחשין מסודר. לאחר ,178עמ' מהותי כלל הוא ירשת וגם הרצחת לפיה הכלל את לפתח פונה הוא דורנר

של לצינור נדרש הוא רגליו, אין על ועומד פשוטים...חי הם וו' " והדברים א סעיפים וגם הרצחת של דוקטרינה חוק..........אותה רמת חסר. רמתו של לצינור ולא פרשנות

טבעי, ............. עיקרן שהוא יסוד בעיקרו להיחבא..... מדובר חייבת היא אין ירשת כלל אותה נכנה בפרהסיה......לא זרועה שלובי עימה שהתגלה, נהלך חסר בשל אך של דוקטרינות בניית על חבריו את מוכיח נעשה" הוא כך כי צדק כל פרשנות, אין של

מקורות לה שיש אחת מערכת שונות. זו במערכות מדובר ויושר. לא אותנטיות חוסר או הסמוי החסר ירשת" באמצעות וגם "הרצחת בעיקרון השתמש לוין שונים. השופט

"הרצחת את מכניסים שהם כך על ולוין דורנר את מבקר המרחיבה. חשין הפרשנותימיו. משחר המשפט את שמאפיינת בעייתיות האחורית". זו בדלת ירשת וגם

מתוחכמים לא הטבעי, הם המשפט דוקטרינת את לנמק בא חשין, כשהוא השופט מקורות שואבים מהיכן שמסביר משפט של קונספט תיאורטית. איזה מבט מנקודת

שעומדת המושגית ותחושה. המערכת רטוריקה פי על פועלים משפטיים. השופטיםצדק. משפט של הנונ-פוזיטיביסטי הקונספט ביסוד

39 מתוך 20 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

טבעי משפט במסגרת שהציע יווני פילוסוף היה המשפט. אפלטון אודות על תיאוריות של קבוצה כתביו הספירה. רוב לפני347 עד טבעי. חי משפט שמכונה מה של הכוללת תפיסתו

כמורו. מסוקרטס מתארו סוקרטס, שאפלטון היה המרכזי כדיאלוגים. הגיבור נכתבו סוקרטס. היינו של התפיסות ממנו פה. עולות בעל כלה כל כתבים. תורתו שרדו לא

טיעוני של בצורה תהיה שהכתיבה מצפים של חיה ומסקנות. שיחה נגד טיעונים, מוקדמים, אמצעי, ומאוחרים. דעות. דיאלוגים החלפת

של סוקרטס, בצורה את כללו והם פוליטיים, קצרים בעיקרם המוקדמים הדיאלוגים עם מתדיין הוא כלל בדרך גבורה, צדק, וכו'. שם כגון יסוד במושגי דיאלוג, ועסקו

בן אצל עצומה מבוכה עורר לתחום. סוקרטס מומחית להיות שאמורה אתונאית דמות את מכונן הוא בסיסו על מדבר. המושג הוא מה על יודע לא שהוא לו שיחו, ומראה

מוצא(, סימן )חוסר מוצא, אפוריה בחוסר נגמרים בו. הדיאלוגים מושג לו אין מהותו באלים כפירה על למוות נדון והוא אתונה בני של חמתו את עורר גדול. סוקטס שאלה

נאום גם מתואר המשפט החברתי. במסגרת הסדר נגד חתירה ע"י הנוער וקלקוללמעשה התנצלות גם מכונה והוא במשפטו נאם שהוא ההגנה לא "אפולוגיה". "קריתון" שעסק דיאלוג למוות, ופרסם נידון פרס. כאשר לו שמגיע טען אלא התנצל

לחוק. לציית החובה של בדיאלוג יותר. הרבה רחבים המרכזית, והדיאלוגים הדמות האמצעיים, סוקרטס הדיאלוגים

הפילוסופיה. של הגדולות השאלות הרחבה, על הפילוסופית התפיסה מפותחת שם או מינוס אפלטון. הדיאלוג של המדינה בספר נמצא המרכזי , החיבורהאידאות תורת

בהם. משולב החוק על האמצעיים, ובהם בדיאלוגים התפיסה את מפתח הוא המאוחרים, בהם הדיאלוגים

מופיע. אינו סוקרטס

האידאות תורתפילוסוף למשפט חשובה גרסה מספקת רציונליות=תבונה. הטבעי. רציונליסט. לרציונליסט? פילוסוף הופך לוגי. מה באופן חושבים שאנו לא משמעה התבונה להיות יכולים הם האם – הבאה בשאלה השאר בין נחלקות שונות אסכולות

לא שהתבונה ידע למקורות זקוקים אנו העולם על לדעת כדי שמא או כשלעצמהמי בעזרת אלא מספקת נתוני על מבוססות שלנו הידיעות כל כי שטוען החושים.

אותם. לעבד צריכים נכונות, ואנו לגמרי לא ידיעות מספקים שהחושים חושים, אלאאלא באמצעות נעשה לא כלעצמו התבניות כל של העיבוד באמצעות החושים,

אסימון. של בגודל לנו נראה הזה. הירח התהליך את עובר חושי נתון התבונה. כל

39 מתוך 21 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

צריך הזמן כל אתה החושים, אך נתוני בלי יכול לא וענק. אתה עצום הירח כי לנו ברורהחושים. ע"י ממתקבלת שונה למסקנה שתגיע יתכן אותם, ולבסוף לעבד

החושים כי ועיבוד, יתכן בירור לאחר גם כי עגול, מוכיחה או שטוח העולם על הטענה התבוננות באמצעות אותם לדעת יכולים שאנו תחומים יש כי טוען מטעים. הרציונליסט

הזו הטענה כמתווך. אם החושים לנתוני להיזקק במישרין. מבלי רציונלית, תבונתנו בעיניו. הבסיס היתה מתמטיקאי, והיא היה בהשכלתו הצלה. אפלטון מקור היא נכונה שעושה אידיאלי. מה עולם על התבוננות אלא חושים בנתוני תלויה לא מתמטית ידיעה

אפלטון המציאות. בעיני על אידיאלי. חשיבה עולם על התבוננות היא מתמטיקאי הוא בעיניו הטבע. העולם מדעי איש כמו מניסוי הידיעה את שואב כמתטמטיקאי, אינו

מערך מפיקה שהתבונה הנחות בעצם שהם אקסיומטיים עניינים של אידיאלי. מעלות. 180 לו שיש לוגי באורח נגזר בהכרח המשולש כשלעצמה.ממושג

ככל חלקי באופן קיימים הדברים שלנו הפיסי בעולם מתרחק שאובייקט ביותר. חומריים לא שהם דברים שיש להתפשר מוכנים ממשי. רובנו פחות הוא כך מהחומר

שאנו דברים הפוך. אותם זה מדעית, פילוסופית מבט קיום. מנקודת להם יש אבלדוקא לא הם אותם ממששים הם אותם למשש יכולים שלא הדברים אמיתיים,

החיצוני. הפן את רק רואה רואה. אתה שאתה מה לא הם באמת. הדברים האמיתיים סנס. קומן אנטי שהוא מדעי במשהו נצחי. מדובר יותר קיומם האמיתיים הדברים

בניגוד הקיום של בבואה הוא הארצי הקיום הפיזי בעולם לאובייקטים האידיאלי. נצחיים. הם האידיאלי בעולם ונפסדות, האובייקטים הוויה של בהליך שנמצאים

מתרחקות הן מתפתחות שהתיאוריות באמת. ככל העולם לא ודאי הוא הפיסי העניין מהמתמטיקה התפתחה האידאות זה. תורת לדבר לב שמו סנס. הפילוסופים מהקומן

מה מתרחבת והיא לקיום. האם באמת לישות, פיסיים גופים רק אנחנו קיים? נפשיים. וגורמים פיסי של צירוף שנעלמים, או

נפש, מבנה חומרית. המושג מבחינה זהות אין ולמעשה שינוי בנו מתרחש רגע כל מתמדת. המבנה בתנועה נמצאים הם גם הזמן. הרגשות כל משתנה גם האישיות שחייב שיא הוא הנאה של סוג רגעית. כל היא מיאוס, הנאה של בסוג מתחלף מטבעו האומרים, רוחניות, יש סבל. הנאות של בסוג כרוכה תמיד מכן. הירידה לאחר לרדת השינויים כל הזמן. למרות כל משתנה האישיות מבנה יותר. גם רב זמן להימשך יכולות

אבסטרקציה – זהותו. נשמה על שומר מאיתנו אחד כל והקוגנטיביים הפיסיולוגייםגמורה. משתנים, הבלתי האובייקטים נמצאים שבו אידיאלי עולם יש כי טוען אפלטון

בתוך נמצאת לא משתנים. המציאות ובלתי קבועים, נצחיים נשארים האמיתיים. הם לחשוב נוטים משתנים. אנו הזמן שכל פיסיים אובייקטים כמו החלל בתוך או הזמן

39 מתוך 22 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

זה אפלטון משתנים. בעיני אינם הדברים האידיאלי קבוע. בעולם משהו היא שזהות האידיאלי הקיום של בבואות הם הדברים רואים שרובנו הגשמי האמיתי. בעולם עולם

ניתן במתמטיקה, בפיסיקה. לא קיים האידאית. זה היא האמיתית הזה. המציאותהגרביטציה. חוק את לחוש

החוק על או מינוס – אפלטון כאידאה. הוא קיום לו אידיאלי. יש חוק החוק. אותו על אלא קונקרטי חוק על לא

הפיסית. האוביקטים הקונקרטי מהמציאות חלק בהכרח לא אבל מהמציאות חלק הנקרא שלם תחום יש האידאי העולם עצמם. במסגרת בין היחסים מערכות מקיימים

נכון הויה תמיד, לא החוק, שנכון אלו הם הפוזיטיביים תמיד. החוקים והיפסדות, האידאי בחוק חלק יותר נוטל שהוא החוק. ככל של אידיאה באותה חלק הנוטלים

החוק. הוא

האידאות? מעולם לקוח שחוק יודע אני איך רציונלי. עניין היא החוק ידע, ידיעת כל עולם. כמו מתמונת יונקת חשין של עמדה

בעיני לגלות ניתן ולימוד חקירה באמצעות בין עקרוני הבדל אין אפלטון אותו. אידאה. של סוג גם הוא יפה החוק. מה לבין המתמטיקה

בלתי היא הבסיסית משתנים. האינטואציה בלתי יציבים דברים יש במשפט גם הם שהתהליכים להיות הנכון. יכול אידאה. הדבר אותה הוא משתנה. החוק

נונ-פוזיטיבסטית. מעמדה החוק החוק. זה את לזהות מורכבים כופרים חקיקה. לא של פרוצדורות לעבור אידאה, "החוק" שיכול אותה הוא החוק

וודאות. מנקודת יציבות רציונליות, של הפוזיטיביים. מסיבות ההליכים של בחשיבות אינה החוק של רבה. ההגדרה חשיבות יש למעשה הלכה המשפט מימוש של מבט

החוק. של אידאה לאותה התאמה הוא החוק מהותית אלו. מבחינה בהליכים מותנית החוק. להיות יכולים לא שהם יודע פורמליים הליכים עברו אם גנבים, גם של חוקים

העקרונות. מהם יודעים כאידיאלי. כולנו בעיננו שנתפס למה התאמה רציונלי, עניין הם החוק וגם הטוב, היפה, הנכון לגבי שלנו שהדעות חשב אפלטון משתנה. הקבוע, הנצחי, הלא את לזהות הוא תבונית. המאמץ והתבוננות לחקירה

גם בכל נעשה זה אנו תחום, החוק ה"משפט את מחפשים במשפט. הנצחי", שאנשים מה הוא החוק כי לומר נכון לא ראוי. זה מה השאלה את כאידיאה, הבוחנת

במיה רק חוק הוא החוק. החוק של הבבואה רק פוזיטיביסטית(, זוהי )עמדה קובעים)עמדה "לחוק מתאים שהוא בכל ונכון נונ-פוזיטיביסטית(. "החוק" נמצא אידאי"

מקום.

39 מתוך 23 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

7.12.06

פוזיטיביזםאוסטיןדגל1790-1859אנגלי, פילוסוף אבי בגישה , היורופרודנס הפוזיטיבסטית,

הציע, רווחה שהוא המשפט. המתודולוגיה של ומדוקדקת זהירה האנליטית. אנליזה למדע הכרחית הקדמה המשפט, מהווה תורת של שהתחום חשב באנגליה. אוסטין ספרי של נכונה לכתיבה הכרחי ציבור, מבוא ואיש המרכזית, הוגה המשפט. תפקידו להם שהעמידו ציבור החוקים. אנשי ספרי כתיבת את יאפשר הזה החוקים. הניתוח

חוקים. של שלם במערך הכרחיות הבריטי, שלטענתם בחוק רפורמות ליצור למטרה המשפט במדע הכרחי מבוא הוא המשפט בתורת התיאורטי שהדיון סבר אוסטין

עיקרון תיאורטיים דיונים ולא חוקים לחוקק שמאפשר צריך התועלת מנותקים. מירב את לשקול צריכה פעולה חוקים. כל נחוקק שלאורם השיקולים את להנחות את יעצים מה לשקול להם שיעזרו כלים של מערך האדם. פיתחו בני למירב התועלת זה האושר. עיקרון את הכלכלית. למקסם האנושי. הגישה הכאב את ויצמצם ההנאה

המוסרי, בהתנהגות במישור גם אלא הציבורי במישור שפועלים אנשים רק לא מנחההתועלת. את למקסם לנו שיעזור המדיניות קו הפרט. מהו

החוק הפוזיטיבי, כלומר החוק הוא המשפט תורת של שעניינה חשב אוסטין המערכת בתוך הריבון )הפוזיציה( שתופס המקום.נתיניו כלפי הריבון ע"י שנקבע

לבין בינו להפריד יש כך הזה. לשם הדבר את להבין הוא החוק של הפוליטית. עניינו הריבון. תורת ע"י נקבעו חוק, שלא שמכונים דומים דברים לו. ישנם שדומים דברים

הפוזיטיבי. מסוים, החוק תחום אלא כשלעצמו החוק את לא חוקרת המשפטחוק. מהו פוזיטיבי, מגדיר חוק שמגדיר אוסטין, לפני

אוסטין ע"פ חוק של התנהגות לכוון שנועדה תבוני יצור ע"י שניתנת פקודה זו אוסטין חוק, אומר

חסרהפקודה. מקבל כלפי סמכות או כח הפקודה לנותן אחר, ושיש תבוני יצורהכלליות. בנושא בהמשך עליו ידבר שאוסטין נוסף יסוד כאן

הריבון אדם. חוקי לבני אדם אדם, וחוקי לבני האל חוקי בין אבחנה עושה אוסטיןאחרים. אדם בני כלפי ריבון שאינם אדם בני של הנתינים, וחוקים כלפי

הטבעי, הדתית, המשפט במסורת שניתנו האל שחוקי טען - אוסטין האל חוקי אותו. שמעניין התחום לא חוק. זה של ההגדרה על עונה המושלם

הפקודה נותן בין אבחנה אוסטין הוסיף אחרים: כאן אדם לבני אדם בני של חוקים נותנים ריבון. החוק שאינו נותן לבן ריבון שהוא אדם לבני אדם בני הפוזיטיבי,

39 מתוך 24 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

לילדיו, פקודה נותן פוזיטיבי. אב חוק לא חוק, אך של ההגדרה על עונה אחרים כלל מצד ציות להרגל שזוכה מי אוסטין, הוא של הגדרתו לפי הריבוןלאשתו.

אחר. גורם שום כלפי בציות חייב לא עצמו האזרחים, כשהוא מחייב שהוא מובן באותו עצמו מחייב שהוא מכח לא לחוק, זה מציית הפקודה כשנותן

בחברי מדובר שלה. לא לחוקים כפופה מלכים( הכנסת או לו. )טירנים הכפופים את לחוקיה כפופה אינה שהכנסת יטען כמוסד. אוסטין הכנסת כאזרחים, אלא הכנסת תציית שהיא נכון זה מעשי משנה. באופן ולא משנה, רוצה היא רוצה מובן. היא באותו

מובן. באותו כפופה אינה מושגית, היא מבחינה לחוקית, אך

)אוסטין( פוזיטיבי מוסר התנהגות כללי אותם פוזיטיבי. מוסר אותם מכנה הנוהג, אוסטין המוסר כללי

על סנקציות בחברה, ויופעלו אותם פוקד והפוקד חברתי בהקשר הנקבעיםמיבריבון. הוא שמקורם הפוזיטיבי מהחוק מובחנים ציות. הם להשיג מנת

החוק מכנה הוא שאותם הנתינים כלפי ריבון של בחוקים מתעניין במשפט שעוסקהפוזיטיבי.

כמקורות משמשים למשנהו. הם חוקים של סוג בין השפעה שתהיה להיות יכול בהגדרה מתחיל נורמטיבית. הוא להשראה החוק מקור בין לבלבל נורמטיביים. לא

הפקודה. במושג ומתמקד שונות קבוצות בין מבחין הפקודות, ואז את המכילהפקודה

מלעשות להימנע או לעשות הזולת כלפי רצון מבע היא פקודהפקודה? מהיכשאת הבחנהסנקציה. מלווה הרצון מבע דבר, היא משאלה או מבע בין

כציווי. כלל בדרך מנוסחת לפקודה. פקודה המלווה הסנקציה אותך. מחייבת שהפקודה להגיד אומרת זאת לפקודה. מה מחוייב או כפוף המקבל

במקרה לנזק צפוי לפקודה, אני כפוף שאני רצון....לומר של מבע הפקודה מושג אםלפקודתו. ציות אי של כתוצאה לי יגרום שהריבון ציות. נזק אי של

39 מתוך 25 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

חוק

חוקים של בני אדם כלפי בני אדם

חוקים של האל לבני אדם )חוק טבעי(

חוקים של בני אדם כלפי אדם )שאינם ריבון( מוסר פוזיטיבי

חוקי הריבון כלפי הנתינים )בני אדם(

החוק הפוזיטיבי

המשפט, לוברבוים תורת

בכך: מאופיינת פקודהסנקציה. אליה הצמיד הפקודה שנותןהסנקציה. את לממש כח יש הפקודה שלנותן

שונים דברים שני הם והסנקציה חוקית הבלתי הפעולה בין הבחנה עושה החוק מבנהניתן מבחינה מתכוון באמת לא הפקודה נותן בהם מצבים שיש לומר נורמטיבית. את מפעיל לא שהוא מלמדת והמציאות חוק חוקק הריבון הסנקציה. אם את להפעיל

משאלה. של בסוג אלא בחוק מדובר לא הסנקציה, למעשה שצמוד חוקים על מדברים סנקציה. כשאנו אליה שמצמידים רצון מבע היא פקודה אופי בעלות להיות יכולות כללי. פקודות אופי להם להיות הפקודה, צריך מושג אליהם

החוק כללי. לכלליות אופי להם להיות החוק, צריך על מדברים כשאנו ספציפי. אבל הכלליות הוא אוסטין של הדגש. הנמענים מצד או פעולה היבטים. סוג כמה יש

תגנוב. בנוסף, כלליות אל היום, אלא תגנוב על אתה לאהפעולות. לסוגי הנוגעתהנמענים. כלפי

יהיה: אוסטין על-פי פוזיטיבי חוקבריבון מקורן.1בסנקציה מלווה פקודה.2הפעולות( סוג )מבחינת כללי אופי.3

הפעולה לדרגה. סוג עניין היא ספציפי. כלליות אופי יהיה לא שלחוקים אומר לא זה או כללית. טענה מאד הוראה היא לב כללית. תום מאד פעולה להיות יכול כללי תמיד

היא אם פעולה לגבי להתלבט עשויים מדי. אנו כללי שהוא הוא כזה סעיף על ביקורת רצוי, במיוחד מהאפשרויות. האם חלק לסגור עשוי הלב. הפירוט תום תחת נופלת בתוכן, כמו החוק סעיפי את ימלאו המשפט ובתי כללי יהיה הפלילי, שהחוק בתחום שאינו לחוק אותם הופך לא זה מפורטים, אך יותר כללים ליצור הלב. יש תום בדוגמת

כיצד אותי מדריך שהוא במובן מטרתו את משיג לא ועמום כללי כללי. חוק אופי בעלי ולא להסתמך רוצה התנהגות. אני כמכוון החוק של מרכזית במטרה להתנהג. מחבל

מדי. כללי קונקרטית. לא מספיק להיות צריכה החוק. הכלליות ע"י מופתעהסתמכות. המאפשרת הקוננקרטיות ובין הכלליות בין איזון של כללית פקודה הוא קונקרטיות. אוסטין: החוק בנסיבות החוק מהו יודעים אנו איך

בסנקציה. המלווה הריבון רצון הריבון, מבעי של כפוף, והפקודות ואינו ציות שמבקש גורם הריבון, אותו זיהוי

בסנקציה. המלוות

39 מתוך 26 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

14.12.06הרט רבים, ובהם מאמרים כתב הפוזיטיביסטית. הרט לתפיסה המורכבת הגישה את ניסח

לקרוא יש אוקספורד. בנוסף הרט, איש של המאמר לקריאה הזה. חומרים החיבור של הארוורד. הביקורת אמריקאי, איש ומשפטן פולר, פילוסוף עם הרט שניהל ויכוחבתוך נונ היא פולר הרט בין מחלוקת יש הפוזיטיביסטית המסורת פוזיטיביסטית.

לאוסטין. מבואפוזיטיביסטיים נונ פ"ד

פוז' נונ – אפלטון1פוז' אוסטין

2פוז' הרטפוז' מודרני נונ – פולר

דבורקין אמריקאית. המתודה האנגלו בחשיבה השלטת שהתפיסה היתה הרט של ההרגשה

נקודת מהן מציע אוסטין, הוא של התפיסה על ביקורות של סדרה להציע היתה שלוהתפיסה אופי בעלת חדשה מוצא התפיסה הריסות מתוך יוצאת פוזיטיביסטי.

באופן האדם בני הדעת. רב על כמתיישבת נתפסת אוסטין. היא של הפוזיטיביסטית ינקטו האדם בני הכח. רב בעל שהוא ריבון אוסטין. יש של לגישה נוטים אינטואיטיבי

החוק בין הבדל חוק. יש שנקראת עובדה של סוג מעין פוזיטיביסטי. החוק בגישהשיהיה. שרצוי כפי מהחוק שהוא, להבדיל כפי לחוק הרצוי

הפקודה מושג על ביקורת של רצון הפקודה, מבע מושג על החוק תפיסת את ביססת אוסטין הרט: אתה אומר

פקודה בין חשיבות רבת הבחנה בחשבון לקחת סנקציה. לא מוצמדת אליה הריבון הזו: נכנס ההבחנה את להסביר הנורמטיבי. כדי במובן פקודה לבין הלשוני במובן

שנותן בצבא למפקד הכסף. נשווה את לי תן ואומר לפקיד אקדח מכוון לבנק אקדוחןדקות5 תוך פקודה נותנים הם שבו לשוני מבע יצרו למסדר. שניהם עומדים אתם החיילים בין יחסים מערכת סנקציה. קיימת הצמיד ודאי לזולתם. האקדוחן פקודה

אין האקדוחן בין היחסים מערכת המחלקה, לבין למפקד נורמטיבי מובן לפקיד. המחלקה, המחלקה. למפקד מפקד לסמכות כפופים האקדוח. החיילים של לפקודה של יוצא כח תמיד היא נורמטיבי. פקודה כח ולהוראותיו סמכות החיילים מבט מנקודת נותן בסמכות הכרה לאי לפקודות ציות אי בין הבדל וכפיפויות. יש סמכויות מערכת

39 מתוך 27 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

מבחינה בנויות האלו הוראות. המערכות לתת סמכות יש בצבא הפקודות. למפקדבסמכות. הכרה על אלא כח על משותתות וכפיפויות. לא סמכויות על סוציולוגית

רב ללא סמכות יש שבהם סמכות על לדבר ניתן שבהם מצבים ותלמידיו. כח: רופא. כמו מקצועית בגדולתו. סמכות מכירים שהם כיוון בסמכות מכיר התלמידים

מסנקציה. חשש עקב להוראות בהתאם פועלים הם האם היררכיות. ע"י לעיתים נוצרת הפקודה. סמכות נותן כלפי כבוד יראת יש אדם לבני

תמיד לא הן המשפחה. הסנקציות לתפקוד חשובה ההורית וילדים. הסמכות הורה בעיני העומד החוק מושג של הנורמטיבי הבסיס של שונים אותי. היבטים שמניע הגורם במובן פקודה נתן הנורמטיביות. האקדוחן של הפקודה. ההיבט מושג על אוסטין

לא פקד. הוא הוא אלא פקודה נתן שהוא לומר ניתן לא מושגית הלשוני. מבחינה ממשלה, למוסדות סמכות שמעניק נורמטיבי. מה יסוד קיים בסמכות, לא השתמש

המערכת הכח ע"י בלבד או בעיקר מונה הכפופים של הציות . אם הכח לא הוא צבאלציית. אנשים שמניע היסוד לא הוא בבעיה. הכח

לשים יש אך תפקיד יש כח. לסנקציה על שמבוססות כפיפויות מערכות לדמות קשה שונות שאינן משפט מערכות של הנורמטיבי ליסוד נוגעת הנכון. הנקודה במקום זאת

להיות קטנים גופים של נורמטיביות ממערכות זו מבחינה ע"פ לחוק כפוף יותר. לא כפוף תהיה תעשה שאלמלא פעולה לעשות חייב להיות אוסטין לסנקציה.

חיים אורח של כסוג סדיר למשטרה, באופן המוכרים אנשים אותם הם נורמטיביםהחוק. את מפר

לחוק. המוסר בין טשטוש ראוי. ישנו להם נראה הוא כי לחוק מצייתים האדם בני רבתפקיד. יש לאיום בשוליים לצרכיםכח מעניקי כללים היעדרלפי נקודה מסוים אופי בעלי הם המשפטיים הכללים כל אוסטין של הדיון שניה:

החוק: מורכב וכך. ממה כך לעשות חייב חובה. אתה מטילי הרט: כללים ע"י המכונים מערך גם מכיל הפקודה. החוק ממושג נגזר חובה. זה עלי המטילים כללים של סדרה חובה, מטילי כללים לצד משפט מערכות זכויות. כל עם כוחות מעניקי כללים של שלם

זכויות. האם מעניקי כללים לא, ישנם או מרכזית הסנקציה אם חושבים אנו אם בין מותנות. אינן הזכויות כלל זכות. בדרך לאדם מעניקה שמדינה הכלל את לתרגם ניתן חובה מטילים שהם לומר ניתן נשוי, לא לאדם רק הזכות, משכנתא, ניתנת אם גם

להינשא. לעשות רוצה חוזה. אתה המטיל כלל אינו במהותו החוזים חוק – כוחות מעניקי כללים חובה. חינוך חובה. חוק גם היא שהזכות מצבים האלה. יש הכללים לפי תפעל חוזה

לאזרח צרכי. מאפשרת את משרתת חוזה. המדינה לעשות כח לנו מעניקה המדינה

39 מתוך 28 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

לא חוזים, אך חוק ללא גם להסכמים להגיע יותר. ניתן יעילה בצורה ענייניו את לקדם את משנים ובאמצעותו להפעילו הכח, שניתן של משפטי. משמעותו תוקף להם יהיה

לחובות. נתונים אינם לחוזה. הצדדים השני הצד ושל שלך המשפטי המצב נפרדת, עסקית פעילות נפרדת, המנהלת משפטית אישיות בעמ, יצירת חברה הקמת

כלכליים. ניתן אינטרסים קידום הבעלים. המטרה של לנכסים יורדים שלא משמעותה המשפט. ע"י נוצר הזה אלו. הגוף כללים תחת פועל כשאתה זה באופן פעילות לנהל

לרכוש רכושך בין חדשה. הפרדה משפטית מציאות ליצור כח לאזרחים נותנת המדינה יש בכלי משתמשים כח. כאשר נותן אלא חובה מטיל אינו החברות החברה. חוק

המשחק. אם כללי לפי לפעול חייבים שחמט לשחק רוצים וזכויות. אם חובות מערך אישי מעמד שעניינם הכללים החברות.כל חוק לפי לפעול חייבים חברה להקים רוציםוזכויות. חובות למערך כפוף להיות פירושו נשוי להיות חובה. להפוך מטילים אינם בכללים תפעל בקבר, אם כשאתה גם דברים לעשות כח לך נותנים – ירושה דיני

צוואה. מסויימים. תכתוב של המשפט שמערכת ענייניו. ככל את לקדם כלים, כוחות לאזרח מעניק המשפט משפטיים כלים יותר מכוננת בעצם כלים, היא יותר יוצרת היא יותר מפותחת המדינה התייחס ולא חובה מטילי הכלים את רק תיאר חובה. אוסטין מטילים לא האלה הכלים

וזכויות. כוחות מטילי כללים אלזו: לביקורת תשובות שתי לתת ניסו

העונש לכללים צייתת סנקציה, לא שבצידו ככלל החוזים חוק את לתאר ניתן.1זו לך יהיה שלא הסנקציה אם תשובה חוזה. תהיה תשתה לא בעייתית.

כח. מעניקי הכללים של טיבם את מסבירה צמא. הדחיה שאתה סנקציה הריבון. כח של מרכזיות את קלזן, פוזיטיביסט. הדגיש ששמו חשוב פילוסוף.2

מנתקים כח מעניקי המדינה. כללים של הכח על מושתתת המשפט מערכת כמעניקי מתפקדים למעשה כח, הם מעניקי כללים הכח. מהם מן המשפט את

ניתן משפטי. לא הסכם לידי השתכלל שלא חוזה ג'נטלמני בטחון. הסכם אומרת המפר. המדינה כנגד המדינה של בכח הפרה של במצב להשתמש

תחתום תנאיך להבטחת בטוחה רוצה אתה תוקף בעל חוזה על בחוזה? משפטי.

משפטי למקור כנורמה המנהג משפטיות: חקיקה, לנורמות כמקור מנהג למושג קשורה הבאה הביקורת נקודת

המנהג. הוא השלישי המחייב. המקור התקדים עיקרון של מסוימת גרסה פסיקה. ישדפוסי פרקטיקה של סוג שנתפסים התנהגות משפטית. לנורמות כמקור רווחים,

39 מתוך 29 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

פיצויי פסק המשפט שבית פרקטיקה היתה שנחקק לפני פיטורין פיצויי משפטיות. חוקזו לעובדים משפטי תוקף בעל כמנהג פיטורין המנהג. שבו למצב דוגמה שפוטרו.

מודרניזציה שעברה יותר. ככל רבה השפעה היתה למנהג עתיקות משפט מערכות לא מחייבת. הוא חברתית נורמה יוצרת לחקיקה. הפרקטיקה העתקה עבר המנהג

בריבון רק החוק את שממקדת אוסטין של שהתיאוריה טוען המנהג. הרט את יוצר יכולה לא הפקודה מלמטה. תיאורית צומח שהחוק האפשרות את מסבירה אינה

משפטיות. לנורמות כמקור המנהג את להסביר

החוק של האימפרסונלי ההיבט מאד היבט מחמיץ אומרת, שאוסטין אוסטין על הרט של הרביעית הביקורת נקודת יש משפט המערכתי. האימפרסונאלי. למערכות מכנה, ההיבט הרט שאותו מרכזיפקודה נתפסים שהחוקים תכונה פרסונה מחייבת כאיפרסונליים. זו היא אישיות,

הזה הפקודה. במון לנותן קשר בלי חיים אותה. החוקים ומזינה הפקודה את שנותנת ריבון חילופי בין לאבחנה הסבר לנו אין אוסטין לאימפרסונלית. לפי הופכת המערכת לתוקף רלבנטית אינה היא החוק את יצר שמישהו משפט. העובדה מערכת לחילופי

שלו. שמתחלף מצב בין ההבדל את להסביר צריכה החוק אודות על תיאוריה כל לכאורה

מיקומו. יש את יורש ומישהו מת אחד משפט. ריבון מערכת שמתחלפת מצב לבין ריבון המשפט מערכת של מקומו. המקור את מחליף הפרסונלי במובן ריבון בהם דרכים

שמדובר חדש: משום חוק יוצר הוא מוגית העולם. מבחינה מן חלפה הפקודה המשפט. מערכת מתחלפת ריבון שמתחלף פעם שכל לומר טעות חדש. זו במישהו

המשפט מערכת כי שנומר מצבים אימפרסונלי. יש מערכתי היבט המשפט למערכת הארץ. מן הבריטי המנדט אחרת. כשעזב משפט במערכת והתחלפה סופה אל באה המשפט מערכת כי הסכמה יש המשיכו, אולם החוקים אותם המשפטף יסודות חוק

חילוף יש שלטון חילופי שיש ברגע אוסטין שינוי. לפי היה לא תוכן התחלפה. מבחינה הסתיימה אחת משפט שמערכת לחשוב לנו שגורמות סיבות לנו המשפט. יש במערכת מערכת התחלפה שבהם המצבים כל כמעט טיפוסי לכך. באופן התייחס לא ואוסטיןנכון. אינו ריבון. ההיפך חילופי היו משפט

מוסרית לחובה משפטית חובה בין האבחנה שיש מניחה הפוזיטיבסטית החובה. העמדה למושג קשורה אחרונה ביקורת נקודת אומרת הנונפוזיטיבסטית מוסרית. העמדה לחובה המשפטית החובה מושג בין הבדל

לגנוב לא המשפטית המשפטית. החובה בחובה קשורה המוסרית החובה שבהגדרה

39 מתוך 30 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

אידיאלית. שונה, היא היא החובה מוסרית בכלא. מבחינה אהייה לנזק: אני קשורהמאויימים. שאנחנו מהעובדה נובעת מוסרית שחובה לומר נכון לא הרט: זה

הרט של הפוזיטיביסטית תפיסתו כמערכת לנורמטיביות, למשפט וחשבון דין נותנת אינה אוסטין של הפקודה מודל

המשפטיים זכויות(. הכללים או כח )מעניקות הנורמות סוגי ולמכלול אימפרסונלית חברתיים. כלל מכללים חלק הם משפטיים חברתיים. כללים כללים של סוג הם

חברה אומר חברתי דפוסי כללים של גדושה בסדרה מאופיינת הרט, חברתיים. התנהגות דפוסי פנימי: אותם לציות שזוכים כאלו הם נוסף קבועים. רכיב התנהגות החברה בני של קריטית מסה ע"י שזוכה התנהגות כנכונים. דפוס שנתפסים

4.1.07 חברתי כלל

מזהים נכון. אנחנו או ראוי שהוא סוברים החברה מבני קריטית שמסה היא ההנחה לפי לפעול מבטם מנקודת אחר או כזה צידוק פנימי. יש לציות שזוכה התנהגות דפוס ללא זה התנהגות מדפוס שיחרוג החברה מבני מי ישפטו זה, והם התנהגות דפוס

גדושה סדרה ע"י מאופיינת חברה כל כמעט כי להבין לצידוק. ניתן דרגות הצדקה. יש שונות. בכל הפנימי השכנוע ודרגות חברתיות פרקטיקות חברתיים. יש כללים של מאד

חברתיים. כללים של מאד גדושה מנה יש חברה מתוך לכללים מצייתים הכלל, כשהם מן יוצא בלי החברה בני שכל לומר הכרח אין

פחד. או הרגל מתוך שיצייתו כאלה פנימי, יש ציות כמחייב. חברה תופסים החברה שבני התנהגות מערך נורמות, יש יש שבחברה לומר

חייב כמחייבות. אני נתפסות נורמות. הן בעצם שהם חברתיים כללים יש היא באשרדרגת ששייך מי את לבקר כלים מספקים והם וסוג לחברה. השכנוע השכנוע,

מכלול בתוך מסויימת קבוצה בעצם הם המשפטיים הרט: הכללים משתנים. אומר חברתיים. כללים ובראשונה בראש הם משפטיים החברתיים. למעשה, כללים הכללים

המשפטיים למשותף. הכללים נתייחס כן המשפטיים? לפני הכללים את מייחד מה מבני קריטית תוקף. מסה להם כמחייבים, יש נתפסים החברתיים מהכללים כחלק

לא שהם סבורים החברה בהינתן מהעמדה כאן חרגנו מחייבים. הפוזיטיביסטית. הרט כללים אלה משפטיים כללים של לנורמטיביות היסודות את מניח מחייבים.

כללים שהם בהינתן משפטיים כללים , אותם משפט מערכת המשפט. בהינתן מערכתמחייבים. שהם סבורים חברתיים

39 מתוך 31 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

מחייב. ככלל החוק את תופסים שהם במובן הוא לחוק שלהם האדם, היחס בני רוב הסכמה יש שלגביהם חוק גופי לחוק. יש מציית לרובנו שגורם הוא מעונש החשש לא אלא החשש בגלל לא לזולתם להזיק לא נזהרים האדם בני הפלילי. רוב החוק כגון

מעוות. הדבר מהעונש הפחד הוא המרכזי כמחייבים. הדבר נתפסים שהם משום חברתי. בכלל שמדובר הדבר את שממחישות אשמה רגשות מרגיש מציית שאינו מי

חברתיים. בכללים שמדובר המשפטיים לכללים הבסיס את שמעניק מה לא שלהם בסמכות מכירה שהחברה דמוקרטיות. מנהיגים חברות רק טירנים. לא יש

רובם טוטליטרית, רב מנהיגים. בחברה שמצמיחים תרבות או בחירה. מסורת בגללאדם. בני מקרב ללגיטימציה זכו המדינה אזרחי מבחינת המנהיגים של

זיהוי כלל כלל משפטי? באמצעות תוקף בעלי כללים שהם החברתיים הכללים את נאפיין איך

המשפטיים הכללים מכלול את מזהה עצמו חברתי. הוא כלל הוא הזיהוי זיהוי. כלל משפטיים. כלל כללים ליצור מוסמכים העליון המשפט ובית אותם. הכנסת ומייחדבארה"ב כללים ליצור מוסמך הפרלמנט כי אומר באנגליה הזיהוי משפטיים.

והנשיא. הקונגרס, הסנאט מוסד מזהה החברתי הכלל ישראל טקסט. במדינת מוסד, או לקבוע יכול הזיהוי כלל

מעניק הכנסת. מה יסוד חוק את חוקקה עליון. הכנסת המשפט ובית הכנסת שהוא של בקיומה שמכיר חברתי כלל של מקיומו חוקים? נובע לחוקק לכנסת הסמכות את

של ביטוי. סמכותה לכך נתן רק הכנסת יסוד חוקים. חוק מחוקק כמוסד הכנסתזיהוי. כלל אותו מכנה שהרט חברתי כלל מאותו נובעת הכנסתובית לחוקק בסמכותה מכירה הישראלית שהחברה המוסד היא הכנסת חוקים,

מוגבלים הם אולם התקדים דרך על מחייבים משפטיים כללים יוצר העליון המשפטקיים הכלל שמכיר חברתי כלל יותר. יסוד בחוק משפטי ניסוח עבר בסמכותם,

הזיהוי. כלל על מושתת הכנסת. הכלל שתפקידו הזיהוי כלל שהוא אחד חברתי כלל משפט, יש מערכת בה שיש חברה בכל

משפטיים. כללים לזהות ולבית לכנסת לגיטימציה שמעניק זיהוי כלל על נשענת הישראלית המשפט מערכת דרמטי, שינוי עוברת שחברה משפטי. במצב תוקף בעלי כללים ליצור העליון המשפט

המשפט. מערכת משתנה, תמה הזיהוי וכלל כלל בעזרת הכנסת את כמוסד. נזהה חוקקה שהכנסת אלה הם המשפטיים הכללים

כלל לעולם הוא הזיהוי הרט: כלל כללים. אומר שיצור כדי אותו שכוננו הזיהוי. מוסד עצמו משפטי, הוא כלל להיות יכול לא הוא לוגית משפטי. מבחינה כלל ולא חברתי

39 מתוך 32 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

כלל בה השתכלל לא משפטי מערך בה שאין המשפטיים. בחברה הכללים את יוצרזיהוי. כלל בה ואין התפוגג כזה שכלל או זיהוי

שני מסדר וכללים ראשון מסדר כללים ראשוניים כללים בקיצור שני, או מסדר וכללים ראשון מסדר כללים בין נוספת אבחנהיכולים איך לי שאומרים כללים הם ראשון מסדר משניים. כללים וכללים להתנהג. שמאפיין משפטיים. מה כללים להיות חייבים לא כח. הם מעניקי או חובה מטילי להיותהתנהגות. כללי שהם אותם שני שבו במצב שאומר כלל כללים. למשל על שחלים כללים הם שני מסדר כללים הוא הזיהוי הספציפי. כלל הכלל את או המאוחר הכלל את תפעיל סותרים כללים שינוי שני: כללי מסדר כללים של סדרה עוד יש משפט שני. במערכת מסדר כלל תמידשפיטה. וסדר החוקמשפטי. תוקף בעלי הכללים את שמזהה חברתי הזיהוי: כלל כלל.1החוק. לשינוי ביחס כללים של סדרה.2פרשנות. לשפיטה ביחס כללים.3

מיחד שני. מה מסדר כללים עם ראשון מסדר כללים של איחוד היא משפט מערכת ראשון. מסדר הכללים של תפקידם משפט? מה מערכת שנקרא החברתי המוסד את את שקובע הזיהוי שני? כלל מסדר הכללים לגבי להתנג. מה איך לנו אומצרים הם

הנורמטיבית. במערכת שמובנית משתנים, מערכת מצבים ולזהות המשפט גבולות אוכף אני שפיטה, איך כללי יש משפט. במקביל למערכת נורמטיבית מערכת הופך

שני. מסדר כללים של ומפרש. מערכת משפטי. הכנסת תוקף שמקבלים חברתיים כללים יוצרת חוקים שמחוקקת הכנסת

משפטי. כלל ליצור ויכולה חברתי כלל ליצור יכולה כובעים. היא בכמה לפעול יכולהמשפטיים. לכללים קיימים חברתיים כללים להפוך יכולה היא

כח. מעניקי לכללים חובה מעניקי כללים בין להבחין בעיה לה אין הרט של התיאוריה של תעשה. הבסיס ועל פקודות, תעשה רק לא הם המשפט מערכת של הכללים

להסביר ניסה אוסטין של הקו את שהמשיך המקריפ. קלזן בשני עומד הנורמטיביותסנקציה. של במובן הכח, נז מעניקי הכללים את

לנורמות כמקור למנהג הסבר לתת מסוגל לא אוסטין – מנהג – שלישית נקודהמשפטיות.

הוא החברה בחברה, וכלל מקורו והמנהג כנורמות. מאחר בהם מכיר המשפט ביתאין תקפות. משפטיות כנורמות יוכרו מסוימים שמנהגים לחשוב מניעה חברתי,

39 מתוך 33 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

ע"י שנוסדו משפטיות נורמות או המנהג את להסביר בעיה לה הרט, אין של התיאוריהמלמטה. צמחה המנהג. התיאוריה

חוקים המערכת. יש לבין הריבון בין מנתקת אוסטין של התיאוריה – רביעית נקודה הנתינים, של מהכפיפות שונה לחוקים שלו אליהם. הכפיפות כפוף עצמו שהריבון

לחוק כפוף שהריבון היא שלנו התחושה אותם. אם לשנות פה בהבל יכול שהוא משום של הפקודה תיאוריה לפי להסביר קושי לחוק, יש כפופים שהאזרחים מובן באותו

הכח, והכללים מקור הוא הזיהוי כל, כלל עם מתיישבת הרט של אוסטין. התיאוריה החוק, לפי פועלת לחוקים. הכנסת כפופים האזרחים כלל מובן כולם. באותו על חליםאותה. מכונן החוק מושגית מבחינה ריבון כשמתחלף היא פרסונלית. ההנחה שלך התיאוריה אוסטין אתה

הפקודה. בנותן תלוי אינו הכלל הרט של התיאוריה פי המשפט. על מערכת מתחלפת להיות ממשיך הזה הכלל חברתי ככל זיהוי כלל על מבוססת המשפט מערכת אם

תלות ללא להתקיים ממשיכים זיהוי כלל אותו מכח שנוצרו כללים בתוקף. אותםכל שיצר האנושי בגורם לפרסונה קשר ללא להתקיים ממשיכים הכללים אותם. משפט. מערכת מערכת חילופי לבין ריבון חילופי בין עצום הבדל אותם. יש שיצרה בישוב הזיהוי. בישראל כלל השתנה סוציולוגית מבחינה כאשר רק מתחלפת משפטהזיהוי: כלל השתנה היהודי

לא הוא שהקריטריון הפוזיטיביסטים של המרכזית מוסר: הטענה לבין משפט ביןזו או כזה מוסרי לאידיאל התתאמה כללי. באופן נונ-פוזיטיבסטית עמדה אחר,

משפיות. נורמות לקביעת אחרים קריטריונים שיש גורסת הפוזיטיבסטית העמדה זיהוי. עמדה כלל הרט ואצל הפקודה תיאורית אוסטין עובדתית, אצל לשאלה קשורה

מוסר בין הפרדה על המאמר את כפוזיטיביסט, כתב קושרת. הרט טבעי משפט של תגובה. ביקורת מאמר וכתב הגיב בהצאה שנכח טענות. פולר של סדרה וטען ומשפט

יותר לחוק". מאוחר "הנאמנות שכותרתו הרט של המאממר על נונ-פוזיטיביסטית שלו המשפט". הטענה של "המוסריות בשם ספר ופרסם התובנות את פיתח פולר התנהל מוטעית. הויכוח היא כזו הפרדה למוסר, וכל המשפט בין להפריד ניתן שלא

מישורים: שני על משפט. הרט: לבין מוסר בין ההבחנה את לעשות נכון זה האם – המושגי המישור משפט. לבין מוסר בין ההפרדה לעשות יהיה משפט, נון מערכת מהי בוחנים כשאנו

ההבחנה. את לעשות יכולה לא משפט מערכת מהי של נכונה פולר: הבנהנניח מישור אחת משפט. אופציה מערכת מהי לתאר אפשרויות שתי שיש מוסרי:

אתית, מבט שמבחינת לומר נכון משפט. האם לבין האידיאלי במובן מוסר בין קושרתמשפט. לבין מוסר בין איחוד שגורסת לעמדה עדיפות מוסרית, יש

39 מתוך 34 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

לפיהם. פועלת אדם בני של שהתנהגות כללים יוצר משפט מערכת שמפתח מי משפט. האם מערכת ביסוד שעומד מה לכללים. זה אדם בני של התנהגותם הכפפת לא אך צדיקים זולתם. לא של בזכויות טבעי באופן ומכירים רציונלים הם אנשים "חיות הם האדם בני שכל היא הטבעי. הטענה המצב השני. מהו את אחד בולעים

לא משפט. מערכת חייבים והם חברתית למסגרת מחוץ לחיות יכולים פוליטיות" מערכת מציבה אתגרים. המטרה מציבה משפט שמערכת היא פולר של ההנחה שעומדים האילוצים מוסרי. מהם ויסוד רציונלי תבוני יסוד בה שיש אילוצים של שלמה של במובן למוסר פולר, קשור לכללים, עפ"י אדם בני של התנהגותם הכפפת ביסודנוהג(. מוסר )ולא אידיאלי מוסר

התנהגות מכווני לכללים תנאים משפט. כדי מערכת של לפיתוח תנאי שהם או שיאפשרו הכללים או האילוצים מהם להחמיץ עשויים למישהו. אנו סמכויות להעניק די לא כללים לפי יפעלו אדם שבני

על לקבל שחייבת תבונית התנהגות היא אנשים של התנהגות שמכוונים היבט: כלליםבהם: להתחשב שיש אילוצים של סדרה עצמה

להביא לדאוג יש אדם בני של התנהגות לכוון רוצים סודיות. כאשר פרסום, היעדר לידיעת יגיעו שהחוקים מאמץ עושה לידיעתם, לפרסמם. המחוקק החוקים את

אנשים. של התנהגות לכוון אמצעי עוד הוא הציבור. הקנסאי על איסור חקיקה מחוקקים אם התנהגות לכוון אפשר רטרואקטיביות.

עתיד. צופי להיות צריכים שחולק, שחוקים מי דפליג, אין מן רטרואקטיבית. לת מצבים רטרואקטיבית. יתכנו לחקיקה דוגמה הוא ועוזריהם בנאצים דין עשיית חוק

חייב ברטרואקטיביות, הוא ראש מקל לא החול כזו, אך חקיקה שנצדיק חריגיםהצדקה.

משווה בהכרח התנהגות כלליות. הכוונת על לשמור צריך התנהגות לכוון כדי החוק הכלליות. של היסוד את מחייבת כללים. היא כללי. יצירת אופי לכללים

או באופן מנוסחים חוקים אם – עמימות היעדר ולא כללים כך כל הם עמום, בחוק לב התנהגות. תום לכוון הכוונה תחת חותרים עמומים, הם שהם מפורטים

חוק להיות יכול לא שסתום. זה סעיף אותו כינו המשפט כללי, ובית הוא החוזים המטילים כח. בחוקים מעניקי חוקים על מדברים בחוק, וכאן סעיף שלם, אלא

יכולת. משפט לבית אין חובהכי את אלו לסתור יכולים לא החוקים – סתירות היעדר יכוונו לא הם אז אלו,

פשוט. לא דבר זה סתירות בהם שאין חוקים התנהגות. לחוקקבגלל שהציבור חוקים לחוקק ניתן טריוויאלי. לא עיקרון – לקיימו שאפשר חוק

הממוצע. האדם של ליכולת מעבר שהם אחרות.חוקים או מנטליות או פיזיות סיבות

39 מתוך 35 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

כללים ובלבבך". אלה בפיך הדבר אליך קרוב "כי הזו התורה – היא בשמים לאהאנושי. לטבע שמתאימים

החוק של מהיכולת לבקרים. חלק חדשות החוק את לשנות ניתן לא – החוק יציבות הוא היציבות המשפט. ערעור מערכת ביציבות תלויה זמן שלאורך התנהגות לכווןבמערכת. פוגם עצמו

לפי שינהגו המערכות כל של שנאכף. סינכרוניזציה לחוק שנחקק חוק בין התאמה כללים. אותם

18.1.07פולר יציבות, רטרואקטיביים, עמימויות, אי סודיים, חוקים כללים שיטתי, יצרה באופן הופרהתאמה. על מהקפדה רחוק

פרסום אי בדרכה יעמוד רעות, וכי מטרות שהציבה מערכת היתה פולר: בגרמניה הרציונליות בגלל הדבקות בין הפרדה נוספת. אין רע עשיית רע, גוררת חוק? עשיית

למטרות שתגיע להניח סביר אלו בכללים שתדבק המוסריות, ומערכת בגלל והדבקותראויות.

בגלל יכשל לא שהוא אומר לא הכללי. זה במישור הטענה את לטעון רוצה פולר לערבים, אפליה יש אם הקריטריונים. גם את מכבדת ישראל מסוימת. מדינת מטרה

הרט, נניח של היסטוריות. הטיעון לנסיבות קשור להיות עשוי מוצק, אך שחלילה לא שדבקה ומתועבת רעה משפט מערכת לדמיין ניתן הקריטריונים את שנאמץ

הקריטריונים בין לנתק ניתן . לא לבין מוסר בין קשר הראת האלה. לא בקריטריונים האינטלקטואלית היכולת אינה והיא יצרם על יתגברו שאנשים התוצאות. הבעיה לבין

ורע. טוב לזהות טוען החוקים. פולר של המוסרי אופיים את יכריעו האלו הקריטריונים הויכוח: האם

לא. אומר שכן. הרט כדי מוסרי, אלא אינו שהחוק בהכרח לחוק. לא מוסר בין הפרדה הפוזיטיבט: יש

את להוכיח מנת על המוסריות את להוכיח צריך לא מוסרי כלל של תקפות לבססלתוקף. המוסריות בין קשר יש נונ-פוזיטיביסטים התקפות. בעיני

מוסר: לבין חוק בין הפרדה שיש הפוזיטיבסט הטענה, של מהמשמעותנכון. לא – מוסרי אינו החוקא.נכון לא – משפטית לתקפות קריטריון אינו הנוהג הפוזיטיבסט, המוסר אצלב.נכון. – קריטריון אינו המוסרג.

39 מתוך 36 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

או פוזיטיביסטית מבט מנקודת שעולה שאלה היא לחוק לציית חובה ישנה האםנונ-פוזיטיביסטית.

ראשוניות

תיאור פילוסוף הינו רז לא שהחוק הפונקציות חשוב. מבט מנקודת ממלא, אידאולוגית.

נכונה ותהיה מסוימת מאידאולוגיה במנותק הינו ניטרליות. הדיון – ראשונה נקודה בהם. כל כלול מה – שניה מוסרית. נקודה מבט מנקודת השקפה. ניטרלי כל תחת

39 מתוך 37 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המטרות או הפונקציות

של החוק החברתיות

ישירות עקיפות

ראשוניות משניות

הכוונת התנהגות

חלוקת פרטים הסדר ביןמשאבים והסדרת משאבים

ישוב לא סכסוכים

מוסדרים

מוסדרים\ ישוב סכסוכים

ויצירת שינוי החוק

המשפט, לוברבוים תורת

שבינהם, ודרך והיחסים האלה. הפונקציות המטרות את להשיג חותרת משפט מערכתמטרותיהם. לתחום להשיג, מחוץ רוצות לא משפט מטרות מה נבין הניתוח

שונות, ממוקדות משפטיות שבתיאוריות הפונקציות. עמדה מכלול – שלישית נקודההמכלול. מן ומתעלמות בפונקציות

למלא? בא חברתיות פונקציות איזה – החברתיות המטרות כלל של המטרה עקיפות. כאשר או ישירות מטרות להיות יכולה משפט למערכות

ע"י מושגת החוק של לגנוב, המטרה עצמה. האיסור בהתנהגות גלום ההתנהגות בדיני ההבטחה המשפטי. מוסד בכלל גלומה תגנוב. המטרה לא של המשפטי הכלל

חברתית מטרה היא ישירה. המטרה היא חוזה. המטרה נכרת מתי קובעים החוזים ההתנהגות את להשיג נועדה לא מצווה הוא שעליה שההתנהגות אחרת מטרה עקיפה

אינה המטרה – כלכלית יתנהג. חקיקה שבה חברתי תיצור האזרחים מהתנהגות או על מס הפחתת של הכלי שיווצר. דוגמה החברתי בתהליך אלא המשפטי בכלל גלומה

גדולה. מטרת עליה יש כאשר בפטור דירות למכור הדיור מצוקת את להקל מנת בבעיית שתסייע האזרחים של תגובה של תמריץ יצירת הפטור, אלא אינה החקיקה

פרס, את ניתח ביבי כאשר הראשון הבחירות. השינוי שיטת נוספת, שינוי הדיור. דוגמה לאורך מדיניות לנהל מאפשרים לא משילות, המנגנונים של מבעייה סובלת המדינה

והמצב הפוליטי יציבות. המבנה של בעיות הזמן כל יש הבחירה אחרי זמן. אחרתנצביע יותר נשיג הפילוח, אנחנו הקושי. למרות את יוצר החברתי בשני משילות.

הממשלה נמוך. כאשר ברוב זוכה אם בכנסת, גם תלוי אינו הממשלה פתקים. ראש חקיקה בעצם היא זה מסוג לתפקד. חקיקה ניתן הכנסת, לא לאמון לזכות צריכה

של שהתגובה היתה דמוקרטיה. המטרה יותר אינו בבסיסה שעומד עקיפה, הרציונל שכבר משילות. הסתבר יותר אחד, ונשיג מועמד סביב להתאחד צורך יהיה הציבור

שאומנם במשילות, משום פגע הזה המדגם, השינוי תוצאות הגיע עם הבחירות בליל סקטוריאלי.התוצאה סופר באופן הצביעו בכנסת אבל מועמד סביב התלכדו אנשים משום מורכב הינו עקיפות למטרות בחוק משילות. שימוש של במונחים הפסד היתה

ישירה. במטרה מדובר כאשר קיימת אינה חברתיים. הבעיה תהליכים לצפות שעלינועליה. דיבר שפולר הנקודה הנזיקין. זו ודיני הפלילי החוק – התנהגות הכוונת

ענייניו. את לקדם לאזרח המסייעים כללים ליצירת או מטרות לקדם כלים מתן ומחלקים. מהאזרחים סכומים גובים המיסוי, שבאמצעותה מערכת המרכזי הכלי

בהם. לדון ששווה רווחה. שאלות במדינת נמצאים אנו דרמטי באופן נעשה זה כאשר ישראל. הפונקציה מתון. מדינת באופן משפט. ארה"ב מערכת של פונקציה תמידלתפיסה. בהתאם משתנה הוא האופן – בחוק מרכזית היא

39 מתוך 38 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה

המשפט, לוברבוים תורת

שהמדינה הכסף של - שידור, בריאות, תחבורה, ביטחון. פונקציה – שירותים אספקת תמיד הפונקצה שונות, אך ברמות שירותים יספקו שונות מהאזרחים. מדינות גובה

הפונקציה פעמים הרבה שרות, ולכן אותו על סכום אותו משלמים כולנו קיימת. לאמשאבים. חלוקת שמספקת שרות המשאבים. אספקת של חלוקה ממלאת גם

החוק. אני ידי על מוסדר לא לקונא, מצב של במצב – מוסדרים לא סכסוכים ישוב משתמשת החוק. המדינה ע"י נעשה גמר. בד"כ לידי סכסוכים אותם את להביא רוצה

ראשונה. למטרה במשפט זאת אומר היה המשפט בית החוק. אם את לישב דרך לפסוק. אין יכול לא אני חוק אין

מעוניינת המשפט מערכת קיימת. לכן היתה לא הזה הסכסוך את להסדיר האפשרותהקיימים. הסכסוכים מכלול את שמכסה סמכות שהוא. הענקת סכסוך כל להסדיר

הראשוניות. כללים לפונקציות ביחס כללים של - פונקציות משנית ישירה פונקציות משפט מערכת כל – הראשוניות הפונקציות למכלול להתייחס או לתמוך שנועדו

פונקציה ליצור לנסיבות המערכת את לסגל אחת משנית )הרט( ולשנות חדשות. המערכת, מסתגל את מתפעל אתה שבעזרתם הכללים – משניות חוקים. פונקציות

בתי באמצעות החוק אכיפת – השניה המשנית הכללים. הפונקציה את ויוצר משנההמשפט. חוק. פותרים החלת של מצב כאן שאין משנית, משום ראשונית, ולא ישירה פונקציה

חברתית מטרה הסדרכה, בגלל שאין הסכסוך. למרות ישוב היא הסכסוך. המטרה את ישירה בפונקציה מוסדר. מדובר לא סכסוך של במצב נהיה הסכסוך, אם הסדרת של

ראשונית.

39 מתוך 39 עמוד אורלנסקי תמי סיכמה