الوالية على التطبيق الواجب القانوننغيمش . . . نعمة حسين م م و عواد كاظم نورا م اعداد

بتاريخ السياسية والعلوم للقانون القادسية مجلة في للنشر مقبول /6 / 8البحث2015

البحث ملخصالبحث بموضوع التعريف

المبادالت كثرة إلى أدى واالتصاالت النقل وسائل في الحاصل التطور إن ترتب الذي األمر العالم، دول بين واالختالط التزاوج وازدياد السياحة ونمو التجارية

هذه وساعدت النشاط، مظاهر شتى لممارسة الدول هذه بين األفراد انتقال عليه من القاصرين كان ولما العالم، بلدان أكثر في أجنبية جاليات وجود على العوامل

التي غير أخرى دولة في منهم عدد يوجد أن الطبيعي من كان لذا األفراد هؤالء العالقة لحكم يتزاحم أو يتسابق قانون من أكثر جعل الذي األمر جنسيتها، يحملون القاصرين يكون إذ أجنبي عنصر على المشتملة القانونية أكثر تتجه لذا فيها، طرفا

ال ضعيف قانوني مركز في بكونهم وذلك القاصرين، هؤالء حماية إلى التشريعات الحماية بتوفير تجربتهم قلة أو سنهم صغر بسبب األحيان من كثير في لهم يسمح

يكونون التي العالقات على واجب قانون اختيار طريق عن الالزمة يتمتع طرفا. االستمرار أو الدوام بصفة

AbstractThe evolution in the transportation and communication led to frequent

trade and tourism growth and increasing intermarriage and mixing between the

countries of the world, which resulted in the movement of individuals between

these countries to practice the various manifestations activity, and helped these

factors on the presence of foreign communities in more countries around the

world, and what was minorsof these individuals so it was natural that there are a

number of them in a country other than their nationality, which made more than

law racing or contend for the rule of the legal relationship involving a foreign

element as a minor party, so moving more legislation to protect these minors,and

of being in a weak legal position does not allow them often because of their age

or lack of experience by providing the necessary protection by choosing the law

of duty on relations of which they are a party to enjoy as always continue.

1

اختياره وأسباب الموضوع أهمية المهمة القضايا من ويعتبر العلمية بالحياة يتعلق بأنه الموضوع أهمية تبرز

قد والتي الشخصية األحوال مواضيع أهم من الوالية تعد إذ ومكان، زمان كل في. الزوجين انفصال حالة في الزواج بعد ما إلى تمتد

القانون في العراقي المشرع أن في فتكمن الموضوع اختيار أسباب عن أما واألوالد اآلباء بين ما المتبادلة والواجبات الحقوق مع الوالية جمع النافذ المدني

الولد ميالد وقت هو هل ذلك، في الوقت تحديد دون األب جنسية لقانون وأسندتها أم النفس على الوالية هي هل الوالية معنى يحدد لم أنه كما الدعوى، رفع وقت أم

في الشخصي القانون تطبيق في صعوبة أثار مما معها، الحال على الوالية تشمل. أبنه جنسية عن الولد جنسية اختالف حالة

البحث هدف قيلت التي القضائية واألحكام الفقهية واآلراء التشريعية النصوص مناقشة

. الوالية على التطبيق الواجب القانون تحديد بصدد

البحث منهجية ستكون القانونية، جوانبه وبيان اإلمكان قدر الموضوع أبعاد الستيعاب

:- البحث لهذا دراستنا:- محاور ثالث خالل من وذلك: تحليلية - دراسة1 وحل لموضوعنا التشريعية المعالجة فيه نتناول والذي: التشريعي المحور-

. الصلة ذات الدولية )الوطنية( واالتفاقيات الداخلية القوانين صعيد على البحث للموضوع تطرقت التي الفقهية اآلراء سنبين خالله ومن: الفقهي المحور-

. اآلراء هذه وتحليل. وقراراته القضاء اتجاهات تتبع فيه سنحاول والذي: القضائي المحور-

مقارنة - دراسة2 والكويتي )المصري العربية القوانين من بعدد االستعانة خالل من وذلك

إلى اإلشارة وبريطانيا( مع )فرنسا األوربية القوانين والسوري( وبعض واألردني. للقاصرين األبوية المسؤولية بمادة المتعلقة1996 لعام الهاي اتفاقية

البحث مشكلة تبني من بينها فيما تباينت قد المختلفة الدول تشريعات أن في المشكلة تبرز

الواجب القانون تحديد مسألة على أنعكس األمر وهذا الوالية، إزاء واحد موقف. الوالية على التطبيق

البحث خطة سنخصص مبحثين، في إليه نتطرق أن ارتأينا فإننا الموضوع، بأبعاد لإلحاطة

الواجب القانون تحديد فيه فسنبحث الثاني أما الوالية، مفهوم على للتعريف األول. الوالية على التطبيق

2

3

األول المبحثالوالية مفهوم

نميزها ذلك بعد ثم لتعريفها نتعرض أن البد الوالية، بمفهوم اإللمام أجل من أوضاع من بها يشتبه ما عن هذا سنقسم لذا فيها، الحق له من معرفة وأخيرا

فيه سنبحث والثاني الوالية، تعريف فيه سنبين األول مطالب، ثالثة إلى المبحث الحق له من فيه سنوضح الثالث المطلب أما أوضاع، من بها يشتبه ما عن تمييزها

. الوالية في

األول المطلبالوالية تعريف

ي من كل والولي والنصرة، القرابة تعني اللغة في الوالية ول قاوم أو أمرا أما ،(1)به يترتب المال على أو النفس على شرعية سلطة بأنها فتعرف اصطالحا

فيها التصرف عليها وتسمى وماله نفسه على للشخص الوالية وتثبت ،(2)شرعا الوالية وتسمى غيره له وما غيره نفس على للشخص وتثبت القاصرة، الوالية

بمصطلح هنا عليها ونطلق دراستنا في المقصودة هي المتعدية والوالية ،(3)المتعدية ويقصد المال، على ووالية النفس على والية نوعان وهي مجردة، بصفة الوالية والدته منذ نفسه يخص فيما عليه المولى مصالح على واألشراف القيام باألولى

الحفظ بوالية األولى الصورة تتمثل صور، ثالث على وهي وتزويجه بلوغه حتى الصورة أما والتأديب التربية والية هي الثانية والصورة الحضانة، وتسمى والرعاية

.(4)التزويج والية فهي الثالثة السلطة بها ويقصد المال على بالوالية فتتجسد الوالية من الثاني النوع أما في أثرها التصرفات هذه فتنتج الغير مال في بالتصرف ليقوم لشخص الممنوحة

.(5)القانون من مباشرة السلطة هذه وتستمد الغير هذا حقالثاني المطلب

قانونية أوضاع من بها يشتبه ما عن الوالية تمييز أوضاع من بها يشتبه ما وبين الوالية بين التمييز ينبغي البحث نطاق لتحديد

:- وكاآلتي واألهلية والقوامة كالوصاية قانونية،

والوصاية الوالية بين :- التمييز أوال كان إذا حيث العام، بمفهومها النيابة وجوه من وجه والوصاية الوالية من كال

الوالية أن إال ،(6)أموره في للتصرف آخر شخص محل شخص قيام تتضمنا أنها تختلف كذلك ،(7)الصغير مال إال الوصاية تغطي ال بينما الصغير ومال نفس تشمل

ود. إبراهيم المخزومي د. مهدي تحقيق العين، كتاب الفراهيدي، أحمد بن الخليل انظر )?(1 .1984ص م،1994- هـ1414 قم، مطبعة ،1ط ،3ج السامرائي،

الجامعية، الثقافة مؤسسة ،2ط القانونية، للعلوم المدخل فرج، حسن د. توفيق انظر )?(2 .664ص ،1981 القاهرة،

بغداد، القانونية، المكتبة ،3ط القاصرين، رعاية أحكام بكر، المجيد عبد د. عصمت انظر )?(3 .16ص ،2007

،1ط والقانون، اإلسالمية الشرعية في النفس على الوالية الجبوري، حسن جمعة صالح انظر )?(4. بعدها وما9ص ،1976 بيروت،

الحلبي منشورات ،1ط الحق((، ))نظرية القانون إلى المدخل سعد، إبراهيم د. نبيل انظر )?(5 .179ص طبع، سنة بال بيروت، الحقوقية،

4

النائب، تقيم التي الجهة حيث من أي المصدر، حيث من الوصاية عن الوالية فالوالية النائب، تقيم التي الجهة حيث ومن المصدر، حيث من الوصاية عن فالوالية تنصبه قد أو األب يختاره قد والوصي القانون بحكم نائب فالولي القانون مصدرها.(8)المحكمة

والقوامة الوالية بين :- التمييز ثانيا يختلفان أنهما إال حدودهما، القانون رسم قد والقوامة الوالية أن من بالرغم

سن تحت الوالية نطاق يقتصر النطاق حيث فمن والمصدر، النطاق حيث من بحكم أما عليهم الحجر يتم الذين البالغين القوامة تشمل بينما القانوني، الرشد

الغفلة، وذي السفيه في الحال هو كما قضائي بحكم أو والمعتوه كالمجنون القانون القاصرين رعاية بقانون والمتمثل العراقي القانون في القوامة نطاق يمتد كذلك إلدارة وكيل يوجد ال الذي والمفقود الغائب ليشمل النافذ1980 ( لسنة78) رقم

ينصب القيم فأن القانون مصدرها الوالية كان فإذا المصدر حيث من أما ،(9)أعماله .(10)القاضي قبل من واألهلية الوالية بين :- التمييز ثالثا

شخص بأسم القانونية باألعمال للقيام الشخص صالحية هي الوالية أن تقدم هو يكون آخر للقيام الشخص صالحية هي األهلية أما القانون، بحكم عنه نائبا

في أو شخصه في آثارها إحداث بقصد نفسه ولحساب باسمه القانونية باألعمال .(11)المالية ذمته

الثالث المطلب(12)الوالية في الحق له من

1951 ( لسنة40) رقم العراقي المدني القانون في المال على الوالية تثبت الوصي أو المحكمة ثم الجد وصي ثم الصحيح الجد ثم األب وصي ثم لألب النافذ فتثبت النافذ العراقي القاصرين رعاية قانون في أما ،(13)المحكمة نصبته الذي

.(14)( منه27) المادة نص بموجب المحكمة ثم لألب الوالية

6)?( بغداد، العاني، مطبعة ،1ط والقانون، الشريعة بين األهلية عوارض الشيخلي، رشيد عن نقال .338ص ،1974

الدولي القانون مجال في للطفل القانوني المركز الغزاوي، عمر محمد حسن د. إبراهيم )?(7 .452ص ،2007 القاهرة، بهجات، مطبعة الخاص،

القانونية، للعلوم المدخل مرقس، د. سليمان من كل انظر األهلية حول التفاصيل من لمزيد )?(11 إلى المدخل كيره، . ود. حسن397ص ،1952 القاهرة، المصرية، للجامعات النشر دار ،2ط

السنهوري، أحمد الرزاق . ود. عبد573ص ،1971 اإلسكندرية، المعارف، منشأة ،1ط القانون، بيروت، الحقوقية، الحلبي منشورات ،3ط األول، المجلد ،1ج المدني، القانون شرح في الوسيط .286ص ،2009

أكثر تشمل النفس على الوالية ألن وذلك المال على الوالية على المطلب هذا في سنقتصر )?(12 واألجداد، واألب األم بين الحق هذا حيث من القوة فيها تتفاوت التي الحضانة كمرحلة مرحلة، من

والتي التزويج والية ومرحلة التأديب والية ومرحلة اإلسالمية الشريعة إلى بشأنها يرجع ما غالبا حول التفاصيل من . لمزيد الغربية الدول في المسيحية الديانة من وتقترب اإلسالمية الدول في الثقافة دار ،1ط والقانون، الشريعة بين الحضانة ناصر، عليوي د. محمد انظر المواضيع هذه

.2009 عمان، والتوزيع، للنشر

5

بوصفه القاصرين رعاية قانون في الوارد بالنص والعبرة قانونا بالنسبة خاصا المدني، القانون صدور بعد أي1980 عام في صدر وأنه المدني، القانون إلى

القانونية بالنصوص يعمل وال…)) أنه على نصت والتي ( منه106) المادة وحسب هو القاصرين رعاية قانون في الوارد النص فأن لذلك أحكامه((، مع تتعارض التي

.(15)الصغير ولي تحديد في عليه والمعمول النافذ لسنة119 رقم المال على الوالية قانون نص فقد المصري القانون في أما

تثبت الوالية أن على منه األولى المادة في النافذ1952 بعده من تثبت ثم لألب أوال .(16)األوصياء من المحكمة تعينه لمن ثم الصحيح للجد ثم المختار لوصيه

/28/9 في الصادر السوري التشريعي المرسوم ( من172) المادة ونصت مال على والية غيرها دون عدمه عند العصبي والجد ))لألب أنه على النافذ1953 القاصر حفظا القانون نفس ( من176/1) المادة عادت واستثمارا(( ثم وتصرفا

.(17)القاصر لولده مختار وصي أقامه في األب فقدان عن والجد األب حق لتقرر في الصادر الفرنسي المدني القانون أن نجد األوربية، الدول وبخصوص

( للوالية387 – 371) المواد من التاسع الكتاب أفرد قد وتعديالته1804 / 12/6 األب موت حالة في لألم ثم باألب وحصرها النفس على أم طبيعيا أما ،(18)مدنيا

( وحصرها396 – 388) بالمواد المال على للوالية خصصه فقد العاشر الكتاب السلطة هو الواليتين مجموع على الشائع المصطلح أن بالذكر والجدير واألم، باألب

. األبوية األب كان لو كما األحوال، حسب األم أو لألب الوالية فتكون بريطانيا في أما

والعكس لألم الوالية فتكون بريطانيا موجودة واألم بريطانيا غير بلد في متوطن.(19)صحيح

رقابة إلى النظام لهذا الوالدين ممارسة تخضع أمريكية األنكلو الدول ففي وجود حالة في ذلك من واألكثر القاصر، مصلحة لمراعاة التدخل له الذي القضاء وهذا الطفل، مصلحة القضاء يغلب الوالدين ومصلحة الطفل مصلحة بين تعارض

.(20)1987 في الصادر حكمها في الكندية العليا المحكمة أكدته ما

6

الثاني المبحثالوالية على التطبيق الواجب القانون تحديد

األولى المجموعة تتمثل النظم، من مجموعتين إلى العالم دول انقسام مع كالواليات سكسوني، األنكلو بالقانون ( المتأثرةCommon Law) العام القانون بنظم

بنظم تتمثل الثانية والمجموعة وكندا، وأستراليا وبريطانيا األمريكية المتحدة أوربا دول ومعظم كفرنسا الروماني بالقانون ( المتأثرةCivil Law) المدني القانون

الوالية يحكم الذي القانون إلى اإلسناد فأن لذا العربية، والدول األوسط والشرق تطبيق على ترد القيود أو االستثناءات من مجموعة هناك أن كما واحدا، ليس

ثالثة خالل من سنعرضه بالموضوع اإلحاطة أجل ومن التطبيق، الواجب القانون القوانين في الوالية على التطبيق الواجب القانون فيه سنبين األول مطالب، القوانين في الوالية على التطبيق الواجب للقانون فسنخصصه الثاني أما العربية،. الشخصي القانون تطبيق على ترد التي االستثناءات الثالث في وسنبحث األوربية،

األول المطلبالعربية القوانين في الوالية على التطبيق الواجب القانون

هذا سنقسم العراقي، القانون موقف وإبراز الموضوع أبعاد الستيعاب والثاني العربية، القوانين بعض موقف فيه سنستعرض األول فرعين، إلى المطلب. العراقي القانون موقف فيه سنوضح

األول الفرعالعربية القوانين بعض موقف

القانون تطبيق نحو يميل العربية الدول معظم في السائد االتجاه إن ذلك ومن الوالية، ضمنها ومن القانونية النيابة )المحمي( على لألصل الشخصي

والتي ( منه16) المادة في النافذ1948 لسنة131 رقم المصري المدني القانون والوصاية بالوالية الخاصة الموضوعية المسائل على ))يسري أنه على تنص

قانون والغائبين المحجورين لحماية الموضوعية النظم من وغيرها والقوامة قانون هو هنا الشخص بقانون المقصود أن حمايته(( ومعلوم يجب الذي الشخص

.(21)بجنسيته إليها ينتمي التي الدولة األهلية بعديمي المتعلقة الموضوعية المسائل كافة أن النص هذا من ويتبين

القانون فهذا األصيل، جنسية قانون إلى أسندت قد والمفقودين والغائبين وناقصيها ويحدد كما وواجباتهم، هؤالء حقوق ويحدد الجد أو األب إلى الوالية إسناد يحكم بالعالقة يتصل مما ذلك غير إلى أمواله، بإدارة للصبي واألذن الوالية سلب حاالت

.(22)والغائب األصيل بين الداخلة يقابله ما له المصري القانون في الوارد الحكم وهذا القانون في أيضا

الصادر الليبي المدني والقانون ،(23) النافذ1949 ( لسنة84) رقم السوري المدني 1975 ( لسنة58) رقم الجزائري المدني والقانون ،(24) النافذ1953/ 11/ 26 في

.(26) النافذ1976 ( لسنة43) رقم األردني المدني والقانون ،(25)النافذ للكتاب، المصرية العامة الهيئة ،3ط القانونية، التصرفات في النيابة بدر، مرسي د. جمال )?(21

.412ص ،198022)?( القانونية، الكتب دار العامة، األهلية مسائل في القوانين تنازع لطيف، باقي عدنان عن نقال

.227ص ،2009 القاهرة،

7

النظم بقية مع الوالية تسند إنها إليها المشار العربية القوانين على والمالحظ استقراء خالل ومن )الصغير(، األصيل جنسية قانون إلى القاصرين لحماية المقررة: التالية المالحظات ندرج وقضاءه وفقهه بتشريعه المصري القانون

بقية إلى الوالية إسناد بخصوص المصري المشرع تردد: األولى المالحظة الرفض بين وناقصيها األهلية عديمي بحماية المتعلقة النظم

النظم هذه إلى تطرقت التي المصرية فالنصوص والقبول، المختلطة للمحاكم القضائي التنظيم الئحة من تبدأ متعددة، المادة من الثامنة الفقرة في الوالية كلمة تذكر لم التي الملغاة، والقوامة الوصاية أوردت وإنما الالئحة، من والعشرين التاسعة

الوالية كلمة أضيف المصري المدني القانون صدر أن وبعد فقط، المصري المدني للقانون اإليضاحية المذكرة أفصحت وقد للنص،

(16) المادة في المشرع ))أبقى بنصها هذه النظر وجهة عن التاسعة المادة من الثامنة الفقرة في المقررة األحكام على

حتى التعبير في تعميم مع القضائي التنظيم الئحة من والعشرين لحماية الموضوعية النظم لجميع شاملة األحكام هذه تصبح

والقوامة الوصاية على يقتصر أن دون وناقصيها األهلية عديمي.(27)واإلدارة(( واألذن

القانون ( من16) المادة من المصري الفقه موقف بخصوص: الثانية المالحظة الوالية أن ))ونعتقد (28)المصريين الفقهاء بعض فيقول أعاله

الوالية دون المال على الوالية هي المادة هذه من المقصودة بدليل النفس على الفرنسي بالنص عنها عبر المشرع : أن أوال

العام باالصطالح عنها يعبر ( ولمa dministrain legal) بعبارة النفس على الوالية يشمل والذي األوربية، البالد في المستعمل

األبوية، السلطة ( أيPuissance paternelle) المال على والوالية الخاصة النظم مع واحد نص في وضعها المشرع : أن وثانيا

تخضع التي للقانون وإخضاعها ماله، في األهلية ناقصي بحماية من اآلخر البعض يقول الصدد هذا النظم(( وفي هذه له

بالنسبة برمته يسري ال القول هذا فأن ذلك ))ومع ،(29)الفقه يهدف النظام هذا أن صحيح للوالية، مصلحة حماية إلى أيضا شخصية سلطة يرتب لم وأنه أمواله على والمحافظة القاصر

القانون عرفها التي األبوية السلطة كتلك األب، لمصلحة ترمي كما العائلة، تنظيم إلى تهدف ذلك مع ولكنها الروماني

فأنه لذا وتعليمه، وتهذيبه الولد تربية إلى شيء كل وقبل أوال يبدو منطقيا قانون إلى النفس على الوالية تخضع أن ومعقوال

بعض به تأخذ كما الكتاب من الكثير يقره ما وهو األب، جنسية المشروع أنتهجه الذي الرأي هو بل الوضعية، التشريعات

المدني(( . للقانون التمهيدي .334ص ،1969 القاهرة، العربية، النهضة دار القوانين، تنازع الرحمن، عبد د. جابر انظر )?(27 االختصاص وتنازع القوانين تنازع ،2ج الخاص، الدولي القانون الله، عبد الدين د. عز انظر )?(28

.231ص ،1969 القاهرة، العربية، النهضة دار ،6ط الدوليين، القضائي .435ص السابق، المصدر الرحمن، عبد جاد د. جابر انظر )?(29

8

يجمع مرة فنراه الوالية، بشأن المصري القضاء أحكام أرتباك: الثالثة المالحظة إعمال مجال في المال على والوالية النفس على الوالية بين

ومرة (،16) المادة في الواردة تلك وهي واحدة إسناد قاعدة مراحل من األولى المرحلة هي والتي للحضانة يخضع أخرى للقانون أخرى أحكام وفي الصغير لقانون النفس على الوالية .(30)الزواج آثار يحكم الذي للقانون وتارة الطالق يحكم الذي

بموقف الذكر السالفة العربية القوانين بقية عن الكويتي القانون وتميز الوالية أخضع حيث المال، على الوالية عن النفس على الوالية بفصله وذلك صريح تنظيم قانون ( من43) المادة بموجب األب جنسية قانون إلى النفس على

نصت والتي النافذ1961 ( لسنة5) رقم الكويتي األجنبي العنصر ذات العالقات الحضانة(( وعلى النفس على الوالية في األب جنسية قانون ))يسري أن على

( من44) بالمادة جاء ما حسب الصغير جنسية لقانون المال على الوالية وأخضع .(31)أعاله القانون

اليمني القانون وسلك موقفا حيث األخرى، العربية القوانين بغية عن مغايرا إال وناقصيها األهلية عديمي بحماية المتعلقة النظم بقية مع الوالية جمع أن بعد أنه النظم بهذه الخاصة الموضوعية المسائل في التشريعي االختصاص حصر أنه

19 رقم اليمني المدني القانون ( من27) المادة بموجب وحده اليمني بالقانون .(32) النافذ1992 لسنة

الثاني الفرعالعراقي القانون موقف

التشريعات وبعض المصري المشرع ساير قد العراقي المشرع كان إذا أختلف أنه )الجنسية( إال الشخصي للقانون الوالية بخضوع وذلك األخرى العربية

لقانون التشريعات تلك أخضعتها بينما األب جنسية لقانون الوالية بإخضاع عنها التاسعة المادة من الرابعة بالفقرة جاء حيث سابقا، تقدم ما حسب األصيل جنسية بالبنوة الخاصة ))المسائل أن على النافذ العراقي المدني القانون من عشرة

األب(( قانون عليها يسري واألوالد اآلباء بين ما الواجبات وسائر والوالية الشرعية العدل من لذلك وتهذيبهم، وتعليمهم األوالد وتربية العائلة تنظيم منها الغرض ألن

.(33)األب قانون إلى الوالية تخضع أن والمنطق ندرج النافذ العراقي المدني القانون ( من4/ 19) المادة نص استقراء ومن: التعقيب مع اآلتية المالحظات

في األهلية ناقصي حماية نغيمش، نعمة حسين انظر الموضوع حول التفاصيل من لمزيد )?(31 في القانون كلية مجلس إلى مقدمة ماجستير رسالة مقارنة(، )دراسة الدولية الخاصة العالقات

. بعدها وما22ص ،2012 بابل، جامعة ،3ط الدولية، والعالقات الجنسية األسدي، الرضا عبد الرسول د. عبد أستاذنا انظر )?(32

.140ص ،2011 بيروت، الحقوقية، زين منشورات الحكم مطبعة العراقي، القانون في القوانين تناع أحكام الراوي، إبراهيم د. جابر انظر )?(33

.103ص ،1980 – 1979 بغداد، المحلي،

9

) المادة في الوالية معنى يحدد لم العراقي المشرع إن: األولى المالحظة الوالية أم النفس على الوالية أهي المدني، القانون ( من19/4 الواليتين تشمل أم المال على ؟ معا

والمطلق مطلقة، بصورة الوالية لفظ أطلق العراقي المشرع أن نقول: التعقيب التقييد دليل يقم لم إذا إطالقه على يجري يتبادر وكذلك ،(34)داللة أو نصا

المسائل مع واحدة قانونية فقرة في الوالية كلمة ذكر في الذهن إلى نص في واألوالد اآلباء بين ما الواجبات وسائر الشرعية بالبنوة الخاصة. النفس على الوالية قصد المشرع أن إلى واحد قانوني

بقانون به يعتد الذي الوقت يحدد لم العراقي المشرع إن: الثانية المالحظة. األب جنسية

هناك إن: التعقيب باالعتداد ينادي فبعضهم ذلك في العراقيين الفقهاء بين خالفا نسب ثبات رابطة فيه تتكون الذي الوقت ألنه االبن ميالد وقت األب جنسية بقانون

اآلباء بين المتبادلة والواجبات الحقوق وكذلك وإنكارها، باألبوة واإلقرار ألبيه، الولد بقانون العمل اآلخر بعضهم يؤيد حين في ،(35)النفس على الوالية فيها بما واألوالد وذلك السابقين الرأيين مع نتفق ال جانبنا ومن ،(36)الدعوى رفع وقت األب جنسية

الواجبة القوانين تعدد إلى يؤدي قد الولد ميالد وقت األب جنسية بقانون العمل ألن األب غير ما إذا مختلفة جنسيات على يحصلون قد الذين األوالد بتعدد التطبيق جنسيته، قانون أصلح، القانونين فأي الولد، والدة قبل يتوفى قد األب أن عن فضال رفع وقت األب جنسية قانون فضلنا إذا أما زواجه، وقت أم وفاته وقت األب جنسية

اإلفادة بهدف جنسيته األب بتغيير وذلك القانون على تحايل يحصل قد فأنه الدعوى،. بالنسب له عالقة ال معينة دولة قانون من

تحديد دون من األب جنسية قانون إعمال أن المتواضع رأينا حسب ويبدو بوقت االعتداد من أفضل التقديرية، القاضي سلطة على ذلك في معتمدين الوقت رقابة إلى ذلك كل في القاضي إخضاع مع حدة على حالة كل بتقدير وذلك معين،

رفع وقت األب جنسية قانون إعمال إلى القاضي يضطر فقد التمييز، محكمة وقد عليه، اإلسالم عرض بعد دينه على الزوج وبقاء الزوجة إسالم حالة في الدعوى

أخرى، حالة في أصلح الولد ميالد وقت األب جنسية قانون تطبيق أن القاضي يجد فرصة العراقي للقضاء سنحت وقد نفسه، الدين يعتنقان الزوجان كان لو كما

(4/ 19) المادة بموجب األب جنسية لقانون العالقة إسناد أي المبدأ، هذا تكريس رفعت العراق، في يعمالن مصريين بزوجين تتعلق قضية في المدني القانون من

نظر وأثناء زوجها، ضد تفريق دعوى الموصل في الشرعية المحكمة أمام الزوجة الحجة بإسالمها وصدرت القاضي أمام إسالمها الزوجة أشهرت الدعوى القاضي

أسندت (،1978/ 10/ 28) ( بتاريخ576) ( سجل1042) المرقمة الشرعية على اإلسالم المحكمة وعرضت المصري، للقانون التشريعي االختصاص المحكمة

بوالية الزوجة لصالح المحكمة وحكمت اإلسالم في الدخول يقبل ولم فأبى زوجها على صادقت والتي التمييز محكمة أمام الحكم الزوج ميز وحضانتهم، األطفال

الشريعة بموجب الصغار )األوالد بأن وقضت الموصل، في الشرعية المحكمة قرار يقتضي الذي المميز الحكم يكون لهذا الزوجين، من أسلم من يتبعون اإلسالمية، أمهم، إلى األوالد وتسليم الزوجين بين بالتفريق صحيحا والقانون( للشرع وموافقا

(37).

10

:- يلي ما أعاله التمييزي القرار على ويالحظ العراقي القانون على النزاع محل العالقة تكييف في استندت المحكمة أن-1

القانون ( من1 /17) المادة نص بموجب التكييف في المرجع بوصفه. العراقي المدني

بموجب التطبيق الواجب القانون بوصفه المصري القانون المحكمة طبقت-2 ))يسري أن على تنص والتي العراقي المدني القانون ( من3/ 19) المادة

الدعوى(( . رفع وقت أو الطالق وقت الزوج قانون والتفريق الطالق في الحجة بموجب مسلمة الدعوى رفع أثناء عليه المدعى زوجة كان لما-3

القانون يكون لذا الموصل، في الشرعية المحكمة من الصادرة الشرعية على ينص والذي الشخصية األحوال قانون هو التطبيق، الواجب المصري

على اإلسالم بعرض الزوجة أسلمت أو مسلمين غير الزوجان كان إذا أنه القاضي فعله ما وهذا الحال، في بينهما القاضي يفرق أبى فأن الزوج،

.(38)العراقي ومن القانون على التحايل بحجة الزوجة، بإسالم العراقي القاضي يطعن لم-4

والذي والحضانة، بالوالية الخاص األرثوذكس األقباط قانون تطبيق ثم مسألة الديني االعتقاد ألن الطالق، في المتسبب الغير الزوج إلى يسندها المظاهر طريق عن إال فيها البحث القضائية للجهة يمكن ال نفسانية

.(39)إسالمها في متوفرة وهي الرسمية الخارجية الحضانة، ضمنها ومن الوالية على التطبيق الواجب القانون بخصوص-5

التمييز محكمة ذلك في وأيدتها الموصل في الشرعية المحكمة طبقت المدني القانون ( من4 /19) المادة بموجب المصري، األب جنسية قانون

. الذكر سالفة العراقي طبقت المحكمة أن فنالحظ األب، جنسية بقانون االعتداد وقت بشأن أما-6

الشخصية األحوال بقانون اعتدت أي الدعوى، رفع وقت األب جنسية قانون الدعوى، رفع وقت الزوجة بإسالم وذلك العام، القانون وبوصفه المصرية

الزواج، وقت أو الولد ميالد وقت األب جنسية بقانون المحكمة اعتدت لو أما األقباط بطائفة الخاص الشخصية األحوال قانون المحكمة لطبقة

أيدناه ما سبق وهذا الزواج، عقد عند الزوجان إليها المنتميان األرثوذكس . سابقا محكمة قرار استقراء خالل ومن أعاله، المالحظتين من تقدم لما ونظرا

في األب جنسية قانون إلى بالنسبة معين بوقت االعتداد عدم نؤيد كنا فإذا التمييز، العراقي المشرع حدد لو نفضل فأننا العراقي، المدني القانون ( من4/ 19) المادة ))المسائل اآلتي بالشكل المادة نص ليكون النفس، على بالوالية وحصرها الوالية

واألوالد اآلباء بين ما الواجبات وسائر النفس على والوالية الشرعية بالبنوة الخاصةاألب(( . قانون عليها يسري

ليكون المدني القانون ( من20) المادة نص مع المال على الوالية ويدرج والقوامة والوصاية المال على بالوالية الخاصة ))المسائل كاآلتي المادة نص

يسري والغائبين وناقصيها األهلية عديمي لحماية الموضوعية النظم من وغيرهاإليها(( . ينتمون التي الدولة قانون عليها

11

الثاني المطلبالدولة واتفاقيات األوربية القوانين في الوالية على التطبيق الواجب القانون إلى األول سنخصص فرعين، خالل من سنعرضه بالموضوع اإلحاطة أجل من

الثاني أما الوالية، على التطبيق الواجب القانون من األوربية القوانين بعض موقف التطبيق الواجب القانون من1996 لعام الهاي اتفاقية موقف إلى فيه فسنتعرف

. الوالية على

األول الفرعاألوربية القوانين بعض موقف

،1ط االلتزام، مصادر في ،1ج المدني، القانون شرح في الموجز الحكيم، المجيد د. عبد )?(8 .95ص ،2007 بغداد، القانونية، المكتبة

. النافذ العراقي القاصرين رعاية قانون ( من88) م انظر )?(9 .96 السابق، المصدر الحكيم، المجيد د. عبد انظر )?(10. عراقي ( مدني102) م انظر )?(13 ثم أبوه الصغير ))ولي أن على النافذ العراقي القاصرين رعاية قانون ( من27) المادة تنص )?(14

المحكمة(( . .78ص سابق، مصدر بكر، المجيد عبد د. عصمت انظر )?(15 اإلسكندرية، المعارف، منشأة ،1ط القانون، إلى المدخل كيره، . حسن د ذلك في انظر )?(16

بعدها. وما598ص ،197117)?( ص ،1987 اإلسكندرية، المعارف، منشأة المال، على الوالية حمدي، كمال د. محمد عن نقال

35. في إليه ينظر كان فقد كبير، بتطور مر قد األبوية السلطة نظام أن إلى اإلشارة تجدر )?(18

الحاضر الوقت في إليه ينظر أصبح ثم للوالدين، القصر جانب من كامل خضوع أنه على الماضي تحكيمية، سلطة من أكثر مسؤولية أن على في رن استئناف محكمة أصدرت لذلك وتطبيقا

20/11/1989) في فرنسا فرنسيين زوجين بأن وقائعها تتعلق قضية في المجال هذا في ( حكما الملة لهذه التابعة المدارس إحدى في للتعلم االبن بإرسال وقاما الهندية، الملل إحدى إلى انضما

مريض أنه يفيد جده إلى طلب بإرسال سنوات ست العمر من يبلغ الذي االبن قام وقد الهند، في باالبن العناية وعدم اإلهمال تهمة األبوين إلى وجهت والتي القضائية السلطات بإخبار الجد فقام نقل أن مقررة األبوين رن محكمة أدانت وقد والنفسية، الصحية حالته تدهور عنه نتج الذي األمر

العقلية بالسالمة المساس عدم فيه يشترط أمر االبن إلى األبوين من الدينية المعتقدات الدولي، الصعيد على األهلية ذوي غير حماية محمد، وفا د. اشرف إليه . اشار لالبن والجسدية

الدولي، للقانون المصرية الجمعية عن تصدر الدولي، للقانون المصرية المجلة في منشور بحث .306 ص ،2002 (،58) العدد

19(?) Martin Wolf, Private International Law , 9 edition , Oxford , 1950 , P. 389 . الولي مصلحة على الطفل مصلحة تقديم ))يمكن أنه على المحكمة هذه قضت حيث )?(20

د. إليه أشار بالفرنسية الحكم نص نزاع(( انظر في دخلوا ما إذا األبوية للسلطة بالنسبة الشرعي .360ص السابق، المصدر محمد، وفا اشرف

. ( منه17) المادة نص انظر )?(23. ( منه16) المادة نص انظر )?(24. ( منه15) المادة نص انظر )?(25. ( منه17) المادة نص انظر )?(26 قواعد تطبيق في القضاء اتجاهات الله، عبد الدين د. عز المصري القضاء أحكام في انظر )?(30

كلية عن تصدر واالقتصاد، القانون مجلة في منشور بحث الشخصية، األحوال مواد في اإلسناد. بعدها وما75 ص ،1954 ،24 لسنة ،2و1 العدد القاهرة، جامعة في الحقوق

12

هناك كان إن مبدأ أن إال الشخصي، القانون إلى الوالية بإسناد يقضي غاليا ليس القانون هذا أن إلى ذلك ويرجع القوانين، تنازع مجال في األمر يحسم ال هذا

بمعيار تأخذ وأخرى الجنسية بمعيار يعتد ما فمنها الدول، مختلف في واحدا الموطن، ،(40)آخر دون بمعيار االعتداد بشأن قيلت التي المسوغات عن وبعيدا بشخص يتعلق ما بين الوالية أحكام في تميز األنكلوامريكية البالد في فالقوانين األم أو األب موطن قانون إلى األول ويخضعون بماله، يتعلق ما وبين المحمي

في المقيم القاصر موطن عن الوالدين موطن اختالف حالة وفي األحوال، حسب على الثاني إلى وينظرون التطبيق، الواجب هو القاصر موطن قانون فأن انكلترا،

القواعد تتبع بشأنها القوانين تنازع قواعد وأن األموال، بإدارة تتعلق مسائل أنها .(41)القضائي باالختصاص المتعلقة

بين تفرق ال فأنها منحاها نحت التي والدول كفرنسا الالتينية الدول في أما إذ التطبيق، الواجب القانون حيث من المال على والوالية النفس على الوالية تضمها حال في األم أو لألب الشخصي للقانون تخضع التي األبوية السلطة جميعا األبوية السلطة صاحب األم أو األب جنسية فيها تختلف التي الحالة في أما ،(42)غيبته

. عراقي ( مدني160) م انظر )?(34 والحلول العامة المبادئ القوانين، تنازع الخاص، الدولي القانون الهداوي، د. حسن انظر )?(35

.114 – 113ص ،2005 عمان، والتوزيع، للنشر الثقافة دار ،1ط األردني، القانون في الوضعية عبد الدين د. بدر انظر االتجاه لهذا المؤيدة العربية الفقهية االتجاهات حول التفاصيل من ولمزيد إدارة مجلة في منشور بحث الخاص، الدولي القانون في الصغير أحكام من شوقي، المنعم 60ص ،1979 ،23 السنة ،2 العدد المصري، الدولي شورى مجلس عن تصدر الحكومة، قضايا

. بعدها وما ،1ط العراقي، الخاص الدولي القانون في الشخصية األحوال كرم، الواحد د. عبد انظر )?(36

.44ص ،1979 بغداد، المعارف، مطبعة نقابة عن تصدر القضاء، مجلة ،1979 /7/4 بتاريخ1979/ عامة / هيئة20 رقم القرار )?(37

الحكم هذا . وانظر207ص ،1979 ،34 السنة ،4 و3 العددان العراقيين، المحاميين أيضا ،2 العدد العدل، وزارة في القانوني اإلعالم قسم عن تصدر العدلية، األحكام مجموعة في منشور .61ص ،1979 ،10 السنة

الزوج على اإلسالم عرض بوجوب القول إلى قراراتها من كثير في التمييز محكمة اتجهت )?(38 وبقي اإلسالمي الدين الزوجة اعتنقت )إذا بأنه الشأن هذا في قضت إذ بالتفريق، الحكم قبل

قبل بالتفريق تقضي أن للمحكمة فليس بالتفريق الحكم وطلبت المسيحي، دينه على زوجها كتاب بموجب عليه اإلسالم تعرض أن عليها تبليغه، تعذر حالة وفي الزوج على اإلسالم عرض عليها لإلجابة مناسبة مدة فيه تحدد المحلية الصحف في ينشر أو سلبا المحكمة تصدر ثم ايجابا

مجموعة ،26/8/1986 في1986/ ( / شخصية3246) المرقم ذلك( القرار ضوء على حكمهاص ،1986 لسنة ،4 و3 العدد العدل وزارة في القانوني األعالم قسم من تصدر العدلية، األحكام

101. أشار ،1969/ 12/ 6 في1969/ / شرعية1009 المرقم العراق تمييز محكمة قرار انظر )?(39

بغداد، العاني، مطبعة المدنية، المرافعات قانون شرح في الوجيز خطاب، شيت القاضي إليه( .1) رقم هامش ،152ص ،1973

الدولي القانون أصول فهمي، كمال د. محمد من كل المسوغات هذه عرض في انظر )?(40 ود. منصور بديع . ود. سامي254ص ،1978 القاهرة، الجامعية، الثقافة مؤسسة ،2ط الخاص، . ود.204ص ،1995 بيروت، الجامعية، الدار الخاص، الدولي القانون العال، عبد محمد عكاشة والتوزيع، للنشر الثقافة دار الخاص، الدولي القانون شرح في الوجيز المصري، وليد محمد .109ص ،2009 عمان،

41(?) Dicey and Morris, The Conflict of Law , 9ed . , butter Worths , London, 1974, P. 368 .

13

يرمي النظام هذا أن أساس على الولد جنسية قانون تطبيق هو الراجح الرأي فأن الولد بين الجنسية في االختالف هذا ومثل ،(43)القاصر الشخص مصالح تحقيق إلى

نطاق على التبني نظام فيها يوجد التي األوربية القوانين في عليه متعارف أمر واألبوين. واسع

الثاني الفرع1996 لعام الهاي اتفاقية موقف

وما الخاص الدولي للقانون الهاي مؤتمر كان الزمان، من قرن من ألكثر يزال التشريعية المستويات على الدولي التعاون نظم تطوير مجال في رائدا

الخاص الدولي للقانون الهاي مؤتمر عاتق على تقع حيث واإلدارية، والقضائية العالمي، المستوى على الخاص الدولي القانون قواعد بين المواءمة مسؤولية

دول بين وتبنيها األطراف المتعددة الهاي اتفاقية دراسة إعداد خالل من وذلك الهاي اتفاقية وأمواله بشخصه القاصر والية تناولت التي االتفاقيات ومن ،(44)العالم والتنفيذ واالعتراف التطبيق الواجب والقانون باالختصاص المتعلقة1996 لعام

أعتدت والتي ،(45)لألطفال الحمائية واإلجراءات األبوية المسؤولية مادة في والتعاون التطبيق الواجب القانون إلى اإلسناد عند ،(46)وحده للقاصر المعتاد اإلقامة بقانون

عشر السادسة المادة من والثانية األولى الفقرتين بموجب األبوية، المسؤولية في إلى ينظر الذي األنكلوامريكية الدول في السائد االتجاه فأن وبذلك ،(47)االتفاقية من

هذا وأن القضائي، باالختصاص يتعلق أمر أنه على القاصر حماية موضوع في اعتماده تم قد التشريعي االختصاص يجلب الذي هو القضائي االختصاص

،(48)1996 لعام الهاي اتفاقية من قدر أكبر توفير على االتفاقية هذه من وحرصا في نصت عندما التطبيق الواجب القانون نطاق من وسعت للطفل، الحماية الطفل حماية األمر يقتضي عندما أنه ))غير أنه ( على15) المادة )ب( من الفقرة

يجوز أمواله أو شخصه في تأخذ أو تطبق أن المتعاقدة الدول لسلطان استثناءا يالحظ حيث بالوضعية((، متين اتصال لها التي االخرى الدول قانون االعتبار بعين وعلى لها يجوز الحماية، من قدر أكبر توفير سبيل وفي االتفاقية أن النص هذا من

مقيم كان إذا الطفل جنسية قانون يكون قد آخر، قانون تطبق أن االستثناء سبيل والدته أو والده جنسية قانون أو بجنسيته، بها يتمتع التي الدولة غير أخرى دولة في. الجنسية مختلفي كان إذا

:- االتفاقية هذه بخصوص يلي ما نستنتج أن يمكن تقدم ما خالل ومن موضوع إلى ينظر الذي األنكلوامريكية الدول في السائد باالتجاه اعتدت إنها-1

هذا وأن القضائي، باالختصاص يتعلق أمر أنه على بأمواله القاصر حماية التي الجهة تقوم بأن التشريعي، االختصاص يجلب الذي هو االختصاص

. قانونها بتطبيق الحماية إجراء باتخاذ تختص صاحبة الدولة تتنازل بأن ( منه8) المادة بموجب االتفاقية هذه سمحت-2

. القاصر مصلحة رعاية على أقدر يكون أخرى دولة قانون لصالح االختصاص إلى بإخضاعها وذلك القانونية العالقة تجزئة إلى تؤدي قد االتفاقية هذه أن-3

. قانون من أكثر

الثالث المطلبالوالية على الشخصي القانون تطبيق على الواردة القيود أو االستثناءات

14

القانون تطبيق على ترد التي القيود أو االستثناءات من مجموعة توجد التنازع قواعد مواضيع جميع على ترد عامة قيود أو استثناءات منها الشخصي أجل ومن كالوالية، بها المتعلقة واألنظمة األهلية على يرد خاص وقيد واستثناء العامة االستثناءات األول في سنبحث فرعين، إلى سنقسمه بالموضوع اإللمام

. الخاص القيد أو االستثناء على الثاني في ونتعرف

األول الفرعالعامة القيود أو االستثناءات

قواعد إليه أشارت الذي الشخصي القانون تطبيقه عند للقاضي يتضح قد واألفكار األسس مع واضحة بصورة يتعارض القانون هذا أن الوطنية، اإلسناد

فكرة معه تنعدم نحو على القاضي قانون في المطبقة المجتمع لنظم األساسية الشخصي القانون تطبيق استبعاد إلى يؤدي ما وهو بينهما، القانوني االشتراك

أو العام بالنظام عليه يطلق ما وهذا األحيان، أكثر في مكانه القاضي قانون وإحالل يقضي الشخصي القانون كان إذا التعارض هذا يتحقق وقد ،(49)العام بالنظام الدفع

أو الدين أو الجنس أو اللون بسبب عنصرية ألسباب نقصها أو األداء أهلية بانعدام .(50)سياسية ألسباب األهلية بنقص الشخصي القانون يقضي

القانونية العالقة ألطراف فرصة العالم دول بين التنازع قواعد تعدد يوفر وقد مشروع غير وبشكل متعددة بوسائل فيسعون االختالف، هذا من لإلفادة لحث أحيانا

قانون إلى بها والوصول اعتمادها أجل من النزاع قاضي أمام القواعد هذه بعض تغيير طريق عن العامة، المصلحة حساب على كان ولو الخاصة مصالحهم مع يتفق

اإلسناد ضوابط العالقة يحكم أن يفترض الذي القانون من التخلص بهدف إراديا أكثر آخر قانون إلى واللجوء القانونية عليه يطلق ما وهذا المتوخاة، للنتائج تحقيقا.(51)القانون على بالتحايل

االجتماعية المجاالت مختلف في التدخل في الدول رغبة يدفع وقد قوانينها تضمين إلى العامة، المصلحة وتحقيق الضعيف الطرف لحماية واالقتصادية

ذات بالقواعد عليه يطلق ما وهذا خاللها، على االتفاق لألفراد يجوز ال آمرة قواعد في إليها يرجع التي القوانين حدد أن بعد العراقي فالمشرع ،(52)الضروري التطبيق

المادة نص حسب واألوالد اآلباء بين الواجبات وسائر والطالق الزواج من كل التطبيق الواجب وحده العراقي القانون وأعتبر عاد األربع، بفقراتها عشر التاسعة

الزوجين أحد كان إذا من الخامسة الفقرة بموجب الزواج انعقاد وقت عراقيا المشرع حرص وقد(53)الضروري التطبيق ذات القواعد من تعد والتي أعاله المادة

القانون ( من1/ 3) المادة بموجب صراحة القواعد هذه تقنين على الفرنسي القواعد هذه من االنكلوامريكية الدول موقف عن أما ،(54)النافذ الفرنسي المدني

49)?( الدفع عادة عليه يطلق الداخلي، العام النظام عن القوانين تنازع في العام للنظام تمييزا علم سالمة، الكريم عبد د. أحمد . انظر األجنبي القانون به يدرأ أنه أساس على العام بالنظام الشرائع بين واالختيار التنازع قاعدة المنصورة، الجديدة، الجالء مكتبة ،1ط ومنهجا(، )أصوال .607ص ،1996

.171ص سابق، مصدر العال، عبد محمد ود. عكاشة منصور بديع د. سامي انظر )?(50 على التحايل الفضلي، حمدان محمود أحمد انظر الموضوع هذا حول التفاصيل من لمزيد )?(51

جامعة في القانون كلية مجلس إلى مقدمة ماجستير رسالة الخاص، الدولي القانون في القانون. بعدها وما41ص ،1999 الموصل،

15

أمور أنها على والقوامة الوصاية مع إليها تنظر والتي المال على الوالية وبخصوص هو التشريعي، االختصاص يجلب القضائي االختصاص وأن األموال بإدارة تتعلق سيكون الضروري التطبيق ذات القواعد هذه إلى اللجوء يفسر الذي في منعدما .(55)الحالة هذه

الثاني الفرعالخاص القيد أو االستثناء

على استثناء تقرير إلى الجنسية معيار تتبنى التي القانونية األنظمة تتجه أو األجنبي بالقانون المغتفر بالجهل يسمى ما وهذا الجنسية، قانون تطبيق

الشخصي للقانون األهلية خضوع أن ذلك ،(56)الوطنية المصلحة يترتب قد دائما الوطنية الدولة في الرشد سن فيها يقل التي الحالة في الصعوبات من العديد عليه هذا أقدم فإذا بجنسيتها، الشخص يتمتع التي األجنبية الدولة في الرشد سن عن

بالتطبيق فأنه آخر، شخص مع الدولة في عقد أو تصرف إبرام على الشخص التصرف سيعتبر الشخصي للقانون حين في الشخص لدى األهلية توافر لعدم باطال

يعد التصرف أن .(57)الوطني القانون في األهلية أحكام بتطبيق صحيحا تم الذي أي المحلي القانون سيكون هنا التطبيق الواجب القانون فإن لذا

منذ االستثناء بهذا طويل أمد منذ الفرنسي القضاء أخذ وقد التصرف، أبرام فيه شخص بين عقد إبرام في وقائعها تتلخص والتي ليزاردي قضية في الشهير الحكم

الشخص وكان المجوهرات، بعض لشراء فرنسي وشخص الجنسية مكسيكي العقد إبرام وقت األهلية ناقص المكسيكي كامل أنه حين في جنسيته لقانون وفقا

األهلية محكمة قضت وقد فرنسا، في العقد أبرم حيث الفرنسي، للقانون وفقا رغم التصرف ( بسالمة1/1861/ 16) بتاريخ الصادر حكمها في الفرنسية النقص الشخص أهلية نقص بحسن تعاقد قد معه المتعاقد أن طالما دولته لقانون وفقا

.(58)نية القانون ( من2 /18) المادة في االستثناء بهذا العراقي المشرع عمل وقد

التي المالية التصرفات ففي ذلك ))ومع أن على تنص والتي النافذ العراقي المدني الطرفين أحد كان إذا فيه آثارها وتترتب العراق في تعقد وكان االهلية ناقص أجنبيا هذا فأن تبينه الثاني الطرف على يسهل ال خفاء فيه سبب إلى يرجع األهلية نقص

،(59)االستثناء لهذا العربية التشريعات غالبية وأخذت كما أهليته((، في يؤثر ال السبب يتطلب أنه العراقي، المدني القانون ( من2 /18للمادة) أعاله النص من والظاهر

مالي، التصرف يكون أن منها االستثناء هذا لتطبيق الشروط من مجموعة توافر الوالية على ينطبق االستثناء هذا مجال فأن لذا ،(60)النية حسن اآلخر المتعاقد وكون. البحتة الشخصية باألمور الثانية الرتباط النفس على الوالية دون المال على

سبيل على أنظر الخاص، الدولي القانون كتب أغلب في موجودة ليزاردي قضية وقائع )?(58: الفرنسي الفقه في المثال

- Batiffol , Droit , international privé , 4éd. , paris , 1967 , p. 561 . ( مدني2 /12) م ليبي، ( مدني2 / 11) م مصري، ( مدني2/ 11) المواد نصوص انظر )?(59

األجنبي العنصر ذات العالقات تنظيم قانون ( من33) م سوري، ( مدني2 /12) م سوري،. جزائري ( مدني2 /10) م الكويتي،

األهلية، مسائل في القوانين تنازع عشوش، الحميد عبد د. أحمد الشروط هذه في انظر )?(60 .38 – 37 ص ،1989 اإلسكندرية، والنشر، للطباعة الجامعة شباب مؤسسة

16

الخاتمة إلى خلصنا الوالية، على التطبيق الواجب القانون دراسة من االنتهاء بعد:- التوصيات بعض خاللها من نطرح أن يمكن النتائج من مجموعة

: النتائج أوال ليس الوالية يحكم الذي القانون إلى اإلسناد إن الدراسة هذه لنا كشفت-1

مصطلح الوالية على تطلق والتي األوربية الدول معظم ففي واحدا، الشخصي القانون تفضيل إلى تتجه األبوية السلطة الجنسية لمعيار وفقا

العائلة لرب الشخصي القانون فيها يختلف التي الحالة في أما العائلة، لرب هو الراجح الرأي فأن ناقصيها، أو األهلية لعديم الشخصي القانون عن

الدول في أما )األصيل(، المحمي للشخص الشخصي القانون تفضيل النفس على الوالية حال هذا كان فإذا االنكلوأمريكية، القانون إلى استنادا

الشخصي النظم بقية مع المال على الوالية فأن المواطن لمعيار وفقا أنها على إليها ينظر والقوامة كالوصاية األهلية ناقصي بحماية المتعلقة

القوانين، تنازع في مشكلة تثير وال القضائي االختصاص بتحديد تتعلق أن أي التشريعي، االختصاص يجلب القضائي االختصاص فأن أخرى وبعبارة. قانونها بتطبيق تقوم األموال حماية نظام بتقرير المختصة الجهة

المتعلقة األنظمة وأخضع العربية، التشريعات أكثر العراقي المشرع ساير-2 الشخصي القانون إلى وناقصيها األهلية عديمي بحماية لمعيار وفقا

وأسندتها النظم هذه جمعت التشريعات هذه كانت إذا أنه إال الجنسية، الوالية أفرد العراقي المشرع فأن عديمها، أو األهلية ناقص جنسية لقانون واحد بنص جمعها بأن وذلك األخرى، الموضوعية األنظمة بقية عن بمعزل

األب جنسية لقانون وأخضعها واألوالد اآلباء بين ما المتبادلة الحقوق مع بهذه المقصود تحديد دون المدني القانون ( من4 /19) المادة إلى استنادا الوالية مع النفس على الوالية تشمل أم النفس على الوالية هي هل الوالية،

. ذلك حول تساؤل من أكير يطرح مما المال، على لم فأنه األب، جنسية قانون إلى الوالية أخضع العراقي المشرع كان إذا-3

خلف مما بذلك، يعتد الذي الوقت يحدد جدال هل الوقت، ذلك لتبيان فقهيا عدم كان وهل الدعوى، رفع وقت أم الولد ميالد وقت األب جنسية قانون هو

؟ العراقي المشرع جانب من قصور أم توفيق الوقت تحديد لنا تبين ،1996 لعام الهاي باتفاقية والمتمثل االتفاقي التنظيم صعيد على-4

هو األبوية السلطة على التطبيق الواجب القانون أن الدراسة هذه خالل من تطبق أن من يمنع ال هذا أن على حمايته، المطلوب الشخص إقامة قانون

. بالنزاع صلة األكثر القانون االتفاقية الشخصي القانون إلى اإلسناد إن-5 لهذا ميزة يعطي الموطن، لمعيار وفقا

هذا تطبيق على ترد التي االستثناءات أو القيود من الحد أو للتغلب القانون فالعمل القانون، االشتراك غياب فرصة من يقلل الموطن لمعيار وفقا تطبيق يتفادى أو يقلل كذلك العام، بالنظام الدفع اعمال ثم ومن القانوني مع تتعارض قد التي القاضي دولة في الضروري التطبيق ذات القواعد االهلية، لناقصي المطلوبة الحماية المصلحة نظرية تطبيق يمنع وأيضا. الوطنية

17

: التوصيات ثانيا القانون ( من4/ 19) المادة نص على البحث متن في ذكرناه ما على-1

الوقت تحديد عدم في العراقي المشرع نؤيد كنا إن فأننا العراقي، المدني يحدد أن العراقي المشرع على نقترح أننا إال األب، بجنسية به يعتد الذي : اآلتي بالشكل النص ليكون النفس على بالوالية ويقصرها الوالية معنى

الواجبات وسائر النفس على والوالية الشرعية بالبنوة الخاصة ))المسائلاألب(( . قانون عليها يسري واألوالد اآلباء بين ما

الموضوعية النظم من وغيرها والقوامة الوصاية العراقي المشرع عالج-2 الشخصي للقانون وأخضعها األهلية، ناقصي لحماية الجنسية لمعيار وفقا

حبذا يا الوالية، بشأن ذكره تقدم ولما المدني، القانون ( من20) المادة في على ليكون النص هذا إلى المال على الوالية العراقي المشرع أدرج لو

والقوامة والوصاية المال على بالوالية الخاصة : ))المسائل اآلتي النحو والغائبين وناقصيها األهلية عديمي لحماية الموضوعية النظم من وغيرها العراقي المشرع أراد إذا أما إليها((، ينتمون التي الدولة قانون عليها يسري الشخصي القانون بين المفاضلة بخصوص المادة، هذه إلى نص إضافة وفقا أجل ومن المتواضع رأينا بحسب فأننا الموطن، ومعيار الجنسية لمعيار العراقي المشرع به أخذ ما نؤيد وناقصيها األهلية لعديمي حماية أكبر توفير

الشخصي للقانون باألهلية المتعلقة األنظمة خضوع من لمعيار وفقا إضافة الرابطة، بهذه مجتمعاتنا في الكبيرة الروحية للصلة وذلك الجنسية،

أن إلى وحضانة نفقة من األشخاص بهؤالء المتعلقة النزاعات تكون ما غالبا الدول في الحال عكس بجنسيتها، يرتبطون التي الدولة حدود داخل وغيره

إليه وصلت الذي التطور ولمواكبة التبني، بنظام تعمل والتي الغربية أن أما نقترح فأننا وعديميها األهلية بناقصي المتعلقة الحديثة الهاي اتفاقيات

هذه أن عرفنا ما إذا خاصة ،1996 لعام الهاي اتفاقية في العراق ينضم إقامة قانون من بالنزاع صلة أكثر آخر قانون تطبيق أجازت االتفاقية وبين بينه القانوني االشتراك غياب حالة في العراق أن إلى إضافة القاصر،

نصوص تطبيق عن يمتنع أن يستطيع االتفاقية هذه إلى المنضمة الدول االتفاقية ( من20) المادة نص يعدل أو ( منها22) المادة إلى استنادا بالوالية الخاصة : ))المسائل اآلتي بالشكل لتكون العراقي المدني القانون

عديمي لحماية الموضوعية النظم من وغيرها والقوامة والوصاية المال على ومع إليها ينتمون التي الدولة قانون عليها يسري والغائبين وناقصيها األهلية

العراقية الجنسية يحملون ال والغائب وناقصيها األهلية عديمي كان إذا ذلك صلة األكثر القانون يكون أن يمكن إذ بالنزاع((، صلة األكثر القانون يطبق

كان إذا موطنه قانون أو جنسيته قانون بالنزاع التي الدولة خارج متوطنا كل في القاضي خضوع مع إقامته مكان يكون قد أو بجنسيته، إليها ينتمي

. التمييز محكمة رقابة إلى ذلك

18

الهوامش

19

المصادر قائمة العربية :- المصادر أوال

- الكتب مجال في للطفل القانوني المركز الغزاوي، عمر محمد حسن . إبراهيم د-1

.2007 القاهرة، بهجات، مطبعة الخاص، الدولي القانون مؤسسة األهلية، مسائل في القوانين تنازع عشوش، الحميد عبد د. أحمد-2

.1989 اإلسكندرية، والتوزيع، والنشر للطباعة الجامعة شباب الشرائع بين واالختيار التنازع قاعدة علم سالمه، الكريم عبد د. أحمد-3 )أصوال

.1996 المنصورة، الجديدة، الجالء مكتبة ،1ط ومنهجا(، وقواعد الضروري التطبيق ذات القواعد سالمه، الكريم عبد د. أحمد-4

القاهرة، العربية، النهضة دار الخاص، الدولي القانون في العام القانون1985.

ود. المخزومي د. مهدي تحقيق العين، كتاب الفراهيدي، أحمد بن الخليل-5. م1994- هـ1414 قم، مطبعة ،1ط الثالث، الجزء السامرائي، إبراهيم

محمود د. علي ترجمة الخاص، الدولي القانون هوزيه، وفانسان مايرو بيار-6 بيروت، والتوزيع، والنشر للدراسات الجامعية المؤسسة مجد ،1ط مقلد،

2008. الثقافة مؤسسة ،2ط القانونية، للعلوم المدخل فرج، حسن د. توفيق-7

.1981 القاهرة، الجامعية، مطبعة العراقي، القانون في القوانين تنازع أحكام الراوي، إبراهيم د. جابر-8

.1980 – 1979 بغداد، المحلي، الحكم القاهرة، العربية، النهضة دار القوانين، تنازع الرحمن، عبد جاد د. جابر-9

1969. القاهرة، العربية، النهضة دار ،1ط القوانين، تنازع الكردي، محمود جمال-10

2006. العامة الهيئة ،3ط القانونية، التصرفات في النيابة بدر، مرسي . جمال د-11

.1980 للكتاب، المصرية الوضع صاحب مع نية بحسن المتعاقد حماية ناصف، فتحي الدين د. حسام-12

.1996 القاهرة، العربية، النهضة دار الظاهر، 1971 اإلسكندرية، المعارف، منشأة القانون، إلى المدخل كيره، د. حسن-13

. في الوضعية والحلول العامة المبادئ القوانين، تنازع الهداوي، د. حسن-14

.2005 عمان، والتوزيع، للنشر الثقافة دار ،1ط األردني، القانون الدولي القانون العال، عبد محمد ود. عكاشة منصور بديع د. سامي-15

.1995 بيروت، الجامعية، الدار الخاص، للجامعات النشر دار ،2ط القانونية، للعلوم المدخل مرقس، د. سليمان-16

.1952 القاهرة، المصرية، ،1ط والقانون، الشريعة بين األهلية عوارض الشيخلي، رشيد شامل-17

.1974 بغداد، العلمي، مطبعة الشريعة في النفس على الوالية الجبوري، حسن جمعه د. صالح-18

.1976 بيروت، ط، والقانون، اإلسالمية

20

المدنية، المرافعات قانون شرح في الوجيز خطاب، شيت ضياء القاضي-19 .1973 بغداد، العلمي، مطبعة

،2ط الدولية، والعالقات الجنسية األسدي، الرضا عبد الرسول د. عبد-20 .2011 بيروت، الحقوقية، زين منشورات

الجزء المدني، القانون شرح في الوسيط السنهوري، أحمد الرزاق د. عبد-21 .2009 بيروت، الحقوقية، الحلبي منشورات ،3ط األول، المجلد األول،

األول، الجزء المدني، القانون شرح في الموجز الحكيم، المجيد د. عبد-22 .2007 بغداد، القانونية، المكتبة االلتزام، مصادر

الخاص الدولي القانون في الشخصية األحوال كرم، الواحد د. عبد-23 .1979 بغداد، المعارف، مطبعة ،1ط العراقي،

الكتب دار العامة، األهلية مسائل في القوانين تنازع لطيف، باقي عدنان-24 .2009 القاهرة، القانونية،

تنازع في الثاني الجزء الخاص، الدولي القانون الله، عبد الدين د. عز-25 العربية، النهضة دار ،6ط الدوليين، القضائي االختصاص وتنازع القوانين.1969 القاهرة،

المكتبة ،3ط القاصرين، رعاية أحكام بكر، المجيد عبد د. عصمت-26.2007 بغداد، القانونية،

الثقافة دار ،1ط والقانون، الشريعة بين الحضانة ناصر، عليوي د. محمد-27 .2009 عمان، والتوزيع، للنشر

اإلسكندرية، المعارف، منشأة المال، على الوالية حمدي، كمال د. محمد-281987.

مؤسسة ،2ط الخاص، الدولي القانون أصول فهمي، كمال د. محمد-29 .1987 القاهرة، الجامعية، الثقافة

دار ،1ط الخاص، الدولي القانون شرح في الوجيز المصري، وليد د. محمد-30 .2009 عمان، والتوزيع، للنشر الثقافة

منشورات ،1ط الحق(، )نظرية القانون إلى المدخل سعد، إبراهيم د. نبيل-31. طبع سنة بال بيروت، الحقوقية، الحلبي

واألطاريح الرسائل الدولي القانون في القانون على التحايل الفضلي، حمدان محمود أحمد-32

جامعة في القانون كلية مجلس إلى مقدمة ماجستير رسالة الخاص، .1997 الموصل،

الدولية، الخاصة العالقات في األهلية ناقصي حماية نغيمش، نعمة حسين-33 .2012 بابل، جامعة في القانون كلية مجلس إلى مقدمة ماجستير رسالة

القانونية البحوث بحث الدولي، الصعيد على األهلية ذوي غير حماية محمد، وفا د. أشرف-34

المصرية الجمعية عن تصدر الدولي، للقانون المصرية المجلة في منشور .2002 ،58 العدد الدولي، للقانون

21

االعتداد بخصوص الفقهية االتجاهات شوقي، المنعم عبد الدين د. بدر-35 عن تصدر الحكومة، قضايا إدارة مجلة في منشور بحث األب، بجنسية .1979 ،23 لسنة ،2 العدد المصرية، الدولة شورى مجلس

مواد في اإلسناد قواعد تطبيق في القضاء اتجاهات الله، عبد الدين د. عز-36 عن تصدر واالقتصاد، القانون مجلة في منشور بحث الشخصية، األحوال .1954 ،24 لسنة ،2 و1 العدد القاهرة، جامعة في الحقوق كلية أساتذة

القضائية القرارات مجموعة السنة ،4 و3 العددان العراقيين، المحامين نقابة عن تصدر القضاء، مجلة-1

34، 1979. وزارة في القانوني األعالم قسم عن تصدر العدلية، األحكام مجموعة-2

.1979 ،10 السنة ،2 العدد العدل، وزارة في القانوني األعالم قسم عن تصدر العدلية، األحكام مجموعة-3

.1986 ،4 و3 العددان العدل،

والقوانين االتفاقياتأ- االتفاقيات

والقانون باالختصاص المتعلقة1996/ 19/10 بتاريخ المبرمة الهاي اتفاقية-1 األبوية المسؤولية مادة في والتعاون والتنفيذ واالعتراف التطبيق الواجب

متاح العربية باللغة لالتفاقية الكامل النص لألطفال، الحمائية واإلجراءات: اآلتي االلكتروني العنوان على

- http://www.hcch.net/vpload/arab.html ب- القوانين

العراقية - القوانين .1951 لسنة40 رقم العراقي المدني القانون-1 .1980 لسنة78 رقم العراقي القاصرين رعاية قانون-2

العربية - القوانين .1948 لسنة131 رقم المصري المدني القانون-1 .1952 لسنة119 رقم المصري المال على الوالية قانون-2 .1949 لسنة84 رقم السوري المدني القانون-3 .1953/ 11/ 26 في الصادر الليبي المدني القانون-4 .1961 لسنة33 رقم الكويتي األجنبي العنصر ذات العالقات تنظيم قانون-5 .1975 لسنة68 رقم الجزائري المدني القانون-6 .1976 لسنة43 رقم األردني المدني القانون-7 األجنبية :- المصادر ثانيا

- الكتباالنكليزية أ- باللغة

1- Dicey and Morris, The Conflict of Law , Ninth Edition , Stevens & Sons limited , London, 1974 .

2- Martin Wolf, Private International Law , 9 edition , Oxford , 1950 .

22

الفرنسية ب- باللغة1- Bernard Audit , Droit International Privé , 3édition , Economica , Paris , 2000.2- Henri Batiffol , Droit International Privé , 4 édition , paris , 1967 .3- Henri Battifol et Paul Lagarde , Droit International Privé , Séptimé édition ,

Tom II , paris , 1983 .- القوانين

.1804/ 6/ 12 في نابليون( الصادر )قانون الفرنسي المدني - القانون1

42(?) Bernard Audit , Droit International Privé , 3éd , Economica , Paris , 2000 , p. 210 .43(?) Batiffol et lagarde , Droit International Privé , séptimé edition , Tom. II , Paris , 1983, P . 298 .

www.hcch.net: االلكتروني الموقع انظر الهاي مؤتمر حول المعلومات من لمزيد )?(44: اآلتي االلكتروني الموقع على العربية باللغة1996 لعام الهاي اتفاقية نصوص انظر )?(45

http://www.hcch.net/vpload/arab.html أمام وأبعادها األجانب إقامة عطية، نعيم األستاذ انظر واإلقامة الموطن بين الفرق حول )?(46

الدولة شورى مجلس عن تصدر الحكومة، قضايا إدارة مجلة في منشور بحث الدولة، مجلس حالة هو الموطن كان )إذا القول إلى يخلص . إذ42ص ،1957 ،3 السنة ،1 العدد المصري،

قانوني، برباط األرض من وبقعة الفرد بين ما الربط ضرورة هو قانونية حالة مع تتجاوب واقعية فيه البقاء بنية وماؤاه األساسي سكنه بها التي الجهة في لإلنسان الفعلي الوجود هي اإلقامة فأن

ال مادية واقعية فكرة على وتقوم معين، ومكان الفرد بين رابطة هي أخرى بعبارة أو دائما وقت في مختلفين مكانين في للشخص تتحقق ال وأنها واحدة اإلقامة أن هذا على وينبني قانونية،

ينعدم( . وقد يتعدد فقد الموطن أما واحد، تستند التي األبوية ))المسؤولية أن على1996 لعام الهاي اتفاقية ( في16/1) المادة تنص )?(47 اإلقامة دولة لقانون تخضع اإلدارية أو القضائية السلطة تدخل دون القانون بقوة جدلها يوضع أو

األبوية ))المسؤولية أن على فتنص االتفاقية نفس ( من17/2) المادة للطفل(( أما االعتيادية أو القضائية السلطة تدخل دون منفردة إرادة أو اتفاق بمقتضى لها حد يوضع أو تسند التي

اإلرادة عقد أو االتفاق مفعول سريان وقت للطفل االعتيادية اإلقامة دولة لقانون تخضع اإلداريةالمنفردة(( .

48)?( .371ص سابق، مصدر محمد، وفا د. أشرف عن نقال في العام القانون وقواعد الضروري التطبيق ذات القواعد سالمة، الكريم عبد د. أحمد انظر )?(52

.22ص ،1985 القاهرة، العربية، النهضة دار الخاص، الدولي القانون. أردني ( مدني15) ليبي، ( مدني14) مصري، ( مدني14) المواد تقابله )?(5354)?( مقيم األهلية ناقص ألماني شخص بشأن الفرنسية االستئناف محكمة قضت لذلك وتطبيقا

وفق على أهليته نقص بحجة بذلك والداه طعن الفرنسي، الجيش في التطوع أراد فرنسا في كانت وأن القاصر على )الوالية أن على قضت األلماني، بالقانون والمتمثل الشخصي قانونه

المتعلقة الفرنسية القوانين يعطل أن يمكن ال القانون هذا فأن الشخصي، بالقانون محكومة تنظيم على المتضافرة القوانين في كما األجانب، على حتى تفرض والتي العامة بالمصلحة

المجلة في منشور ،1966/ 16/2 بتاريخ باريس استئناف محكمة حكم الوطن( انظر عن الدفاع ماير بيار إليه ( أشارLagarde) الكارد تعليق ،453ص ،1966 الخاص، الدولي للقانون االنتقادية المؤسسة مجد ،1ط مقلد، محمود د. علي ترجمة الخاص، الدولي القانون هوزيه، وفانسان من نفسها للمحكمة سنحت . وقد480ص ،2008 بيروت، والتوزيع، والنشر للدراسات الجامعية

طالب عندما األهلية، ناقص جزائري شاب قضية في الضروري التطبيق ذات القواعد تطبيق قبل الواجب الشخصي القانون بوصفه الجزائري القانون تطبيق الفرنسية المحكمة أمام أبوه

الطعن رفضت المحكمة لكن الفرنسية، اإلسناد قاعدة وفق على بالوالية الخاص التطبيق القانون عن النظر بغض وذلك الفرنسي، المدني التقنين ( من375) المادة تطبيق وقررت

23

وفي الفرنسية األراضي فوق الموجود القاصر حماية ضمان القواعد هذه تهدف إذ الشخصي، استئناف محكمة حكم . انظر الغاية تلك بإدارة تسمح التي وحدها وهي معنوي، أو مادي خطر

ص ،1965 الخاص، الدولي للقانون االنتقادية المجلة في منشور ،20/4/1964 بتاريخ باريسص سابق، مصدر الضروري، التطبيق ذات القواعد سالمه، الكريم عبد د. أحمد إليه أشار ،119119.

.382ص سابق، مصدر محمد، وفا د. أشرف انظر )?(55 المتعاقد حماية ناصف، فتحي الدين د. حسام انظر الموضوع هذا حول التفاصيل من لمزيد )?(56

.1996 القاهرة، العربية، النهضة دار الظاهر، الوضع صاحب مع نية بحسن ،2006 القاهرة، العربية، النهضة دار ،1ط القوانين، تنازع الكردي، محمود د. جمال انظر )?(57

.367ص

24