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ANÁLISIS Y DEVENIR DE LOS ESQUEMAS DE TERCERIZACIÓN
-CONTRATISTAS INDEPENDIENTES Y COOPERATIVAS DE TRABAJO
ASOCIADO –
EN EL DERECHO DEL TRABAJO COLOMBIANO
TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR PARA EL TÍTULO DE ABOGADO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTA D.C.
2013
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ANÁLISIS Y DEVENIR DE LOS ESQUEMAS DE TERCERIZACIÓN
- CONTRATISTAS INDEPENDIENTES Y COOPERATIVAS DE TRABAJO
ASOCIADO-
EN EL DERECHO DEL TRABAJO COLOMBIANO
CATALINA MEJIA PIZANO
MARIA CAMILA BAUTISTA ROSASCO
TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR PARA EL TÍTULO DE ABOGADO
DIRECTOR
JUAN MANUEL GUERRERO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTA D.C
2013
3
NOTA DE ADVERTENCIA
“Resolución N° 13 de julio de 1946, artículo 23: La Universidad no se hace
responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo
velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y porque
las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en
ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia.”
4
RESUMEN
La presente monografía jurídica busca realizar un análisis de los esquemas de
tercerización laboral, a través del estudio de las figuras del contratista independiente y
las cooperativas de trabajo asociado, con el fin de establecer los parámetros
regulatorios, antecedentes jurisprudenciales y aplicación práctica de las precitadas
figuras jurídica. Lo anterior para definir los posibles riesgos y contingencias a los que
se enfrentan las compañías que utilizan los esquemas de tercerización y evitar de esta
forma que dichos esquemas objeto de estudio se conviertan en vehículos defraudatorios
de los derechos laborales y en una práctica de dumping social.
Palabras clave: contratistas independientes, cooperativas de trabajo asociado,
tercerización laboral, dumping social.
ABSTRACT
This research work seeks legal analysis of labor outsourcing schemes, through the study
of the figures of independent contractor and worker cooperatives, in order to set the
regulatory parameters, legal background and practical application of the aforementioned
legal figures. All of this, in order to define the risks and contingencies faced by
companies using outsourcing schemes and thus avoiding such schemes from
defrauding the law and the workers legal rights.
Key words: outsourcing schemes, independent contractor, worker cooperatives.
5
ANÁLISIS Y DEVENIR DE LOS ESQUEMAS DE TERCERIZACIÓN-
CONTRATISTAS INDEPENDIENTES Y COOPERATIVAS DE TRABAJO
ASOCIADO EN EL DERECHO DEL TRABAJO COLOMBIANO
1. GENERALIDADES ACERCA DEL DERECHO DEL TRABAJO .................................. 8
1.1. CONCEPTO ........................................................................................................................... 8
1.2 MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DEL TRABAJO ............................ 11
1.2.1 El DERECHO DEL TRABAJO EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO11
1.2.2 RECONOCIMIENTO DEL DERECHO AL TRABAJO COMO DERECHO
FUNDAMENTAL, EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991. ..............................................13
1.3. EL CONTRATO DE TRABAJO Y SUS ELEMENTOS ............................................... 19
1.3.1 CONTRATO DE TRABAJO Y RELACIÓN LABORAL ..................................19
1.3.2 ELEMENTOS PROPIOS DEL CONTRATO DE TRABAJO .........................23
1.4 LA TEORÍA DEL CONTRATO REALIDAD Y SU PROYECCIÓN EN LAS
FORMAS ALTERNATIVAS DE VINCULACIÓN DE PERSONAL ............................... 31 2. El OUTSOURCING (TERCERIZACION), COMO ESQUEMA DE
FLEXIBILIZACION LABORAL. ................................................................................................. 35
2.1 CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA ...................................................................... 35
2.2 VENTAJAS DE LA IMPLEMENTACION DEL ESQUEMA OUTSOURCING ... 39
2.3 DESVENTAJAS E IMPLICACIONES LABORALES DEL OUTSOURCING. .... 41 2.4 DIFERENCIAS ENTRE INTERMEDIACIÓN LABORAL, TERCERIZACIÓN
(OUTSOURCING) Y DOWNSIZING ......................................................................................... 43
3. MANIFESTACIONES DE LA TERCERIZACIÓN .......................................................... 48 3.1 CONTRATISTAS INDEPENDIENTES: CONCEPTO Y ORIGEN DE LA
FIGURA ................................................................................................................................................. 48
3.1.1 ELEMENTOS DE LA FIGURA: CONTRATISTAS INDEPENDIENTES 51
3.1.2 MANEJO PRÁCTICO DEL ESQUEMA DEL CONTRATISTA
INDEPENDIENTE EN EL DERECHO DEL TRABAJO COLOMBIANO ............56
3.1.3 LÍNEA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO
DE SOLIDARIDAD LABORAL EN LA FIGURA DEL CONTRATISTA
INDEPENDIENTE .....................................................................................................................63
3.2 LA FLEXIBILIZACIÓN DE LA VINCULACIÓN DE PERSONAL MEDIANTE
EL ESQUEMA DE LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO ...................... 68 3.2.1 COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO: EVOLUCIÓN HISTÓRICA
..........................................................................................................................................................71
3.2.2 LA DESVIACIÓN DEL OBJETO SOCIAL DE LAS CTA CONTEMPLADO
INICIALMENTE POR LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA E INTERNACIONAL
..........................................................................................................................................................74
4. EL CONTRATO REALIDAD EN LAS CTA Y LOS CONTRATISTAS
INDEPENDIENTES: HACIA UN NUEVO PANORAMA REGULATORIO DE LA
6
FIGURA DE LOS CONTRATISTAS INDEPENDIENTES A LA LUZ DEL
DECRETO 2025 DE 2011 ................................................................................................................ 85
CONCLUSIONES ............................................................................................................................... 98
7
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo busca realizar un estudio de los esquemas de tercerización
denominados Contratistas Independientes y Cooperativas de Trabajo Asociado en
Colombia, buscando generar una comprensión de los conceptos fundamentales y básicos
de las estructuras contractuales antes mencionadas, así como los requisitos que deben
cumplir para una correcta aplicación y ejecución en la práctica, lo anterior buscando que
la tercerización no se convierta en un vehículo de defraudación del contrato de trabajo,
ni en practicas de dumping social y que por el contrario, sean mecanismos de
flexibilización que les permita a las compañías concentrarse en el core bussines de sus
actividades y delegar procesos o subprocesos alternativos de su producción a empresas
especializadas en la realización de los mismos, respetando siempre los derechos
laborales de los trabajadores de la empresa con quien se efectúa la tercerización y
teniendo unas correctas prácticas contractuales que no generen contingencias.
Por otra parte, estudiaremos el nuevo marco regulatorio que con ocasión de la firma del
TLC con Estados Unidos se generó para las CTA y como esta normatividad impacta la
concepción del esquema de contratación a través de contratistas independientes, puesto
que impone nuevos criterios y reglas para el funcionamiento de dicha estructura de
contratación, las cuales a nuestro entender ya habían venido siendo fijadas a través de
múltiples pronunciamientos jurisprudenciales.
Así las cosas, con el presente trabajo pretendemos colaborar para que existan criterios
definidos y buenas prácticas contractuales cuando se trate de la implementación de
esquemas de tercerización.
8
1. GENERALIDADES ACERCA DEL DERECHO DEL TRABAJO
1.1. CONCEPTO
Es regla metódica, observada desde los tiempos de la filosofía griega, no abordar el
estudio de una disciplina sin antes ofrecer de ésta una noción general. Varios han sido
los criterios de diferentes autores a la hora de definir qué se puede entender por el
derecho laboral o derecho del trabajo.
Autores como Kaskel se inclinan por definiciones político-sociales, mientras que otros
como Bry y Bottai predominan las nociones económicas, es decir conciben el derecho
laboral como una regulación legal de las fuerzas productoras. Por su parte, tratadistas
como Scelleicastorena han llegado a configurar al derecho del trabajo como un derecho
estatutario o de clase al igual que un derecho profesional y un derecho de los
trabajadoresi.
Otros autores como el argentino Antokoletz, lo conceptúan como un derecho que regula
las relaciones entre el capital y el trabajo; y finalmente existen autores norteamericanos
como Commons y Andrews, que prefieren no dar un concepto sobre la materia.
Para el connotado tratadista español, catedrático de la Universidad de Madrid, Eugenio
Pérez Botija, el derecho del trabajo o derecho laboral es “ el conjunto de principios y
normas que regulan las relaciones de empresarios y trabajadores y de ambos con el
Estado, a los efectos de la protección y tutela del trabajo”. Recoge esta definición los
dos fines o aspectos, que según la doctrina española, tiene el moderno derecho laboral,
es decir, el fin normativo o regulador en la disciplina de relaciones interindividuales y el
fin tutelar o protector, cuando se alude a las relaciones con el Estado.
9
Desde el punto de vista jurídico, el derecho del trabajo se concibe como “el conjunto de
todas las normas jurídicas de índole estatal o autónoma, que regulan la situación jurídica
de las personas directamente interesadas en la relación de trabajo dependiente, sea como
trabajadores, empleadores o de cualquier otro modo, y de las personas asimiladas por la
ley parcialmente a los trabajadores con respecto a la relación de trabajo de ella”. ii
El autor argentino, Guillermo Cabanellasiii
, en la obra “Compendio de derecho laboral”,
destaca en su definición el papel del Estado frente a los trabajadores y empresarios.
Define el derecho del trabajo “como aquel que tiene por contenido principal la
regulación de las relaciones jurídicas entre empresarios y trabajadores, y de unos y otros
con el Estado, en lo referente al trabajo subordinado, y en cuanto atañe a las profesiones
y a la forma de prestación de servicios, y también en lo relativo a las consecuencias
jurídicas mediatas e inmediatas de la actividad laboral dependiente.
Sin embargo, partiendo de la base de que el concepto del derecho del trabajo no puede
ser uniforme, sino que difiere según la política social del Estado, así como de las
diferentes áreas de la actividad humana, mal podríamos plantear una única definición de
carácter individualista con miras a definir el derecho laboral. Como consecuencia de lo
anterior, es menester analizar cada contexto socio jurídico en particular a la hora de
encontrar una definición acertada para el derecho del trabajo, pues ciertamente las
relaciones entre el capital y el trabajo con miras al equilibrio social, trascienden el marco
meramente contractual laboral, y se complementan con otros factores propios de la
política de cada Estado.
10
Hoy la norma laboral tiene unos fines y propósitos más amplios, ya que como lo expresa
la Declaración de Derechos Sociales y la Ley Mexicana del Trabajo, ella es “la norma
que se propone realizar la justicia social en el equilibrio de las relaciones entre el trabajo
y el capital”. Por su parte, el Código Sustantivo del Trabajo, adoptado por la ley 141 de
1961, en su artículo primero retoma lo dicho por la Ley Mexicana del Trabajo,
consagrando como fin primordial del derecho del trabajo “lograr la justicia en las
relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de
coordinación económica y equilibrio social”.
Sin perjuicio de lo anterior, el concepto que durante tiempos se ha tenido de derecho del
trabajo, ha venido siendo revalorado como consecuencia de la globalización económica
y de la necesidad de las compañías de ser más eficientes, reduciendo costos y generando
trabajos más especializados, lo anterior para lograr una mayor competitividad en el
mercado, situación que ha generado que dentro del ámbito del derecho laboral aparezcan
unos esquemas de contratación alternativos denominados tercerización, que permiten a
las empresas centrarse en su core bussines y delegar en terceros las áreas o actividades
que no se tienen como centrales para el desarrollo del negocio de la compañía, terceros
que adicionalmente son especialistas en la ejecución de las actividades o en la
realización de las obras que se les encargan.
Sin perjuicio de lo anterior, respetando la génesis del derecho del trabajo, estos
esquemas de tercerización no se pueden convertir en una herramienta de fraude frente a
las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, tal como ha sido concebido por los
autores que hemos venido mencionando, razón por la cual en los apartes capítulos
siguientes del presente trabajo de grado analizaremos la estructura, el deber ser y la
desnaturalización que en Colombia se ha realizado de los esquemas de tercerización,
11
centrando nuestro análisis en la figura de los contratistas independientes, esquema
también denominado outsourcing.
1.2 MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DEL TRABAJO
1.2.1 El DERECHO DEL TRABAJO EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
Con el fin de realizar un análisis de la influencia del Estado Social de Derecho en
materia de derecho del trabajo Colombiano, es necesario hacer una breve introducción
de la constitucionalización del derecho laboral colombiano, fundamentos que es
necesario tenerlos en cuenta para comprender la problemática de los esquemas de
tercerización utilizados en Colombia.
El artículo 1 de la Constitución, erige al Estado Social de Derecho como principio
medular del Estado Colombiano. El concepto de Estado Social de Derecho, nació en
Europa en la segunda mitad del siglo XX, como una forma de organización estatal
encaminada a “Realizar la justicia social y la dignidad humana mediante la sujeción de
las autoridades públicas a los principios, derechos y deberes sociales de orden
constitucional”iv
. “De esta forma, el objetivo central de esta organización política es el
de una íntima interrelación entre los conceptos del Estado y la Sociedad, la cual se
visualiza ya no como un ente compuesto de sujetos libre e iguales en abstracto (según
ocurría en el Estado liberal), sino como un conglomerado de personas y grupos en
condiciones de desigualdad realv”
Así las cosas, el Estado Social de Derecho se caracteriza por la consagración y
reconocimiento de derechos de carácter individual (como el derecho fundamental a la
dignidad humana y el derecho al trabajo) y a la misma vez, reconoce derechos de orden
12
colectivo entre los que se encuentran el derecho de asociación sindical y el derecho a la
huelga.
El alcance del principio de Estado Social de Derecho respecto de la relación entre las
autoridades y la persona individualmente considerada es bastante amplio, y se ve
reforzado por los principios fundamentales de la dignidad humana, el trabajo, la
solidaridad y la igualdad (Art. 1 y 13 de la Constitución). Bajo el principio fundamental
del trabajo, sobre el que igualmente se funda el Estado Social de Derecho, justifica la
intervención del Estado en la Economía, para garantizar pleno empleo a los recursos
humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan
acceso efectivo a los bienes y servicios básicos (art. 334, inciso 2, Constitución Política).
De esta forma, el Estado Social de Derecho, por medio de la política económica estatal,
debe ser agente y garante para la creación de empleo en el mercado laboral, todo ello
dentro del marco constitucional de protección especial al trabajo (art. 25 y 53 de la
Constitución).
Una vez realizada esta breve introducción sobre los pilares que cimientan el Estado
Social de Derecho, es posible concluir que este último orienta al legislador en su tarea de
dictar normas enfocadas a la protección del trabajador frente al empleador tanto en
escenarios de derecho individual como colectivo. Igualmente, cabe resaltar que es
precisamente la tarea proteccionista y garantista del Estado Social de Derecho, la que
promueve el respeto por los derechos mínimos e irrenunciables inherentes a los
trabajadores. Este punto es de gran relevancia en nuestro trabajo, si se tiene en cuenta
que los esquemas de tercerización siempre deben respetar los derechos mínimos e
irrenunciables que consagren las normas laborales, tanto en asuntos individuales y
13
colectivos del trabajo, toda vez que los esquemas de tercerización no pueden convertirse
en un vehículo de defraudación de las obligaciones derivadas de los vínculos laborales.
Ahora bien, el objetivo de esta monografía jurídica, está ampliamente permeado por la
concepción del Estado Social de Derecho, que recobra vital importancia a la hora de
analizar situaciones tales como los esquemas de tercerización laboral, que en ciertas
ocasiones desconocen y distorsionan los principios y derechos de los trabajadores
contemplados en la Constitución de 1991 y en la ley.
1.2.2 RECONOCIMIENTO DEL DERECHO AL TRABAJO COMO DERECHO
FUNDAMENTAL, EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991.
La noción de trabajo tiene una aparición inicial en el preámbulo de la Constitución
Nacional, promulgada el 4 de julio de 1991, al igual que en el artículo primero que
define los principios de un Estado Social de derecho. El preámbulo de la Carta Política
es del siguiente tenor: “ El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano,
representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la
protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus
integrantes la vida, la convivencia, el TRABAJO, la justicia, la igualdad, el
conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y
participativo, que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido
a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga
la siguiente Constitución Política Colombianavi
”(Mayúsculas, fuera del texto).
La primera inquietud que surge tras la lectura del tenor literal de este preámbulo, es su
efecto jurídico y vinculante. La Corte Constitucional, mediante Sentencia C 479 de
agosto 6 de 1992, dio respuesta al interrogante de si la concepción jurídica del derecho
14
se agota en las normas y se circunscribe únicamente al campo del articulado. En palabras
de la Corte “el preámbulo de la Constitución incorpora, mucho más allá de un simple
mandato específico, los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurídico; los
principios que inspiran al constituyente para diseñar de una determinada manera la
estructura fundamental del Estado; la motivación política de toda normatividad; los
valores que esa constitución aspira realizar y que trasciende la pura literalidad de sus
artículos (…) Juzga la Corte Constitucional, que el preámbulo goza de poder vinculante
en cuanto sustento del orden que la Carta instaura, y por tanto, toda norma sea de orden
legislativo o de otro nivel que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en él
señalados, lesiona la Constitución porque traiciona sus principios”.
Así las cosas, podemos observar que el trabajo es uno de los fines esenciales del Estado
Social de Derecho, y por consiguiente goza de una especial protección. Lo anterior
porque las relaciones entre trabajador y empleador en todas sus manifestaciones tienen
una gran incidencia en el desarrollo social y económico del país.
Siguiendo con la estructura del articulado de la Constitución Política, se observa que la
constitucionalización del derecho laboral sale a relucir tras el análisis del art. 25 que
consagra el derecho al trabajo como un derecho fundamental. El referido artículo reza:
“el trabajo es un derecho y una obligación social y goza en todas sus modalidades de la
especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones
dignas y justas.”
En reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha reconocido el derecho del trabajo
como un derecho fundamental “Las sentencias T 457, T 446 y T 462 de 1992,
reconocieron que el trabajo es un derecho fundamental que goza de especial protección
15
del Estado y además es uno de los bienes que para todos pretende conseguir la
organización social, según el preámbulo y uno de los valores fundamentales de la
República según el artículo1”vii
.
Así mismo, la Honorable Corte Constitucional, en Sentencia T 457 de 1992 reconoció
la importancia de que en toda relación laboral se tengan en cuenta los principios
rectores consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política: “la igualdad de
oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil proporcional
a la cantidad y la calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad de los
beneficios mínimos establecidos en las normas laborales; facultad para transigir y
conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles; situación más favorable al trabajador
en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho;
primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación; el adiestramiento
y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador
menor de edad”. (Subrayado fuera de texto).
La confluencia de estos principios y su debida aplicación hacen del derecho al trabajo
una disciplina encaminada a proteger los derechos y las garantías de los trabajadores
frente a las arduas y duras condiciones del mercado laboral. Los principios mencionados
con anterioridad, permiten la materialización efectiva de los fines del Estado Social de
Derecho y por ende propenden por la justicia y el equilibrio social.
En efecto el artículo 53 de la Constitución Política consagra uno de los principios
fundamentales para este trabajo investigativo. Dicho principio es el de la “Primacía de la
realidad sobre las formas contractuales” el cual según la Corte Constitucional :
16
“Conforme lo establece el artículo 53 de la Carta Fundamental, el principio de la
prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la
relación laboral, implica un reconocimiento a la desigualdad existente entre
trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de
aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las
simples formalidades. Y si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal
o desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento
de una subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia
la cual se presta el servicio, se configura la existencia de una evidente relación laboral,
resultando por consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha
situación ostente la calidad de trabajador, tenga que ser este quien deba demostrar la
subordinación jurídica.viii
”
Ha dicho la honorable Corte Suprema de Justicia al analizar la primacía de la realidad y
los hechos que la configuran lo siguiente;
"En anteriores ocasiones esta Sala ha explicado que en materia laboral los datos
formales que resultan de documentos contractuales o similares, aunque sean elaborados
de buena fe y con todas las apariencias de legalidad que sean del caso, no
necesariamente son definitivos para establecer la existencia o inexistencia del vínculo
contractual laboral, ya que deben preferirse los datos que ofrece la realidad de la
relación jurídica analizada, si contradice lo que informan los aludidos documentos”.ix
Al respecto, el tratadista Deveali sostiene que: "la mayoría de las normas que
constituyen el derecho del trabajo se refieren más que al contrato considerado como
negocio jurídico, y a su estipulación a la ejecución que se da al mismo, por medio de la
17
prestación del trabajo; y la aplicabilidad y los efectos de aquellas, dependen, más que
del tenor de las cláusulas contractuales, de las modalidades concretas de dicha
prestación." Y agrega: "también en esta oportunidad, la realidad de los hechos
prevalece sobre la apariencia contractual."x
En el mismo sentido, el autor Cabanellas, cuya doctrina acerca del contrato realidad ha
sido citada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia expresa:
"Muchas veces se trata de dar a un trabajador subordinado la apariencia de un
trabajador autónomo. Esta situación es tan frecuente que obliga a los tribunales a
determinar no que el conjunto sea simulado y simplemente establecer la verdadera
naturaleza de la prestación. En esta forma, las disposiciones del Código Civil sobre la
simulación de contratos se borra para penetrar en el contrato realidad;-esto es, en la
ejecución de la prestación de un trabajo, deduciendo de ello sus caracteres esenciales
para llegar a la determinación de la naturaleza del vínculo que liga a la partes." Y cita
a Deveali cuando afirma: "Para simular un contrato de locación de obra o de servicio
que oculta el verdadero contrato de trabajo se utilizan diversos recursos. En todos los
casos debe tratarse como hemos dicho de llegar al contrato realidad a la efectiva
prestación, al orden de la relación habida entre las partes, para determinar la
verdadera naturaleza jurídica del acto cumplidoxi."
De manera consecuente y paralela a la doctrina, la Corte Constitucional ha sostenido que
basta con la prestación efectiva de trabajo para que surjan derechos a favor del
trabajador y que siempre que se realice una actividad en condiciones de subordinación
habrá lugar a una relación de carácter laboral. La Sentencia C-555 de 1994 señala al
respecto:
18
“La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo
condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da
origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del
estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la
materia. La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar
derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar,
salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la
trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a
aplicarse de manera imperativa cuando quiera que se configuren las notas esenciales de
la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o
denominación que le hayan querido dar al contratoxii
”
La Sentencia C-1110 de 2001 de la misma corporación, reitera y amplía lo que en la
citada sentencia de 1994 se dijo en desarrollo del principio de la primacía de la realidad
sobre las formas así:
“La relación de trabajo dependiente nace primordialmente de la realidad de
los hechos sociales, por cuanto cada vez que una persona natural aparece
prestando servicios personales bajo continuada subordinación o dependencia
a otra persona natural o jurídica, surge a la vida del derecho una relación
jurídica de trabajo dependiente, originando obligaciones y derechos para las
partes contratantes que fundamentalmente se orientan a garantizar y proteger
a la persona del trabajador.xiii
”
19
En suma el análisis de este principio es vital en el desarrollo del tema tratado en el
presente trabajo investigativo, ya que se convierte en el fundamento constitucional del
cual se derivan las limitaciones a los esquemas de tercerización laboral.
Así mismo, la comprensión adecuada del principio de la primacía de la realidad,
demarca los parámetros que deben respetar los esquemas de tercerización laboral, toda
vez que una utilización adecuada del esquema de contratistas independientes u
outsourcing supone que la actuación del contratista sea completamente autónoma,
independiente y autogestionaria, de tal manera que el contratante no puede realizar actos
de subordinación sobre los trabajadores del contratista, pues de lo contrario se generaría
una contingencia de que en aplicación del principio de la primacía de la realidad,
judicialmente se declare la existencia de un contrato de trabajo entre el personal del
contratista y el contratante, con los efectos que más adelante señalaremos.
A manera de conclusión del presente acápite se puede señalar que en aplicación del
principio de la primacía de la realidad, los esquemas de contratación a través de terceros,
llámense contratistas independientes o cooperativas de trabajo asociado, no deben
convertirse en figuras jurídicas para ocultar verdaderas relaciones laborales, por lo que
desde ya es menester enunciar que el primer requisito para desarrollar buenas prácticas
de contratación a través de contratistas independientes es establecer una segmentación y
definición contractual que permita evidenciar que el contratista es completamente
autónomo en el manejo de sus trabajadores.
1.3. EL CONTRATO DE TRABAJO Y SUS ELEMENTOS
1.3.1 CONTRATO DE TRABAJO Y RELACIÓN LABORAL
20
La inducción al concepto de contrato de trabajo resulta de gran importancia en este
trabajo investigativo, ya que su definición y la consecuente determinación de sus
elementos, serán parámetros claros para determinar las consecuencias derivadas de la
degeneración y transgresión de las formas alternativas de vinculación de personal
(contratistas independientes y cooperativas de trabajo asociado), diferentes al contrato de
trabajo.
El artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, establece que “el contrato de trabajo
es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra
persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la
segunda y mediante remuneración (…)”
Es importante aclarar que el contrato de trabajo es un contrato que tiene las siguientes
características: es un contrato consensual, bilateral, es principal, es oneroso, de tracto
sucesivo, conmutativo, intuitu personae, innominado para el derecho común y nominado
en el derecho laboral. Sin embargo es menester resaltar que las últimas leyes
colombianas de carácter social, tanto sustantivas como procesales, hablan
insistentemente no sólo de contrato de trabajo, sino además de la relación de trabajo, lo
cual obliga a estudiar las dos institucionesxiv
.
La doctrina laboral ha sido unánime en decir que para que surja en la realidad un
contrato de trabajo y por ende obligaciones para el patrono y el trabajador, no basta que
haya existido en ellos un libre consentimiento y un objeto adecuado, sino que además es
necesario que el trabajador haya comenzado a prestar el servicio. Igualmente, siendo la
subordinación la columna vertebral del contrato de trabajo, es necesario que ésta se
proyecte de forma insistente en la realidad. Es precisamente a esta última situación a la
21
que se le denomina relación de trabajo, para oponerla o diferenciarla del acta jurídico
constitutivo del contrato. Por consiguiente resulta indispensable establecer que en el
derecho laboral no es suficiente con la existencia del contrato, puesto que se requiere
además un cumplimiento efectivo de las obligaciones del contrato para que exista y sea
válido.
A partir de lo anterior, resulta notoria la relación y vinculación íntima que existe entre la
relación laboral y el contrato. Para el autor Guillermo González Charry, en el contrato de
trabajo, el consentimiento supone, como es natural, el compromiso de cumplir las
obligaciones que integran la relación de trabajo, es decir, el trabajador queda
comprometido a cumplir las órdenes del empleador, y éste a poner a disposición de
aquel, los elementos que faciliten la prestación del servicio. Si esto no ocurre, podrá
afirmarse que las partes han celebrado efectivamente un contrato de trabajo, pero no hay
entre ellas una relación laboral.
Como consecuencia directa de lo dicho, es posible destacar lo siguiente:
-Los elementos del contrato de trabajo son más bien elementos de la relación de trabajo.
Para que el acto jurídico exista requiere de la concurrencia de requisitos diferentes de los
que caracterizan la relación.
-Para que exista una relación de trabajo, no es necesario que se presenten los elementos
constitutivos del contrato, pues esta podrá darse sin la presencia del acuerdo de
voluntades. Por consiguiente, para que exista la relación de trabajo sólo se requiere en
principio la prestación efectiva del servicio.
-“Sin que el simple acto jurídico, integrado por consentimiento, capacidad, objeto y
causa lícitos, esté desprotegido en caso de incumplimiento, lo que específicamente
22
amparan las leyes sociales es el hecho de la prestación del servicio; de lo cual surgen dos
notables consecuencias a saber: a) que el contrato de trabajo es un contrato-realidad, en
donde, más que a las fórmulas y a las teorías, se atiende al aspecto fáctico o material del
compromiso contraído, y b) que todas aquellas garantías conocidas en la legislación con
el nombre de prestaciones sociales, solo se explican y surgen a la realidad patrimonial
del asalariado, en el grado y en la medida en que efectiva y evidentemente se haya
prestado un servicio”xv
.
-Al ser la realidad y no las formas lo que determina el contenido y la naturaleza de la
relación de trabajo, esta nunca dependerá de lo que las partes hayan acordado, ni se
somete a la denominación de buena o mala fe que las partes le hayan asignado al
contrato.
23
1.3.2 ELEMENTOS PROPIOS DEL CONTRATO DE TRABAJO
Algunos autores denominan elementos propios del contrato de trabajo a los que nuestro
ordenamiento laboral cataloga como elementos esenciales. Dichos elementos califican el
contrato, y por tanto configuran jurídicamente la relación de trabajo. De allí que los
elementos configurativos propios de la relación laboral (subordinación o dependencia,
remuneración y prestación personal del servicio, permiten que por vía judicial se pueda
presentar una declaración de vinculación laboral entre quien se beneficia del servicio y
quien lo presta, con todos sus efectos salariales, prestacionales, y pago de cotizaciones al
sistema integral de seguridad social, así formal o contractualmente se intente desconocer
la existencia del vínculo laboral. Lo anterior es frecuente que ocurra en los casos de
deslaboralización en donde los empleadores buscan realizar tercerización, para evadir
los compromisos y obligaciones contempladas por la legislación laboral, lo cual a
nuestro parecer constituye un fraude al contrato de trabajo.
El artículo 23 de la legislación laboral, consagra los elementos esenciales del contrato de
trabajo:
“Art. 23 C.S.T.- Elementos esenciales. Subrogado art. 1o Ley 50 de 1990.
1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos
esenciales:
a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;
b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador,
que faculta a este para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en
cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe
24
mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el
honor, la dignidad y los derechos del trabajador en concordancia con los tratados o
convenios internacionales que sobre derechos humanos obliguen al país, y
c. Un salario como retribución del servicio.
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe
contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras
condiciones o modalidades que se le agreguen”.
Dada la trascendencia del tema, para el desarrollo del objeto de investigación, es
importante detenernos en cada uno de los elementos a saber:
a) La actividad personal del trabajador: Implica la prestación personal del
servicio u oficio a que el trabajador se ha obligado con el empleador, sin la
ayuda o concurrencia de ninguna otra persona y sin que el titular de la relación
pueda ser reemplazado por otra, es decir, la relación y el contrato de trabajo son
intuitu personae. De esta forma, se descarta la idea de que la labor sea llevada a
cabo por otra persona natural o por una persona jurídicaxvi
.
b) Subordinación o dependencia: Consiste en la facultad que tiene el empleador
para exigir al trabajador el cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o
cantidad de trabajo; e imponerle reglamentos; y al trabajador de respetarlas y
cumplirlas.
El autor Guillermo Cabanellas define la subordinación de la siguiente forma: “
En lo laboral la subordinación equivale al Estado de limitación de la autonomía
del trabajador, sometido a la potestad patronal, por razón de su contrato y en el
25
desempeño de sus servicios, por autoridad que ejerce el empresario en orden al
mayor rendimiento de la producción y del mejor beneficio de la empresa”xvii
.
Para otros autores, la subordinación proviene de la potestad del empresario para
ejercer los siguientes poderes: un poder de organización o reglamentario; un
poder de dirección en sentido estricto y un poder disciplinario. Por el primero se
concibe la actividad laboral como un orden dinámico productivo con una
estructuración fija y una organización capaz de realizar distintas actividades con
miras a obtener un resultado productivoxviii
.
Las funciones de dirección se justifican “no tanto en el hecho de ser dueños de los
bienes y derechos que constituyen la infraestructura empresaria, sino en el de haber
sido su organizador o creador y tener a su cargo la coordinación de los diversos
elementos necesarios para alcanzar el objetivo social”xix
.
Justo López afirma que el poder directivo, en sentido preciso, es el que hace a la
ejecución del proyecto que es la empresa, montado en el poder de organización y del que
se derivan las órdenes concretas y particulares; las estrategias y técnicas que convienen
para el fin de la empresa. Así mismo, por el poder disciplinario, se postula la autoridad
para hacer cumplir las órdenes e instaurar la obediencia debida en la necesidad de
conservar la disciplina dentro de la empresa para la obtención de los fines
empresarialesxx
.
En este orden de ideas, la subordinación se convierte en el elemento esencial y
diferenciador de la relación de trabajo, pues esta representa la obediencia del trabajador
frente al empleador y la obligatoriedad de acatar las órdenes, reglamentos, y demás
26
directrices disciplinarias que el empleador tome; sin embargo dicho poder subordinante
no podrá nunca desconocer y vulnerar los derechos mínimos del trabajador.
Adicionalmente, de esta facultad emana la posibilidad que tiene el empleador de aplicar
procedimientos y medidas disciplinarias, establecer el salario del trabajador, condiciones
del trabajo, y en general tomar cualquier tipo de decisión respecto a la prestación
personal del servicio por parte del trabajador.
Desde la perspectiva del trabajador, el autor Sergio Bachiler afirma en relación con este
elemento que “subordinado es quien está imposibilitado jurídica, económicamente y
técnicamente de determinarse por sí mismo y debe determinar su propia conducta,
dependiendo para ello de la actividad que desarrollo o pueda desarrollar al respecto
quien detenta el poder jerárquico y el poder disciplinario, vale decir, el empleador-
empresario” Y culmina su idea: “ no es que el trabajador sufra una captitis disminutio;
simplemente sucede que a los efectos de la consecución de los fines de la empresa, del
logro de esos fines económicos o de beneficio, debe someterse a la autoridad del que
tiene la facultad de mandar.xxi
”
Para el presente trabajo investigativo y en pro de establecer la relevancia que ha tomado
en los últimos años la tendencia del outsourcing y específicamente los contratistas
independientes, resulta necesario detenerse en el elemento subordinación del contrato
de trabajo, ya que como se estableció anteriormente, este se convierte en la columna
vertebral de la relación laboral, y por ende, en el elemento diferenciador y determinante
frente a otras formas de vinculación alternativa de personal.
En virtud del artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo, “se presume que toda
relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo“, de allí, que para la
27
configuración del mencionado contrato se requiere que en la actuación procesal esté
demostrada la actividad personal del trabajador a favor del empleador. En cuanto a la
continuada dependencia o subordinación jurídica no es menester su acreditación, toda
vez que mientras se pruebe la prestación personal del servicio se permitirá al trabajador
hacer uso de la presunción legal consagrada en el artículo 24 ibídem.
En palabras de la Corte Suprema de Justicia Lo anteriormente descrito significa, “que a
la parte actora le basta con probar la prestación o la actividad personal, para que se
presuma el contrato de trabajo, mientras que es a la accionada a quien le corresponde
desvirtuar dicha presunción con la que quedó beneficiado el trabajador”xxii
.
Esta posición jurisprudencial es completamente benéfica y aplicable a todos los casos de
vinculación alternativa de personal, a través de mecanismos propios de la tercerización y
del outsourcing como lo son las cooperativas de trabajo asociado y contratistas
independientes, en donde se hace aparecer al trabajador como un supuesto empresario
independiente capaz de ejecutar la labor encomendada de forma autónoma y
autogestionaria. De esta forma, es notorio que este precedente jurisprudencial es
obligatorio para los jueces y particulares de conformidad con lo ordenado en la sentencia
C – 539 de 2011, donde se consagró que “ (…) el entendimiento del imperio de la ley a
la que están sujetas las autoridades administrativas y judiciales, debe entenderse como
referido a la aplicación del conjunto de normas constitucionales y legales, incluyendo la
interpretación jurisprudencial de los máximos órganos judiciales; (…) los fallos de la
Corte Constitucional tanto en ejercicio del control concreto como abstracto de
constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante, en su parte
resolutiva (erga omnes en el caso de los fallos de control de constitucionalidad de leyes,
28
e interpartes para los fallos de tutela) y, en ambos casos, las consideraciones de la ratio
decidendi tienen fuerza vinculante para todas las autoridades públicas(…).“ xxiii
Es claro entonces que las imperantes tendencias de “Outsourcing“ ( tema que será objeto
de profundización más adelante), definidas por autores como José Raúl Cáceres, como la
“transferencia de parte del trabajo de una empresa a otra externa mediante un contrato de
servicios, además de la contratación a largo plazo de procesos de un proveedor externo
para conseguir mayor efectividad“xxiv
, se han convertido en herramientas que en pro de
encontrar la excelencia, eficiencia y el éxito de las compañías, evaden las obligaciones y
disfrazan las relaciones laborales, en tanto el artículo 34 del Código Sustantivo del
Trabajo, al consagrar la figura de los contratistas independientesxxv
, es enfático en
afirmar que el elemento de la dependencia o subordinación jurídica, esencial en la
relación laboral, no se debe ver involucrado en ningún sentido en la relación civil
existente entre el contratante y el contratista; puesto que precisamente este elemento es
el que como se ha venido reiterando diferencia las dos figuras jurídicas.
Es pertinente enfatizar entonces, que las diferentes formas de outsourcing (contratistas
independientes y cooperativas de trabajo asociado), deben reunir las siguientes
características de independencia, libres de dependencia continuada o subordinación:
La prestación del servicio la realiza el asociado o el contratista por su cuenta y
riesgo, y por tanto de forma autogestionaria y autónoma.
La autonomía técnica y directiva con que cuenta el contratista independiente y la
Cooperativa de trabajo asociado implica actuar conforme sus propios
lineamientos, sus propios elementos y procedimientos; ya que son poseedores de
29
los medios materiales para la realización de la labor o prestación de servicio. La
única injerencia del contratante se da respecto del resultado final, es decir, queda
erradicada cualquier forma de subordinación laboral.
De tal forma, es como el elemento de la subordinación laboral se desnaturaliza en las
diferentes formas de outsourcing, en cuanto el contratista se encuentra en incapacidad
total de dar órdenes e instrucciones en cualquier momento, y por ende el trabajador en la
imposibilidad correlativa para acatar el cumplimento de las mismasxxvi
. De darse el
supuesto de dependencia o subordinación jurídica en los diferentes esquemas de
outsourcing, el juez laboral dando prevalencia a los derechos sustanciales de los
trabajadores, deberá recurrir a la presunción legal de subordinación laboral consagrada
en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, de tal manera que, acreditándose la
prestación personal del servicio o la actividad desplegada por el trabajador demandante,
que había sido forzado a convertirse en contratista o empresario independiente, se
presume la subordinación laboral, y como consecuencia, surge el derecho al
reconocimiento y pago de los derechos laborales.
c) La Remuneración: la ley colombiana en primera instancia no concibe un contrato de
trabajo gratuito para el trabajador, es decir una situación mediante la cual el
asalariado preste toda su energía sin recibir una remuneración a cambio.
La remuneración o salario, en términos genéricos, es la cantidad de dinero que el
empleador conviene en pagar al trabajador por la prestación personal del servicio.
El art. 23 del Código Sustantivo del Trabajo, establece textualmente que el salario es
no solo un elemento esencial del contrato, sino que este sólo existirá una vez que se
30
han reunido todos los demás elementos que lo integran. De lo cual podríamos
concluir que en caso de no haber convención sobre la remuneración entre las partes,
no habrá tampoco contrato de trabajo. Sin embargo en la práctica, esta consecuencia
no se produce en el contexto ni en la legislación colombiana, ya que existen otras
maneras de determinación supletiva del salario, tales como: art. 27 del Código
Sustantivo del Trabajo que estipula que ningún servicio personal permanente puede
ser gratuito; art. 144 del Código Sustantivo del Trabajo: el cual reza que cuando las
partes no han convenido el salario, este podrá ser determinado por diferentes factores;
y cuando la fijación sea imposible por disposición de las partes, la ley dispone que el
trabajador tiene derecho por lo menos al salario mínimos. Todos estos criterios de
determinación nos llevan a concluir que la terminología del código al consagrar al
salario como elemento esencial del contrato de trabajo, es inadecuada debido a que su
inexistencia no priva la posibilidad de configuración del contrato de trabajo, y por
ende de una relación laboralxxvii
.
31
1.4 LA TEORÍA DEL CONTRATO REALIDAD Y SU PROYECCIÓN EN LAS
FORMAS ALTERNATIVAS DE VINCULACIÓN DE PERSONAL
Como primera medida para abordar el tema, es pertinente mencionar que la teoría del
contrato realidad se ubica en cuanto a su fundamento constitucional, en el artículo 53 de
la Carta Política y es desarrollado y ampliado por la ley, en el numeral 2 del artículo 23
del Código Sustantivo del Trabajo.
En lo que atañe al desarrollo normativo del principio, el numeral 2 del artículo 23 del
C.S.T., subrogado por el artículo 1 de la Ley 50 de 1990, consagra en su tenor literal:
“Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe
contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé, ni de otras
condiciones o modalidades que se agreguen”.
El artículo referenciado ilustra la realidad jurídica del trabajo, es decir, se convierte en
un sinónimo del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, el cual se
impone sobre el nominalismo de los contratos suscritos con denominaciones ajenas a lo
cierto laboral, pues lo escrito no debe variar los hechos, ni las formas simular el sentido
del convenio.
Para el autor José María Obandoxxviii
, se ha entendido el acuerdo de trabajo como
contrato realidad en cuanto se da mayor importancia jurídica a la prestación del servicio
que a las mismas formalidades contractuales. De esta forma es como la realidad laboral
se determina en lo siguiente:
32
a) El reglamento interno de trabajo, los horarios y las condiciones generales
laborales.
b) La subordinación como facultad jurídica del empleador para dar órdenes al
trabajador.
c) La relación laboral de los incapaces que no pueden suscribir contratos de trabajo.
d) La actividad laboral sin formalidades contractuales
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas permite darle validez al
trabajo como hecho relevante y notorio, así esté estipulado bajo apariencias formales que
encubran su esencial significado.
En este sentido, es posible afirmar que la teoría del contrato realidad busca proteger al
trabajador de las posibles maniobras que utilice eventualmente el empleador para evadir
las obligaciones nacidas de una relación laboral. Así se hace evidente que el principio
de la primacía de la realidad sobre las formalidades, es pertinente en esta investigación
para desentrañar si ¿efectivamente los mecanismos alternativos de vinculación de
personal –específicamente las cooperativas de trabajo asociado y los contratistas
independientes- operan como verdaderos mecanismos de empleabilidad, o por el
contrario se convierten en instrumentos idóneos para evadir las obligaciones laborales,
frente a la desnaturalización que sufre el objeto social de estas figuras?.
Habiendo formulado este interrogante, cabe anotar que la aplicación del principio de la
primacía de la realidad, y por ende de la teoría del contrato realidad, le otorgan al
trabajador acciones judiciales para descorrer el velo contractual y evidenciar por ende,
los elementos configurativos de una relación contractual; de esta forma el empleador
podría llegar a ser condenado al reconocimiento y pago de todas las obligaciones y
33
prestaciones derivadas de un contrato de trabajo, al igual que a la debida afiliación y
pago a la cotización del sistema integral de seguridad social.
Como muestra de la trascendencia de la teoría del contrato realidad, las altas cortes han
sido enfáticas en afirmar que una vez se configuran los elementos esenciales de la
relación laboral (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), los
jueces tendrán que dar paso a una declaración efectiva del contrato de trabajo. En
sentencia C 140 de 1995, magistrado ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte
Constitucional se pronuncia sobre el contrato realidad así:
“Basta que concurran los elementos constitutivos del contrato para que éste exista y las
partes queden sometidas a la ley sustantiva del trabajo. Por consiguiente, no importa la
forma que se adopte o la denominación que se dé, en el "contrato realidad", lo
importante es la prestación permanente del trabajo y su carácter subordinado, es decir
que en materia laboral, la primacía de la realidad es más importante que los datos
formales del presunto contrato de trabajo, con lo cual la regulación procesal
demandada.xxix
”
En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justiciaxxx
, órgano de cierre de la jurisdicción
ordinaria, ha sido enfática en afirmar en relación con el principio de la primacía de
realidad, lo siguiente:
“En materia laboral es característico el principio de la primacía de la realidad, que
tiene su consagración constitucional en el artículo 53 de la Carta Fundamental, el cual
está edificado en que debe darse prevalencia o preferirse los datos que broten de la
realidad sobre aquellos de carácter formal de los que surjan de las pruebas
documentales (…)”
34
Tras realizar un análisis jurisprudencial, legal y constitucional, es posible concluir que el
principio de la primacía de la realidad puede llegar a desvirtuar la mala utilización de los
mecanismos alternativos de vinculación de personal y por ende la aplicación efectiva del
principio, se convierte en un instrumento efectivo para velar por la defensa de los
derechos mínimos e irrenunciables inherentes al trabajador.
35
2. El OUTSOURCING (TERCERIZACION), COMO ESQUEMA DE
FLEXIBILIZACION LABORAL.
2.1 CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA
La traducción más acertada de la palabra outsourcing podría ser: “fuera de la fuente“ o
“fuera del origen“, es decir, llevar a terceros o delegar en otros diferentes de los que
normalmente realizarían la actividad.
Para los autores Brian Rothery e Ian Robertson, el Outsourcing también conocido como
tercerización laboral o subcontratación, es “la acción de recurrir a una agencia exterior
para operar una función que anteriormente se realizaba dentro de una compañía“. De
allí, que en los últimos años se ha convertido en la tendencia utilizada cada vez más por
las empresas con el objetivo de delegar a otras la ejecución de una serie de bienes y
servicios materiales e inmateriales, que anteriormente eran asumidos por los empleados
de la empresa beneficiaria. xxxi
Igualmente, los mismos autores retomando la definición de Ferry Kraker establecen que el
”Outsourcing significa realmente encontrar nuevos proveedores, y nuevas formas de
asegurar la entrega de materias primas, artículos, componentes y servicios. Significa
utilizar el conocimiento, la experiencia y la creatividad de nuevos proveedores a los que
anteriormente no se recurría.”xxxii
A través de la implementación de los esquemas de outsourcing las empresas buscan
reducir gastos directos, y lograr un alto desempeño en áreas específicas, obteniendo con
ello una organización ligera y flexible. Situación tal, que permite una dedicación y
36
observación de la empresa en sus actividades centrales, y el desarrollo pleno de su objeto
social.
Lo anteriormente descrito en palabras del autor José Raúl Pérez Cáceres, implica un
análisis a profundidad de la situación de la compañía; además de la necesidad de
implantar “ un sistema de medición confiable para lograr una visión acertada, y dentro de
esta evaluación encontrar qué áreas están siendo improductivas para el objeto de la
empresa. Tras haber realizado el análisis, se prosigue a tomar la decisión de cuales
actividades seguirán siendo asumidas directamente por los empleados de la compañía y
cuales se van a tercerizar.“xxxiii
Cabe destacar entonces, que la naturaleza jurídica del outsourcing, permite que una
agencia exterior actúe con plena autonomía e independencia frente a la contratación que
realiza una compañía para la entrega de un servicio o producto final, sin que esta última
tenga responsabilidad alguna en la administración o manejo de la prestación del servicio.
xxxiv
A partir del anterior planteamiento resulta necesario referirnos a la naturaleza jurídica de
esta institución, frente a lo cual surgen las siguientes teorías:
Teoría del negocio jurídico innominado y atípico: Denominada así porque el
outsourcing como figura jurídica carece de reglamentación y nominación dentro
de la legislación colombiana, siendo la doctrina la encargada de desarrollar esta
figura, al igual que la jurisprudencia.
Teoría del contrato: Esta perspectiva considera que el outsourcing debe
explicarse a través de la figura del contrato, como un acuerdo de voluntades
generador de obligaciones y encaminado a cumplir una función económica. En
37
este orden de ideas existiría un concepto de colaboración empresarial, en donde
una empresa traslada una serie de funciones a otra empresa encargada de prestar y
desarrollar el servicio.
Teoría del Megacontrato: La presente hipótesis es propuesta por el doctrinante
José Raúl Cázares, quien afirma que no se debe encasillar al Outsourcing en un
contrato determinado, sino que por el contrario “encaja en la figura de los
Megacontratos por la variedad de figuras que encierra y por las diferentes
modalidades de contracción que conlleva“.xxxv
Teoría del outsourcing como estrategia de administración de las
organizaciones: En palabras de Paula Sofía Freydell, esta es la perspectiva que
más se acoge para explicar la naturaleza del outsourcing, ya que le “imprime
especial énfasis al fin fundamental de la figura, el cual es reestructurar las
empresas para hacerlas más eficientes y competitivas para el mercado. Frente a tal
consideración, el outsourcing es una estrategia de negocios y una novedosa
modalidad de administración.“xxxvi
Lo anteriormente expuesto, permite concluir que la naturaleza jurídica del outsourcing
se circunscribe a un negocio jurídico innominado y atípico, con características de un
contrato de colaboración empresarial y una estrategia de negocios, que implica
beneficios, riesgos y responsabilidades.xxxvii
Siguiendo con los estudios realizados por el tratadista Brian Rothery, es posible
identificar las siguientes etapas que debe observar una empresa para implementar
correctamente el esquema de outsourcing:
1. Inicio del proyecto: En esta etapa se identifica el alcance de lo que se pretende
tercerizar, se establecen los criterios, los parámetros y decisiones iniciales, además
38
se asignan los recursos para llevar a cabo el proyecto y se examinan los beneficios
estratégicos.
2. Evaluación: En esta fase se examina la factibilidad del proyecto de outsourcing,
se define el alcance y los límites del mismo e informa en qué grado el proyecto
puede satisfacer los factores establecidos.
3. Planeación detallada: Se establecen los criterios para la licitación, se definen
con detalle los requisitos del servicio que se requiere y se prepara una lista breve
de invitaciones para el concurso.
4. Contratación del servicio: Se selecciona a un contratista como resultado del
proceso de licitación, se identifica un proveedor de respaldo en caso de que
existiese alguna falla con el contratista seleccionado. En el contrato civil o
comercial se debe estipular el objeto del servicio, la duración y los criterios de
evaluación del mismo.
5. Transición: Se establecen los procedimientos para la administración de la
función subcontratada o tercerizada. “Se transfiere la responsabilidad formal de las
operaciones en esa área, el personal y activos según el acuerdo.“ En esta etapa
participan el encargado de la función que previamente se encargaba de la actividad
subcontratada, además de los recursos humanos, usuarios y personal del
proveedor.
6. Evaluación periódica y administración del proyecto: En esta fase se revisa el
contrato en forma regular, para observar detalladamente la eficiencia de todas las
funciones subcontratadas, comparándolo con los niveles de servicio acordados.
xxxviii
Para los efectos investigativos de este trabajo y en nuestro criterio, es posible definir el
outsourcing como una tendencia administrativa de desconcentración de funciones de una
39
compañía, para ser transferidas a una persona natural o jurídica capacitada para
desarrollar dichas funciones; de tal forma que la empresa logre reservarse solamente
aquellas en las que es completamente eficaz, y así especializarse en su objeto central, ser
más eficiente en el mercado y obtener mayores utilidades.
A partir, de este análisis, se establece que tanto los contratistas independientes como las
Cooperativas de trabajo asociado (tema objeto de desarrollo más adelante), son figuras
y mecanismos idóneos contemplados por el derecho para desarrollar el esquema del
outsourcing, en tanto fueron consagrados por la legislación colombiana como
delegatarios de las funciones de las empresas que en busca de especialización y
eficiencia hacen uso de la tercerización laboral.
2.2 VENTAJAS DE LA IMPLEMENTACION DEL ESQUEMA OUTSOURCING
En nuestro criterio, y tras un intento por sintetizar las ventajas que los diferentes
doctrinantes le otorgan al outsourcing encontramos las siguientes:
Además de ser un medio para reducir costos directos, en los últimos años ha
demostrado ser una herramienta útil para el desarrollo económico de las
empresas, ya que permite contar con personal capacitado, mayor calidad de los
productos, y mayor eficiencia en la prestación de los servicios; igualmente, se
convierte en un mecanismo propicio para manejar más fácilmente las funciones
difíciles o que se encuentran fuera de control.
La empresa delega responsabilidades en el sistema outsourcing, lo cual le
permite especializarse en aquellas actividades que es verdaderamente eficiente.
“Los costos de actualización tecnológica son asumidos por el contratista. Los
contratistas se ven en la obligación de crear estándares de calidad al más alto
40
nivel, convirtiendo al contratante en usuario de ellos sin el costo en el que
debería incurrir para llegar a dichos estándares de manera individual“xxxix
.
Otorga la posibilidad de compartir los riesgos del proyecto con el contratista, lo
que implica que un error en la operación realizada por el contratista, no será
asumido totalmente por el empresario.
Permite innovar en cuanto a estrategias de negocios, servicios y productos.
Además que admite mejorar la imagen corporativa a través de la asociación de
proveedores grandes.
Este esquema propone la adaptación de las operaciones y sus costos a las
necesidades actuales del mercado.
Las anteriores ventajas crean el escenario idóneo para que las empresas puedan
enfocarse en sus asuntos empresariales y en su objeto social, permite aumentar la
inversión de capital en áreas centrales de la empresa, y por ende mayor especialización.
Es de allí entonces, de aquella necesidad de especialización de donde surge el concepto
de outsourcing y con ello el mejoramiento y crecimiento del sector empresarial.
41
2.3 DESVENTAJAS E IMPLICACIONES LABORALES DEL OUTSOURCING.
Dentro de las principales desventajas de esta tendencia administrativa podemos
contemplar las siguientes:
Pérdida de control en la producción de la compañía sobre las operaciones o
servicios contratados por el outsourcing. xl
empleados, quienes pueden sentirse amenazados en su estabilidad laboral y bajar
la productividad en su trabajo. Aún en aquellos casos en los que se desvinculan
laboralmente para ser transferidos a las empresas contratistas puede existir el
temor de trabajar en situaciones menos ventajosas. Se afirma también que
pueden sentirse menos comprometidos con la empresa llevando a un disminución
en su rendimiento. xli
Riesgos de seguridad.
Amenazas de confidencialidad
La empresa pierde contacto con las nuevas tecnologías que ofrecen
oportunidades para innovar los productos y procesos.xlii
Si se contrata el outsourcing sin una justificación válida, es probable que existan
grandes pérdidas económicas, y una serie de consecuencias e indemnizaciones
legales en el caso tal que se pretenda terminar anticipadamente el contrato civil o
comercial que dio origen a esta figura. Por ello, se hace necesario que las partes
suscriban contratos flexibles capaces de adaptarse a las nuevas realidades de la
empresa usuaria o beneficiaria.
Los empleados subcontratados, no hacen parte de la nómina de la empresa, y por
ende no existe lealtad ni sentido de pertenencia frente a la misma.
42
El trabajador subcontratado por el outsourcing, trabaja efectivamente para la
empresa, sin embargo su contrato de trabajo se realiza a través del esquema de
las cooperativas de trabajo asociado o los contratistas independientes. De esta
forma el trabajador subcontratado se encuentra permanentemente en situación de
despido y por consiguiente de inestabilidad laboral.
Al encontrarse el trabajador subcontratado en las instalaciones de la empresa
beneficiaria del servicio, debería ser lógico que esta pudiese impartir ordenes
sobre ellos; sin embargo, esta figura es clara en erradicar cualquier forma de
subordinación laboral por parte de la empresa, estableciendo así, que el único
capaz de ejercer esa facultad sobre los trabajadores subcontratados es el
outsourcing. Situación tal, que se dificulta ya que no existen las circunstancias
propicias de tiempo, modo y lugar para ejercer autoridad directa.
La tercerización o outsourcing elimina puestos de trabajo, además puede llegar a
desmejorar las condiciones laborales de los empleados de planta de la empresa.
Se erradica la posibilidad de crear sindicatos dentro de las empresas, puesto que
la característica básica de los trabajadores subcontratados, es su marcada
tendencia a comportarse como sujetos individuales, alejados de cualquier
panorama colectivo laboral y de la negociación colectiva como una acción para
la reivindicación de los beneficios colectivos y mínimos de los trabajadores. Sin
embargo se ha venido presentando el escenario en el que los trabajadores de los
contratistas se han afiliados a organizaciones sindicales de industria.
En este orden de ideas, es claro y evidente que las ventajas del outsourcing se condensan
especialmente para el sector de los empresarios, y desampara enormemente a los
trabajadores y a sus niveles de bienestar, puesto que ellos son considerados como un alto
costo prestacional de las empresas, y por consiguiente como una carga laboral.
43
Cabe destacar, que indudablemente las desventajas de esta tendencia administrativa y
económica son altamente perjudiciales para los trabajadores, a quienes los desvincula
laboralmente y les impide entablar luchas colectivas en pro de restablecer condiciones
laborales dignas y justas. En este punto, es donde surge la necesidad de retomar
nuevamente el interrogante que se planteó anteriormente: ¿efectivamente los
mecanismos alternativos de vinculación de personal, outsourcing –específicamente las
cooperativas de trabajo asociado y los contratistas independientes- operan como
verdaderos mecanismos de empleabilidad, o por el contrario se convierten en
instrumentos idóneos para evadir las obligaciones laborales, frente a la desnaturalización
que sufre el objeto social de estas figuras?.
2.4 DIFERENCIAS ENTRE INTERMEDIACIÓN LABORAL,
TERCERIZACIÓN (OUTSOURCING) Y DOWNSIZING
En el presente acápite, se busca destacar los aspectos esenciales, que diferencian o
marcan la barrera entre la intermediación laboral y la tercerización laboral, así como
realizar una breve introducción a un nuevo fenómeno que ha aparecido en los últimos
años en el mundo empresarial denominado downsizing.
Con la expresión de simples intermediarios, el Código denomina a aquellas personas
que “contratan servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta de un
patrono”. De conformidad con esta descripción, se entiende que para que una persona
sea considerada como simple intermediario, se requiere que contrate servicios de otras,
por cuenta ajena – Es decir, por cuenta de una persona diferente de la que contrata y de
la contratadaxliii
-
A manera de ejemplo, exponemos la siguiente ilustración:
44
A, empleador, encarga a B, intermediario, la contratación de C, D y F, trabajadores para
que le presten determinado servicio por su cuenta. En el caso anterior, las obligaciones
laborales nacen entre A , empleador y C, D y F, trabajadores. A, se beneficia del trabajo
prestado por los trabajadores, y por ende les paga el salario acordado y las prestaciones
determinadas por la ley. El papel de B, intermediario, desaparece una vez realizada la
contratación de C, D y F como trabajadores. El intermediario, por su parte tiene la
expresa obligación de manifestarle a los trabajadores que es un simple intermediario, y
de indicarles por ende su empleador directo. De lo contrario la ley estipula que
responderá solidariamente con el empleador de todas las obligaciones respectivas.
El inicio 2, del artículo 35 del CST estipula que “se consideran como simples
intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas
que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de
trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros
elementos de un empleador, para beneficio de éste y en actividades ordinarias,
inherentes o conexas del mismo”.
En el mismo sentido, el Decreto 3115 de 1997, regula el tema de los simples
intermediarios , describiéndolos como: “ las personas jurídicas que ejercen actividades
45
de intermediación laboral”; de igual forma se define esta institución “ como la actividad
organizada, encaminada a poner en contacto a oferentes y demandantes de mano de obra
dentro del mercado laboral para que mutuamente satisfagan sus necesidades,
entendiéndose como oferentes de mano de obra las personas naturales que están en
disposición de ofrecer su fuerza de trabajo en un mercado laboral y, como demanda de
mano de obra, el requerimiento de las diferentes unidades económicas para que sus
vacantes sean ocupadas por personas calificadas para el desempeño de las mismas”.
En otras palabras, resulta evidente que el simple intermediario es un ejemplo de
intermediación laboral, en donde la principal función del intermediario es realizar un
mero acercamiento entre los oferentes del mercado laboral, y los interesados en
vincularse al mismo bajo la calidad de empleados. Los simples intermediarios reciben a
cambio como contraprestación de su labor, una comisión que se rige por la legislación
civil y comercial. Ahora bien, es importante resaltar que la figura de simple
intermediario, es susceptible de presentarse en dos modalidades, a saber:
1. Simples intermediarios que carecen de la calidad subordinante, y por ende
contratan servicios de personas para realizar labores en beneficio de otro sujeto
que tiene la calidad de empleador.
2. Simples intermediarios que tienen la facultad de impartir órdenes según el poder
subordinante dado por el empleador, en virtud del cual agrupan y coordinan los
servicios de determinados trabajadores para ejecutar trabajos en nombre del
empleador.
Por su parte, y en contraste con la figura del simple intermediario, la tercerización (o
outsourcing) es una herramienta que le facilita a las empresas especializarse y
enfocar su capacidad de trabajo en hacer lo que realmente hacen bien. Esta
46
institución surge como respuesta al postulado ya conocido que afirma que no existe
una empresa que sea realmente productiva y eficiente en todas sus actividades, pues
como se sabe, las empresas modernas, tienen muchos campos de actividad en los
cuales es verdaderamente difícil alcanzar altos desempeños por sí mismas.
Otro factor que confluyó efectivamente para el surgimiento de esta figura, son los
procesos de globalización económica que han tenido fuerte incidencia en el
desarrollo empresarial. Estos procesos han hecho que la competencia sea mucho más
feroz, y que la tecnología se desarrolle velozmente y por ende las empresas locales
logren internacionalizarse mediante la apertura de mercados. Ahora bien, como
respuesta al competido sector industrial, y a la consecuente necesidad de
competitividad y eficiencia, nace la tercerización como un fenómeno idóneo para
incrementar la especialización y reducir los costos laborales.
La tercerización o outsourcing desde una perspectiva económica, podría ser definida
como “la capacidad que tiene una empresa del sector industrial de identificar una
porción de su proceso de negocio que podría ser desempeñada más eficientemente
por otro corporación, la cual es contratada para desarrollar esa porción de
negocio”xliv
.
Retomando la mirada económica a la figura, es pertinente resaltar que en principio todas
las actividades de una empresa son tercerizables, a excepción de las que componen “su
core business”, es decir lo fundamental es no otorgar en outsourcing ninguna de las
funciones o áreas que se consideran como fundamentales en la empresa. En lo particular,
las actividades que una empresa puede dar en outsourcing, son: el manejo de la nómina,
la cobranza de cuentas de difícil recuperación y en general los asuntos legales,
47
investigación de mercados o campañas publicitarias, procesos productivos, comedor o
vigilancia.
Esta modalidad de contratación alternativa de personal, como bien se ha dicho, presenta
altas ventajas competitivas para las empresas, y por ende reducción de costos. Sin
embargo en la otra cara de la moneda, no se puede desconocer que el mecanismo
también tiene un alto costo social que degenera en la evasión de obligaciones laborales,
y en ocasiones puede conllevar la desorganización empresarial por la dispersión de
tareas y actividades.
Así pues, la tercerización laboral implica la prestación de un servicio por parte de un
tercero (cooperativas de trabajo asociado, empresas de servicios temporales, contratistas
independientes), en beneficio de un contratante, siendo el tercero el obligado a pagar las
acreencias que se causen en cabeza del personal utilizado por la beneficiaria del servicio
contratado.
48
3. MANIFESTACIONES DE LA TERCERIZACIÓN
3.1 CONTRATISTAS INDEPENDIENTES: CONCEPTO Y ORIGEN DE LA
FIGURA
En primer lugar, es importante resaltar que en el derecho romano, se implementó el
esquema de contratista independiente, mediante el contrato de arrendamiento de
servicios. Dentro de la misma figura, se diferenciaban dos clases a saber:
-“Locatio operarum: cuando el locator, en lugar de procurar el disfrute al conductor de
una cosa por la que le debe a la merced, le presta servicios determinados. Todos los
servicios no podían ser indistintamente objeto de arrendamiento. Hay que excluir los que
es difícil valuar en dinero. De este número son las llamadas operae liberlaes, o servicios
prestados por las personas que ejercen las profesiones liberales, como los retóricos,
geómetras, médicos, abogados y otros muchos, y;
-Locatio operum: cuando el que presta sus servicios recibe de la otra parte tradición de
una cosa sobre la que tiene que realizar su trabajo. Así, Ticio entrega a un obrero una
joya para arreglarla, limpiar un vestido, transportar mercancías, o bien entrega a un
empresario de trabajos un terreno para construir una casa.xlv
”
En otras palabras, locatio conductio operarum, era la labor servil ejecutada bajo una
absoluta orden y dependencia del esclavo, mientras que locatio operum, era la actividad
unitaria, desempeñada autónomamente por el operario, sin noción propia de
sometimiento o de subordinación. Esta última, no podía ser cumplida sino por quienes
estaban en condiciones civiles diferentes a los esclavos. Los romanos denominaban
locator al que entrega la cosa, y conductor al que debía ejecutar el trabajo.
49
Tras hacer un breve recorrido del desarrollo del arrendamiento de servicios en el derecho
romano, es dable afirmar que esta noción jurídica perduró en el tiempo, y llegó a las
actuales legislaciones laborales para construir el concepto de contrato independiente, y
diferenciarlo del contrato de trabajo con miras a determinar las consecuencias que
entrañan a cada uno de estos en cuanto al tema prestacional.
Ahora bien, en la legislación colombiana, la figura de contratista independiente fue
desarrollada por primera vez en el Código Civil de 1873, que entró a regir el 22 de julio
de 1887.
En los artículos 2053 a 2062 del Código Civil, se encuentran regulados los contratos
para la confección de obra material. Conforme a José Alejandro Bonivento: “el
contrato de obra consiste en el acto jurídico en virtud del cual una persona se obliga para
con otra a realizar una obra material determinada, bajo una remuneración y sin mediar
subordinación ni representación”xlvi
.
La importancia del contrato de obra para Alejandro Bonivento, radica en la exclusión en
la aplicación de las normas civiles a los otros contratos de arrendamiento regidos en el
Código Civil. Un claro ejemplo de esto, consiste en el sometimiento del arrendamiento
de criados domésticos a las reglas del Código Sustantivo del Trabajo.
Íntimamente ligado al ejemplo anterior, es menester adentrarnos en la forma y el tenor
literal en que el Código Sustantivo del trabajo, aprehendió el contrato de obra tal y como
fue contemplado en sus orígenes, y lo desarrolló con miras a proteger al trabajador,
como parte vulnerable de la relación laboral.
50
La regulación de la figura de contratista independiente, tal y como existe hoy en día, fue
contemplada por primera vez en el Decreto 2127 de 1945, cuyo artículo 6 contenía la
definición en los siguientes términos:
“Contratar la ejecución de una o varias obras o labores en beneficio ajeno, por un precio
determinado. Estas obras o labores deben ser realizadas por el contratista con sus
propios medios, además de que debe disponer de independencia técnica y
administrativa.”
En la actualidad, el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el
artículo 3 del Decreto 2351 de 1965, regula la contratación por vía de contratistas
independientes así:
“1. Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes
ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o
varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio
determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con
libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la
obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa
o negocio, será solidariamente responsable con el contratista, por el valor de los salarios
y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores,
solidaridad, que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías
del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2. El beneficiario del
trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades
normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por
el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los
51
trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista
las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 3. El
beneficiario del trabajo o dueño de la obra también será solidariamente responsable, en
las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas
frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para
contratar los servicios de los subcontratistas.”
Ahora bien, haciendo una extracción de los elementos característicos de los contratistas
independientes en la legislación colombiana es importante resaltar que éstos actúan en
nombre propio y no como intermediarios ni representantes de un empleador. Como
consecuencia de lo anterior, la vinculación de personal, la lleva a cabo por sí misma y se
hace responsable de los efectos y obligaciones derivados de las relaciones laborales que
hubiere celebrado con miras a completar el objeto del contrato comercial o civil suscrito
con el contratante.
3.1.1 ELEMENTOS DE LA FIGURA: CONTRATISTAS INDEPENDIENTES
Responsabilidad del contratista por la ejecución de la labor encomendada: el
contratista realiza la prestación del servicio por su cuenta y riesgo. En otros
términos esto implica que puede desarrollar la labor directamente, o con la
colaboración de otras personas, pero siempre conservando la responsabilidad de
la ejecución.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en su sala de casación laboral, ha sido enfática
a la hora de afirmar que el contratista independiente conserva la responsabilidad de la
ejecución de la labor contratada, incluso cuando necesite contratar trabajadores para
cumplir con su obligación:
52
“El contratista asume los riesgos propios de la función a su cargo, debe ejecutarla con
sus propios medios y goza de libertad y autonomía técnica y directiva. Para poder
cumplir su obligación requiere contratar trabajadores, cuya fuerza de trabajo ha de
encauzar y dirigir en desarrollo del poder de subordinación, pues se trata de un
verdadero empleador y no de un mero representante o intermediario respecto del
contratante o beneficiario de la obra o del servicio. Es que con este no se compromete a
llevar trabajadores, sino a lograr por su cuenta y riesgo a cambio de un precio, el objetivo
propuesto, de forma que en este orden de ideas su actividad económica no es la
intermediación laboral, sino la especialidad que les permite construir la determinada obra o
lograr la prestación del servicio.xlvii
”
Independencia del contratista y sus trabajadores respecto del contratante: la
relación entre contratante y contratista no debe estar permeada por el elemento
de subordinación que está presente en el contrato de trabajo. En dado caso de que
existiera dicha subordinación, y fuera probada, estaríamos en presencia del
contrato realidad.
En cuanto al beneficiario del servicio o dueño de la obra, es claro que no es patrono en
términos formales o reales con respecto de los trabajadores requeridos por el contratista, ya
que no ejerce la subordinación laboral frente a aquellos o este, de manera que solo es
acreedor de un resultado o de un concreto servicio. Sin embargo, la ley laboral lo hace
responsable solidario por la remuneración, prestaciones, indemnizaciones y derechos
laborales correspondientes a los trabajadores del contratista, siempre y cuando la obra o
servicio que éste deba cumplir no sea extraña a las actividades normales propias de la
respectiva empresa o negocio del contratante.
53
Autonomía técnica y directiva del contratista independiente: la autonomía e
independencia del contratista, desde el punto de vista técnico y directivo,
constituye el elemento esencial de este figura. Esto implica que el contratista
realiza el encargo con sus propios medios, lineamientos y procedimientos. Esta
autonomía, alcanza tal magnitud, que la única injerencia del contratante, está
determinada por el resultado final, es decir el motivo que condujo al contratante
a celebrar el contrato. El contratante no puede ejercer subordinación de ninguna
clase, sobre el personal del contratista independiente, y en caso de llegar a
hacerlo, sería propenso a que en aplicación del principio de realidad se considere
que entre el contratante y el personal del contratista independiente existe una
verdadera relación laboral.
Con miras a aclarar este punto, la Corte Suprema de Justicia, en su sala de casación
laboral, mediante sentencia de 8 de mayo de 1961 señaló que frente al esquema de
contratación de contratistas independientes, se presentan las siguientes relaciones:
“Dos relaciones jurídicas contempla la norma transcrita, a saber: a) Una entre la
persona que encarga la ejecución de una obra o labor y la persona que la realiza; y b)
Otra quien cumple el trabajo y los colaboradores para tal fin. La primera origina un
contrato de obra entre el artífice y su beneficiario y exige concurrencia de estos
requisitos: que el contratista se obligue a ejecutar la obra o labor con libertad,
autonomía técnica y directiva, empleando en ella sus propios medios y asumiendo los
riesgos del negocio, y de parte del beneficiario, que se obligue a pagar por el trabajo un
precio determinado. La segunda relación requiere el lleno de las condiciones de todo
contrato de trabajo, que detalla el artículo 23 del estatuto laboral sustantivo...Según lo
54
expuesto, para los fines del artículo 34 del Código Sustantivo de Trabajo, no basta que
el ejecutor sea un contratista independiente, sino que entre el contrato de obra y el de
trabajo medie una relación de causalidad, la cual consiste en que la obra o labor
pertenezca a las actividades normales o corrientes de quien encargó su ejecución, pues
si es ajena a ella, los trabajadores del contratista independiente no tiene contra el
beneficiario del trabajo, la acción solidaria que consagra el nombrado texto legal”xlviii
.
El contrato de prestación de servicios como vínculo entre el contratista y el
contratante: la relación entre estos dos, generalmente está dada por un contrato
de prestación de servicios. En lo relacionado con el contrato de servicios, para el
contratante de un lado, existe la obligación de pagar al contratista el valor
convenido por el servicio, y por otra, la de cumplir con las obligaciones fiscales.
“La legislación laboral Colombiana, no lo define, ni reglamenta, tan solo por disposición
del artículo 2° de la Ley 712 de 2001, el legislador asignó a la jurisdicción en su
especialidad laboral, de conocer las controversias surgidas en "el reconocimiento y pago
de honorarios o remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera
sea la relación que los motive".
En ese orden de ideas, el contrato de prestación de servicios se encuentra regulado por
las disposiciones comerciales y civiles, cuando es suscrito entre personas de derecho
privado, bien sea naturales o jurídicas, o por el Estatuto Contractual, cuando el
contratante es una de las entidades estatales de que trata el numeral 1° del artículo 2° de
la Ley 80 de 1993.
Por lo anterior, el contrato de prestación de servicios en nuestra legislación Colombiana,
forma parte de una amplia variedad de contratos en el cual, a criterio de los interesados y
con base en las disposiciones legales existentes, se acordarán aspectos como objeto,
55
remuneración por los servicios prestados y, tiempo de ejecución de las actividades
contratadas.”xlix
La prestación del servicio directa, o con colaboración de otras personas:
Finalmente, cabe mencionar que el contratista independiente puede prestar el
servicio, ya sea de manera personal o directa, o mediante la colaboración de otras
personas. En este último evento el beneficiario de la obra responderá de manera
solidaria con el contratista por las obligaciones laborales dejadas de pagar a los
trabajadores del contratista, siempre y cuando estas correspondan al giro
ordinario de las actividades del contratante de la obra.
El fundamento de aquella responsabilidad solidaria, se deriva de que la situación en que
la persona natural o jurídica contrate con un tercero la realización de una obra u labor o
la prestación de un servicio en el giro ordinario de sus negocios, constituye un
desacatamiento de la responsabilidad social de generar empleabilidad.
La Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación laboral, se pronuncia acerca de la
responsabilidad solidaria, reiterando que no por ella se configura subordinación de los
trabajadores con el contratante, en los siguientes términos:
“En lo que hace al beneficiario del servicio o dueño de la obra, es claro que no es patrono en
términos formales o reales con respecto de los trabajadores requeridos por el contratista, ya
que no ejerce la subordinación laboral frente a aquellos o este, de suerte que solo es
acreedor de un resultado o de un concreto servicio. Con todo, la ley laboral lo hace
responsable solidario por la remuneración, prestaciones, indemnizaciones y derechos
laborales correspondientes a los trabajadores del contratista, siempre y cuando la obra o
56
servicio que éste deba cumplir no sea extraña a las actividades normales propias de la
respectiva empresa o negocio del contratante”l.
3.1.2 MANEJO PRÁCTICO DEL ESQUEMA DEL CONTRATISTA
INDEPENDIENTE EN EL DERECHO DEL TRABAJO COLOMBIANO
a. Se trata de un esquema regulado en forma principal por las disposiciones civiles y
comerciales que en materia general permiten a una persona natural o jurídica
cualquiera, contratar con terceros la prestación de servicios, el suministro de bienes
o el desarrollo de una obra o actividad determinada.
En este punto es claro que el objeto del contrato comercial que se suscriba con el
contratista independiente no puede ser el suministro de personal
b. Esta clase de contratos en sus aspectos generales se rige por las disposiciones
contractuales contenidas en el Código Civil y en el Código de Comercio. Sin
embargo, en materia laboral, el marco legal aplicable a estos contratos está
contemplado fundamentalmente en el artículo 34 del Código Sustantivo del
Trabajo, norma que fue modificada por el artículo 3º del decreto 2351 de 1965. La
citada disposición establece lo siguiente: “1. Son contratistas independientes y, por
tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas
naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación
de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos
los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía
técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que
se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio,
será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de
las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores,
57
solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las
garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. El
beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente
responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de
los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas
no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas”.
c. En los contratos suscritos con los contratistas independientes se distinguen los
siguientes sujetos de manera principal:
c.1. Contratante o Tercero Beneficiario: Son las personas naturales o jurídicas en
cuyo beneficio el contratista independiente presta el servicio requerido o ejecuta la
obra contratada. Desde el punto de vista práctico, se trata de una persona natural o
jurídica empleador que contrata con otra, la ejecución de determinadas actividades
que pueden ser propias, ajenas o relacionadas con el objeto social del empleador.
c.2. Contratista Independiente: Es toda persona natural o jurídica que contrata por un
precio determinado y en beneficio de un tercero la ejecución de una obra o la
prestación de un servicio. El contratista asume de manera independiente todos los
riesgos del objeto del contrato, realizando la obra o servicio con sus propios
medios, y con libertad y autonomía técnica y directiva.
c.3. Trabajadores o Empleados del Contratista: Son los recursos humanos que
contrata el contratista independiente para la prestación de los servicios o la
ejecución de obras que encarga el contratante. Tales personas tienen un vínculo
laboral con el contratista, y en relación con estas, el contratante puede
58
eventualmente verse obligado a asumir algunas responsabilidades como si tratara
de un EMPLEADOR directo.
d. En el desarrollo de una relación contractual con los contratistas independientes se
pueden presentar los siguientes riesgos laborales:
d.1. La responsabilidad solidaria del contratante frente a los trabajadores del
contratista independiente de conformidad con el artículo 34 del Código Sustantivo del
Trabajo. Lo anterior supone que los acreedores (trabajadores del contratista) ante el
incumplimiento o eventual incumplimiento de su deudor (contratista empleador),
puedan exigir tanto al contratista como al contratante el pago de la totalidad de las
deudas existente por concepto de salarios, prestaciones, aportes a la seguridad social e
indemnizaciones.
La responsabilidad solidaria solo surge cuando el contratante de manera expresa la acepta o
cuando judicialmente se declara tal responsabilidad, en cuyo caso el contratante no asume
responsabilidades ante los trabajadores del contratista sino hasta cuando tal responsabilidad
haya sido declarada judicialmente.
De igual manera dicha responsabilidad solo es predicable para aquellos trabajadores que
prestan sus servicios en contratistas cuya obra o labor guarde una relación estrecha con las
actividades normales del contratante o beneficiario de la obra. Lo anterior significa, que la
responsabilidad surge cuando la labor contratada es de aquellas que habitualmente ejecuta
el contratante, por hacer parte de las actividades normales u ordinarios de su empresa o
negocio.
59
Es factible que la responsabilidad solidaria del contratante se extienda hasta los
trabajadores de los subcontratistas de los contratistas independientes, siempre y cuando se
cumplan los requisitos arriba mencionados.
d.2. Los asociados a la calidad de simple intermediario, que surgen en desarrollo del
principio de la realidad laboral, conforme al cual resultaría factible demostrar que el
contratista en un mero intermediario entre el contratante y los trabajadores vinculados por
el contratista, en la medida en que se demuestre una relación de subordinación directa entre
los trabajadores del contratante y los del contratista.
Dicha situación supondría la existencia de unas condiciones de subordinación que
evidencien que es realmente el contratante, quien dirige, coordina y supervisa a los
empleados del “contratista”.li
Adquieren en este punto relevancia las condiciones antes mencionadas en relación con la
autonomía del contratista, pues en la medida en que la relación entre trabajadores
directos del beneficiario y los trabajadores del contratista se sustente en criterios de
medio y no de resultado, se haría que evidente que la subordinación esta a cargo del
beneficiario del servicio contratado.
En este sentido conviene precisar que las condiciones legalmente establecidas en el
decreto 4588 del 27 de Diciembre de 2006 y el Decreto 2025 de 2011, que regulan el
esquema de contratación a través de las cooperativas de trabajo asociado, resulta
plenamente aplicable, pues las condiciones expuestas en dicha norma desarrollan en su
integridad tanto el artículo 34 del C.S.T citado, como las diversas decisiones judiciales
que sobre el particular han proferido nuestros más altos tribunales.
60
En este sentido la implementación de un esquema de contratación a través de contratistas
independientes, deberá respetar como mínimo los siguientes preceptos:
1. El vínculo entre el contratante y el contratista es estrictamente de carácter comercial e
implica de parte del contratante, el traslado integral de un proceso o subproceso a un
tercero (contratista) que generalmente es una empresa especializada en un tema o en una
labor específica, para que este tercero desarrolle la labor contratada. Por la prestación del
servicio el contratante deberá pagar un valor que será establecido entre las partes como
precio del contrato.
2. El sistema de pago de los servicios prestados debe sustentarse en el reconocimiento de
sumas que no impliquen el reembolso de valores por concepto de gastos laborales en los
que incurra el contratista, pues un sistema, de pago sustentado simplemente en el
recobro de los costos laborales, más la utilidad o margen acordado, se asemejaría al
sistema empleado en los negocios de suministro de personal (empresas de servicios
temporales).
3. La actividad contratada con el contratista debe ser determinada, esto es debe poder
precisarse una actividad o varias actividades específicas o concretas. Los servicios de un
contratista no pueden limitarse al suministro de personal o de reemplazos, pues tal
condición asimilaría los servicios prestados a los de una empresa de servicios
temporales. Así las cosas y tal como lo afirmamos anteriormente, la vinculación con el
contratista debe estar basada en el traslado integral de un proceso o subproceso para que
el mismo sea desarrollado por el contratista.
61
4. La autonomía e independencia debe suponer igualmente que el contratista no esté
sujeto al control económico (predominio) por parte de la Compañía contratante o sus
socios, pues la ausencia de autonomía podría generar que se solicitará la declaratoria de
la unidad de empresa con las consecuencias patrimoniales que ello supondría en materia
de extensión de los beneficios extralegales a los trabajadores del contratista.
5. El contratista en el marco de la autonomía que se le otorga, debe tener la facultad de
tomar determinaciones en relación con el contrato que se está ejecutando y en tal sentido
asumir los riesgos del mismo. En desarrollo de lo anterior las cláusulas contractuales
deben contemplar el cumplimiento de condiciones técnicas y legales de la prestación del
servicio, pero no pueden suponer la imposición de reglas internas de conductas de la
Compañía, ni tampoco podrían suponer una intervención de la misma en los temas
administrativos del contratista.
6. Los requerimientos y especificaciones técnicas del servicio contratado deberán
estipularse en el contrato de prestación de servicios que suscriban el contratista y el
contratante, cabiendo la posibilidad de nombrar unos representantes o supervisores del
servicio tanto de parte del contratante como de parte del contratista para que atiendan los
requerimientos o sugerencias que surjan a lo largo de la ejecución del contrato de
prestación de servicios, dejando claro que los funcionarios de la Empresa contratante no
podrán hacer requerimientos directos a los trabajadores del contratista.
7. Entre los contratistas y sus empleados, deben mediar contratos de trabajo y en tal
sentido, se debe asegurar el pago de salarios, prestaciones sociales, aportes al sistema
integral de seguridad social, cajas de compensación familiar y demás acreencias que se
deriven de la relación laboral existente entre el contratista y su personal.
62
8. En tal sentido resulta imperativo que se evite cualquier situación que implique
subordinación de los trabajadores del contratista frente a la Compañía contratante o sus
representantes; es así como deberá evitarse que funcionarios de la Compañía contratante
impartan órdenes, instrucciones o adelanten procesos disciplinarios respecto al personal
del contratista, etc., puesto que al presentarse situaciones que impliquen subordinación
del personal del contratista frente a la Empresa contratante, se genera una contingencia
para la Compañía consistente en el riesgo de ser objeto de eventuales reclamaciones
judiciales encaminadas a que se declare la existencia de un contrato de trabajo entre el
personal del contratista y la Empresa contratante con todos los efectos salariales y
prestacionales que esto conllevaría.
9. Así las cosas, cabe señalar que los trabajadores del contratista deben estar sujetos en
el desarrollo de sus funciones a actividades que no supongan subordinación o
dependencia de los trabajadores directos de la Compañía contratante. Toda relación
entre trabajadores directos del beneficiario y los trabajadores del contratista debe
sustentarse en criterios de resultado y no de medio, debiendo abstenerse el beneficiario
del servicio de dar órdenes o instrucciones sobre la ejecución del servicio contratado, tal
como lo señalamos anteriormente.
10. Finalmente y como resulta obvio, los servicios contratados no pueden tener como
objeto el simple envío del personal para prestar los servicios ofrecidos.
63
3.1.3 LÍNEA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO
DE SOLIDARIDAD LABORAL EN LA FIGURA DEL CONTRATISTA
INDEPENDIENTE
Antes de adentrarnos en materia realizando un somero recorrido de la aplicación del
principio de solidaridad en materia laboral, resulta vital aclarar el concepto de ésta. Así,
Fernando Hinestrosa establece:
“La solidaridad es un modo de ser de la obligación, impuesto por la ley o estipulado por
las partes, con arreglo al cual cada acreedor tiene derecho al todo (solidaridad activa)
y cada deudor está obligación al todo (solidaridad pasiva), (art. 1568 c.c.) pero en
ambos casos es un mismo todo, de manera que su reducción o su acrecentamiento
compromete a la integridad de los interesados (art. 1569 c.c.)lii
”
Por su parte, el Código Sustantivo del Trabajo, contempla la figura de la responsabilidad
solidaria en el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los
trabajadores, entre el beneficiario del trabajo o dueño de la obra y el contratista
independiente, cuando este contrata trabajadores para completar el objeto contratado, y
éste corresponde al giro ordinario de los negocios del beneficiario (Art. 34, C. S.T)
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral en sentencia de 8 de mayo de
1961, y en otras ocasiones, ha establecido de manera reiterativa que quien se presente a
reclamar obligaciones a cargo del beneficiario, emanadas de un contrato laboral
celebrado con el contratista independiente, debe probar:
a) El Contrato Individual de Trabajo entre el trabajador y el contratista independiente;
b) El Contrato de Obra entre el beneficiario del trabajo y el contratista independiente;
y
64
c) La relación de causalidad entre los dos contratos, es decir que la obra o labor
contratada pertenezca a las actividades normales de quien encargó su ejecuciónliii
.
En la sentencia referida, la misma Corporación hace alusión al artículo 34 del C.S.T
para aclarar que en la figura en la figura del contratista independiente, existen dos
relaciones jurídicas:
a) Una entre la persona que encarga la ejecución de la obra o labor y la persona
que la realiza; y
b) Otra entre la persona que cumple el trabajo y los colaboradores que para tal fin
utiliza.
Sobre las relaciones jurídicas enunciadas, expresó la sentencia en su tenor literal lo
siguiente:
“La primera origina un contrato de obra entre el artífice y su beneficiario y exige la
concurrencia de estos requisitos: que el contratista se obligue a ejecutar la obra o labor
con libertad, autonomía técnica y directiva, empleando en ella sus propios medios y
asumiendo los riesgos del negocio, y de parte del beneficiario, que se obligue a pagar
por el trabajo un precio determinado.
“La segunda relación requiere el lleno de las condiciones de todo contrato de trabajo,
que detalla el artículo 23 del estatuto laboral sustantivo.
“El primer contrato ofrece dos modalidades así: 1ª La obra o labor es extraña a las
actividades normales de quien encargó su ejecución; y 2ª Pertenece ella al giro ordinario
65
de los negocios del beneficiario del trabajo. En el primer caso el contrato de obra sólo
produce efectos entre los contratantes; en el segundo entre éstos y los trabajadores del
contratista independiente.
“ Según lo expuesto, para los fines del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, no
basta que el ejecutor sea un contratista independiente, sino que entre el contrato de obra
y el de trabajo medie una relación de causalidad, la cual consiste en que la obra o labor
pertenezca a las actividades normales o corrientes de quien encargó su ejecución, pues si
es ajena a ella, los trabajadores del contratista independiente no tienen contra el
beneficiario del trabajo, la acción solidaria que consagra el nombrado texto legal”.
“Quien se presente, pues, a reclamar en juicio obligaciones a cargo del beneficiario,
emanadas de un contrato laboral celebrado con el contratista independiente, debe
probar: el contrato de trabajo con éste; el de obra entre el beneficiario del trabajo y el
contratista independiente; y la relación de causalidad entre los dos contratos en la forma
ya explicada. Son estos los presupuestos de derecho que en favor del trabajador
establece la disposición legal en examen’’.
La Corte Constitucional, como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, se ha
pronunciado favorablemente en varias ocasiones a la hora de respuesta acciones de
tutela, trayendo a colación el principio de solidaridad laboral previamente expuesto.
Todo esto, sin perder de vista el control sobre la observancia de los requisitos
mencionados en los literales a, b, y c, que estableció la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, y la subsidiariedad de la acción, como presupuesto de su viabilidad.
66
Al respecto, en sentencia T 476 de 1996, la Corte Constitucional falló favorablemente la
acción de tutela como mecanismo transitorio para prevenir la consumación de un
perjuicio irremediable, ordenando a la demandada cubrir los gastos médicos y
hospitalarios, que el peticionario requería en atención a su crítico estado de salud,
mientras que el juez asignado dirimiera el asunto. La Corporación antedicha, se basó en
los siguientes indicios, como fundamento para fallar en favor del accionante:
“ a) La presunción de que toda relación laboral está regida por un contrato de trabajo
(artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo), la efectiva prestación de servicios
personales por el actor y la descripción de la relación jurídica existente entre éste y el
señor Hugo Garzón, hecha por el Representante Legal de la sociedad accionada, en el
siguiente sentido:
"...Deseo aclarar y dejar constancia de que la relación laboral del señor JORGE
MORENO MENESES en el momento de su accidente era con el señor HUGO
GARZON..."(folio 7).
b) El señor Hugo Garzón se desempeñaba como contratista independiente de la
sociedad comercial Bosque Pasadena Ltda., en el momento del accidente sufrido por el
actor, lo cual fue manifestado a continuación de lo anteriormente transcrito, así:
"... el señor HUGO GARZON quien era contratista de la sociedad constructora
BOSQUE PASADENA LTDA..." (folio 7).
c) La sociedad comercial demandada desarrolla su objeto social en el campo de la
construcción, arquitectura, ingeniería y finca raíz, tal como lo muestra su Certificado
67
de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de esta
ciudad (folios 24 y 25), lo cual indica que la labor contratada con el contratista
independiente y desarrollada finalmente por el actor en virtud de un contrato de
trabajo, pertenece al giro ordinario de los negocios de la sociedad Bosque Pasadena
Ltda”liv
.
En contraste con el fallo anterior, la sentencia T-165 de 2005lv
de la misma
Corporación, denegó la acción de tutela, con el argumento de no haberse establecido
suficientemente los extremos de ese contrato, ya que el accionante no probó la
existencia de un vínculo laboral con quien afirmaba ser el patrono. En otros términos, no
se cumplió con el primero de los requisitos establecidos por la C.S.J, que consiste en
acreditar la existencia del Contrato Individual de trabajo celebrado entre el trabajador y
el contratista independiente. Otras de las razones que influyeron en la decisión de la
Corte Constitucional fueron: que no se configuró una amenaza al derecho a la vida que
alegaba el actor, ya que éste había sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales y a la
A.R.P. en el transcurso del tiempo en que prestó sus servicios y sufrió el accidente de
trabajo; y que la reclamación de indemnización económica, no es procedente por vía de
tutela.
Por otra parte, en la sentencia T-471 de 2008lvi
, la Corte falló en pro de los derechos de
los actores Luis Evelio Aragón y Abad Montaño Boya, ordenando a la Sociedad
Portuaria Regional de Buenaventura afiliarlos a la seguridad social, ya que a ellos, no
obstante a haber trabajado como braceros independientes durante 30 años en el Puerto de
Buenaventura, se les empezó a exigir estar afiliado al sistema de seguridad social por su
cuenta, careciendo de los ingresos económicos para tal fin. Quien debía asumir la carga
de sufragar esta prestación, era la Cooperativa a la cual pertenecía los trabajadores, y el
68
fundamento de la solidaridad legal que en este caso aplicó la Corte para condenar a la
Cooperativa, fue haber establecido el beneficio directa que la Sociedad Portuaria recibió
de la labor realizada por los actores, y el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, que
prohibía expresamente a las cooperativas de trabajo asociado actuar como
intermediarias.
Habiendo realizado un breve recorrido por la jurisprudencia sobre aplicación del
principio de solidaridad laboral consagrado en el artículo 34, sale a relucir la forma en
que la Corte Constitucional lo ha aplicado, y ha impartido la orden de pago o de
reconocimiento de la prestación laboral contra el beneficiario de la obra, en aquellos
casos en que se ha demostrado como primera medida, la procedencia de la acción de
tutela -puesto que la omisión del cumplimiento de la prestación, conllevaría la violación
de un derecho fundamental- y en segundo lugar, el cumplimiento de los requisitos que
según la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia son necesarios para la
procedencia de la solidaridad, cuales son: el contrato individual de trabajolvii
entre
trabajador y contratista independiente, el contrato de obra entre el beneficiario del
trabajo y el contratista independiente y la relación de causalidad entre ambos vínculos
laborales.
3.2 LA FLEXIBILIZACIÓN DE LA VINCULACIÓN DE PERSONAL
MEDIANTE EL ESQUEMA DE LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO
ASOCIADO
Para poder comprender los esquemas de tercerización mediante la figura de las
Cooperativas de trabajo asociado, es necesario realizar un breve recuento sobre el
concepto de la flexibilidad laboral y sus implicaciones en el contexto colombiano. Para
los autores Jorge J Sappia, y Hugo A Fonseca, “el concepto de flexibilidad laboral bien
podría ser utilizado como sinónimo de la desregularización y precarización del contrato
69
de trabajo, o por el contrario, como un proceso de adaptación del sistema de relaciones
laborales a los nuevos condicionamientos que impone la realidad”lviii
. No obstante, los
autores concluyen la idea, afirmando que en Colombia la modificación a la regulación
jurídica del contrato de trabajo, es más sinónimo de precarización que de adaptación.
De acuerdo a la doctrina, se ha realizado una importante distinción en el concepto de
flexibilidad, a saber, flexibilidad interna y flexibilidad externa. En virtud de la primera, se
tiende a modificar los esquemas rígidos del derecho del trabajo en cuanto a las maneras en
que puede el trabajador ingresar al puesto de trabajo o egresar de él. En otras palabras, no
se afecta la vida del contrato sino el modo de su existencia, por ende se plantea la
posibilidad de movilidad funcional y geográfica del trabajador mediante la diversificación
de actividades a realizar por el trabajador. Ello hace que éste sea un sujeto capaz de
conocer y ejecutar todo el proceso productivo de un sector de la economía, para evitar de
este modo, los tiempos perdidos por el “no me corresponde”. Sin embargo, para que
existan trabajadores de estas características, se requieren procesos de capacitación
permanentes, al igual que actualización ocupacional tecnificada. Pero como complemento,
es necesario que las empresas pongan a disposición del personal, mecanismos de
información y retroalimentación que faciliten el proceso de adiestramiento para los
empleados.
La flexibilidad externa, tiende a evitar cualquier tipo de limitación por parte del
empleador en la elección de sus dependientes, de modo que carecen de valor cláusulas
tales como la de exclusión sindical. Del mismo modo, esta flexibilidad busca evitar la
aplicación del principio según el cual los contratos de trabajo son por excelencia, por
tiempo indefinido; de esta forma es como en el mundo ha aparecido la modalidad de
contratos temporales como una forma de permitir que el empleador despida rápidamente a
70
su trabajador. Esto conlleva a que la función protectora del derecho laboral, desaparezca
de una forma veloz, y en contraste se permita el despido arbitrario, al eliminar las
indemnizaciones o disminuir sus costos.
Es evidente que con el transcurso de los años en Colombia, y en particular en los últimos
20 años, el crecimiento y la globalización económica han generado un deseo de aumentar
la productividad y competitividad de los sectores empresariales. De este forma, es como
los mecanismos alternativos de vinculación de personal han empezado a ser altamente
recurridos. Quienes promueven la necesidad de flexibilizar la relación laboral externa,
fundan sus posturas en que la disminución de los grados de protección y rigidez del marco
jurídico, es imprescindible para generar empleo y aumentar la competitividad. La
propuesta de los promotores de esta iniciativa es realizar una reforma laboral que
disminuya notablemente los costos del trabajo. Mecanismos como las cooperativas de
trabajo asociado, son los que reflejan este objetivo, y por tanto propenden por la
disminución de costos derivados de una contratación laboral directa, evitando el pago de
indemnizaciones y facilitando la rotación del personal con miras a optimizar los procesos
productivos de los diferentes sectores empresariales.
Como bien afirma el profesor español Sala Francolix
, el problema de la flexibilización
laboral es el “debate de las mil caras”, pues así como encontramos ventajas competitivas y
productivas con la implementación de sistemas de flexibilización laboral, se evidencia por
el otro lado, que la utilización indebida de los mismos conduce a considerar al trabajador
no como un ser humano, sino como una mercancía u eslabón en la cadena productiva,
toda vez que se presenta una precarización de las condiciones laborales –o como lo
llamaría la doctrina, una especie de dumping social-.
71
La práctica del dumping social es considerada como “La actuación de determinadas
empresas, que producen bienes de exportación, para eliminar del mercado a sus
competidores a través de la omisión en la aplicación de estándares laborales que
protejan a sus empleados, y que suponen la reducción de los costes básicos de
producciónlx”.
En nuestra opinión, si bien los mecanismos mencionados, constituyen una clara ventaja
competitiva para el sector empresarial, resulta claro que su utilización no debería acarrear
una vulneración de los derechos mínimos que consagra la legislación laboral, y por ende
degenerar en una forma de dumping social.
3.2.1 COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO: EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Las normas que han regido la actividad de las cooperativas de trabajo asociado en los
últimos 20 años, inician con la Ley 79 de 1988, la cual en la mayoría de sus artículos
hace referencia a la CTA. Con el Decreto 468 de 1990, el cual ya fue derogado, se reguló
la naturaleza y características de este esquema de tercerización, así como los aspectos
principales del desarrollo de sus actividades. No obstante, la anterior regulación tuvo sus
orígenes en un momento de precario desarrollo del modelo, lo cual implicó la ausencia
de normatividad orientada a regular el modelo del cooperativismo durante la década de
los noventa y la primera mitad de los años 2000. lxi
Precisamente, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C- 211 de 2000, explicó
que las principales características de las CTA son las siguientes: asociación voluntaria y
libre, principio de igualdad entre los asociados, inexistencia de ánimo de lucro,
organización democrática, trabajo de los asociados, desarrollo de actividades económico
sociales, solidaridad en la compensación o retribución y autonomía empresarial.
72
Ahora bien, cabe anotar que las cooperativas de trabajo asociado, solo desarrollan sus
actividades a través de sus trabajadores asociados, siendo solo posible la participación de
trabajadores no asociados en los casos expresamente consagrados por el Decreto 4588
de 2006.
“Artículo 15°. EXCEPCIONES AL TRABAJO ASOCIADO. Las Cooperativas y
Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán vincular personas naturales no
asociadas, salvo que se presente uno de los siguientes eventos
1. Para trabajos ocasionales o accidentales referidos a labores distintas de las
actividades normales y permanentes de la cooperativa.
2. Para reemplazar temporalmente al asociado que conforme a los estatutos o al
Régimen de Trabajo Asociado, se encuentre imposibilitado para prestar su
servicio, siempre que la labor sea indispensable para el cumplimiento del objeto
social de la cooperativa.
3. Para vincular personal técnico especializado, que resulte indispensable para
el cumplimiento de un proyecto o programa dentro del objeto social de la
Cooperativa, que no exista entre los trabajadores asociados y que no desee
vincularse como asociado a la cooperativa”.
El Congreso de la República encontró la necesidad de regular el tema referido
en el año 2004, gracias al aumento de las CTA, su considerable presencia en las
más importantes actividades económicas del país, y simultáneamente debido al
gran abuso de la figura y de los derechos de los trabajadores, año en el cual se
obligó a las CTA a cotizar al sistema integral de seguridad social.
73
Posteriormente se expidió se expidió el Decreto 4588 de 2006 (anteriormente
citado) que derogó el 468 de 1990, en el cual se plasmaron de manera expresa los
objetivos y características esenciales de esta figura, con el fin de evitar el uso
indebido por parte de terceros.
Con la Ley 1233 de 2008, se impuso el pago obligatorio de aportes parafiscales a
las CTA, y por ende se incluyó un régimen de derechos mínimos e irrenunciables
para los trabajadores asociados. Vr. Compensación mínima mensual, protección a
la maternidad, seguridad social integral y protección al menor trabajador.
Por su parte el Decreto 3553 de 2008, reglamentario de la Ley 1233 de 2008,
estableció el concepto de compensaciones ordinarias y extraordinarias, para
efectos del pago de los aportes con destino al ICBF, SENA, a las Cajas de
Compensación y la seguridad social.
Finalmente, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 consagra la prohibición de
contratar por intermedio de cooperativas de servicio de trabajo asociado a los
trabajadores que desarrollen las actividades misionales permanentes de las
empresas, obligando además a las cooperativas de trabajo asociado a cumplir con
lo determinado en el CST. Sin embargo, tras la negociación del acuerdo de
promoción comercial con Estados Unidos, surgió la necesidad inmediata de que
el Gobierno Nacional reglamentara dicha disposición con miras a agilizar la
entrada en vigencia de la prohibición inicialmente contemplada para las
cooperativas en caso de incurrir en intermediación laboral (tema que será
abordado con mayor profundidad, en el capítulo siguiente)lxii
.
74
En reiterada jurisprudencialxiii
, la Corte Constitucional ha sido enfática en afirmar
que la calidad de asociado en una cooperativa, no excluye la posibilidad de
surgimiento de una relación laboral, en cuanto se demuestre que el asociado se
encuentra subordinado al tercero contratante de la cooperativalxiv
.
“Por esa razón, cuando se ha contratado a una cooperativa de trabajo asociado
para que preste un servicio, ejecute una obra o produzca determinados bienes,
es claro que en el evento de que los trabajadores que adelanten la ejecución de
las actividades en desarrollo del respectivo contrato se hallen sin duda sujetos a
una subordinación típicamente laboral respecto del beneficiario del servicio, de
la obra o de la producción de bienes, deberán ser considerados como sus
trabajadores para todos los efectos legales, por concurrir allí los elementos que
configuran una verdadera relación de trabajo, como con acierto lo concluyó en
este caso el Tribunal, lo cual es fiel trasunto del principio de la primacía de la
realidad, elevado hoy a rango constitucional por el artículo 53 de la
Constitución Política”lxv
.
3.2.2 LA DESVIACIÓN DEL OBJETO SOCIAL DE LAS CTA CONTEMPLADO
INICIALMENTE POR LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA E
INTERNACIONAL
La Organización Internacional de las Cooperativas de Producción Industrial, Artesanal y
de Servicios- CICOPA, organismo sectorial de la Alianza Cooperativa Internacional –
ACI-, adoptó la Declaración Mundial sobre Cooperativismo de Trabajo Asociado, como
un soporte ideológico fundamental para este modelo asociativo, la cual fue aprobada en
su congreso mundial realizado en Cartagena en 2005.
Dicho documento es claro es establecer, que las Cooperativas de trabajo asociado a nivel
75
mundial tienen los siguientes objetivos esenciales:
1. “Su objetivo es crear y mantener puestos de trabajo sustentables, generando riqueza,
para mejorar la calidad de vida de los socios trabajadores.
2. La adhesión es libre y voluntaria, para aportar el trabajo personal y recursos
económicos de los asociados.
3. El trabajo estará cargo de sus socios.
4. La relación del socio trabajador con su cooperativa debe ser considerada como
distinta a la del trabajo asalariado dependiente convencional y a la del trabajo
individual autónomo.
5. Su regulación interna se concreta formalmente por medio de regímenes concertados
democráticamente y aceptados por los socios trabajadores.
6. Deben ser autónomas e independientes, ante el Estado y terceros, en sus relaciones
de trabajo y de gestión, y en la disposición y manejo de los medios de producción.“
De las anteriores características, es posible inferir que el objeto de las Cooperativas de
trabajo asociado se consagra específicamente para el beneficio de todos los trabajadores
asociados, quienes son al mismo tiempo los dueños, gestores y trabajadores de la
empresa.
De esta forma, es como la producción de bienes, la ejecución de obras o la prestación de
servicios que realizan los asociados de las CTA a terceros beneficiarios, deben ser
realizadas en condiciones de autonomía e independencia, de manera que se “excluye la
posibilidad de que se configura en la realidad una relación laboral entre el trabajador
asociado y el tercero contratante, debido a que éste debe contratar directamente con la
cooperativa, la que se encarga de definir los trabajadores con los que realizará la
76
función encomendada, el valor de los servicios, el horario, etc., pero sobre todo, podrá
disponer de sus propios medios de producción o de labor, para llevarla a cabo.“lxvi
Sin embargo, pese a los principios, objetivos y nociones orientadoras del
Cooperativismo asociado en Colombia, este se ha convertido en un mecanismo utilizado
indebidamente por empresas y entidades para evadir obligaciones laborales y para
realizar actividades de intermediación laboral, propias de otras entidades, con el único
fin de satisfacer intereses individuales y vulnerar los derechos de los trabajadores
asociados.
Al respecto, resulta imperante referirnos a los pronunciamientos jurisprudenciales de
constitucionalidad más representativos que se convierten en la prueba idónea de la
desviación que ha sufrido el objeto de las Cooperativas de trabajo asociado, y que
además permiten ilustrar los principales, problemas de esta figura, y la posición que
vienen asumiendo la Honorable Corte Constitucional en temas tan polémicos como la
intermediación laboral, el outsourcing y la subcontratación.
Sentencia C-211 del 1 de marzo de 2000. MP. Carlos Gaviria Díaz: En esta
oportunidad, la Corte Constitucional, se pronuncia sobre la implicación de las
normas laborales a los trabajadores socios de las cooperativas, partiendo del
supuesto de que existe identidad entre asociado y trabajador, y por tanto no
existe relación alguna entre el empleador y el trabajador asalariado, ya que las
relaciones de trabajo de los socios de las cooperativas son esencialmente distintas
a las que tienen los trabajadores asalariados, razón por la cual no pueden ser
objeto de comparaciones.
Es por tanto, enfática la Corte en decir que al ser la asociación libre y voluntaria, quienes
77
deseen vincularse a las Cooperativas de trabajo asociado, deben conocer las normas que
los rigen, los derechos ventajas, riesgos y posibilidades. Igualmente, la Corporación
llega a dos conclusiones que resultan relevantes destacar: “(i) La naturaleza jurídica, las
finalidades, la estructura y el funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado
son distintas a las de las empresas comerciales y por lo tanto, es válido que el
legislador defina para ellas un régimen diferente, especialmente en lo laboral y, (ii) en
todo caso, ese régimen diferenciado no puede desconocer que el trabajo que
desempeñan los asociados a las Cooperativas de Trabajo Asociado goza de las mismas
protecciones constitucionales, pues lo que protege la Carta no es el trabajo como
concepto abstracto, sino “al trabajador y su dignidad”lxvii
Sentencia C- 614 de 2 de septiembre de 2009. MP. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub: En ese contexto, la Corte precisó, que en algunos casos, a los
trabajadores vinculados con las Cooperativas de trabajo asociado se les aplica la
legislación laboral y ha dicho que uno de ellos se da cuando las cooperativas, de
manera excepcional, contratan trabajadores ocasionales o permanentes, puesto
que en tales eventos se dan todos los supuestos de una relación laboral
subordinada, a saber: “existe un empleador, un trabajador que labora bajo la
subordinación de aquél, y una remuneración o salario”lxviii
.
Sobre este particular, en este pronunciamiento la Corte reitera de manera enfática “la
inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaboralización de las relaciones de
trabajo que, a pesar de que utilizan formas asociativas legalmente válidas, tienen como
finalidad última modificar la naturaleza de la relación contractual y falsear la
verdadera relación de trabajo. Por ejemplo, en muchas ocasiones, las cooperativas de
trabajo asociados, que fueron creadas por la Ley 79 de 1988, modificadas por la Ley
1233 de 2008 y reglamentadas por el Decreto 3553 de 2008, para facilitar el desarrollo
78
asociativo y el cooperativismo, se han utilizado como instrumentos para desconocer la
realidad del vínculo laboral, a pesar de que expresamente el artículo 7º de la Ley 1233
de 2008, prohíbe su intermediación laboral.
Así, la eficacia normativa de la Constitución que protege de manera especial la
relación laboral y la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la
forma, impone a los particulares y a todas las autoridades públicas, de una parte, el
deber de acatar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos
estatales de prestación de servicios (norma acusada) y las cooperativas y
precooperativas de trabajo asociado sean utilizadas como formas de intermediación
laboral (artículo 7º de la Ley 1233 de 2008) y, de otra, la responsabilidad social de
evitar la burla de la relación laboral.“
En consecuencia, en este fallo la Corte concluye que si por medio de la Cooperativa
de Trabajo asociado llega a suscitarse una relación laboral, de un trabajador asociado
para prestarle el servicio a un tercero ( con elementos de subordinación, horario, y
remuneración propios de contrato de trabajo), esta relación laboral prevalece sobre el
acuerdo cooperativo, y el tercero beneficiario deberá responder por las obligaciones
y prestaciones laborales omitidas, más aun si el vínculo entre el trabajador y la
cooperativa ya no pasa por la prestación de servicios a un tercero, sino que se trata
de una relación laboral ordinaria entre aquel y ésta. Dicho planteamiento incluye por
supuesto en palabras de la Corte, a mujeres embarazadas, en estado de lactancia, a
las personas en estado de debilidad manifiesta, y a los discapacitados o disminuidos
físicos.
79
Sentencia C-182 de 17 de marzo de 2010. MP. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub: En el presente pronunciamiento, la Corte realiza un estudio de
constitucionalidad sobre la Ley 1233 de 2008 “Por medio de la cual se
precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad
social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y
Precooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de
Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a
las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se
dictan otras disposiciones”. En dicho estudio, la Corte hace notar que
durante el trámite en el Congreso de la República del proyecto de ley que
concluye con la expedición de la Ley 1233 de 2008, el Congreso buscó
ampliar “la regulación jurídica vigente para las cooperativas”lxix
, al haber
evidenciado la realización por algunas entidades organizadas como tales, “de
actividades de intermediación laboral, ajenas a su naturaleza jurídica, por
parte de entidades que bajo dicha figura desarrollan esa práctica prohibida
para ellas por la normatividad nacional”lxx
, lo cual estaba conduciendo a “la
precarización del trabajador”. La nueva regulación, se vio reflejada en la
creación de una contribución parafiscal llamada “contribución especial”,
además de reglamentar aspectos legales del funcionamiento de las
cooperativas de trabajo asociadolxxi
y su régimen de vigilancia y control.
Es notorio entonces, que la Honorable Corte Constitucional, hace visible en este
fallo que no ignora que en el país existe abusos de la figura de las cooperativas de
trabajo asociado y que en el futuro se continúe con la desnaturalización de la
misma; incluso es posible que aun después de la expedición de la norma objeto de
estudio, las entidades de este tipo sigan realizando actividades de intermediación
80
laboral, y por ende continúen con la evasión de las obligaciones laborales. No
obstante, en palabras de la Corte “esa circunstancia de utilización abusiva e ilegal
de la figura de las cooperativas de trabajo no hace inconstitucional una norma
como la que ahora se examina, que a todas luces fue adoptada con el ánimo de
proteger a los trabajadores asociados. Además, repara la Corte en que para
controlar esas prácticas la misma ley acusada consagra un estricto régimen de
prohibiciones y mecanismos efectivos de control y autocontrol. “
Sentencia T-449 de 15 de junio de 2010. MP. Humberto Antonio Sierra Porto:
Los anteriores pronunciamientos realizados por la Corte fueron resumidos en este
sentencia, en la cual se puntualizó las excepciones en que se aplica la legislación
laboral y no los principios del cooperativismo del trabajo asociado, en cuanto se
vincula de manera casual a personas naturales no asociadas para:
1. “trabajos ocasionales o accidentales que recaigan sobre labores distintas de
las que caracterizan el normal y permanente giro de las actividades de la
cooperativa.
2. Reemplazar temporalmente al asociado que, de acuerdo con los estatutos o al
régimen de trabajo asociado, se encuentre imposibilitado para prestar su
servicio en relación con una tarea indispensable para el cumplimiento del
objeto social de la cooperativa.
3. Vincular personal técnico especializado, necesario para el cumplimiento de un
proyecto o programa dentro del objeto social de la cooperativa, para cuyo
desarrollo no se cuente con un miembro de la misma, siempre que la persona
escogida no quiera vincularse como asociado.
4. Cuando un asociado es enviado, bajo su mandato, a prestar servicios a una
persona natural o jurídica. “
81
En todos esos casos, es imperante la aplicación completa y sin excepciones de la
legislación laboral ordinaria, lo que desplaza de manera inevitable lo dispuesto en los
estatutos de la Cooperativa de trabajo asociado.
Igualmente, la Corporación retoma y reitera las prohibiciones consagradas por el Decreto
4588 de 2006, en cuanto se le prohíbe a las Cooperativas y Precooperativas de trabajo
asociado las siguientes conductas que en la actualidad desafortunadamente son practicadas
por estas entidades:
Intermediación laboral
suministro de mano de obra temporal, constituida por sus asociados, a usuarios o
terceros beneficiarios
Remisión de un trabajador en misión para que asuma labores o trabajos propios de
un usuario o tercero beneficiario del servicio
Creación de un nexo de subordinación o dependencia entre uno de sus
trabajadores y un terceros contratante.
La Corte termina su análisis afirmando, que la realización de estas conductas prohibidas
por la ley y por la jurisprudencia hace del “tercero contratante, la Cooperativa y
Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, (…) solidariamente responsables por
la obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.”
Sentencia C- 645 de 31 de agosto de 2011. MP. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo: Finalizando con el estudio de constitucionalidad de los aspectos legales
más relevantes y problemáticos de las Cooperativas de trabajo asociado, dentro del
cual se ha venido evidenciando la desviación del objeto inicial de esta figura;
82
resulta fundamental referirnos a este fallo, en el cual la Corte Constitucional se
refiere a la constitucionalidad del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 “ por la cual
se expide la Ley de formalización y generación de empleo“lxxii
.
En este punto, la Corporación considera que la expedición del artículo y la ley acusada
ocurre frente a la necesidad de combatir la utilización de las Cooperativas de trabajo
asociado para hacer intermediación laboral, de manera que son herramientas que esconden
verdaderas relaciones laborales y evaden el cumplimiento del régimen legal de este tipo de
vinculación laboral.
Es precisamente esta disposición legal, la concreción de los principios consagrados en la
legislación laboral, específicamente el principio de la primacía de la realidad sobre las
formas (tratado y desarrollado en reiterada jurisprudencia Constitucional), y que tiene
especial incidencia en el ámbito de las Cooperativas de trabajo asociado.
Para la Corte, no cabe duda que si las CTA contratan trabajadores dependientes, la relación
laboral que de allí surja debe quedar íntegramente sometida a las normas del Código
Sustantivo del Trabajo. “Tampoco ofrece dificultad la consideración conforme a la
cual, cuando se establezcan las condiciones del denominado contrato realidad, porque
bajo la figura de una Cooperativa de Trabajo Asociado se esconde una relación de
trabajo dependiente y subordinado, habrán de aplicarse, a plenitud, las disposiciones
del Código Sustantivo del Trabajo, con la circunstancia adicional de la solidaridad que
surge entre la cooperativa y el tercero contratante en relación con las obligaciones
laborales, y sin perjuicio de la aplicación de las sanciones previstas en la propia ley
(…)lxxiii
“
83
Ante las nuevas sanciones que consagra el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, la
Honorable Corte Constitucional, resuelve declarar exequible el artículo en mención, y
propone que las Cooperativas de trabajo asociado armonicen su actual objeto con la ley,
y en ejercicio de su autonomía adecuen su régimen interno para lograr acogerse a esa
nueva realidad imperante en el país que en pro de las garantía y derechos mínimos de los
trabajadores asociados, exige la legalidad de esta figura propia de la tercerización
laboral.
Tras haber culminado el anterior estudio constitucional de la desviación que ha sufrido
en los últimos años el objeto de las CTA, queda claro entonces que este mecanismo de
vinculación alternativa de personal, ha sido utilizado por el sector empresarial , y por las
mismas Cooperativas de trabajo asociado no solo como un instrumento legal que
permite disminuir costos laborales y tributarios de la empresa privada y del Estado, sino
también como una forma de deslaboralización del trabajo humano protegido por la
legislación laboral. lxxiv
En palabras del autor José Eliecer Manrique Villanueva, la figura de las CTA es legítima
en su concepción y filosofía, en tanto es un instrumento que genera riqueza,
oportunidades de trabajo y eficiencia en las empresas. No obstante, su implementación
en el contexto colombiano ha sido concebida con el objeto de menoscabar las
condiciones de trabajo de las personas, y por ende como una forma de vulnerar derechos
y mínimos irrenunciableslxxv
.
De lo anteriormente expuesto y del funcionamiento actual de las CTA, queda el reto para
el ordenamiento jurídico colombiano exigir con dureza su aplicación y puesta en marcha
según los postulados legales, la autonomía y solidaridad con la que fue concebida esta
84
figura, de manera que se logre una efectiva protección del artículo 25 de La
Constitución Política de Colombialxxvi
y de cada una de las disposiciones del Código
Sustantivo de Trabajo.
85
4. EL CONTRATO REALIDAD EN LAS CTA Y LOS CONTRATISTAS
INDEPENDIENTES: HACIA UN NUEVO PANORAMA REGULATORIO DE
LA FIGURA DE LOS CONTRATISTAS INDEPENDIENTES A LA LUZ DEL
DECRETO 2025 DE 2011
Tras haber abordado en su integridad los esquemas de flexibilización laboral mencionados,
partiendo desde sus antecedentes históricos y culminando en su actual regulación y
desarrollo jurisprudencial, resulta pertinente analizar la hipótesis propuesta en la
introducción a saber:
“En los últimos veinte años, la jurisprudencia de las altas cortes, se ha encargado de
desvirtuar los esquemas de CTA y contratistas independientes, reconociendo en sus fallos,
que a menudo constituyen un mecanismo idóneo de evasión de las obligaciones laborales
implicadas en un contrato de trabajo. Con la reciente negociación y aprobación del TLC
con Estados Unidos, el gobierno colombiano asume el compromiso de expedir una
regulación para frenar y sancionar a las conductas de intermediación y evasión de
obligaciones labores, que realizan hoy, específicamente las CTA. Para ello, el Decreto
2025 de 2011 en su artículo 3lxxvii
, describe con minucia, las conductas que constituyen una
desnaturalización del esquema de las CTA, y por ende, una infracción objeto de sanción por
parte de las autoridades competentes. Ahora bien, al analizar los comportamientos descritos
en el artículo 3, encontramos que ( a pesar de hacer referencia explícitamente a las CTA)
evidencian una real coincidencia, con las prácticas que el Estado Colombiano, mediante los
pronunciamientos de las altas Cortes, ha deslegitimado y censurado, para el esquema de los
contratistas independientes. En este orden de ideas, sostenemos que las conductas descritas
en el Decreto regulatorio de las CTA (Decreto, 2025 de 2011) son susceptibles de un
análisis en dos sentidos:
86
1. Mediante un ejercicio de interpretación teleológica e histórica de la norma que
controla los abusos de las CTA en el contexto actual colombiano, es posible afirmar
que la finalidad del Decreto fue aquella de frenar la informalidad en la contratación
de personal, que los empleadores disfrazan actualmente, “amparados” en esquemas
paralelos y excluyentes de una relación laboral, tales como las CTA y los
contratistas independientes. De esta forma se observa, que el Decreto en mención, a
pesar de no hacer referencia expresa al esquema de los contratistas independientes,
los cobija en cuanto se utilice esta figura, para vulnerar el artículo 3 del Decreto. Lo
anteriormente descrito, se encuentra sustentado, dando aplicación al artículo 8 de la
ley 153 de 1887, la cual establece: “En caso tal que no exista ley exactamente
aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias
semejantes.. (…).
2. Realizando un análisis prospectivo, del mencionado decreto, se podría sostener la
hipótesis, de que las conductas contempladas por el art. 3 del Decreto 2025 de
2011, al coincidir con aquellas prácticas que la jurisprudencia ha desvirtuado para el
caso de los contratistas independientes, serán o bien reguladas a futuro por normas
alternativas e independientes del mismo decreto o complementadas en la
regulación actual de las CTA.
Es claro entonces, que el propósito de este trabajo investigativo consiste no
solamente en analizar las adversidades y efectos negativos que conlleva este
esquema de tercerización para los derechos y las garantías de los trabajadores
asociados, (al ser utilizadas equivocadamente como mecanismos de intermediación
laboral) sino en realizar un estudio sucinto de los efectos jurídicos y económicos de
la expedición del Decreto 2025, para las CTA y para la figura de contratistas
independientes.
87
Para proceder en el desarrollo de este acápite y de la hipótesis formulada a priori, es
necesario exponer los puntos comunes que existen entre estas dos instituciones
jurídicas, que a pesar de recibir denominaciones diferentes, parten de los mismos
supuestos, mencionados a continuación.
Responsabilidad del trabajador por la ejecución de la labor encomendada: en ambos
mecanismos de vinculación alternativa de personal, se presume que el trabajador es
una especie de empresario independiente que debe ejecutar la labor encomendada
de forma autónoma y autogestionaria. Es decir, que el trabajador realiza la
prestación del servicio por su propia cuenta y riesgo. En el caso de las
cooperativas, el art. 3 del Decreto 2025 en el literal (e), prohíbe que la Cooperativa
o Precooperativa, no ejerza frente al trabajador asociado, la potestad reglamentaria
y disciplinaria. Es decir, que el tercero contratante, debe mantenerse al margen de la
imposición de órdenes o reglamentos. En el caso de los contratistas independientes,
es claro que tampoco podrán recibir órdenes de quien contrata la obra o labor. En
contraste, debe realizar la labor encomendada de forma autónoma e independiente.
La finalidad de ambas figuras consiste en crear esquemas de flexibilización
laboral: es decir que las dos instituciones constituyen esquemas de outsourcing,
implementados con miras a reducir los gastos directos de las empresas y a lograr un
alto desempeño en áreas específicas, obteniendo con ello una organización ligera y
flexible.
Presencia de una relación civil o comercial que pretende descartar la existencia de
una relación laboral: es evidente que en ambos esquemas se vincula al personal ya
88
sea mediante un contrato de asociación, en el caso de las CTA, o mediante una
relación civil o comercial, modalidades que excluyen en principio la presencia de
un contrato laboral. El literal (i), del decreto 2025 consagra la obligación por parte
de las CTA, de realizar el pago de las compensaciones extraordinarias, ordinarias o
de seguridad social. Por su parte, resulta claro que los contratistas independientes,
al asumir todos los riesgos y al realizar de forma libre y autónoma la labor u obra
encomendada, deberán asumir el pago de los aportes a la seguridad social, en tanto
queda excluida la relación laboral con la empresa beneficiaria.
Habiendo hecho una breve mención a los elementos que en nuestra concepción, unen estas
dos figuras de vinculación alternativa de personal, resulta importante destacar la manera en
que ambas figuras han demostrado en su aplicación que en la otra cara de la finalidad
contemplada por el legislador, constituyen mecanismos idóneos para evadir el pago de
obligaciones y prestaciones laborales. Dicha tesis se sustenta en los diferentes
pronunciamientos realizados por la Corte Suprema de Justicia al analizar casos particulares
en donde se ha presentado una desnaturalización tanto del objeto como de la finalidad que
perseguían las Cooperativas de Trabajo Asociado y los Contratistas Independientes.
En palabras de la Corte, es claro que las figuras mencionadas son utilizadas por
empresarios para disfrazar contratos de trabajo subyacentes y por ende evitar el pago de las
prestaciones que conlleva la existencia de un vínculo laboral. En su aparte pertinente, la
Sentencia que data del 2 de agosto de 2004, radicado 22259lxxviii
reza: “(….) La verdad es,
que no ha sido extraño para la jurisprudencia y la doctrina que en muchas ocasiones se
pretende desconocer el contrato de trabajo, debiéndose acudir por el Juzgador al análisis
de las situaciones objetivas presentadas durante la relación, averiguando por todas las
circunstancias que rodearon la actividad desarrollada desde su iniciación, teniendo en
89
cuenta la forma como se dio el acuerdo de voluntades, la naturaleza de la institución
como tal, si el empleador o institución a través de sus directivos daba órdenes
perentorias al operario y como las cumplía, el salario acordado, la forma de pago, cuáles
derechos se reconocían, cuál horario se agotaba o debía cumplirse, la conducta asumida
por las partes en la ejecución del contrato etc., para de allí deducir el contrato real, que
según el principio de la primacía de la realidad, cuando hay discordia entre lo que se
ocurre en la práctica y lo que surge de documentos y acuerdos, debe darse preferencia a
lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (…)”
(…)Quiere decir lo anterior que la relación de trabajo no depende necesariamente de lo
que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se
encuentra colocado. Es por ello que la jurisprudencia y la doctrina a la luz del artículo 53
de la Carta Política, se orientan a que la aplicación del derecho del trabajo dependa cada
vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuando de una situación objetiva, cuya
existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento aparecen
circunstancias claras y reales, suficientes para contrarrestar las estipulaciones pactadas
por las partes, por no corresponder a la realidad presentada durante el desarrollo del acto
jurídico laboral”.
Ahora bien, en el caso específico de las Cooperativas de Trabajo Asociado, cabe hacer
referencia nuevamente a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, del 6 de
diciembre de 2006 en la cual el accionante Iván Darío Flórez interpone el recurso de
casación contra la sentencia que dictó el Tribunal de Medellín, el 30 de septiembre de
2004, en el proceso ordinario laboral contra la caja de compensación familiar
Comfenalcolxxix
. En esta oportunidad, la Corte casa parcialmente la sentencia del
Tribunal de Medellín, en tanto confirma la existencia de una relación laboral entre el
demandante y Comfenalco y revoca la sentencia del juzgado de conocimiento en cuanto
90
absolvió de la condena por indemnización moratoria establecida en los artículos 99 de la
ley 50 de 1990 y 65 del CST, y en su lugar condena a la parte demandada a pagarle al
demandante la sanción moratoria correspondiente en cuanto se da por demostrada la
mala felxxx
en el proceder de Comfenalco al camuflar las obligaciones laborales mediante
una Cooperativa de Trabajo Asociado.
Para la Corte, la contratación con Cooperativas de Trabajo Asociado, para la producción
de bienes, ejecución de obras o prestación de servicios, se encuentra amparada por la
ley, ya que constituye una importante fuente de trabajo para las personas que deciden
asociarse para trabajar de manera solidaria bajo sus propias reglas. Sin embargo la
celebración de contratos civiles con estas entidades, no puede ser utilizada de manera
fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de relaciones laboral, con el fin de
evadir el reconocimiento y pago de derechos laborales legítimamente causados en
cabeza de quienes, pese a que en apariencia fungieron como cooperados, en realidad han
ostentado la calidad de trabajadores subordinados al servicio de una persona natural o
jurídica.
Es claro entonces, al tenor de la sentencia recién citada, que “en el evento de que los
trabajadores que adelanten la ejecución de las actividades en desarrollo del respectivo
contrato se hallen sin duda sujetos a una subordinación típicamente laboral respecto del
beneficiario del servicio, de la obra o de la producción de bienes, deberán ser
considerados como sus trabajadores para todos los efectos legales, por concurrir allí los
elementos que configuran una verdadera relación de trabajo, como con acierto lo
concluyó en este caso el Tribunal, lo cual es fiel trasunto del principio de la primacía de
la realidad, elevado hoy a rango constitucional por el artículo 53 de la Constitución
Política”.
91
Por último, en lo atinente a la sentencia de Comfenalco, la Corte concluye que no podrá
considerarse legalmente en tales eventos que la subordinación laboral que se ejerza sobre
los asociados que haya enviado la cooperativa para el cumplimiento del contrato sea
adelantada por delegación de esta porque, en primer lugar en la relación jurídica que surge
entre el trabajador cooperado y la cooperativa de trabajo asociado, no puede darse una
subordinación de índole estrictamente laboral, por cuanto esa relación no es encuentra
regida por un contrato de trabajo, según lo dispone el artículo 59 de la ley 79 de 1988 y en
segundo lugar, porque la posibilidad de delegar la subordinación laboral en un tercero, la ha
previsto la ley para otro tipo de relaciones jurídicas, como las surgidas entre una empresa
usuaria y una empresa de servicios temporales.
En el caso concreto de los contratistas independientes, la Corte Suprema de Justicia, en
sentencia del 24 de agosto de 2010, radicado 34393, y en sentencia del 17 de marzo de
2010, radicado 29694, interviene para declarar la existencia de contratos de trabajo,
mediante la aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las
formalidades partiendo de un análisis de la desnaturalización del esquema contemplado en
la ley, por la presencia de elementos extraños y contrarios a la figura del contratista
independiente, como la subordinación laboral, la cual es propia y constitutiva del contrato
de trabajo.
En el caso de la sentencia de 17 de marzo de 2010, MP: Gustavo José Gnecco Mendoza,
resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el apoderado de Eduardo Enrique
Chegwin Goelkel, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
dictada el 17 de febrero de 2006 en el proceso ordinario laboral que promovió contra
ASISTENCIAS HOSPITALARIAS LTDA. En dicho pronunciamiento, el problema
92
jurídico se basa en la firma de la oferta mercantil de promesa de cesión de cuotas en la
demandada, frente a la cual, el demandado sostuvo, que el contrato de trabajo que tenía el
accionante, mutó en un contrato de consultoría médica independiente. No obstante, para el
demandante seguía siendo claro que a pesar del cambio que sufrió la empresa accionada, la
relación laboral debía seguir vigente en tanto se encontraban presentes los elementos
configurativos de la misma.
Para la Corte, la relación laboral entre la sociedad demandada y el accionante, se mantuvo
tras la firma de la oferta mercantil de promesa de cesión de cuotas, entre otras razones,
porque el salario integral acordado en la mencionada oferta mercantil, lo cubría la sociedad
demandada, por orden de una de las firmas que pasó a controlar el capital social de esta.
Así mismo, la Corte considera que el contrato de trabajo que tenía el actor, nunca perdió su
eficacia ni fue sustituido por uno de prestación de servicios inserto en la oferta mercantil;
de allí que los pagos que le efectuaron al accionante, fueron realizados a título de
remuneración de un vínculo laboral, y por lo tanto, si hubo pago de salarios o de
retribuciones de origen laboral, es porque existía un contrato de trabajo entre las partes.
Los anteriores elementos, exponen una aplicación clara del principio de primacía de la
realidad sobre las formalidades, en cuanto la decisión la decisión de la Corte se atiene a los
hechos probados, y no a la denominación que las partes le den a la relación contractual, en
el caso concreto, una supuesta “consultoría médica independiente”, que no surgió nunca a
la vida jurídica, pues como bien lo exponen las consideraciones del recurso de casación: “
el contrato de trabajo que tenía el actor con la sociedad demandada, nunca perdió su
eficacia ni fue sustituido por uno de prestación de servicios inserto en la oferta mercantil”.
Siguiendo con el estudio de la tergiversación del objeto legal de la figura de los contratistas
93
independientes, se procede a analizar el pronunciamiento de la Corte en la Sentencia de 24
de agosto de 2010, magistrado ponente: Luis Javier Osorio López, en el cual Corte decide
el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida
por la Sala Civil Familia Laboral, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo,
del 12 de marzo de 2007, en el proceso adelantado por Laureano Alfredo Chileuitt Salcedo
contra las sociedades Clínica Colsanitas S.A y Compañía de Medicin Prepagada Colsánitas
S.A.
En dicho recurso, el accionante solicita que se case totalmente el fallo del Tribunal, ya que
éste no dio por acreditada la relación laboral alegada entre el actor y las sociedades
demandadas; estimando que los servicios prestados por el actor en la Clínica Reina Sofía
como médico neurocirujano, no se ejecutaron bajo el amparo de un contrato de trabajo sino
por uno de prestación de servicios , dado que el elemento de subordinación no fue probado,
puesto que no se presentó cumplimiento de horarios ni acatamiento de órdenes. Bajo esta
órbita, en el recurso extraordinario, la controversia se centra en el elemento de la
subordinación jurídica que caracteriza al contrato de trabajo, y no en la prestación personal
del servicio del accionante en la Clínica Reina Sofía (elemento que a juicio del Tribunal se
encontró demostrado).
En criterio de la Corte, y tras haber analizado individualmente y en conjunto, el acervo
probatoriolxxxi
queda descubierto que la subordinación jurídica propia del contrato de
trabajo, que esta corporación ha entendido como la “actitud o facultad del empleador de
dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier
momento, durante la ejecución del contrato y la obligación permanente del asalariado
de obedecerlas y acatarlas cumplidamente”, se halla presente como elemento prioritario
de la relación que mantenía el accionante con el demandado, ya que durante el tiempo en
94
que se desempeñó como jefe del departamento de neurocirugía de la Clínica
Neurocirugía y luego como coordinador nacional de neurocirugía de Colsánitas, le
fueron impuestas condiciones de modo, tiempo y lugar para la prestación personal del
servicio como médico.
Así las cosas, el Tribunal se equivoca en forma protuberante al concluir que de las
pruebas presentadas por las partes “no se puede colegir la subordinación”, pues el
análisis del material probatorio, corrobora el mando que tenía la Clínica sobre el
Coordinador de marras, y confirma una vez más el vínculo laboral durante el tiempo en
que el demandante se desempeñó en la calidad mencionada. Lo anterior, demostrado a
la luz del principio de la primacía de la realidad, contenido en el artículo 53 de la Carta,
y con apoyo en la presunción legal prevista en el artículo 24 del CST, en donde al actor
le basta demostrar la prestación o la actividad personal para que se presuma de hecho el
contrato de trabajo, y así corresponda únicamente al empleador desvirtuar dicha
presunción, con la que se beneficia el operario.
Los anteriores pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, ponen de manifiesto
las adversidades y efectos negativos que conllevan los esquemas alternativos de
vinculación de personal: Cooperativas de Trabajo Asociado y Contratistas
Independientes, para los derechos y garantías de los trabajadores, al ser utilizados como
una mercancía en la cadena productiva, toda vez que se presenta una precarización de las
condiciones laborales, denominada por algunos “dumping social”, práctica que consiste
en la aplicación ilegal de las prerrogativas brindadas por los esquemas de contratación.
En el caso de las CTA, y según lo reflejado tanto en la sentencia de Comfenalco, como
en otros pronunciamientos citados en este trabajo investigativo, es frecuente la
utilización de las cooperativas de trabajo asociado, como forma para ejercer la
95
intermediación laboral, situación prohibida y que da lugar al surgimiento de contratos de
trabajo entre los asociados y la cooperativa, o entre los asociados y el contratante de la
cooperativa, según sea la particularidad de cada situación. La intermediación laboral por
medio de esta figura, es una práctica de dumping social, que disminuye las prerrogativas
mínimas de los trabajadores asociados. Es tal el crecimiento de este fenómeno, que las
altas cortes han tenido la necesidad de intervenir a favor de la parte débil de la relación
laboral, condenando a quienes ejerzan actividades de intermediación laboral, a pagar
tanto a la cooperativa como al contratante, las acreencias laborales derivadas de un
contrato de trabajo en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre los
formalidades.
En este sentido, vale la pena señalar que el abuso de esta figura ha sido de tal magnitud,
que el legislador en ejercicio del poder fáctico de lo normativo, hizo una primera
aproximación para limitar y desincentivar los abusos de las Cooperativas de Trabajo
Asociado, en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, mediante la imposición una
penalidad para las Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado que incurrieran
en intermediación laboral o que contrataran procesos o actividades misionales
permanentes; y tras la negociación del acuerdo de promoción comercial de Colombia
con Estados Unidos (TLC), se presentó la necesidad de expedir el Decreto 2025 de
2011, que en su artículo 3, dinamizó y enfatizó lo consagrado por la ley 1429, llegando
al punto de describir detalladamente, aquellas conductas que serán objeto de sanción por
parte de la ley, en caso de que una CTA incurriera en su práctica. Dichas conductas,
como lo hemos venido reiterando, son similares, y algunas de ellas resultan aplicables al
caso de los contratistas independientes.
96
Ahora bien, haciendo alusión específicamente a los contratistas independientes, la
práctica ha demostrado que en múltiples ocasiones, estos operan como mecanismos
atípicos de vinculación de personal para defraudar los intereses de los trabajadores con
el objetivo de disminuir los costos productivos de las compañías. Al igual que las CTAs,
se incurre en prácticas de dumping social y se desnaturaliza la finalidad de
empleabilidad y organización empresarial creada por la ley. Los trabajadores que son
contratados mediante este esquema, desconocen que la labor para la que son contratados,
la deben y pueden realizar de forma independiente, autónoma y autogestionaria, y por el
contrario acatan condiciones de modo, tiempo y lugar impuestas por el contratante,
quien al final termina ostentando la calidad de verdadero empleador. Dicho supuesto,
como reiteradamente se ha venido desarrollando a lo largo de este acápite, conlleva la
aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, y ha
generado la necesidad de intervención de las altas cortes en la declaración del contrato
de trabajo, y la consecuente condena de sus prerrogativas e implicaciones, a quienes
utilizan esta figura como mecanismo de precarización laboral.
Queda el reto entonces, por parte del legislador, de implementar una normatividad para
los contratistas independientes, similar a aquella que regula las Cooperativas de Trabajo
Asociado (específicamente, ley 1429 de 2010 y Decreto 2025 de 2011) con miras a
trascender del simple precedente judicial, que en aplicación de los preceptos
constitucionales, si bien logra la declaración de un contrato de trabajo realidad; en la
práctica implica un alto costo transaccional para las partes, una elevada congestión
judicial y en suma un alto costo social.
Es claro entonces que el panorama más próximo del contexto colombiano en cuanto a
este esquema de tercerización laboral, exige la expedición de una disposición normativa,
97
capaz de desincentivar el abuso de esta figura, y por el contrario convertirla en una
forma de empleabilidad, como inicialmente lo contempló el legislador en el artículo 34
del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 3 del Decreto 2351 de
1965.
98
CONCLUSIONES
1. Tras haber realizado un estudio detallado sobre los mecanismos alternativos de
vinculación de personal, a saber: CTA y contratistas independientes, es
importante resaltar que ambos constituyen esquemas de desarrollo del sector
empresarial, fomentando el empleo y reduciendo los costos de transacción y
riesgos que se derivan de una contratación laboral directa.
2. Cuando una organización económica utiliza los mecanismos alternativos de
vinculación de personal estudiados en el presente trabajo, con miras a defraudar
las obligaciones laborales y así disminuir sus costos productivos, incurre en la
práctica de dumping social, situación que actualmente atenta contra los
principios de responsabilidad social empresarial y por ende contra los derechos
mínimos e irrenunciables contenidos en la ley laboral.
3. Tanto el precedente judicial de las altas cortes, como la negociación del tratado
de libre comercio con Estados Unidos, reaccionando frente a la
desnaturalización de estas instituciones jurídicas, han creado un marco
regulatorio que castiga severamente el empleo fraudulento de estos esquemas,
que se realiza con miras a precarizar las condiciones laborales de la fuerza
productiva colombiana. Tal es el caso, del Decreto 2025 de 2011, que consagra
fuertes sanciones para las CTA y las Precooperativas de trabajo asociado que
incurran en las prácticas mencionadas en su artículo tercero.
4. A pesar de que las figuras de la CTA y los contratistas independientes, tienen
una regulación legal autónoma, no podemos desconocer que existen elementos
99
comunes que las caracterizan, y que por ende las encaminan a una misma
finalidad de flexibilización laboral. Dichos elementos comunes, se sintetizan así:
La finalidad de ambas figuras consiste en crear esquemas de flexibilización
laboral: es decir que las dos instituciones constituyen esquemas de
outsourcing, implementado con miras a reducir los gastos directos de las
empresas y a lograr un alto desempeño en áreas específicas, obteniendo con
ello una organización ligera, flexible y especializada.
Responsabilidad del trabajador por la ejecución de la labor encomendada:
en ambos mecanismos de vinculación alternativa de personal, se presume
que el trabajador es una especie de empresario independiente que debe
ejecutar la labor encomendada de forma autónoma y autogestionaria. Es
decir, que el trabajador realiza la prestación del servicio por su propia
cuenta y riesgo.
En este sentido, encontramos que el aspecto es común a pesar que en el cas
de las CTA sus presupuestos no se regulen con la normatividad laboral
colombiana.
Presencia de una relación civil o comercial que pretende descartar la
existencia de una relación laboral: es evidente que en ambos esquemas se
vincula al personal ya sea mediante un contrato de asociación, en el caso de
las CTA, o mediante una relación civil o comercial, modalidades que
excluyen en principio la presencia de un contrato laboral.
5. El creciente fraude a la legislación laboral, por parte de ambos esquemas, ha creado
la necesidad de que las altas cortes de nuestro país, modulen el tema, mediante la
imposición de sanciones a los empleadores que incurran en él. El desmantelamiento
100
del fraude realizado por ambos esquemas, se ha implementado, mediante la
declaratoria de un contrato realidad, amparado por el art. 53 de la Carta y con apoyo
de la presunción legal prevista en el art. 24 del CST, en donde al trabajador le basta
demostrar la prestación personal del servicio, para que se presuma de hecho la
existencia de una relación laboral y obviamente haciendo el análisis de la
configuración de los presupuestos contenidos en el artículo 23 del C.S.T. para
configurar una relación laboral o contrato de trabajo.
6. Teniendo en cuenta que las altas cortes han tenido un desarrollo argumentativo,
que sugiere que ambos esquemas de vinculación de personal analizados,
constituyen con frecuencia formas de encubrir una verdadera relación laboral;
queda una vacante a la hora de analizar el Decreto 2025 de 2011, teniendo en
cuenta que este último hace referencia exclusiva al esquema de las CTA
(generando un avance en los desincentivos para la informalidad de la fuerza
productiva, pero a la misma vez, dejando un vacío) pues la única fuente de la
informalidad no son las prácticas de las CTA, sino aquellas actuaciones
cometidas dentro del esquema de los contratistas independientes, para burlar las
garantías de los trabajadores y los derechos que la ley laboral les asigna.
Así las cosas, si se analizan las decisiones jurisprudenciales que han existido
frente a la figura de los contratistas independientes, podemos concluir que
actualmente para que el precitado esquema de contratación se puede configurar
en debida forma se deben cumplir con los preceptos y requisitos de
funcionamiento, independencia y autonomía que impones tanto el Decreto 4588
de 2006, como el Decreto 2025 de 2011, para las CTA.
101
7. Queda el reto para el órgano ejecutivo de la mano del legislativo, de extender
aquel reproche normativo -consagrado en el Decreto 2025 de 2011- que
actualmente sanciona las prácticas fraudulentas de las CTA ; a las conductas
violatorias de la ley, realizadas dentro del esquema de contratistas
independientes; conductas tales que parecen haber sido relegadas del marco de
protección legal en el estado actual, aunque reiteramos que jurisprudencialmente
las altas Cortes han hecho análisis similares de los requisitos que deben cumplir
las dos estructuras de contratación, para evitar un fraude al contrato de trabajo y
por supuesto caer en prácticas de dumping social.
102
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REPUBLICA DE COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA . Caso Laboral,
Sentencia Enero de 1989.
REPUBLICA DE COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación
Laboral. 29 de junio de 2011. Radicado: 39377. M.P: Carlos Ernesto Molina Monsalve.
REPUBLICA DE COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación
laboral. Sentencia 21 de febrero de 1984.
REPUBLICA DE COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación
Laboral. Sentencia del 27 de octubre de 1999.MP. José Roberto Herrera Vergara.
107
REPUBLICA DE COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación
Laboral. Sentencia del 6 de Diciembre de 2006. Radicado: 25713. MP. Gustavo José
Gnecco Mendoza.
REPUBLICA DE COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación
Laboral. Sentencia del día 22 de febrero de 2006. Radicado: 25717 MP. Carlos Isaac
Nader.
REPUBLICA DE COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 2 de
agosto de 2004. Radicado: 22259. MP. Luis Javier Osorio López.
REPUBLICA DE COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación
Laboral. Sentencia 8 de mayo de 1961. MP. Luís Fernando Paredes A.
REPUBLICA DE COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación
Laboral. Sentencia del 24 de agosto de 2010. Radicado: 34393. MP. Luis Javier Osorio
López.
REPÚBLICA DE COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación
Laboral. Sentencia del 8 de marzo de 1996.
REPUBLICA DE COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación
Laboral. Sentencia de 17 de marzo de 2010, MP: Gustavo José Gnecco Mendoza.
NORMATIVIDAD
REPUBLICA DE COLOMBIA. Código Sustantivo del Trabajo. Decreto Ley 2663 del 5 de
agosto de 1950.
REPUBLICA DE COLOMBIA. Código Civil colombiano. Ley 57 de 1887.
REPUBLICA DE COLOMBIA. Constitución Política de 1991.
REPUBLICA DE COLOMBIA. Decreto 3115 de 1997: “ Por el cual se reglamenta el
ejercicio de la actividad de intermediación laboral“.
REPUBLICA DE COLOMBIA. Decreto 2351 de 1965: “Por el cual se hacen unas
reformas al Código Sustantivo de Trabajo“.
108
REPUBLICA DE COLOMBIA. Decreto 4588 de 2006: “por el cual se reglamenta la
organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo
Asociado.“
REPUBLICA DE COLOMBIA. Decreto 2025 de 2011: “Por el cual se reglamenta
parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el Artículo 63 de la Ley 1429 de 2010“.
REPUBLICA DE COLOMBIA. Decreto 468 de 1990: “por el cual se reglamentan las
normas correspondientes a las cooperativas de trabajo asociado contenidas en la Ley 79
de 1988 y se dictan otras disposiciones sobre el trabajo cooperativo asociado.“
REPUBLICA DE COLOMBIA. Decreto 3553 de 2008: “Por el cual se reglamenta la
Ley 1233 de 2008“
REPUBLICA DE COLOMBIA. Ley 1429 de 2010: “Por la cual se expide la Ley de
Formalización y Generación de Empleo.“
REPUBLICA DE COLOMBIA. Ley 153 de 1887: “Por la cual se adiciona y reforma los
códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887.“
REPUBLICA DE COLOMBIA. Ley 79 de 1988: “Por la cual se actualiza la Legislación
Cooperativa“.
REPUBLICA DE COLOMBIA. Ley 1233 de 2008: “Por medio de la cual se precisan los
elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las
contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo
Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el
control concurrente y se dictan otras disposiciones. “
109
i PEREZ BOTIJA, Eugenio. Curso de derecho del trabajo. Sexta Edición. Editorial
Tecnos S.A. Madrid. P. 3-4.
ii KASKEL Y DERSCH. Derecho del Trabajo. Quinta Edición, traducida y completada
con notas de derecho argentino por el Dr. Ernesto Krotoschin. Roque de Palma Editor.
Buenos Aires 1961. P.49.
iii
CABANELLAS, Guillermo: “Compendio de derecho laboral”, Tomo I, Editorial
Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1968, pág. 161.
iv
REPUBLICA DE COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 1064 de
2001, MP: Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño.
v REPUBLICA DE COLOMBIA. CORTE CONSITUCIONAL. Sentencia C 566 de
1995. MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.
vi
ABELLO ROCA, Carlos. El derecho laboral y la Constitución de 1991. Primera
Edición. Editorial Mejoras LTDA. Barranquilla, Colombia 1998. Pág. 1 -2.
vii
GOYES MORENO, Isabel e Higaldo Oviedo Mónica. Principios del derecho laboral
líneas jurisprudenciales. San Juan de Pasto, Nariño, Colombia. Centro de Investigación
y de estudios socio jurídicos Universidad de Nariño 2006. Pág. 59.
viii
REPUBLICA DE COLOMBIA. CORTE CONTITUCIONAL. Sentencia C 665 de
1998. MP: Hernando Herrera Vergara.
ix
REPUBLICA DE COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA . Caso Laboral,
Sent. Enero de 1989.
x DEVEALI. Mario L. “El derecho del trabajo en su aplicación y sus tendencias”.
Editorial Astrea. Buenos Aires. 1993. P.35.
xi
REPÚBLICA DE COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de
Casación laboral. Sec.Primera, Sentencia 1 de diciembre de 1981.
xii
REPUBLICA DE COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-555 del
06 de diciembre de 1994. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
xiii
REPUBLICA DE COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1110
del 24 de octubre de 2001. MP. Clara Inés Vargas Hernández.
xiv
LOPEZ FAJARDO, Alberto. Elementos de derecho del trabajo. Librería ediciones del
profesional LTDA. Tercera Edición. Bogotá 2006. P. 104.
xv
GONZALEZ CHARRY, Guillermo. Tratado de derecho del trabajo. Sexta Edición.
Editorial librería El Foro de la Justicia. Bogotá 1985. Pág. 161.
xvi
Esta característica, presenta unas excepciones tales como el trabajo a domicilio, en
donde se acepta que el trabajador labore con la ayuda de miembros de su familia, en
110
algunos casos de pequeños operarios de taller que cumplan sus labores ayudados por
otros trabajadores. LOPEZ FAJARDO, Alberto, ob.,cit.,pág. 137.
xvii
CABANELLLAS de Torres, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral Tomo I.
Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires Argentina, 1992, pág. 485.
xviii
LOPEZ FAJARDO, Alberto, ob.,cit.,pag 137.
xix
LOPEZ, Justo. Temas de Derecho del Trabajo. Tomo I. Ed. Unsta. Bs As., 1982, pág.
5.
xx
Ob.Cit., pag. 15.
xxi
BACHILLER, Sergio. Teoría General de la Subordinación. Abeledo-Perrot, Bs As.,
1980. Pág. 35.
xxii
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. 29 de junio de 2011, M.P:
Carlos Ernesto Molina Monsalve.
xxiii
REPUBLICA DE COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 539
de 2011.M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
xxiv
PEREZ, CACERES. José Raúl. “Outsourcing una alternativa en expansión”,
Artículo de la Revista del Instituto Peruano de Administración de Empresas.1995. pág.
42.
xxvCODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO . Artículo 34: Contratistas independientes.
(Artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el
siguiente) 1. Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no
representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la
ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por
un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios
medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o
dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de
su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de
los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los
trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista
las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.
2. El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente
responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los
subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén
autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.“
xxvi
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación laboral. Sentencia 21 de febrero de
1984.
xxvii GONZALEZ CHARRY, Guillermo. Ob.,Cit., pág. 169-170.
111
xxviii
OBANDO GARRIDO. José María. Derecho Laboral. Ed. Doctrina y Ley LTDA.
Bogotá 2007.pág. 178.
xxix
REPUBLICA DE COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. sentencia C - 140 de
1995. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
xxx
Corte Suprema de Justicia. Sala de casación laboral. 16 de febrero de 2004, MP: Luis
Javier Osorio López.
xxxi
ROTHERY, Brian. ROBERTSON, Ian. “Outsourcing La subcontratación”. Ed.
Limusa, 2da edición, 1997.
xxxii
ROTHERY, Brian. Outsourcing. México. Editorial Limusa, 1996., Pág. 4.
xxxiii
PEREZ CACERES, José Raúl. “Outsourcing una alternativa en expansión”.
Artículo de la Revista del Instituto Peruano de Administración de Empresas,1995. Pág.
42.
xxxiv
PÉREZ GARCÍA, Miguel y ARAGÓN DE PÉREZ, Victoria. “Flexibilización
Laboral y Outsourcing” 1 ed. Santa Fe de Bogotá. Biblioteca Jurídica Dike 1999. Pág.
91.
xxxv CAZARES, José Raul. “El Outsourcing como un megacontrato“. En Revista:
Gerencia, Bogotá. No. 220. Nov 1995. Pág. 42-45.
xxxvi
FREYDELL , Paula Sofía; VELASQUEZ, Fabio León. “El outsourcing y sus
consecuencias en las relaciones laborales“. Universidad Pontifica Bolivariana, Medellín.
1999. Pág.51.
xxxvii
MONTOYA GOMEZ, Héctor Manuel. “El outsourcing como esquema o
modalidad administrativa“. En el Colombiano, 16 de agosto de 1998. Pág. 3B.
xxxviii ROTHERY, Brian. ROBERTSON, Ian. “Outsourcing La subcontratación” Ed.
Limusa, 2da edición, 1997.
xxxix
ROTHERY, Brian. Op. Cit Pág,. 33-36.
xl
Revista clase empresarial. No. 15. Santafé de Bogotá, septiembre 15 de 1994
xli
ROTHERY, Brian. Op. cit., p. 53. “El proveedor debe tener una buena reputación de
saber tratar al personal transferido que se siente agraviado, absorbiéndolo en la
organización y luego transformándolo para que se sienta bien, con respecto a un cliente
que antes fue su patrón”.
xlii RUIZ, Juan Carlos, Entrepreneur vol 12. fecha de publicación Octubre 2004. Pág.
10.
xliii
CAMPOS RIVERA, Derecho Laboral Colombiano. Editorial Temis, S.A. Sexta
Edición. Bogotá 1997. Pág. 111.
112
xliv
El costo oculto del Outsourcing. En: Revista Gestión. Vol. 1, No. 2, Marzo - Abril
de 1996. pp. 116 a 123.
xlv
PETIT, Eugene. Derecho Romano. Editorial Porrúa. 22 edición. México, 2006. P.404.
xlvi
BONIVENTO FERNANDEZ, José Alejandro. Los principales contratos civiles y su
paralelo con los comerciales. 17 edición. Librería Ediciones del Profesional LTDA.
Bogotá, Colombia. 2008. P. 577.
xlvii
REPUBLICA DE COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Laboral. Sentencia de 24 de abril de 1997. MP: Dr. Francisco Escobar Henríquez.
xlviii
REPUBLICA DE COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de casación
laboral, Sentencia de 8 de mayo de 1961.
xlix
REPUBLICA DE COLOMBIA. MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.
Concepto 3924 de Agosto 24 de 2005.
l REPUBLICA DE COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.
Sentencia de 24 de abril de 1997. MP: Dr. Francisco Escobar Henríquez.
li Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral; sentencia del 27 de octubre de 1999. MP.
José Roberto Herrera Vergara.
lii
HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Tomo I. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, año 2004, 2ª edición. Página 332.
liii
REPUBLICA DE COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,
8 de mayo de 1961, Gaceta Judicial 2240, página 1032 M. P. Luís Fernando Paredes A.
liv
REPUBLICA DE COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Tutela
No. 476 de 25 de septiembre de 1996.
lv
REPUBLICA DE COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Tutela
No. 165 de 24 de febrero de 2005. MP. Jorge Alfredo Beltrán Sierra.
lvi
REPUBLICA DE COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Tutela
No. 471 de 15 de mayo de 2008. MP. Jaime Córdoba Triviño.
lvii
“La solidaridad laboral prevista en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo
está claramente determinada entre el beneficiario de la labor contratada y el contratista
independiente, cuando la persona que realiza la labor fue vinculada mediante un contrato
individual del trabajo. Cuando la persona que realizó la labor pertenece a una
organización sindical, y dicha organización suscribió un Contrato Colectivo Sindical con
determinada empresa, la solidaridad laboral no aparece claramente prescrita
fundamentalmente porque la naturaleza jurídica de los sindicatos difiere de la de los
contratistas independientes, al igual que el vínculo jurídico de los trabajadores con éste;
toda vez, que no necesariamente se rige por un contrato individual de trabajo, sino por
un contrato de afiliación sindical.” REPUBLICA DE COLOMBIA. Corte
113
Constitucional. Sentencia de tutela No. T-303 de 28 de abril 2011. MP: Juan Carlos
Henao Pérez.
lviii
SAPPIA, Jorge J, FONSECA, Hugo A. Empleo y Flexibilidad Laboral. Editorial
Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma. Buenos Aires, 1996. Pág 4.
lix
SALA FRANCO,. El debate sobre las políticas de flexibilidad laboral y el derecho del
trabajo, LT, XXXVI-335.
lx
ARGERY Vilar, Patricia. El dumping social y el debate sobre la necesidad de una
cláusula social multilateral, Madrid, Instituto de Estudios Europeos, Universidad de San
Pablo – CEU, 2007, pág. 6.
lxi
CONFECOOP. Las cooperativas de trabajo asociado en Colombia. Revista,
Observatorio Cooperativo No. 11. Agosto de 2009 (p. 6).
lxii
Artículo 4, Decreto 2025 de 2011.“ Al tercero que contrate con una Cooperativa o
Precooperativa de Trabajo Asociado que incurra en intermediación laboral o que esté
involucrado en una o más de las conductas descritas en el artículo anterior o que
contrate procesos o actividades misionales permanentes, se le impondrá una multa
hasta de cinco mil (5.000) smlmv, a través de las Direcciones Territoriales del
Ministerio de la Protección Social. Lo anterior, sin perjuicio de lo señalado en el
numeral 4 del artículo 7° de la Ley 1233 de 2008, con base en el cual el inspector de
trabajo reconocerá el contrato de trabajo realidad entre el tercero contratante y los
trabajadores“(…)
lxiii
“ Por esa razón, cuando se ha contratado a una cooperativa de trabajo asociado
para que preste un servicio, ejecute una obra o produzca determinados bienes, es claro
que en el evento de que los trabajadores que adelanten la ejecución de las actividades
en desarrollo del respectivo contrato se hallen sin duda sujetos a una subordinación
típicamente laboral respecto del beneficiario del servicio, de la obra o de la producción
de bienes, deberán ser considerados como sus trabajadores para todos los efectos
legales, por concurrir allí los elementos que configuran una verdadera relación de
trabajo, como con acierto lo concluyó en este caso el Tribunal, lo cual es fiel trasunto
del principio de la primacía de la realidad, elevado hoy a rango constitucional por el
artículo 53 de la Constitución Política”. Sentencia Corte Suprema de Justicia, del día 6
de Diciembre de 2006. Rad. 25713. Magistrado Ponente: Dr. Gustavo José Gnecco
Mendoza. Iván Darío Flórez vs COMFENALCO.
lxiv
. Sentencia Corte Suprema de Justicia, del día 22 de febrero de 2006. Rad. 25717.
Magistrado Ponente: Dr. Carlos Isaac Nader.
lxv
Sentencia Corte Suprema de Justicia, del día 6 de Diciembre de 2006. Rad. 25713.
Magistrado Ponente: Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. Iván Darío Flórez vs
COMFENALCO.
lxvi
Las Cooperativas de Trabajo Asociado en Colombia. En Revista Observatorio
Cooperativo . Confecoop. No. 11. Bogotá, agosto de 2009. Pág. 4-5.
114
lxvii
“(..)Debido a la naturaleza misma de las cooperativas de trabajo asociado
(identidad de trabajador-socio) la retribución que reciben los asociados por su trabajo
no es salario sino una compensación, que se fija teniendo en cuenta estos factores: la
función que cada trabajador cumple, la especialidad, el rendimiento, la cantidad y
calidad del trabajo aportado. Igualmente, el trabajador asociado tiene derecho a
recibir un porcentaje de los excedentes obtenidos por la cooperativa. Pretender que el
régimen de compensación de los socios de estas cooperativas sea igual al de los
trabajadores asalariados, sería desconocer la naturaleza misma de tales organizaciones
y la inexistencia frente a sus asociados de una relación de trabajo de esa índole (…)“.
REPUBLICA DE COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia c- 211 de
2000. MP. Carlos Gaviria Díaz.
lxviii
REPUBLICA DE COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1177 y
T- 286 de 2003. MP. Jaime Araujo Rentería.
lxix
Gaceta del Congreso N° 636 de 16 de diciembre de 2007.
lxx
Ibídem.
lxxi
“(…)vino a ocuparse también de la regulación legal de algunos aspectos de la
organización y funcionamiento de las cooperativas y Precooperativas de trabajo
asociado, entre ellos los requisitos de afiliación, la definición sobre lo que ha de
entenderse por compensación ordinaria y extraordinaria de los asociados por el trabajo
personal que cumplen, la obligación de afiliarlos al Sistema de Seguridad Social, las
prohibiciones para la cooperativa y el régimen de vigilancia y control que sobre ellas
recae (…)“. REPUBLICA DE COLOMBIA.CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia c-
182 de 2010. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
lxxii
Artículo 63. Ley 1429 de 2010. “CONTRATACIÓN DE PERSONAL A TRAVÉS
DE COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO. El personal requerido en toda
institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades
misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio
de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad
de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales
consagrados en las normas laborales vigentes.
Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo tercero de
la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando
en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a éstos y a
los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo
establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.
El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales,
impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las
disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y
Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley. El
Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan
intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes
incurrirá en falta grave.
115
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Esta disposición entrará en vigencia a partir del
primero (1º) de julio de 2013.“
lxxiii
REPUBLICA DE COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia c-645 de
2011. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
lxxiv
BEDOYA, Rocío. CARUSO, Natalia. “Hacía un balance de las Cooperativas de
Trabajo Asociado“. Primera edición. Ediciones Escuela nacional Sindical. Medellín,
2006. Pág. 212-213.
lxxv
MANRIQUE VILLANUEVA, José Eliecer. “Las Cooperativas de Trabajo Asociado
en el Sector de la salud“. Revista Médico legal. Vol. 07, No. 03, diciembre de 2001. Pág.
42.
lxxvi
CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA. ARTICULO 25. “El trabajo es un
derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial
protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y
justas.“
lxxvii
Artículo 3°. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado y el tercero
que contrate con estas y esté involucrado en una o más de las siguientes conductas será
objeto de las sanciones de ley cuando:
a) La asociación o vinculación del trabajador asociado a la Cooperativa o Precooperativa
no sea voluntaria.
b) La Cooperativa o Precooperativa no tenga independencia financiera.
c) La Cooperativa o Precooperativa no tenga la propiedad y la autonomía en el uso de
los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que se
contraten.
d) La Cooperativa o Precooperativa tenga vinculación económica con el tercero
contratante.
e) La Cooperativa y Precooperativa no ejerza frente al trabajador asociado la potestad
reglamentaria y disciplinaria.
f) Las instrucciones para la ejecución de la labor de los trabajadores asociados en
circunstancias de tiempo, modo y lugar no sean impartidas por la Cooperativa o
Precooperativa.
g) Los trabajadores asociados no participen de la toma de decisiones, ni de los
excedentes o rendimientos económicos de la Cooperativa o Precooperativa.
h) Los trabajadores asociados no realicen aportes sociales.
i) La cooperativa o Precooperativa no realice el pago de las compensaciones
extraordinarias, ordinarias o de seguridad social.
j. La cooperativa o Precooperativa que incurra en otras conductas definidas como las
faltas en otras normas legales.
lxxviii REPUBLICA DE COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 2
de agosto de 2004. Radicado 22259. MP. Luis Javier Osorio López.
lxxix
“Iván Darío Flórez demandó a Comfenalco para que la justicia laboral declaré que
estuvo vinculado laboralmente con esa empresa y para que el juez le reconozca los
derechos sociales que establece la legislación laboral. (…) Comfenalco negó la
116
existencia del contrato de trabajo manifestando que el demandante prestó sus servicios
como contratista independiente a la entidad demandada, para lo cual actuó siempre con
total autonomía técnica, administrativa, con sus propios medios y asumiendo riesgos.
Como asociado de una cooperativa de trabajo asociado, fue remitido por esta a la entidad
demandada para cumplir con un contrato civil, celebrado entre ambas entidades. (…) El
Juzgado Primero Laboral de Medellín, mediante sentencia del 12 de julio de 2004,
declaró que entre las partes existió un contrato de trabajo con vigencia entre el 6 de
diciembre de 1991 y el 6 de febrero de 2001 y condenó a Comfenalco a pagarle al
demandante, indexados cesantías, intereses, vacaciones, primas e indemnización por
despido injusto”.
lxxx
“También es cierto que el demandante se afilió voluntariamente a la Cooperativa.
Pero lo hizo dentro del marco de una política institucional de la empresa y en orden a
cumplir una intermediación de la Cooperativa a la que se asoció. La afiliación sólo
interesó a la empresa, que obtenía con ella una ventaja indebida. Pero esa intermediación
no existió realmente porque la cooperativa no dirigió la actividad laboral del
demandante y por lo mismo la afiliación no es un acto serio que merezca la positiva
sanción de la ley. Tampoco es útil para justificar la falta de pago de salarios y
prestaciones.” Ibidem.
lxxxi
“(....) El juez laboral debe tener como un hecho cierto el contenido de lo que se
exprese en cualquier constancia que expida el empleador sobre temas relacionados con
el contrato de trabajo, ya sea, como en este caso, sobre el tiempo de servicios y el
salario, o sobre otro tema, pues no es usual que una persona falte a la verdad y dé razón
documental de la existencia de aspectos tan importantes que comprometen su
responsabilidad patrimonial o que el juez cohoneste este tipo de conductas
eventualmente fraudulentas. Por esa razón, la carga de probar en contra de lo que
certifique el propio empleador corre por su cuenta y debe ser de tal contundencia que no
deje sombra de duda, de manera que, para destruir el hecho admitido documentalmente,
el juez debiera acentuar el rigor de su juicio valorativo de la prueba en contrario y no
atenerse a la referencia genérica que haga cualquier testigo sobre constancias falsas de
tiempo de servicios y salario o sobre cualquier otro tema de la relación laboral...”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 8 de
marzo de 1996, radicado 8360.
![Presentación intermediación y tercerización laboral v2 [970984]](https://img.pdfslide.tips/doc/110x75/58edb5291a28abd8118b4583/presentacion-intermediacion-y-tercerizacion-laboral-v2-970984.jpg)
