01 Critica Al Proceso Cautelar Tributario en El Contencioso_mza

REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO

UNIVERSIDAD DE SAN MARTN DE PORRES TAX LAW REVIEW

CRTICA AL PROCESO CAUTELAR TRIBUTARIO EN EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y EN EL AMPARO

___________________________________________________________________________________

CENTRO DE ESTUDIOS TRIBUTARIOS Universidad de San Martn de Porres

Facultad de Derecho

C E T

MICHAEL ZAVALETA LVAREZ Abogado

Universidad San Martin de Porres

Ao 7 / N 18 / 2013

CET - REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTN DE PORRES TAX LAW REVIEW

REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTN DE PORRES TAX LAW REVIEW

Ao 7 / Nmero 18 / 2013

ISSN 2073-2902

Editada por:

CENTRO DE ESTUDIOS TRIBUTARIOS Universidad de San Martn de Porres

Facultad de Derecho

Lima - Per

Av. Alameda del Corregidor 1865

Urbanizacin La Ensenada La Molina www.derecho.usmp.edu.pe/cet

En este nmero:

DOCTRINA FISCAL

- Crtica al Proceso Cautelar Tributario en el Contencioso-Administrativo y en el Amparo

Michael Zavaleta lvarez

- La Teora De La Argumentacin Jurdica Como Instrumento para la Solucin Justa de los casos Eliane A. Dorico

- Pecunia Non Olet (el dinero no huele) - Puede un acto ilcito generar renta imponible?

Oscar Sanchez Rojas

- Inconstitucionalidad en la nueva administracin de justicia tributaria-aduanera y garantas constitucionales como medio de defensa Equipo CET: Kattia Pimentel Del Valle y Alejandro Diez Canseco Murgua

MONOGRAFAS E INVESTIGACIONES

- Anlisis Constitucional-Tributario De La Armonizacin E Incidencia Del Rgimen Cedular Del Impuesto A La Renta A Las Personas Naturales En La Fiscalidad Comparada Y Con Especial nfasis En El Per Michael Zavaleta Alvarez

- Determinacin De La Afectacin De Los Mtodos Unilaterales Para Evitar La Doble Imposicin Tributaria Internacional En La Competitividad De Las Empresas Exportadoras De Servicios

Cindy Salvador Mrquez

PROPUESTA DE LEY PARA LA SOCIEDAD CIVIL

- Ley que establece la aplicacin de los mtodos alternativos de Solucin de Conflictos a las Controversias Internas en materia Tributaria.

- Derguese la Norma XVI y Restityase el Texto de la Norma VIII del Cdigo Tributario.

Crtica al Proceso Cautelar Tributario en el Contencioso-Administrativo y en el Amparo - Michael Zavaleta lvarez

CRTICA AL PROCESO CAUTELAR TRIBUTARIO EN EL CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVO Y EN EL AMPARO (*)

MICHAEL ZAVALETA LVAREZ(**)

SUMARIO:

1.-El problema por analizar.- 2.- Medidas Cautelares.- 3.-La mediatizacin de las

medidas cautelares por el rgano Administrador del Tributo como parte de los

Procesos y la independencia de los Jueces como cuestin previa. 4.- Medida

Cautelar en los procesos judiciales: anlisis del Decreto Legislativo N 1121 que

incorpor el artculo 159 del Cdigo Tributario. 4.1.- Sustento del otorgamiento

de facultades para la modificacin del Cdigo Tributario. 4.2.- Desproteccin

sistemtica de los Derechos de los Contribuyentes. 4.3.- Derecho a la Tutela

Cautelar como argumento de inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N

1121 al crear el artculo 159 del Cdigo Tributario. 4.4. Trasgresin al Derecho a

la Igualdad y principio de proporcionalidad. 5.- El Proceso de Amparo como

Garanta Constitucional de los Contribuyentes.- 6.- Las medidas cautelares como

una expresin del derecho constitucional al debido proceso y a la tutela

jurisdiccional efectiva. 7. Implicancias de las posibles medidas a tomar para

disuadir la solicitud de medidas cautelares.- 7.1 El aumento desproporcionado de

la tasa para acceder al trmite de la medida cautelar.- 7.1.1 Una afectacin al

principio constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva.- 7.1.2 Violaran la

naturaleza jurdica de las tasas, la que implica que stas deben responder al costo

del servicio prestado.- 7.1.3 Se violara el pronunciamiento vinculante establecido

por el Tribunal Constitucional mediante Sentencia recada sobre el Expediente

No. 00053-2004-PI/TC, en el sentido que el "costo" de las tasas debe responder

exclusivamente al valor del servicio efectivamente prestado.- 7.1.4 Afectara el

principio tributario de no confiscatoriedad de los tributos.7.1.5 Una afectacin a la

igualdad ante la Ley.- 8. La exigencia de pagar una parte o toda la deuda materia

de impugnacin en el procedimiento contencioso tributario. 8.1. Afectacin a la

tutela judicial efectiva y al principio de la capacidad contributiva.- 8.2. Aplicacin

del principio solve et repete proscrito por el Tribunal Constitucional.- 9. Es

necesario tomar medidas adicionales para la regulacin de las medidas cautelares

a fin de evitar su uso abusivo y con ello una afectacin en la recaudacin de los

(*)

El presente trabajo es la segunda parte de mi estudio escrito con anterioridad al Decreto Legislativo

N 1121 que incorpor el artculo 159 del Cdigo Tributario, intitulado ZAVALETA, Michael.

Tutela cautelar y amparo ante la arbitrariedad de los rganos administradores de Tributos. En: Gaceta Constitucional, N 49, Lima, Editorial Gaceta Jurdica, Enero 2012. Las opiniones y

comentarios del autor no comprometen ni representan las instituciones que preside o ha presidido, ya

que se emiten a ttulo personal, para cualquier comentario pueden escribir a [email protected] (**)

Abogado Miembro del Colegio de Abogados de Madrid y de Lima. Doctor en Derecho por la

Universidad de Castilla La Mancha, Espaa (UCLM). Profesor de Derecho Tributario USMP. Master en Derecho Tributario y Fiscalidad Internacional por la UCLM. Diploma de Estudios

Avanzados en Derecho Tributario Europeo por la UCLM. Presidente del Centro de Estudios

Tributarios de la USMP. Past President del Comit Tributario de American Chamber of Commerce.

Actual Presidente de la Comisin de Tributaristas de la Asociacin de Bancos del Per. Miembro del

International Fiscal Association y del Instituto Peruano de Derecho Tributario. Responsable

Acadmico de la Maestra de Derecho Tributario y Fiscalidad Internacional en USMP


tributos?.- 9.1. Limitaciones intrnsecas de las medidas cautelares.- 9.2 Abuso de

las Medidas Cautelares.- 10. El Ejercicio del Derecho de Defensa materializados

en procesos cautelares y de amparo de defensa de los contribuyentes no debe ser

calificado per se cmo Abuso del Derecho.- 11. A modo de conclusin. 12.

Propuesta de Solucin Normativa.

1. EL PROBLEMA POR ANALIZAR.-

Lo juro por diosito, te voy a pagar seal el ministro de Economa y Finanzas (en adelante, MEF) al defender en su presentacin ante el Congreso, la reforma tributaria que establece que para que proceda la medida cautelar en una impugnacin

del Poder Judicial contra las acotaciones de Sunat, el contribuyente debe garantizar la

deuda de una carta fianza.1 El ministro explic que la caucin juratoria, era usada indiscriminadamente por los contribuyentes para interrumpir la cobranza coactiva de

Sunat, y que en la prctica equivala a la declaracin, que nos referimos al comenzar.

En respuesta, a esta efectista y engaosa frase -ya que encierra una verdad a

medias-, hemos venido sosteniendo, en diversos foros acadmicos, que estas reglas son

un atropello contra el derecho al debido proceso y el derecho de defensa de los

contribuyentes, pues una vez que termina el procedimiento ante el Tribunal Fiscal, la

deuda se puede cobrar coactivamente por la SUNAT, salvo que se solicite una medida

cautelar que suspenda dicha cobranza coactiva y que, como requisito sine qua non, se

afiance o se pague en el proceso cautelar como parte al proceso contencioso

administrativo, bajo la premisa que el contribuyente demanda la Resolucin del

Tribunal Fiscal.

Lo anterior equivale a que, para impugnar ante el Poder Judicial en va de

Contencioso-Administrativo la regla sera, entonces, el peligroso y arbitrario solve et repete, a pesar que ste criterio del paga primero y luego impugna es un criterio excepcional que, en principio, en un Estado respetuoso del Estado Constitucional de

Derecho no se debera aplicar o, en el peor de los casos, se debera aplicar para casos

especficos y temporales a criterio de un Juez en su labor hermenutica de las normas y

de criterio interpretativo de los hechos, pero no como criterio general ni ex lege.

En relacin a ello, con la Ley 29884, se deleg la facultad del Poder Legislativo al

poder Ejecutivo de legislar en materia tributaria y aduanera, si bien la reforma tributaria

emprendida es un paso a la madurez de la economa peruana, este tiene errores que

deben de corregirse, como la modificacin al Texto nico Ordenado de Cdigo

Tributario, que fue publicado el Julio del 2012 mediante Decreto Legislativo 1121, en el

cual establece lineamientos que deben seguir los contribuyentes en los procesos

judiciales tributarios.

Recurdese que, en el ao 2011 el MEF present un plan del trabajo, en el cual

establecan que uno de los objetivos de su cartera es aumentar sostenidamente los

1 En Diario Gestin: 23 de Agosto de 2012


ingresos fiscales y para ello ha previsto las siguientes Acciones Normativas:2 (i) Mayor

carga tributaria a la minera sin desalentar su competitividad internacional para seguir

atrayendo inversiones; y (ii) Ampliacin de la base tributaria reduciendo la elevada

evasin. Para dicho efecto se ha planificado las siguientes acciones normativas:

- Recuperacin de la deuda en cobranza: modificar Cdigo Tributario y Ley Concursal.

- Evitar desvalorizacin y colusin en los procesos de remate de bienes embargados.

- Evaluacin del proceso concursal y prelacin de cobranza de la deuda tributaria.

- Intervencin de jueces especializados. - Regulacin de medidas cautelares. - Agilizar la resolucin de los procedimientos tributarios en Tribunal Fiscal.

En ese contexto, desde antes de la modificacin actual, se tom atencin en la

propuesta de la regulacin de medidas cautelares cmo se haban de aplicar las

restricciones anunciadas por el Ministro cuando seal que "no cuesta nada" iniciar un

proceso judicial para "evitar" el cobro de impuestos.

Tal como se puede visualizar, la reforma del Decreto Legislativo N 1121 del

2012 abarc la regulacin de las medidas cautelares en el contexto del Procedimiento

Contencioso-Administrativo, en el cual se establecen como en los procesos judiciales, a

travs de una medida cautelar, se busca suspender o dejar sin efecto, cualquier actuacin

del tribunal fiscal o de SUNAT, en aquellos casos que los contribuyentes consideran

que deben acceder al Poder Judicial, a travs de un proceso cautelar y un proceso

contencioso-administrativo en paralelo o como va previa, a fin de evitar el cobro que

considere ilegitimo e ilegal de parte de la SUNAT.

Ahora bien, es constitucionalmente vlido que antes de resuelta la medida

cautelar se traslade la solicitud por cinco da hbiles a la entidad encargada, sea el MEF

o SUNAT?, Se viola algn principio de due process of law o de debido proceso por

obligar a tener que afianzar o pagar la deuda tributaria para poder interponer una

demanda contencioso administrativa ante el Poder Judicial?

Tngase en cuenta que la reforma del 2012 no ha modificado el rgimen procesal

cautelar de los procesos constitucionales de amparo, nicamente ha modificado el

rgimen del contencioso-administrativo en lo tributario, crendose una excepcin, a

nuestro juicio inconstitucional, cual es: exigir el pago y/o carta fianza, adems, de

notificar a la SUNAT la medida cautelar.

En este contexto nos permitiremos efectuar una propuesta concreta de reforma

legislativa al actual rgimen, creado por Decreto Legislativo N 1121, a fin de retornar

al rgimen legal anterior, el cual es ms respetuoso del debido proceso y dems

derechos y garantas de los contribuyentes, razn por la cual explicitaremos dicho

rgimen en extenso, as como para que se pueda comprender que, inclusive, con el

2 En la pgina web del MEF se puede encontrar la presentacin completa del Ministro de Economa,

Luis Miguel Castilla ante la Comisin de Economa del Congreso, Agosto 2011.

http://www.mef.gob.pe/contenidos/comun_notp/presentaci/2011/lmc_congreso_2011.pdf


rgimen derogado -criticado por el actual gobierno- existan mecanismos para detener

los ejercicios abusivos de las medidas cautelares.

2. MEDIDAS CAUTELARES.-

El Decreto Legislativo N 1121, publicado el 18 de julio de 2012 incorpor en el

Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario el Artculo 159, el mismo que establece

serias restricciones para los contribuyentes, a efectos que puedan acceder a las medidas

cautelares en procesos judiciales.

Sobre las medidas cautelares o derecho a la tutela cautelar el Tribunal

Constitucional ha sealado que Al igual que el derecho al libre acceso a la jurisdiccin, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la

Constitucin. Sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de

los efectos de la decisin jurisdiccional definitiva y en la neutralizacin de los

perjuicios irreparables que se podran ocasionar por la duracin del proceso, se

constituye en una manifestacin implcita del derecho al debido proceso, consagrado

en el artculo 139. inciso 3), de la Constitucin. (FJ 49)3

Asimismo el Tribunal Constitucional ha sealado que Uno de los elementos que componen la tutela jurisdiccional y que la definen es la efectividad. La tutela

jurisdiccional que la Constitucin reconoce debe revestir, entre otras exigencias, la

efectividad. La tutela no se agota en la sola provisin de proteccin jurisdiccional, sino

que sta debe estar estructurada y dotada de mecanismos que posibiliten un

cumplimiento pleno y rpido de su finalidad, de modo que la proteccin jurisdiccional

sea real, ntegra, oportuna y rpida.

Orientadas a este cumplimiento pleno se hallan justamente las medidas

cautelares. A travs de ellas se garantiza el aseguramiento del cumplimiento de una

sentencia estimatoria, posibilitando que el tiempo que toma el decurso del proceso y las

incidencias de ste no comporten la inejecutabilidad de la sentencia o su ejecucin

incompleta o insuficiente. Dado que las medidas cautelares cumplen tan importante

funcin con respecto a la efectividad de la tutela jurisdiccional, ellas advienen en una

institucin que conforma este derecho, una institucin a travs de la cual se garantiza

la efectividad de la tutela jurisdiccional. En definitiva, conforme a esto, el derecho a la

tutela judicial efectiva protege tambin el acceso a una medida cautelar y su

mantenimiento, siempre y cuando no varen los presupuestos que la han habilitado. En

consecuencia, si dicha medida es dejada sin efecto de manera no conforme a derecho,

esto es, de manera contraria a la ley, tal acto constituye una afectacin del derecho a la

tutela judicial efectiva.4

En el Per, en el mbito tributario, reconocemos dos procesos en los que puede

solicitarse al juez otorgue al contribuyente tutela cautelar: i) dentro del proceso

contencioso administrativo y ii) dentro del proceso de amparo.

3 Expediente N. 0023-2005-PI/TC Tribunal Constitucional del Per. Jurisprudencia, [publicado en

lnea]. Disponible desde Internet en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00023-2005-AI.html

[Consultado el 11 de enero de 2012]. 4 Expediente N. 06356-2006-AA/TC Tribunal Constitucional del Per. Jurisprudencia, [publicado

en lnea]. Disponible desde Internet en: www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/06356-2006-AA.html

[Consultado el 11 de diciembre de 2012].


En el mbito de un Proceso Contencioso Administrativo, de acuerdo con la Ley

que regula dicho proceso, la medida cautelar podr ser dictada antes de iniciado un

proceso o dentro de ste, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la decisin

definitiva, para lo cual debern observarse las normas establecidas en el Cdigo

Procesal Civil y las normas especficas establecidas en la citada ley, como son los

requisitos para dictar dichas medidas cautelares5. La citada norma establece tambin que

son especialmente procedentes en el proceso contencioso administrativo las medidas

cautelares de innovar y de no innovar.

Por otra parte, en el mbito del proceso constitucional, de acuerdo con el Cdigo

Procesal Constitucional6, dicha medida se concede cuando se invoque la amenaza o

violacin de actos que tienen como sustento la aplicacin de una norma incompatible

con la Constitucin. Asimismo, para la expedicin de una medida cautelar en un

proceso de amparo se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y que el

pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensin.

5 De acuerdo con el Artculo 39 de la ley del Proceso Contencioso Administrativo, la medida cautelar

se dictar en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr

la eficacia de la decisin definitiva, siempre que:

1. Se considere verosmil el derecho invocado. Para tal efecto, se deber ponderar la proporcionalidad

entre la eventual afectacin que causara al inters pblico o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio

que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuacin impugnable.

2. Se considere necesaria la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del

proceso, o por cualquier otra razn justificable. No es exigible este requisito cuando se trate de

pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a al pensin.

3. La medida cautelar solicitada resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensin.

Para la ejecucin de la medida cautelar el demandante deber ofrecer contracautela atendiendo a la

naturaleza de la pretensin que se quiere asegurar.

Tratndose de pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido pecuniario, el juez podr

requerir de una contracautela distinta a la caucin juratoria.

Si la resolucin final no reconoce el derecho reclamado por el demandante, a pedido de la parte

interesada se procede conforme a las reglas establecidas en el Cdigo Procesal Civil para la ejecucin de

la contracautela. 6 De acuerdo con el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, la Ley N 28237 publicada el 31

de mayo de 2004, establece que: Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento.. Para su expedicin se exigir

apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para

garantizar la eficacia de la pretensin. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelacin slo

es concedida sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que

declaren la inaplicacin de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelacin es con efecto

suspensivo.

Su procedencia, trmite y ejecucin dependern del contenido de la pretensin constitucional

intentada y del adecuado aseguramiento de la decisin final, a cuyos extremos deber limitarse. Por ello

mismo, el Juez al conceder en todo o en parte la medida solicitada deber atender a la irreversibilidad

de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en armona con el orden pblico, la

finalidad de los procesos constitucionales y los postulados constitucionales.

Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos

dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional, se correr traslado por el

trmino de tres das, acompaando copia certificada de la demanda y sus recaudos, as como la

resolucin que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada, con intervencin del

Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o ficta, el Juez resolver dentro del plazo de tres das,

bajo responsabilidad.

En todo lo no previsto expresamente en el presente Cdigo, ser de aplicacin supletoria lo dispuesto

en el Ttulo IV de la Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil, con excepcin de los artculos 618, 621,

630, 636 y 642 al 672.


Dichas medidas, continuando en el mbito del proceso constitucional, se dictan

sin conocimiento de la contraparte y la apelacin slo es concedida sin efecto

suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la

inaplicacin de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelacin es con efecto

suspensivo. El citado Cdigo dispone, adems, la aplicacin supletoria del Cdigo

Procesal Civil, con excepcin expresa de determinados artculos.

El Congreso de la Repblica, a travs de la Ley N 29884, publicada en el diario

oficial "El Peruano" el 09 de junio de 2012, deleg en el Poder Ejecutivo la facultad de

legislar en materia tributaria aduanera y de delitos tributarios y aduaneros por un plazo

de cuarenta y cinco (45) das calendario. En el marco de dicha delegacin, el Poder

Ejecutivo estaba facultado para modificar el Texto nico Ordenado del Cdigo

Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF y normas modificatorias (en

adelante, Cdigo Tributario), con la finalidad de "perfeccionar el marco normativo

vigente que permita mejorar la competitividad del pas y elevar los niveles de

recaudacin" (artculo 2 numeral 1). Asimismo, estaba facultado para "modificar las

leyes que regulan los procesos judiciales vinculados a materia tributaria y/o aduanera,

y regular las medidas cautelares dictadas por los rganos jurisdiccionales que estn

vinculadas a las materias antes sealadas; sin que ello incluya materia relativa a ley

orgnica" (artculo 2 inciso 12). De acuerdo con la Exposicin de Motivos del Proyecto

de Ley N 1091/2011-PE de fecha 05 de mayo de 2012, el cual dio origen a la ley que

autoriz la delegacin de facultades, dado que "la meta de la presin tributaria para el

2016 asciende a 18%, es necesario modificar la normativa tributaria vigente a fin de

contar con las herramientas legales que permitan al Sistema Tributario Nacional

contar con una mayor eficiencia y eficacia, lo cual permitir incrementar los ingresos

fiscales permanentes". Tratndose de las medidas cautelares sealaba que "a fin de

cautelar los intereses del fisco, es necesario establecer reglas especiales para la

concesin de medidas cautelares que impidan el cobro de la deuda tributaria".

En este contexto, mediante Decreto Legislativo N 1121, publicado en el diario

oficial con fecha 18 de julio de 2012, se incorpor el artculo 159 del Cdigo Tributario,

que estableci un rgimen cautelar especial para las medidas cautelares que tengan por

objeto suspender o dejar sin efecto cualquier actuacin del Tribunal Fiscal o de la

Administracin Tributaria. En su respectiva Exposicin de Motivos se afirmaba que el

rgimen cautelar general "limita el recupero de la deuda tributaria involucrada" y que

"la regulacin actual del trmite y de los requisitos para la concesin de medidas

cautelares, () se encuentra orientada a proteger al contribuyente de los posibles perjuicios que acarreara la ejecucin de los actos o resoluciones de la Administracin

Tributaria". De esta manera, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma se

contaba con dos regmenes cautelares en los procesos contenciosos administrativos: uno

general para todo tipo de actos lesivos; y uno especial, aplicable nica y exclusivamente

cuando se dirijan contra el Tribunal Fiscal o la Administracin Tributaria.

Como se sabe, el rgimen cautelar general permite que se dicten este tipo de

medidas, tanto en procesos constitucionales como en procesos contenciosos

administrativos. En este sentido, el rgimen cautelar previsto en el artculo 39 del Texto

nico Ordenado de la Ley N 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso

Administrativo, modificado por el Decreto Legislativo N 1067, el artculo 15 del

Cdigo Procesal Constitucional y el artculo 610 del Cdigo Procesal Civil, permite


ofrecer como contracautela la caucin juratoria (promesa de pago). Asimismo, de

acuerdo al artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional y el artculo 637 del Cdigo

Procesal Civil, las medidas cautelares se dictan sin conocimiento de la contraparte.

Sin embargo, de acuerdo con el rgimen cautelar especial introducido por el

Decreto Legislativo N 1121, cuando se soliciten medidas cautelares en los procesos

contencioso-administrativos que tengan por objeto suspender o dejar sin efecto

cualquier actuacin el Tribunal Fiscal o de la Administracin Tributaria, se debern

seguir las siguientes reglas:

a) Procedimiento: El Juez debe correr traslado de la solicitud cautelar al Tribunal

Fiscal o a la Administracin Tributaria, acompaando una copia de la demanda y

sus recaudos, por un plazo de cinco das hbiles para que sta se pronuncie sobre

sus fundamentos y establezca el monto de la deuda tributaria.

b) Contracautela: Se establece como requisito para la concesin de la medida

cautelar, una contracautela personal (carta fianza bancaria o financiera con vigencia

de doce meses) o real (de primer rango), cuyo importe sea igual al monto por el que

se concede la medida cautelar. Si sta no se renueva con el monto actualizado antes

de su vencimiento, se ejecutar de manera inmediata. Cuando la contracautela

devenga en insuficiente por la generacin de intereses, el Juez deber disponer la

adecuacin de la contracautela de acuerdo a la actualizacin de la deuda tributaria,

bajo sancin de dejar sin efecto la medida cautelar. No se admitir como

contracautela la caucin juratoria. Excepcionalmente, se admitir cuando se

impugnen deudas tributarias cuyo monto no supere las cinco Unidades Impositiva

Tributarias (UIT).

Si bien la incorporacin del artculo 159 del Cdigo Tributario tena como

finalidad proteger el derecho de defensa del Tribunal Fiscal y la Administracin

Tributaria, y procurar el efectivo cobro de los tributos; tal como ha sido formulado,

dicho rgimen termina vulnerando principios y derechos constitucionales. Adems, no

est contribuyendo a mejorar la competitividad en el pas que se pretenda alcanzar con

dicha medida.

3. LA MEDIATIZACIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES POR EL

RGANO ADMINISTRADOR DEL TRIBUTO COMO PARTE DE LOS

PROCESOS Y LA INDEPENDENCIA DE LOS JUECES COMO

CUESTIN PREVIA.-

En el 2011 en un programa radial matutino7 el representante del rgano

Administrador del Tributo peruano, la SUNAT, en lo referente a las acciones judiciales

que inician quienes objetan el cobro de un tributo enfatiz que se est trabajando con el Poder Judicial para evitar las medidas cautelares, lo que hizo generar opiniones contrarias a la posible reforma.

8 9.

7 Programa radial de Radio Programas del Per.

8 Tambin explicitado en Gestin del Jueves 15 de Diciembre del 2011. De acuerdo a este artculo la

representante de la SUNAT, confirm que: la institucin est coordinando con el poder judicial para limitar el uso de las medidas cautelares sobre las acotaciones realizadas por el Tribunal Fiscal que son

impugnadas en el poder judicial. Lase tambin en: http://semanaeconomica.mobi/articulos/75245-sunat-confirmo-que-busca-limitar-medidas-cautelares. Asimismo, la Agencia Peruana de Noticias cita:


Cualquier persona que conozca el rol garante y protegido por la Constitucin de

que un Poder Judicial sea independiente10 a los dems Poderes del Estado, sea el Poder Ejecutivo o sea el Poder Legislativo, entiende que un Juez no puede recibir

instrucciones ni coordinaciones de ningn funcionario del Estado, y en este caso los

funcionarios de la SUNAT (miembros del Poder Ejecutivo) lo son, por lo que cmo

puede una institucin pblica explicitar que estn teniendo reuniones con autoridades

del Poder Judicial, para que los jueces no concedan medidas cautelares a favor de los

contribuyentes que cuestionan el cobro de lo que consideran una acotacin arbitraria de

la SUNAT en va de fiscalizacin; siendo en sede judicial donde un Juez

independiente e imparcial11 debera ser quien defina si hay o no tal arbitrariedad en

Seal que este incremento de las acciones de fiscalizacin en el 2013 se dara pese al fuerte crecimiento de la fiscalizacin prevista en el 2012 de 60 por ciento respecto al 2011. La meta es agresiva y para eso se est coordinando adems con el Poder Judicial para limitar las medidas cautelares pues se pueden

obtener en cualquier rincn del pas, lo que deja al Estado muy desprotegido y tiene que cambiar, sostuvo. http://www.andina.com.pe/Espanol/noticia-sunat-preve-triplicar-acciones-fiscalizacion-el-2013-

respecto-al-proximo-ano-390923.aspx 9 SIMONS PINO, Adrian: Litigiar contra la SUNAT: el mundo al revs. En: Gestin. Lima, 28

Diciembre 2011 solicita a la SUNAT que aclare si est o no coordinando la denegacin de medidas

cautelares a los contribuyentes, lo cual el autor calificara como extremadamente grave y contra la

independencia de los jueces y exhorta a los jueces a no tener miedo al Poder Ejecutivo. 10

Cabe sealar que El principio de independencia de la funcin jurisdiccional tiene dos dimensiones:

a) Independencia externa. Segn esta dimensin, la autoridad judicial, en el desarrollo de la funcin jurisdiccional, no puede sujetarse a ningn inters que provenga de fuera de la organizacin

judicial en conjunto, ni admitir presiones para resolver un caso en un determinado sentido. Las

decisiones de la autoridad judicial, ya sea que sta se desempee en la especialidad constitucional, civil,

penal, penal militar, laboral, entre otras, no pueden depender de la voluntad de otros poderes pblicos

(Poder Ejecutivo o Poder Legislativo, por ejemplo), partidos polticos, medios de comunicacin o

particulares en general, sino tan solo de la Constitucin y de la ley que sea acorde con sta. En el caso de los poderes pblicos, estos se encuentran prohibidos por la Constitucin de ejercer

influencias sobre las decisiones judiciales, ya sea estableciendo rganos especiales que pretendan

suplantar a los rganos de gobierno de la organizacin jurisdiccional, o creando estatutos jurdicos

bsicos distintos para los jueces que pertenecen a una misma institucin y se encuentran en similar nivel

y jerarqua, entre otros casos. () b) Independencia interna. De acuerdo con esta dimensin, la independencia judicial implica, entre

otros aspectos, que, dentro de la organizacin judicial: 1) la autoridad judicial, en el ejercicio de la

funcin jurisdiccional, no puede sujetarse a la voluntad de otros rganos judiciales, salvo que medie un

medio impugnatorio; y, 2) que la autoridad judicial, en el desempeo de la funcin jurisdiccional, no

pueda sujetarse a los intereses de rganos administrativos de gobierno que existan dentro de la

organizacin judicial. () Expediente N. 0004-2006-PI/TC Tribunal Constitucional del Per. Jurisprudencia, [publicado en lnea]. Disponible desde Internet en:

www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00004-2006-AI.html [Consultado el 20 de diciembre de 2011]. 11

MEROI, Andrea: Iura Novit Curia y Decisin Imparcial. En: Revista Ius Et Praxis [en lnea]. 2007. vol. 13, no.2, p.348. [citado 20-12-2011] citando a Goldschmidt seala que: La imparcialidad ha sido elevada a "principio supremo del proceso" y, estrictamente, difiere de "no ser parte". Goldschmidt

distingue con estrictez entre partialidad y parcialidad: "Partial significa ser parte; parcial da a entender

que se juzga con prejuicios (...) La imparcialidad consiste en poner entre parntesis todas las

consideraciones subjetivas del juzgador. ste debe sumergirse en el objeto, ser objetivo, olvidarse de su

propia personalidad". En la misma lnea, y agregando la independencia, Alvarado Velloso -tambin

citado por MEROI- ensea que el principio procesal de imparcialidad tiene, en realidad, tres

despliegues: la impartialidad (el juez no ha de ser parte), la imparcialidad (el juez debe carecer de todo

inters subjetivo en la solucin del litigio) y la independencia (el juez debe poder actuar sin

subordinacin jerrquica respecto de las dos partes). Por su parte, Aguil -citado por MEROI- sostiene

que la independencia trata de controlar los mviles del juez frente a influencias extraas al derecho


la acotacin tributaria. Lo mediatizado por la propia SUNAT, hace revivir lo sealado

por Rupert PRITZL: En muchos pases de Latinoamrica no existe una adecuada separacin de poderes. Falta una divisin clara institucional y personal entre poder

poltico y poder burocrtico. Muchos pases carecen de una justicia independiente y la

actividad del Poder Judicial se limita a otorgar sustento de legalidad aparente a los

actores polticos y burcratas 12

.

Respecto a los principios de independencia e imparcialidad judicial es importante

sealar que: Si bien los principios de independencia e imparcialidad judicial constituyen componentes esenciales de la funcin jurisdiccional, estos poseen una doble

configuracin, pues tambin constituyen garantas para las partes procesales. 13

Por ello, cuando se vulneran principios como la independencia o imparcialidad

del juzgador, tambin se afecta el derecho a un juez independiente e imparcial y

consecuentemente, la tutela jurisdiccional "efectiva" 14

Respecto de la dimensin objetiva de la imparcialidad judicial, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sealado que resultan siendo relevantes incluso las

apariencias (TDH: caso Piersack, parr 30), por lo que pueden tomarse en cuenta,

aparte de la conducta de los propios jueces, hechos que podrn suscitar dudas

respecto de su imparcialidad (TDEH, caso Pabla Ky v Finlandia parr 27). (FJ 6. El resaltado es agregado)

15 16

provenientes del sistema social (relaciones de poder, juegos de intereses o sistemas de valores extraos

al derecho), mientras que la imparcialidad trata de controlar los mviles del juez frente a influencias

extraas al derecho provenientes del proceso. La imparcialidad -contina- "podra definirse como la

independencia frente a las partes y el objeto del proceso. Por su parte, citando a Rafael Jimnez Asensio, segn MEROI, A la par que el principio procesal, la imparcialidad y sus realizaciones constituyen, simultneamente, una garanta de los jueces, una garanta de los ciudadanos, un deber

judicial, un derecho de los justiciables. Huelga recordar que la garanta de un juez imparcial se

considera incluida en la ms genrica del debido proceso e inviolabilidad de la defensa en juicio. MEROI, Andrea: Iura Novit Curia y Decisin Imparcial . Revista Ius Et Praxis [en lnea]. 2007. vol. 13, no.2, p.348. [citado 20-12-2011]. Disponible en internet: www.scielo.cl/pdf/iusetp/v13n2/art15.pdf.

ISSN 0718-0012. 12

PRITZL, Rupert: La corrupcin pblica: una forma dinmica e ilegal de rent-seeking en la lucha distributiva de los grupos de inters organizados. En: Revista Estudios Privados, Ao II, N 2, Lima Per, Invierno 1997, (estudio cedido por Fundacin Konrad-Adenauer-Stiftung), pg. 191.

13 Expediente N. 0004-2006-PI/TC Tribunal Constitucional del Per. Jurisprudencia, [publicado en

lnea]. Disponible desde Internet en: www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00004-2006-AI.html

[Consultado el 20 de diciembre de 2011]. 14

Expediente N 0004-2006-PI/TC Tribunal Constitucional del Per. Jurisprudencia, [publicado en



Expediente N 04675-2007-PHC/TC Tribunal Constitucional del Per. Jurisprudencia, [publicado

en lnea]. Disponible desde Internet en: www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/04675-2007-HC.pdf


Respecto de la dimensin objetiva de la imparcialidad judicial, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sealado que resultan siendo relevantes incluso las apariencias (TDH: caso Piersack, parr

30), por lo que pueden tomarse en cuenta, aparte de la conducta de los propios jueces, hechos que

podrn suscitar dudas respecto de su imparcialidad (TDEH, caso Pabla Ky v Finlandia parr 27). (FJ 6. El resaltado es agregado). Expediente N 04675-2007-PHC/TC Tribunal Constitucional del Per.

Jurisprudencia, [publicado en lnea]. Disponible desde Internet en:

www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/04675-2007-HC.pdf [Consultado el 18 de diciembre de 2011].


Finalmente, debe tomarse en cuenta que Respecto del principio de separacin de poderes, tambin ha establecido este Colegiado que, conforme a los artculos 3 y 43

de la Constitucin, la Repblica del Per se configura como un Estado Democrtico y

Social de Derecho, y su gobierno se organiza segn el principio de separacin de

poderes. La existencia de este sistema de equilibrio y de distribucin de poderes, con

todos los matices y correcciones que impone la sociedad actual, sigue constituyendo,

en su idea central, una exigencia ineludible en todo Estado Democrtico y Social de

Derecho. La separacin de estas tres funciones bsicas del Estado, limitndose de

modo recproco, sin entorpecerse innecesariamente, constituye una garanta para los

derechos constitucionalmente reconocidos e, idnticamente, para limitar el poder

frente al absolutismo y la dictadura. (FJ 12)

El principio de separacin de poderes persigue pues asegurar que los poderes

constituidos desarrollen sus competencias con arreglo al principio de correccin

funcional; es decir, sin interferir con las competencias de otros, pero, a su vez,

entendiendo que todos ejercen una funcin complementaria en la consolidacin de la

fuerza normativa de la Constitucin, como Norma Suprema del Estado (artculos 38,

45 y 51) (FJ 14. El resaltado es agregado).17

En ese contexto, debemos reconocer que nuestro sistema de justicia presenta

severas ambivalencias de valores constitucionales, que dificultan la tutela inclume e

imparcial de nuestros rganos de administracin de justicia, quienes administran

amplias discrecionalidades que se condicionan por valores subjetivos de contenido

extrajurdico (presin mdica, presin poltica, presin econmica, presin social,

presin moral y entre otros), que dan por resultado resoluciones tendenciosas

(favorables al poder de turno), livianas de contenido constitucional, que dejan

desprotegidos a los ciudadanos, quienes sistemticamente ven derrotados sus derechos.

Tal como en su oportunidad seal ASTETE VIRHUEZ18

() los magistrados judiciales, como jueces-burcratas (autoridades de un rgano) de la Repblica, poseen

hasta SIETE discrecionalidades (libertad) abiertas para orientar sus fallos y sentencias:

1, pueden usar el Principio de Legalidad con lo que los jueces harn lo que quieran los diputados afanosos de sentimentalismo legal para limitar derechos individuales; 2,

pueden basar su decisin en los Principios Generales de Derecho donde, lo nico general es la contradiccin; 3, pueden sentenciar con la Doctrina, donde la batalla filosfica entre jusnaturalistas y positivistas de direcciones opuestas aun no culmina; 4,

pueden tambin aplicar la jurisprudencia donde reinan los fallos ms contradictorios que uno pueda imaginar; 5 el Derecho Consuetudinario, de uso slo en los lugares ms remotos, 6, pueden acudir al superpoder del Control Difuso de la Constitucin donde -habida cuenta la ambivalencia constitucional- pueden elegir por el bien o por el

mal sin pecado alguno; y ltimo, si con todo esto no tienen una decisin, 7, pueden

acudir al poder ms grande de la tierra: al criterio de conciencia (Art. 181, Constitucin

de 1993).

17

Expediente N 0005-2006-PI/TC Tribunal Constitucional del Per. Jurisprudencia, [publicado en


[Consultado el 17 de setiembre de 2012]. 18

ASTETE VIRHUEZ, Jorge: El Poder Neutro Teora del equilibrio de poderes en el Per. Instituto Peruano de Derecho Constitucional, Edicin en Espaol, 2001, pg. 190-191.


As pues, en resumen, la SUNAT como Administracin Pblica se concibe en el

Estado Constitucional como sometida al Derecho y debe respetar la separacin de

poderes del Estado, ya que como sostiene WITZEL19

La separacin de poderes es fundamental para el Estado de Derecho para mantener los lmites y control entre cada

uno de los poderes, denominada la teora del checks and balance. LOCKE antes que MONTESQUIEU fue quien primero resalto la utilidad de una separacin de poderes,

aunque no tuvo xito en desarrollar una teora con claridad suficiente. Sin embargo, fue

MONTESQUIEU quien explicit una teora de separacin de poderes en sus caracteres

ms modernos que hoy comienzan a ganar nuevos contornos. MONTESQUIEU defini

bien la idea de cmo la concentracin de poderes en manos de un solo titular, la libertad

pblica estar en peligro, condenando los regmenes autocrticos y absolutistas. El

punto principal como teora se basa en la desconcentracin de poderes para propiciar la

libertad de los ciudadanos, en otras palabras, las funciones estatales deben estar

divididas entre varios titulares, evitndose con eso la concentracin en manos de una

sola persona, empero, no solamente ello, en cada rea de actividad ninguno de los

titulares podra estar en posicin superior a sus pares, trtese de independencia e

igualdad entre todos los titulares de poder.

4. MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS JUDICIALES: ANLISIS

DEL DECRETO LEGISLATIVO N 1121 QUE INCORPOR EL

ARTCULO 159 DEL CDIGO TRIBUTARIO.-

En la actual exposicin de motivos del Decreto Legislativo N 1121 se afirm que

la situacin previa a la reforma tributaria fue que las medidas cautelares tanto en

procesos judiciales como en procesos contenciosos administrativos, limitaban el

recupero de la deuda tributaria, la cual se encontraba inmovilizada y sin posibilidad

alguna de Cobranza.

Asimismo, segn la exposicin de motivos la regulacin previa a los trmites o

de los requisitos para la concesin de las medidas cautelares, en proceso en que el

objeto de la pretensin de los demandantes es desvirtuar el cobro de la deuda tributaria,

se encontraba orientada a la proteccin de los contribuyentes de los posibles perjuicios

que acarreara la ejecucin de los actos o resoluciones de la Administracin Tributaria,

teniendo como consecuencia el levantamiento de los embargos trabados en el

procedimiento de ejecucin coactiva.

A su vez mencionan que entre los requisitos para la concesin de una medida

cautelar el ofrecimiento de la contracautela, actualmente existe la posibilidad de ofrecer

como contracautela la caucin juratoria (promesa de pago) regulado en el artculo 613

del Cdigo Procesal Civil.

No obstante todo lo comentado, consideramos que se violan en forma sistemtica

diversos derechos y principios que limitan al legislador y que deben llevar a ponderar a

un Juez futuro el caso concreto.

19

WITZEL, W. Jos: Medida Cautelar Fiscal. Obra citada, pg. 19-20.


4.1. SUSTENTO DEL OTORGAMIENTO DE FACULTADES PARA LA MODIFICACIN DEL CDIGO TRIBUTARIO.-

En el desarrollo de la exposicin de motivos de la Ley N 29884 (Proyecto de Ley

N 1091/2011-PE), con referencia al Cdigo Tributario, se seala expresamente que

dicha norma debe observar los principios de equidad, eficiencia y simplicidad, manteniendo un equilibrio en la relacin de los contribuyentes con la

Administracin.

Asimismo, el numeral 13) del artculo 2 de la propuesta legislativa de

otorgamiento de facultades presentado por el Ejecutivo (Proyecto de Ley N 1091/2011-

PE) sealaba que: En el marco de la delegacin, el Poder Ejecutivo est facultado para: () Modificar las leyes que regulan los procesos judiciales vinculados a materia tributaria y/o aduanera, y regular las medidas cautelares dictadas por los rganos

jurisdiccionales que estn vinculadas a las materias antes sealadas; cuyo texto fue modificado en el texto aprobado a fin de incluir una limitacin explcita que evite que la

facultad otorgada incluya materia relativa a ley orgnica.

Como sustento del texto antes indicado, el ltimo prrafo del punto I de la

Exposicin de Motivos de la Ley (Proyecto de Ley N 1091/2011-PE) del punto

referente a las facultades para modificar Procesos Judiciales vinculados a materia

tributaria y/o aduanera, se seala que: Dada la especializacin que requiere la resolucin de procesos judiciales vinculados a materia tributaria o aduanera, resulta

necesario modificar las leyes que regulan los procesos judiciales vinculados a materia

tributaria y/o aduanera. Adicionalmente, a fin de cautelar los intereses del fisco, es

necesario establecer reglas especiales para la concesin de medidas cautelares que

impidan el cobro de la deuda tributaria. Con relacin a esto ltimo, debe tenerse en

cuenta que en los casos en que se han declarado infundada o improcedente las

demandas en sede judicial, al reiniciar las acciones de cobranza que fueron

suspendidas por medidas cautelares.

De una lectura sistemtica de las normas y fundamentos para el otorgamiento de

facultades al Poder Ejecutivo puede llegarse a la conclusin que ha habido un exceso en

el ejercicio de las mismas.

Efectivamente, es correcto lo sealado por el Proyecto cuando seala que el

Cdigo Tributario debe observar los principios de equidad, eficiencia y simplicidad, manteniendo un equilibrio en la relacin de los contribuyentes con la

Administracin; es sobre dicha base que el Congreso delegante ha partido para aprobar la delegacin de facultades, es decir, se haba dejado claro que las

modificaciones a introducir en materia procesal regulada por el Cdigo Tributario no

deba romper la equidad, ni el equilibrio en la relacin de los contribuyentes con la Administracin, ese era el espritu de la solicitud de facultades. Ese era el contexto de la delegacin aprobada. Sin embargo, como se desarrollar ms adelante, el artculo

159 del Cdigo Tributario incorporado a travs del Decreto Legislativo 1121

transgrede abiertamente los citados parmetros.

Por otra parte, tanto el texto de la propuesta legislativa como el texto aprobado

por el Congreso para la delegacin de facultades permitan al Ejecutivo regular las


medidas cautelares otorgadas por los rganos jurisdiccionales, entindase entonces, bajo

el contexto antes sealado, que las facultades no le permitan al Ejecutivo restringir o transgredir derechos constitucionales de los contribuyentes en materia procesal, como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y a la tutela cautelar, tal y como ha

ocurrido.

Finalmente, si bien es justificado que el Estado reaccione ante las conductas

evasivas del pago de tributos de los contribuyentes que solicitan tutela cautelar al

rgano jurisdiccional, hecho que haca, de acuerdo con la exposicin de motivos de la

N 29884, necesario establecer reglas especiales para la concesin de medidas cautelares que impidan el cobro de la deuda tributaria, ello no justifica ni permite en forma alguna, la vulneracin de derechos constitucionales de los contribuyentes. Ms

an cuando la propia legislacin establece mecanismos de control vlidos al

otorgamiento de medida cautelares como son: i) la verificacin por parte del juez del

cumplimiento de determinados requisitos como probar que existe verosimilitud del derecho, que no es otra cosa que determinar el grado de razonabilidad y amparo del derecho invocado por el demandante y ii) la posibilidad que el rgano demandado apele

la medida otorgada por el juez.

Queda claro, entonces, que el texto del Artculo 159 del Cdigo Tributario

incorporado por el Decreto Legislativo 1121 no solo es inconstitucional por haber

excedido las facultades otorgadas por el Congreso de la Repblica, sino que adems por

ser abiertamente contrario a las disposiciones constitucionales al transgredir derechos

constitucionales de los contribuyentes.

4.2. DESPROTECCIN SISTEMTICA DE LOS DERECHOS DE LOS CONTRIBUYENTES.-

La reforma tributaria autorizada por el Congreso de la Repblica a travs de la

Ley 29884 tena un objetivo vlido e incuestionable que era incrementar la presin

tributaria, pero no a costa de la contravencin de derechos fundamentales de los

contribuyentes. Existe consenso en el hecho que todos debemos contribuir al desarrollo

del Estado y al sostenimiento del mismo con el cumplimiento de nuestras obligaciones

tributarias, pero ello no debe justificar en ningn caso la contravencin de los derechos

de los contribuyentes establecidos por la Constitucin y legislacin en general.

El Estado peruano debe aspirar a contar con un Sistema Tributario rgido con los

actos de evasin tributaria, pero respetuoso de los derechos de los contribuyentes.

Sin embargo, de la revisin conjunta de las normas emitidas se hace evidente el

reforzamiento de las facultades de la Administracin en detrimento de los derechos de

los contribuyentes, lo cual menoscaba la seguridad jurdica y permite la arbitrariedad.

Entre las normas emitidas en el contexto antes sealado, se encuentra la norma

XVI que permite a los funcionarios de SUNAT determinar a libre criterio si una

operacin es impropia o no y, sobre esa base, determinar impuestos, reducir o eliminar saldos, etc. Esta norma, por su falta de precisin permite la arbitrariedad en su

utilizacin por parte de los funcionarios de la Administracin, quebrantando con ello, el

principio de seguridad jurdica establecido en forma implcita en nuestra Constitucin,

segn lo ha sealado tambin su mximo intrprete, el Tribunal Constitucional.


Asimismo, a travs de la Ley 29816, Ley del Fortalecimiento de la SUNAT, se

han determinado incentivos por desempeo de sus trabajadores de SUNAT en funcin

al cumplimiento de objetivos y metas institucionales vinculadas al incremento de la recaudacin. Significa, entonces, que los trabajadores cuya labor o actuacin contribuya al incremento de la recaudacin sern bonificados por su desempeo. Esto

cubre de una subjetividad (inters econmico) a la actuacin del funcionario de la

Administracin al momento de practicar un procedimiento de fiscalizacin a un

contribuyente, pues del resultado del citado procedimiento depender que obtenga o no

una bonificacin econmica por parte de su empleador. Si sumamos a este supuesto lo

sealado en el punto anterior, podemos observar que dichas normas permiten la

actuacin arbitraria de los agentes de fiscalizacin de la Administracin en perjuicio del

contribuyente (por las facultades otorgadas por la Norma XVI y la intencin de obtener

una bonificacin por su contribucin al incremento de la recaudacin)

Por otra parte, se ha dispuesto la creacin de juzgados especializados en materia

tributaria, lo cual es saludable, pues permite celeridad en la atencin de tutela

jurisdiccional por parte de los contribuyentes y la SUNAT misma. Sin embargo, se ha

dispuesto tambin que la inversin econmica para la instalacin y funcionamiento de

los citados juzgados se tomen fondos de la partida presupuestaria de la SUNAT, es

decir, se ha convertido a la Administracin Tributaria en la entidad que financia el

funcionamiento de los juzgados y salas en las que participa como parte demandante o

demandada, fomentando con ello una conducta parcializada por parte de los jueces y

vocales que tienen a su cargo procesos tributario, afectando con ello la imparcialidad de

los jueces en detrimento de los derechos de los contribuyentes.

En efecto, mediante la Res. N 056-2013/SUNAT, la Administracin Tributaria,

autoriz la transferencia financiera de la SUNAT a favor del pliego del Poder Judicial

por la suma de S/. 13716 022,00 Nuevos Soles para la creacin de Juzgados y Salas en

lo contencioso administrativo con sub especialidad en temas tributarios y aduaneros, as

como creacin de un Juzgado Especializado en lo Constitucional, dispuesta por la

Resolucin Administrativa N 206-2012-CE-PJ. Est transferencia se hizo en virtud a lo

dispuesto en la Ley N 29951, Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao 2013.

Destacamos aqu, que consideramos que la financiacin de los Juzgados, salas y dems

dependencias creadas recientemente, debera ser por parte del Poder Judicial y no de la

SUNAT, siendo que stas dependencias pertenecen al Poder Judicial y pasan a ser

ajenas a la jurisdiccin de la SUNAT, a fin de generar confianza en la imparcialidad del

Poder Judicial en los contribuyentes en la atencin de las pretensiones que se ponen a su

conocimiento. En tal sentido, la propuesta debe entenderse orientada a la derogacin de

mecanismos de traslado de pago de gastos del Poder Judicial por SUNAT.

En adicin a lo antes sealado, se ha advertido en las recientes convocatorias para

ocupar puestos como vocal del Tribunal Fiscal el favorecimiento directo a postulantes

que provengan de instituciones pblicas vinculadas a la tributacin; siendo que el caso

de tributos internos y aduanas, no existe otra que la SUNAT. Esto se presenta bajo el

concepto: Experiencia en resolver, en instituciones pblicas, procedimientos contenciosos en materia tributaria en la especialidad a la que postula (3 puntos por

cada ao).20 Esto demuestra tambin, una intencin de acaparamiento por parte del

20

Anexo III Factores de evaluacin curricular para el cargo de vocal del Decreto Supremo N 152-2012-EF, que aprueba el procedimiento para el nombramiento y ratificacin de los Vocales del Tribunal

Fiscal.


fisco de todos los puestos estratgicos en un proceso tributario para asegurar la

recaudacin en perjuicio del desconocimiento de los derechos de los contribuyentes, lo

cual es arbitrario.

Por otra parte, es evidente el encarecimiento de la conservacin de la informacin

tributaria para afrontar las cada vez ms agresivas y sucesivas fiscalizaciones, pues por

las modificaciones en las reglas de prescripcin, el contribuyente ahora a partir del 2013

deber conservar su informacin cuando menos por el plazo de 15 aos (la tenedura y

debida diligencia de mantener ms tiempo y gastar ms en software, custodia y

depsitos de papeles y contratos, etc.). En efecto, de acuerdo con el Artculo 62 del

Cdigo Tributario, la Administracin Tributaria, en un procedimiento de fiscalizacin,

dispone de determinadas facultades discrecionales, como exigir a los deudores

tributarios la exhibicin y/o presentacin de:

- Libros, registros y/o documentos que sustenten la contabilidad y/o que se encuentren relacionados con hechos susceptibles de generar obligaciones

tributarias, los mismos que debern ser llevados de acuerdo con las normas

correspondientes.

- Documentacin relacionada con hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias en el supuesto de deudores tributarios que de acuerdo a las normas

legales no se encuentren obligados a llevar contabilidad.

- Documentos y correspondencia comercial relacionada con hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias.

Advirtase que las normas del Cdigo Tributario hacen referencia a cualquier hecho susceptible de generar obligaciones tributarias, entindase por ello, a cualquier operacin comercial que genere ingresos (Ejm. colocaciones, adquisicin de

instrumentos financieros, etc.). A dicho concepto, debe agregarse cualquier operacin

que genere costo o gastos al Banco (Ejm. Contratos con proveedores, operaciones

pasivas, etc.). Asimismo, de acuerdo con el artculo 43 del Cdigo Tributario, la accin

de la Administracin Tributaria para determinar la obligacin tributaria, as como la

accin para exigir su pago y aplicar sanciones prescribe a los cuatro (4) aos, y a los

seis (6) aos para quienes no hayan presentado la declaracin respectiva. Dichas

acciones prescriben a los diez (10) aos cuando el Agente de retencin o percepcin no

ha pagado el tributo retenido o percibido. En trminos prcticos, dado que el inicio del

cmputo del plazo antes indicado inicia al ao siguiente de nacida la obligacin

tributaria, los plazos se extienden a 5, 7 y 11 aos, respectivamente. Cabe precisar,

adems, que dichos plazos pueden ser suspendidos (en cuyo lapso no aplicar el conteo

del plazo prescriptorio) o interrumpidos21

(en cuyo caso deber reiniciarse el cmputo

21

De acuerdo con el artculo 45 y 46 del Cdigo Tributario, cuyo texto transcribimos en las partes

pertinentes:

Artculo 45.- INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION 1. El plazo de prescripcin de la facultad de la Administracin Tributaria para determinar la

obligacin tributaria se interrumpe:

c) Por la notificacin de cualquier acto de la Administracin Tributaria dirigido al

reconocimiento o regularizacin de la obligacin tributaria o al ejercicio de la facultad de

fiscalizacin de la Administracin Tributaria para la determinacin de la obligacin tributaria, con

excepcin de aquellos actos que se notifiquen cuando la SUNAT, en el ejercicio de la citada facultad,

realice un procedimiento de fiscalizacin parcial.

2. El plazo de prescripcin de la accin para exigir el pago de la obligacin tributaria se

interrumpe:

a) Por la notificacin de la orden de pago.


del plazo prescriptorio) por alguna accin de la Administracin o del Contribuyente,

extendiendo el plazo real de prescripcin a periodos mayores a los indicados.

Efectivamente, que a travs del Informe N 162-2006-SUNAT, la Administracin

ha sealado que se encuentra facultada para exigir la exhibicin de libros y registros

contables, as como documentos y antecedentes de situaciones u operaciones ocurridas

en perodos prescritos, en tanto contengan informacin que se encuentra relacionada

con hechos que tengan incidencia o determinen tributacin en perodos no prescritos

materia de fiscalizacin. Siendo que, adems, la no exhibicin de la documentacin

antes referida por parte del deudor tributario faculta a la Administracin Tributaria a

efectuar los reparos y determinacin correspondientes respecto de la obligacin

tributaria no prescrita sujeta a fiscalizacin. Adems, dicha no exhibicin configura la

infraccin prevista en el numeral 1 del artculo 177 del TUO del Cdigo Tributario,

sancionada hasta con el 0.6% de los ingresos netos del Banco con un lmite de 25UIT.

f) Por la notificacin del requerimiento de pago de la deuda tributaria que se encuentre en

cobranza coactiva y por cualquier otro acto notificado al deudor, dentro del Procedimiento de

Cobranza Coactiva.

3. El plazo de prescripcin de la accin de aplicar sanciones se interrumpe:

a) Por la notificacin de cualquier acto de la Administracin Tributaria dirigido al

reconocimiento o regularizacin de la infraccin o al ejercicio de la facultad de fiscalizacin de la

Administracin Tributaria para la aplicacin de las sanciones, con excepcin de aquellos actos que

se notifiquen cuando la SUNAT, en el ejercicio de la citada facultad, realice un procedimiento de

fiscalizacin parcial.

Artculo 46.- SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN

1. El plazo de prescripcin de las acciones para determinar la obligacin y aplicar sanciones se

suspende:

a) Durante la tramitacin del procedimiento contencioso tributario.

b) Durante la tramitacin de la demanda contencioso-administrativa, del proceso

constitucional de amparo o de cualquier otro proceso judicial.

f) Durante la suspensin del plazo a que se refiere el inciso b) del tercer prrafo del artculo

61 y el artculo 62-A.

2. El plazo de prescripcin de la accin para exigir el pago de la obligacin tributaria se

suspende:

a) Durante la tramitacin del procedimiento contencioso tributario.

b) Durante la tramitacin de la demanda contencioso-administrativa, del proceso constitucional

de amparo o de cualquier otro proceso judicial.

e) Durante el lapso en que la Administracin Tributaria est impedida de efectuar la cobranza

de la deuda tributaria por una norma legal.


Si se tiene en cuenta los supuestos nuevos de interrupcin y suspensin del plazo

prescriptorio, entonces pasaran a 15 aos para que prescriba un acto.

En igual sentido, abundando en argumentos, la reforma de las reglas de

fiscalizaciones parciales y totales, lo cual motiva mayor carga procesal tributaria y, por

ende, mayor riesgo de tener que enfrentarse a un rgimen de tutela cautelar que en

realidad no tutela nada.

Un anlisis sistemtico de las normas antes indicadas permite advertir que un

funcionario de la Administracin tiene la facultad de considerar que una operacin

realizada por un contribuyente se encuentra gravada con el impuesto a la renta (aun

cuando la Ley de la materia diga todo lo contrario), ante dicha arbitrariedad, el

contribuyente acudir a buscar tutela judicial efectiva (en caso el Tribunal confirme la

posicin de SUNAT), pero para dicho efecto deber afianzar la deuda exigida

arbitrariamente por la SUNAT, reduciendo con ello su capacidad de endeudamiento

para realizar inversiones o incrementar sus activos. Advirtase que si este contribuyente

lograse obtener la citada carta fianza, deber contar con el doble de lnea de crdito a fin

de poder renovarla antes de su vencimiento, pues debe presentar el original de la carta

que pretende renovarse, de lo contrario la SUNAT podra solicitar la ejecucin de la

misma. Si ya con el otorgamiento de la lnea de crdito el contribuyente haba utilizado

una gran parte de su lnea de crdito con la renovacin, la habr utilizado, seguramente,

toda su lnea. Asimismo, que el requisito de la carta fianza es exigida a un contribuyente

que ha probado al fisco la verosimilitud de su derecho, es decir, las altas probabilidades

de obtener una resolucin favorable, es decir, que el juez falle a su favor.

Finalmente, este contribuyente habr acudido a un juez cuyo sueldo es cancelado

por la entidad que es parte demandada en el proceso que sigue.

Todo lo anteriormente indicado hace necesaria la derogacin del artculo 159 del

Cdigo Tributario.

Sobre este tema el profesor Adrin Simons en una entrevista televisiva ha

sealado, con acierto, que: Ese escenario de igualdad que tiene por ejemplo un


contribuyente frente a la SUNAT con un juez, ahora muy limitado, al juez lo han

castrado en sus poderes jurisdiccionales para poder impartir justicia en ese tipo de

casos. Est absolutamente limitado a lo que diga la SUNAT, si por ejemplo, yo quiero

pedir una medida cautelar para evitar que esa decisin del tribunal fiscal no se me

ejecute todava yo tengo que afianzar por el mismo monto de la deuda tributaria; es

decir, estamos retrocediendo por lo menos unos 60 aos, en este concepto de pague primero, reclame despus. Y aqu estamos retrocediendo, estamos involucionando.

Lo que creo es que debemos fortalecer el sistema de justicia: tener mejores

jueces, pagarles mejor, hacer atractiva para los buenos estudiantes de derecho. (pero)

Cmo la vamos hacer atractiva si el mismo seor Presidente est reconociendo que les

estn debiendo el aumento que demanda la ley desde el ao 91, el propio aumento que manda la ley a los jueces superiores y a los de primera instancia.

Frente a ese escenario de discriminacin judicial, porque es una verdadera

discriminacin judicial, porque el poder ejecutivo le dice al poder judicial no te voy a dar el aumento que manda la ley o la sentencia del tribunal constitucional que es

obligatoria; pero s te voy a dar una partida presupuestaria para que crees los

juzgados tributarios, para que solamente a travs de esos juzgados se discutan los

temas o reclamaciones tributarias. Y quien le otorga esa partida al poder judicial? La

propia SUNAT, la parte involucrada en el cobro del tributo. Entonces Cul es balance

que tiene finalmente tiene el ciudadano? Muy poco.

Entonces, cada vez nos estn quitando espacios para reclamar, pero tambin

estamos perdiendo capacidad de reaccin frente a estos ataques al sistema

judicial.22

4.3. DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR COMO ARGUMENTO DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEGISLATIVO N 1121

AL CREAR EL ARTCULO 159 DEL CDIGO TRIBUTARIO.-

La medida cautelar es el instituto procesal que permite adoptar las medidas

necesarias a fin de asegurar la eficacia prctica de la decisin definitiva en el proceso.

De esta manera, la tutela cautelar se constituye como parte del derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva, reconocido en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin. En

este se sostiene que [e]l derecho a la medida cautelar forma parte necesariamente del derecho a la tutela judicial a travs de la efectividad constitucionalmente exigible a

esta, porque ese derecho ha de poder asegurar el cumplimiento futuro de la sentencia a

dictar y si es incapaz de ello, no se trata de una verdadera tutela23.

Sobre las medidas cautelares o derecho a la tutela cautelar, el Tribunal

Constitucional ha sealado que Al igual que el derecho al libre acceso a la

22

Programa de Televisin: Mira quin habla de Cecilia Valenzuela, publicado en http://www.youtube.com/

watch?v=6w3-taIHB-w&list=SPyz-UXBdXZFTm8OryfxX47WgK1bZoo0XH y

http://www.youtube.com/watch?v=LoR

GsnPLV1g&list=SPyz-UXBdXZFTm8OryfxX47WgK1bZoo0XH [fecha de visualizacin 27 de julio de

2013] 23

CHAMORRO BERNAL, Francisco. El derecho a la tutela judicial efectiva. Barcelona: Bosch. pg. 286.


jurisdiccin, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la





en el artculo 139. inciso 3), de la Constitucin. (FJ 49)24

Asimismo, ha sealado que Uno de los elementos que componen la tutela jurisdiccional y que la definen es la efectividad. La tutela jurisdiccional que la

Constitucin reconoce debe revestir, entre otras exigencias, efectividad. La tutela no se

agota en la sola provisin de proteccin jurisdiccional, sino que sta debe estar

estructurada y dotada de mecanismos que posibiliten un cumplimiento pleno y rpido

de su finalidad, de modo que la proteccin jurisdiccional sea real, ntegra, oportuna y

rpida.

Orientadas a este cumplimiento pleno se hallan justamente las medidas

cautelares. A travs de ellas se garantiza el aseguramiento del cumplimiento de una

sentencia estimatoria, posibilitando que el tiempo que tome el curso del proceso y las

incidencias de ste no comporten la inejecutabilidad de la sentencia o su ejecucin

incompleta o insuficiente. Dado que las medidas cautelares cumplen tan importante

funcin con respecto a la efectividad de la tutela jurisdiccional, ellas advienen en una

institucin que conforma este derecho, una institucin a travs de la cual se garantiza

la efectividad de la tutela jurisdiccional. En definitiva, conforme a esto, el derecho a la

tutela judicial efectiva protege tambin el acceso a una medida cautelar y su

mantenimiento, siempre y cuando no varen los presupuestos que la han habilitado. En

consecuencia, si dicha medida es dejada sin efecto de manera no conforme a derecho,

esto es, de manera contraria a la ley, tal acto constituye una afectacin del derecho a la

tutela judicial efectiva.25

Tribunal Constitucional ha sealado: Al igual que el derecho al libre acceso a la jurisdiccin, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la





en el artculo 139. inciso 3), de la Constitucin. No existira debido proceso, ni Estado

Constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad

judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisin adoptada por sta.

De lo cual se desprende que la funcin de la medidas cautelares est orientada en

su carcter instrumental a asegurar la efectividad del derecho demandado en el marco

de un debido proceso, no slo cuando se trate de procesos que adolecen de dilaciones

indebidas o que no se resuelvan dentro de los plazos establecidos, sino tambin cuando

se trate de la duracin ordinaria de los procesos. Existen procesos que por su duracin,

24

Expediente N. 0023-2005-PI/TC Tribunal Constitucional del Per. Jurisprudencia, [publicado en


[Consultado el 11 de enero de 2012]. 25

Expediente N. 06356-2006-AA/TC Tribunal Constitucional del Per. Jurisprudencia, [publicado en

lnea]. Disponible desde Internet en: www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/06356-2006-AA.html

[Consultado el 11 de diciembre de 2012].


aunque tramitados dentro de los respectivos plazos, pueden constituir un serio peligro

para eficacia del derecho.26

Lo indicado deja claro que las medidas cautelares buscan que el litigante que

pretende el amparo de sus derechos ante el Poder Judicial no vea afectado su derecho

por la dilacin del proceso, de all su naturaleza instrumental.

Tal como seala PRIORI: Si el derecho a la tutela cautelar es un derecho fundamental, cualquier situacin que la lesione o amenace es pasible de ser removida

jurisdiccionalmente por cualquiera de estos dos medios: (i) por los procesos

constitucionales adecuados en funcin de la naturaleza de la lesin o amenaza que

sufra el derecho fundamental a la tutela cautelar, o (ii) a travs de medios de defensa al

interior del proceso en el que especficamente se est produciendo la lesin o amenaza;

pues es inadmisible dentro de un Estado constitucional que se reconozca un derecho

como fundamental y que no se pueda solicitar proteccin jurisdiccional ante cualquier

situacin que le genere lesin o amenaza de lesin. 27

Adems, conforme seala PRIETO SANCHS: () de aquellas medidas cautelares que, buscando garantizar la tutela jurisdiccional efectiva, establecen algn

tipo de limitacin sobre la esfera de actuacin de una persona antes de que se haya

iniciado o concluido el proceso correspondiente. Tales medidas sern vlidas si es que

persiguen un fin constitucionalmente legtimo y resultan necesarias, adecuadas y

ponderadas en sentido estricto, correspondindole a los rganos competentes el velar

porque se cumplan estas exigencias28.

El artculo 159 del Cdigo Tributario incorpora un nuevo rgimen cautelar que

exige un contradictorio previo obligatorio, y una contracautela personal o real, cuyo

importe sea igual al monto por el que se concede la cautelar; sin admitir ninguna

excepcin. De esta manera, limita prima facie el derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva. En este sentido, los ms importantes Tribunales Constitucionales europeos

han sostenido unnimemente que la exclusin o an la limitacin- de medidas cautelares es contraria a los derechos fundamentales y, especficamente, al derecho a

la tutela judicial efectiva o a los derechos de defensa29.

4.4. TRASGRESIN AL DERECHO A LA IGUALDAD Y PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.-

26

Sentencia del Tribunal Constitucional recada sobre el Expediente No. 0023-2005-PI/TC. .

Disponible desde internet desde: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00023-2005-AI.html

(Consultado el 17 de setiembre de 2011) 27

PRIORI, Giovanni. La Tutela Cautelar. Su configuracin como Derecho Fundamental. ao 2006,

1era Edicin, Ara Editores, Per. Pg. 201. 28

Sobre estos temas puede consultarse: PRIETO SANCHS, L. Justicia constitucional y derechos

fundamentales. Trotta, Madrid, 2003, pp. 190 y ss.; BERNAL PULIDO, C. El principio de

proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,

2003, todo el libro; CARRASCO PERERA, A. El juicio de razonabilidad en la justicia constitucional. En:

"Revista Espaola de Derecho Constitucional", No. 11, pp. 39 y ss.; BUSTAMANTE ALARCN, R.

Derechos fundamentales y proceso justo. Ara Editores, Lima, 2001, pg. 162 y ss. 29

GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La batalla por las medidas cautelares. Derecho Comunitario Europeo y proceso contencioso administrativo espaol. Madrid: Civitas. 1992. pg.278.


Adicionalmente, en la medida que establece un rgimen exclusivo y especial para

la concesin de medidas cautelares contra el Tribunal Fiscal y la Administracin

Tributaria, afecta prima facie el derecho a la igualdad, recogido en el inciso 2 del

artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per. Concretamente, se trata del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas en la

propia Constitucin (origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin

econmica) o por otras (motivo de cualquier otra ndole) que, jurdicamente resultan relevantes30.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que fluye de la

sentencia antes citada, para determinar cundo nos encontramos ante una intervencin

inconstitucional, es necesario recurrir al test de razonabilidad y proporcionalidad.

Proyectado al derecho de igualdad, dicho examen debe considerar los siguientes niveles:

(i) determinacin del tratamiento diferente; (ii) determinacin de la intensidad de la

intervencin; (iii) examen de idoneidad; (iv) examen de necesidad; y (v) examen de

proporcionalidad.

Ciertamente, la incorporacin del artculo 159 del Cdigo Tributario establece un

trato diferenciado en razn a la parte demandada, puesto que crea un rgimen especial

aplicable nicamente a las medidas cautelares que tengan por objeto suspender o dejar

sin efecto cualquier actuacin del Tribunal Fiscal o la Administracin Tributaria.

La intensidad de la intervencin en este caso, se considerar grave, en tanto que la

medida interfiere con el ejercicio de un derecho fundamental. Si bien podra admitirse

que la finalidad de la norma resultara legtima, pues tiene por objeto garantizar el

derecho de defensa del Tribunal Fiscal y la Administracin Tributaria y procurar el

correcto cobro de los tributos, dicha norma no supera el test de necesidad.

En efecto, el examen de necesidad, de acuerdo a la doctrina constitucional, exige

que la medida adoptada sea la menos lesiva de los derechos fundamentales, que sea

igualmente idnea para la consecucin del fin.

De la revisin de los mecanismos procesales se puede advertir que existen

medidas menos lesivas que pueden lograr los objetivos propuestos. Algunas alternativas

para salvaguardar el derecho de defensa del Tribunal Fiscal y la Administracin

Tributaria son: (i) el recurso de oposicin actualmente aplicable al rgimen cautelar

general, mediante el cual el afectado por la solicitud cautelar puede presentar su defensa

ante el juez que la concedi, permitindole revisar la medida cautelar concedida a la luz

de los argumentos del afectado; y (ii) que el juez en ejercicio de sus atribuciones y

atendiendo el caso concreto pueda dispensar del contradictorio previo, cuando las

circunstancias puntuales lo exijan. De esta manera, se respetara tambin el criterio

judicial que ha sido suplantado por el mencionado rgimen cautelar especial.

De igual manera, existen otras medidas menos lesivas para asegurar el cobro de la

deuda tributaria en caso que el Estado resulte vencedor. Entre stas, podra mantenerse

la regulacin de la contracautela, facultando al juez de prescindir de dichos requisitos

atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, donde podr requerir la medida

cautelar que considere necesaria para respaldar la medida cautelar concedida.

30

Sentencia del Tribunal Constitucional N 00045-2004-AI/TC, de fecha 31 de marzo de 2006.


Asimismo, la norma no supera el examen de proporcionalidad puesto que no

permite atender a ninguna situacin de urgencia, privilegiando de manera exclusiva la

defensa previa del afectado con la medida. En efecto, el contradictorio previo

obligatorio sacrifica de manera absoluta la urgencia y eficacia de las medidas cautelares,

desnaturalizando su esencia.

Adicionalmente, condicionar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva al

ofrecimiento de una garanta pecuniaria, en trminos absolutos, no resulta proporcional.

La doctrina procesal nacional tambin se ha pronunciado respecto a la

inconstitucionalidad del artculo 159 del Cdigo Tributario. Respecto a los requisitos

del procedimiento, se seala que la norma resulta inconstitucional en tanto restringe la

posibilidad de solicitar una medida cautelar fuera del proceso y no permite una tutela de

urgencia, vulnerando el derecho a la tutela procesal efectiva.

Adicionalmente, al referirse a los requisitos de contracautela establecidos en la

norma, sostiene que [l]as situaciones antes descritas no hacen sino acreditar la inconstitucionalidad de la norma bajo anlisis, por tres razones fundamentalmente: (i)

porque hay casos en los que impide a los ciudadanos acceder a la tutela cautelar; (ii)

porque impide que el juzgador analice las particularidades del caso, sustituyndose el

legislador en la funcin jurisdiccional que le corresponde solo al Poder Judicial y (iii)

porque hay otros casos en los que la exigencia de estos especiales tipos de

contracautela es irrazonable, elevando, sin justificacin, en demasa los costos de

conseguir tutela cautelar31. En efecto, si aceptamos que la medida cautelar deba garantizar la tutela judicial efectiva y el valor eficacia en el proceso32, resulta lgico que el diseo de su procedimiento tambin lo haga.

En tal sentido, se ha podido apreciar que el artculo 159 del Cdigo Tributario

resulta contrario a los derechos fundamentales de tutela jurisdiccional efectiva e

igualdad, reconocidos expresamente por la Constitucin y los instrumentos

internacionales sobre derechos humanos. Por ello, tomando en cuenta lo establecido por

la Constitucin segn el cual es un deber primordial del Estado "garantizar la plena

vigencia de los derechos humanos" (artculo 44) y que corresponde al Poder Ejecutivo

"cumplir y hacer cumplir la Constitucin y los tratados" (artculo 118 inciso 1) resulta

conveniente que el Congreso disponga su derogacin.

5. EL PROCESO DE AMPARO COMO GARANTA CONSTITUCIONAL

DE LOS CONTRIBUYENTES.-

La presentacin de amparos siempre ha causado controversia pues en algunos

casos se ha considerado que se hace un uso indebido de este proceso constitucional, as

tenemos que hubo discusiones sobre el fallo que iba emitir el Tribunal Constitucional

(TC), el cual tena como proceso declarar la inconstitucionalidad de los artculos 2, 4,

5, 6 y 7 de la Ley N. 28476 y, por extensin, de los artculos 5 y 10 del Decreto de

31

PRIORI POSADA, Giovanni. La inconstitucionalidad de la regulacin del procedimiento para el pedido y obtencin de medidas cautelares en los procesos contenciosos administrativos tributarios. En: Revista Jurdica Thomson Reuters N 26. 2013 pg.12.

32 MONROY GLVEZ, Juan. Temas de proceso civil. Lima: Librera Studium. 1987. pg.15.


Urgencia N. 122-2001 ) que tendra como efecto limitar la tutela constitucional a las

personas jurdicas en el proceso de Amparo, lo cual tiene directa relacin a la proteccin

de los derechos fundamentales de dichas entidades en asuntos tributarios, en el cual el

TC resolvi declarar infundada dicha pretensin. 33

Asimismo, en Octubre de 2011 el TC public la sentencia recada en el

Expediente N 03417-2011-AA, correspondiente al proceso de amparo seguido por un

contribuyente (persona natural) contra el Ejecutor Coactivo y la Intendencia Regional

de Lima de la SUNAT y el Tribunal Fiscal, el objeto de la demanda era dejar sin efecto

el procedimiento de ejecucin coactiva iniciado respecto de las rdenes de pago giradas,

a pesar de haberse presentado el recurso de reclamacin. El TC declar la demanda

improcedente pues consider que la revisin judicial establecida en la Ley del

Procedimiento de Ejecucin Coactiva es una va igualmente satisfactoria para este tipo

de casos.

Esta Sentencia ha sido criticada por ESCOBAR (2011), quien considera que la

revisin judicial es solo aplicable para aquellos procesos de ejecucin coactiva seguidos

por rganos del Estado distintos a la SUNAT, por lo que concluye que el TC incurre en error esta sentencia, pues delega un amparo al considerar indebidamente que en el

caso de autos resulta de aplicacin el proceso de revisin judicial previsto en el

artculo 23 de la Ley N 26979.34

Por lo tanto, en este contexto, resulta valido analizar si es posible limitar la tutela

constitucional va el proceso de amparo de las personas jurdicas as como los efectos de

la sentencia del Expediente N 0005-2006-PI/TC del TC sobre el amparo en lo

tributario.

De acuerdo a nuestras normas procesales en materia constitucional los procesos

constitucionales de Habeas Corpus, Amparo, Habeas Data y Cumplimiento, tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado

anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constit

Documents

01 Critica Al Proceso Cautelar Tributario en El Contencioso_mza