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Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Página 1
CONTENIDO
I. PRESENTACIÓN……………………………..………...………………….….…….…………......….Página 2
II. ASESORÍA JURÍDICA DE LA DGDOJ
II.1. Informes Legales
1. Informe Legal sobre proyecto normativo que crea el sistema nacional de banco
genético………………………….……………………………………………………………………………..Página 3
2. Informe Legal sobre proyecto normativo que extiende los alcances de lo dispuesto
en el TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, a los trabajadores
del sector público sujetos al régimen de la actividad privada.……………………...Página 4
II.2. Consultas Jurídicas
1. Consulta Jurídica sobre la naturaleza, publicidad y vigencia de los Acuerdos de
Gobierno Regional…………………………………………………………...…………………..……...Página 5
2. Consulta Jurídica sobre la posibilidad de que los alcaldes deleguen su competencia
para declarar la separación convencional y el divorcio ulterior………….…….….Página 5
3. Consulta Jurídica relacionada a la definición, aprobación y ejecución del Programa
de Control de Peso y Medidas Vehiculares en la Estación de Pesaje Móvil…Página 6
4. Consulta Jurídica sobre entidad encargada de identificar pasivos
ambientales………………………………………………………………………………………………….Página 6
III. GRUPO DE TRABAJO NORMATIVO
1. Grupo de Trabajo encargado de revisar y mejorar las disposiciones contenidas en
la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General……….………Página 7
IV. COLABORACIONES
1. La formalización de las personas jurídicas no societarias y su vinculación con
la economía y la inclusión social
Por: Jairo Cieza Mora……………..……….....………...………...……….………………..….……..Página 9
2. La prevalencia de la oralidad en las audiencias del nuevo proceso laboral
Por: Oxal Víctor Ávalos Jara …….……….……..…………..……………….….…….…..........Página 14
3. Apuntes sobre la sustracción internacional de menores
Por: Milagros Granados Mandujano……………………..…….……….…………...……….Página 20
4. La tutela jurisdiccional efectiva como derecho fundamental
Por: Amparo Sauñe Torres …….……….……..…………..……………….………….....……...Página 23
5. El principio constitucional de protección de la familia
Por: Seti Jair Angelino Pérez.………..…………….……..…………..……………….……….…Página 25
6. La nueva “funcionalidad” del orden público
Por: Bruno Mejía Trujillo…….………..…………….……..…………..……………….……….…Página 26
V. NORMAS RELEVANTES DEL SECTOR JUSTICIA………………………………….…Página 30
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Página 2
BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 1, Nº 8, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2012
I.
La Dirección General de Desarrollo y
Ordenamiento Jurídico (DGDOJ) del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos (MINJUS)
presenta el octavo número de su Boletín, el cual
difunde los principales criterios jurídicos
contenidos en las opiniones jurídicas emitidas
por esta Dirección General durante los meses de
noviembre y diciembre de 2012, recopila
interesantes artículos jurídicos elaborados por
profesionales de las diferentes unidades
orgánicas de este Ministerio y por especialistas
en la materia, y presenta un listado de las
normas más relevantes del sector justicia.
En esta ocasión, el equipo editorial estima
conveniente presentar esta edición comentando
el Decreto Supremo Nº 021-2012-JUS - Aprueba
el Reglamento del Concurso Público Nacional de
Méritos para el Ingreso a la Función Notarial, de
conformidad con la Primera y Segunda
Disposición Complementaria Transitoria de la
Ley Nº 299331 (en adelante, el Reglamento del
Concurso), así como el Decreto Supremo
Nº 020-2012-JUS - Aprueban el Reglamento de
Traslado Temporal de Notarios a nivel nacional,
de conformidad con la Quinta Disposición
Complementaria Transitoria de la Ley Nº 299332
(en adelante, el Reglamento de Traslados).
El Reglamento de Concursos se ha dado en el
marco de la autorización al Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos para que convoque, por
única vez, al Concurso Público Nacional de
Méritos para el Ingreso a la Función Notarial, en
mérito de la Segunda Disposición
Complementaria Transitoria de la Ley Nº 29933,
Ley que modifica el Artículo 9º del Decreto
Legislativo Nº 1049, Decreto Legislativo del
Notariado, sobre plazas notariales en el territorio
de la República.
1 Publicado el 29 de diciembre de 2012 en el diario oficial El
Peruano.
2 Publicado el 29 de diciembre de 2012 en el diario oficial El
Peruano.
En efecto, a la fecha, existen plazas notariales
que aún no han sido cubiertas a nivel nacional,
razón por la cual se vio por necesario el dictado
de medidas que garanticen la cobertura de las
plazas vacantes, a fin de ofrecer a la ciudadanía
y a los agentes económicos del país, un eficiente
servicio notarial que permita la movilización de
los recursos, las transferencias de bienes y el
desarrollo del mercado de capitales en forma
oportuna, rápida y eficiente.
Así, el Reglamento de Concursos permitirá llevar
a cabo, de manera ordenada, el proceso del
Concurso Público de Méritos para el Ingreso a la
Función Notarial, lo cual dará como resultado el
mejoramiento del servicio notarial prestado a la
ciudadanía, a través de una mayor cobertura de
servicios notariales que permita al ciudadano
elegir, en un ambiente más competitivo, el
servicio notarial que considere más conveniente.
A la par y dentro de este contexto, el
Reglamento de Traslados tiene por mira llevar a
cabo, de manera ordenada, el proceso del
traslado temporal de notarios donde existan
plazas vacantes, a fin de satisfacer la demanda
de la ciudadanía respecto a los servicios
notariales, en tanto se realice el Concurso
Público Nacional de Méritos para el Ingreso a la
Función Notarial.
Atentamente,
DIRECCIÓN GENERAL DE DESARROLLO Y
ORDENAMIENTO JURÍDICO
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
I. PRESENTACIÓN
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Página 3
BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 1, Nº 8, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2012
II. ASESORÍA JURÍDICA DE LA DGDOJ
II.1. INFORMES LEGALES
INFORME LEGAL Nº 094-2012-JUS/DNAJ
—05 de diciembre de 2012—
Informe Legal sobre proyecto normativo que crea
el sistema nacional de banco genético
Mediante este Informe Legal, la DGDOJ analizó el
Proyecto de Ley Nº 1076/2011-CR - Proyecto de Ley
que crea el Sistema Nacional de Banco Genético,
considerando que resulta válida su creación, en la
medida en que su implementación tiene por objetivo
facilitar la investigación criminal y la identificación de
las personas desaparecidas.
Este Sistema estaría integrado por cinco (5) registros
que almacenarían información genética de las
víctimas de un delito, de las evidencias que se
encuentren en la escena del crimen, de los imputados
y condenados, así como de las personas
desaparecidas y sus familiares.
Al respecto, la DGDOJ sugirió que en el Registro de
Víctimas se conserven las huellas genéticas de las
víctimas por el plazo de prescripción penal
establecido para el delito investigado —período en
que dicha información pueda ser útil para la
investigación criminal— considerando que la víctima
puede solicitar en cualquier momento la eliminación
de su información genética del citado Registro.
Con relación al Registro de Evidencias y
Antecedentes, la DGDOJ sostuvo que no debería
eliminarse de este registro la información genética
encontrada en la escena del crimen, en tanto que
podría resultar necesaria para iniciar una nueva
investigación, como podría ser el caso de la revisión
de la sentencia condenatoria, la cual puede ser
solicitada sin limitación temporal conforme lo
establece el Artículo 439° del Código Procesal Penal.
En lo que concierne al Registro de Imputados, la
DGDOJ señaló que solo resultaría válido realizar una
prueba genética al imputado sin que medie su
consentimiento, si se trata de la investigación de un
delito de cierta gravedad y si se cuenta con una
resolución judicial debidamente motivada, de
conformidad con lo dispuesto en el Artículo 211° del
Código Procesal Penal. Asimismo, la DGDOJ señaló
que la información genética de los imputados
debería ser eliminada del Registro cuando se dicte
sentencia definitiva absolutoria u otra resolución que
ponga fin al proceso penal.
Respecto al Registro de Condenados, la DGDOJ
consideró que la conservación de forma indefinida de
las huellas genéticas de los condenados es válida, en
tanto que el interés público legítimo debe primar
sobre la posible limitación al derecho a la intimidad
del condenado. En efecto, la referida conservación
indefinida de las huellas genéticas podría contribuir a
la investigación de futuros delitos, en los casos de
reincidencia delictual, siendo indispensable para el
éxito del proceso penal y para garantizar la seguridad
ciudadana.
Finalmente, con relación al Registro de
Desaparecidos y sus familiares, la DGDOJ propuso
incorporar en el citado Registro la información
genética de las víctimas de las graves violaciones a
los derechos humanos y de sus familiares, lo cual
permitiría hacer efectivo el derecho a la verdad y
cumplir con las directrices establecidas por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Asimismo, se
propuso incorporar en dicho Registro la información
biológica que sea necesaria para identificar a las
víctimas de catástrofes o desastres naturales,
información que podría ser brindada por los
familiares de estas víctimas de forma voluntaria.
II. ASESORÍA JURÍDICA
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Página 4
BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 1, Nº 8, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2012
INFORME LEGAL Nº 87-2012-JUS/DNAJ
—26 de octubre de 2012—
Informe Legal sobre proyecto normativo que
extiende los alcances de lo dispuesto en el TUO de
la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios,
a los trabajadores del sector público sujetos al
régimen de la actividad privada
Mediante este Informe Legal, la DGDOJ analizó la
pertinencia del Proyecto de Ley N° 1424/2012-GR
―Proyecto de Ley que extiende los alcances de lo
dispuesto en el TUO de la Ley de Compensación por
Tiempo de Servicios‖, que tiene por objeto:
i) Extender los alcances de lo dispuesto en el TUO
del Decreto Legislativo Nº 650 - Ley de
Compensación por Tiempo de Servicios (en
adelante, el TUO del Decreto Legislativo Nº 650), a
todos los trabajadores del sector público sujetos
al régimen laboral de la actividad privada, con la
finalidad de que estos puedan elegir la entidad
financiera en la que el empleador depositará
semestralmente la Compensación por Tiempo de
Servicios.
ii) Dejar sin efecto lo dispuesto en el Artículo 1º del
Decreto Ley Nº 258073, mediante el cual se
precisó que las Entidades del Gobierno Central y
Organismos cuyo personal se encuentra sujeto al
régimen laboral de la Ley Nº 4916 – Ley del
Empleado Particular (reemplazado por el régimen
regulado en el Decreto Legislativo Nº 728 – Ley de
Fomento del Empleo4)5, se constituirían en
depositarios obligatorios de la CTS.
3 Decreto Ley denominado ―Sustituyen y derogan artículos
del Decreto Ley Nº 25572 y restituyen la vigencia de
disposiciones contenidas en la Ley Nº 25388, Ley Anual del
Presupuesto del Sector Público para 1992‖, publicado el 31
de octubre de 1992 en el diario oficial El Peruano.
4 Cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto
Supremo Nº 003-97-TR – Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral.
5 El ámbito de aplicación del Decreto Ley Nº 25807 debe
extenderse a las entidades públicas del régimen laboral
privado regulado por el Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo Nº 728, según lo ha advertido la Oficina de
Asesoría de Jurídica de la Autoridad Nacional del Servicio
Civil - SERVIR en el Informe Legal Nº 109-2012-
SERVIR/GG-OAJ del 13 de mayo de 2010:
―(…) la Ley Nº 4916, Ley del Empleado Particular, fue
derogada expresamente por la Tercera Disposición del
Al respecto, cabe señalar que el Artículo 2º del
Decreto Legislativo Nº 650 - Ley de Compensación
por Tiempo de Servicios establece que la
Compensación por Tiempo de Servicios se deposita
en la institución elegida por el trabajador.
Sin embargo, mediante Decreto Ley Nº 25572 -
Norma que modifica la Ley Anual del Presupuesto del
Sector Público para 1992 (modificado por el Decreto
Ley Nº 25807) se estableció una excepción a la
posibilidad de los trabajadores de elegir la entidad
financiera depositaria de la Compensación por
Tiempo de Servicios, disponiéndose que las entidades
del Gobierno Central y Organismos bajo el régimen
de la actividad privada, se constituirían en
depositarios legales del beneficio generado a favor
de sus trabajadores.
La DGDOJ advirtió que, en virtud del principio de
anualidad, la Ley Nº 25388 - Ley de Presupuesto para
el Sector Público para 1992, modificada por el
Decreto Ley Nº 25572, que a su vez fue modificada
por el Decreto Ley Nº 25807, tenía un plazo
determinado y extinguible de un año calendario; es
decir, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de
1992; en tal sentido, dicha modificación perdió
vigencia al mismo tiempo que la norma modificada,
esto es, en diciembre de 1992.
Por dicha razón, al encontrarse derogados los
Decretos Leyes Nº 25572 y 25807, que establecieron
Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Fomento del Empleo,
la cual a la letra manifiesta:
„Tercera.-
(…)
Derógase asimismo, las Leyes Nº 2851, 4239,
4916, 5119, 9809, 16629 y 24514; los Decretos
Leyes Nºs. 14248 y 25921; Capítulo II y Tercera
Disposición Transitoria del Decreto Legislativo
Nº 688, y las demás disposiciones que se
opongan a la presente Ley.‟
En atención a lo señalado, el régimen laboral previsto
en la Ley Nº 4916, Ley del Empleo Particular, fue
derogado y reemplazado por el nuevo régimen laboral
de la actividad privada, regulado en la actualidad por el
Decreto Legislativo Nº 728 y su respectivo TUO
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-97-TR,
por lo que el ámbito de aplicación del Decreto Ley
Nº 25807 debe entenderse a las entidades públicas del
régimen laboral privado regulado por el TUO del
Decreto Legislativo Nº 728.”
(Subrayado agregado)
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Página 5
BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 1, Nº 8, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2012
la excepción a lo dispuesto en el Decreto Legislativo
Nº 650, se colige que este último debería aplicarse de
manera general a todos los trabajadores del sector
público sujetos al régimen laboral de la actividad
privada, otorgando la posibilidad a los trabajadores
de elegir la entidad depositaria de su Compensación
por Tiempo de Servicios.
Por tanto, esta Dirección General consideró que el
Proyecto de Ley N° 1424/2012-CR no resultaría
preciso, en los términos en los que ha sido redactado.
II.2. CONSULTAS JURÍDICAS
CONSULTA JURÍDICA Nº 022-2012-JUS/DNAJ
—29 de noviembre de 2012—
Consulta Jurídica sobre la naturaleza, publicidad
y vigencia de los Acuerdos de Gobierno Regional
En esta oportunidad, la entidad solicitante consultó a
la DGDOJ aclarar: i) si un Acuerdo de Consejo
Regional es una norma de alcance general; ii) si es
necesaria su publicación en el diario oficial El
Peruano; iii) si su vigencia se encuentra supeditada a
su publicación en el diario oficial El Peruano; y iv) a
partir de cuándo entraría en vigencia.
Al respecto, la DGDOJ señaló que los Acuerdos
expresan asuntos internos del Consejo Regional
sobre temas que son de interés público y que sirven
como instrumentos para que dichos órganos
declaren su voluntad de practicar un determinado
acto. Sin embargo, señaló que los Acuerdos del
Consejo Regional, a diferencia de las ordenanzas o
decretos, no son normas jurídicas de alcance general,
pues solo plantean exhortaciones, sugerencias,
acciones a seguir, o expresan problemas ciudadanos
determinados.
De otro lado, se señaló que, en la medida en que los
Acuerdos de Consejo Regional no contienen normas
de alcance general, no es obligatoria su publicación
en el diario oficial El Peruano. No obstante, en virtud
del Artículo 42º de la Ley Nº 27867 - Ley Orgánica de
Gobiernos Regionales, la publicación de los Acuerdos
de Consejo Regional se efectúan en el Portal
Electrónico del Gobierno Regional respectivo si así lo
ordena la ley o por necesidad, y si es acordado por la
mayoría. Por consiguiente, como la publicación de los
Acuerdos del Consejo Regional en el diario oficial El
Peruano no es obligatoria, su vigencia no se
encuentra supeditada a publicación alguna.
Finalmente, respecto a cuándo los Acuerdos de
Consejo Regional entran en vigencia, se debe
determinar si se trata de un acto administrativo o de
un acto de la Administración. Para el caso de los
actos administrativos, la eficacia y vigencia de los
beneficios que otorga el acto se da desde su
emisión6; mientras que, para los actos de la
Administración, los beneficios tienen vigencia a partir
de su aprobación.
CONSULTA JURÍDICA N° 021-2012-JUS/DNAJ
—27 de noviembre de 2012—
Consulta Jurídica sobre la posibilidad de que los
alcaldes deleguen su competencia para declarar la
separación convencional y el divorcio ulterior
En esta oportunidad, la entidad solicitante consultó a
la DGDOJ sobre la posibilidad de que los alcaldes
puedan delegar su competencia para declarar la
separación convencional y divorcio ulterior.
Sobre el particular, la DGDOJ señaló que la
delegación es un principio de organización
administrativa mediante la cual un órgano transfiere
temporalmente una competencia a otro órgano o
entidad, por razones de índole técnica, económica,
social o geográfica que lo justifiquen. Si bien el
delegado ejerce la competencia, la titularidad de esta
permanece en el delegante, quien sigue siendo el
responsable del ejercicio de la competencia.
Al respecto, el Artículo 3º de la Ley Nº 29227 - Ley
que regula el Procedimiento No Contencioso de
Separación Convencional y Divorcio Ulterior seguido
ante las Municipalidades y Notarías y el Artículo 4º de
su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo
Nº 009-2008-JUS, disponen que los alcaldes
distritales y provinciales, así como los notarios de la
jurisdicción del último domicilio conyugal o del lugar
donde se celebró el matrimonio son competentes
para realizar el procedimiento no contencioso de la
separación convencional y divorcio ulterior.
6 El Artículo 16º de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento
Administrativo General establece que la eficacia de los
actos administrativos se produce a partir de la notificación.
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Página 6
BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 1, Nº 8, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2012
Por su parte, el Numeral 20 del Artículo 20º de la Ley
Nº 27972 - Ley Orgánica de Municipalidades
establece como atribución de los alcaldes delegar sus
atribuciones políticas en un regidor hábil y las
administrativas en el gerente municipal. Esto significa
que la competencia del alcalde en la tramitación de
los procedimientos administrativos (de carácter no
contencioso) seguidos ante la municipalidad, puede
ser materia de delegación —como atribución
administrativa— únicamente en su gerente municipal.
Por tanto, y en aplicación del principio de delegación
de competencia en el procedimiento no contencioso
de separación convencional y divorcio ulterior en
sede municipal, la DGDOJ considera que sí procedería
que el alcalde delegue su competencia únicamente
en el gerente municipal, con el fin de que este pueda
declarar tanto la separación convencional como el
divorcio ulterior —actuaciones de la etapa resolutoria
del procedimiento—, permitiendo un mejor
cumplimiento de las funciones y evitando la
burocratización y la demora en los procedimientos.
CONSULTA JURÍDICA N° 014-2012-JUS/DNAJ
—9 de noviembre de 2012—
Consulta Jurídica relacionada a la definición,
aprobación y ejecución del Programa de Control
de Peso y Medidas Vehiculares en la Estación de
Pesaje
Esta Consulta Jurídica fue realizada por el Órgano de
Control Interno de la Superintendencia de
Transportes Terrestre de Personas, Carga y
Mercancías (en adelante, la SUTRAN), la cual
cuestionó que se haya implementado el Programa de
Control de Peso y Medidas Vehiculares en una
Estación de Pesaje realizándose una etapa de difusión
y una etapa preventiva educativa de la normativa
vigente, suspendiendo la imposición de sanciones
por un determinado período, sin estar autorizados
para realizar dicha suspensión.
Revisando la base normativa que sustentaría la
aprobación del Programa de Control de Peso y
Medidas Vehiculares en una Estación de Pesaje, se
advierte que esta decisión se justifica en el hecho en
que la SUTRAN cuenta con la competencia para
establecer medidas preventivas en ejercicio de su
potestad de policía administrativa, tomando en
cuenta el criterio de oportunidad en aras de satisfacer
el interés público general y el uso razonable de la
infraestructura puesta al servicio de los
administrados, especialmente las que garantizan el
libre tránsito de las personas, vehículos y animales y
la conservación de la Red Vial Nacional.
Como se ha manifestado, la SUTRAN cuenta con el
marco legal idóneo que le permite aplicar medidas
preventivas como la establecida en el Programa de
Control de Peso y Medidas Vehiculares en una
Estación de Pesaje.
En ese sentido, tanto el Literal f) del Artículo 5° de la
Ley Nº 29380, Ley de Creación de la SUTRAN, así
como el Artículo 35º y el Literal g) del Artículo 36º del
Reglamento de Organización y Funciones de la
SUTRAN, le permite a este organismo público
ejecutor aprobar medidas preventivas, como el
Programa de Control de Peso y Medidas Vehiculares
en una Estación de Pesaje.
La SUTRAN debe aplicar estas potestades
administrativas conforme lo establece el principio de
razonabilidad previsto en el Numeral 1.4 del Artículo
IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 - Ley del
Procedimiento Administrativo General, tomando
también en cuenta el criterio de oportunidad como
manifestación de su discrecionalidad limitada.
En conclusión, la SUTRAN puede suspender la
aplicación de sanciones en el marco del Programa de
Control de Peso y Medidas Vehiculares en una
Estación de Pesaje, tomando en cuenta sus
competencias, encontrándose su intervención dentro
de los límites del principio de razonabilidad, al
adaptarse en el marco de la facultad atribuida y
manteniendo la debida proporcionalidad entre los
medios empleados y los fines públicos que busca
tutelar.
CONSULTA JURÍDICA Nº 18-2012/JUS-DNAJ
—16 de octubre de 2012—
Consulta Jurídica sobre entidad encargada de
identificar pasivos ambientales
Esta Consulta Jurídica fue realizada por el Organismo
de Evaluación y Fiscalización Ambiental (en adelante,
el OEFA) solicitando que se determine la entidad
encargada de identificar pasivos ambientales.
Al respecto, la DGDOJ indicó que el OEFA es la
entidad competente para llevar a cabo el
procedimiento de identificación de pasivos
ambientales en el subsector hidrocarburos referido
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Página 7
BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 1, Nº 8, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2012
en la Ley N° 29134 - Ley que regula los Pasivos
Ambientales del Subsector Hidrocarburos y su
Reglamento aprobado por el Decreto Supremo
N° 004-2011-EM (en adelante, el Reglamento).
En efecto, a partir de la creación del OEFA como
organismo técnico especializado, el Organismo
Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en
adelante, el OSINERGMIN) le transfirió, entre otras,
la función de supervisión en materia ambiental de
manera general, en el marco de las competencias que
le han sido asignadas al OEFA por el Decreto
Legislativo Nº 1013 que aprueba la Ley de Creación,
Organización y Funciones del Ministerio del
Ambiente.
En tal sentido, de acuerdo con el marco normativo
aplicable, la DGDOJ consideró que la función de
supervisión tal y como fue atribuida al OSINERGMIN
resulta conceptualmente equivalente a las funciones
de evaluación y supervisión asignadas al OEFA. Por
ende, la identificación de pasivos ambientales se
encontraría inmersa dentro de la función de
supervisión atribuida al OSINGERMIN, la cual,
posteriormente, fue transferida al OEFA, como rector
del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización
Ambiental, con la finalidad de garantizar la efectiva
gestión y protección del medio ambiente.
Dicha conclusión sería reforzada por lo señalado en la
Exposición de Motivos del Decreto Supremo N° 037-
2011-EF, publicado el 5 de marzo de 2011 donde se
advierte que, para la determinación del monto
transferido a favor del OEFA, se tomó en cuenta el
presupuesto promedio utilizado por el OSINERGMIN
en las actividades de fiscalización ambiental durante
los años 2008 y 2009, en el cual se comprendía, entre
otros, la identificación de pasivos ambientales.
Sin perjuicio de lo anterior, la DGDOJ consideró que
en el supuesto de que se inicie una investigación por
no haberse identificado los pasivos ambientales, se
debería tomar en cuenta la falta de claridad del
ordenamiento jurídico respecto de las competencias
que fueron transferidas por el OSINERGMIN a favor
del OEFA, lo cual, de ser el caso, podría configurar un
supuesto para la atenuación o, incluso, para la
exclusión de la responsabilidad administrativa
funcional de ambas entidades.
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Página 8
BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 1, Nº 8, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2012
III. ASESORÍA JURÍDICA DE LA DGDOJ
Grupo de Trabajo encargado de revisar y mejorar
las disposiciones contenidas en la Ley Nº 27444 -
Ley del Procedimiento Administrativo General
Este Grupo de Trabajo, constituido por Resolución
Ministerial Nº 0155-2012-JUS del 14 de junio de
2012, modificada por Resoluciones Ministeriales Nºs
0234 y 248-2012-JUS del 13 de setiembre y 17 de
octubre de 2012, respectivamente, se encuentra
integrado por funcionarios del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, así como por reconocidos
especialistas en Derecho Administrativo, y tiene como
finalidad fortalecer el respeto de los Derechos
Humanos —como el debido proceso— en los
procedimientos administrativos y ampliar el régimen
de simplificación administrativa, salvaguardando los
derechos e intereses de los administrados, con
sujeción a lo establecido en el ordenamiento
constitucional vigente.
La Secretaría Técnica del Grupo de Trabajo se
encuentra a cargo de Bruno Mejía Trujillo, de la
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento
Jurídico.
Hasta la última semana de diciembre, los miembros
del Grupo de Trabajo han participado en diez (10)
sesiones, en las cuales se realizaron los siguientes
avances:
(i) La Secretaría Técnica ha elaborado un cuadro
con las propuestas planteadas por los
miembros del Grupo de Trabajo sobre las
disposiciones de la Ley Nº 27444 que serán
materia de modificación.
(ii) Los miembros del Grupo de Trabajo han
intercambiado opiniones sobre las propuestas
de modificación de las disposiciones
contenidas en la Ley Nº 27444 que versan
sobre los principios del procedimiento
administrativo, el objeto y la motivación del
acto administrativo, el régimen de los actos de
administración interna, la instancia competente
para declarar la nulidad, la obligación de
notificar, las modalidades de notificación, la
legalidad del procedimiento, la delegación de
competencia, los deberes de las autoridades en
el procedimiento, la colaboración entre
entidades, las causales de abstención, la
facultad de formular consultas, la acumulación
de solicitudes, el término de la distancia, los
plazos improrrogables, la elaboración de actas,
el acceso a la información del expediente y la
facultad de contradicción.
(iii) Los miembros del Grupo de Trabajo han
remitido a la Secretaría Técnica las propuestas
de redacción de las modificaciones
concernientes a las disposiciones antes
referidas.
III. GRUPO DE TRABAJO
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Página 9
BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 1, Nº 8, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2012
“La economía y la inclusión social son dos aspectos indisolubles que
propenden al desarrollo de una sociedad. Si no existe inclusión social,
la economía no está cumpliendo su rol en la sociedad y, del mismo modo,
no se puede comprender a la inclusión social sin esa herramienta o instrumento que es la economía (…)”.
A
Las opiniones vertidas en la presente sección son de exclusiva responsabilidad de los autores y no
comprometen la posición oficial de la DGDOJ.
LA FORMALIZACIÓN DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS NO SOCIETARIAS Y SU VINCULACIÓN
CON LA ECONOMÍA Y LA INCLUSIÓN SOCIAL
Por: JAIRO CIEZA MORA
Docente de Derecho Civil en el postgrado y pregrado de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en el pregrado
de la Universidad de Lima. Docente de Derecho y Literatura
en la Universidad Antonio Ruíz de Montoya.
“Entonces, mi pueblo era pues un pueblo, no sé… un
pueblo ajeno dentro del Perú”
CVR. Audiencia pública de casos en Ayacucho. 8 de abril de
2002. Testimonio de Primitivo Quispe.
1. El nacimiento de las Organizaciones Sociales
de Base y su incorporación a la economía
nacional. Breves apuntes
Hablar de economía e inclusión social en un país
como el Perú es referirnos al acceso a las
oportunidades que nos brinda la existencia de entes
colectivos que sean capaces de insertarse en el
mercado nacional y gozar de sus beneficios y, al
mismo tiempo, cumplir con las reglas
que regulan la actividad de dichas
personas jurídicas. La economía
y la inclusión social son dos
aspectos indisolubles que
propenden al desarrollo de
una sociedad. Si no existe
inclusión social, la economía no
está cumpliendo su rol en la
sociedad y, del mismo modo, no se
puede comprender a la inclusión social sin esa
herramienta o instrumento que es la economía para
garantizar el desarrollo, crecimiento y sostenibilidad
de los Estados y colectividades.
Para un país como el nuestro que es sumamente
complejo, pluriétnico y pluricultural, en donde se
encuentran y también desencuentran muchos rostros
o expresiones, es indispensable articularnos a través
de sistemas jurídicos coherentes y sólidos. Dentro de
este contexto, en donde ―no hay país más diverso‖,
como lo señalaba el antropólogo Carlos Iván
Degregori, se originan las personas jurídicas no
societarias como las Asociaciones, las Fundaciones,
los Comités, las Comunidades Campesinas y Nativas,
las Organizaciones de Personas No Inscritas y, con
mucha fuerza, las Organizaciones Sociales de Base
(en adelante, las OSB).
En los últimos cincuenta años, el Perú cambia su
estructura radicalmente; el rostro de las ciudades
costeñas se tiñe de andino a través de las
migraciones que se presentan inicialmente a partir de
la década de 1940 y cuyo desarrollo y
desenvolvimiento económico y cultural han
determinado que las ciudades tengan un impulso
vital incentivadas por este motor del desarrollo que
ha sido originado para el traslado del poblador del
Ande y de la Selva al territorio costeño en donde
tradicionalmente está afincada la modernidad y el
desarrollo empresarial. Creo que eso ha sido bueno
para el país aunque con los problemas originados por
dicho crecimiento desordenado de las ciudades que
se rodearon de los llamados inicialmente ―cinturones
de miseria‖ y que hoy se denominan
―nuevos barrios‖ en expresión de la
sociología francesa estudiosa del
país.
El despoblamiento del medio
rural y el asentamiento de los
hombres y mujeres del Ande ha
tenido explicaciones desde distintas
perspectivas de las ciencias sociales como la
Sociología, la Antropología, la Música, la Etnología, la
Economía y también el Derecho. Es desde esta mirada
multidisciplinaria que pretendo abordar la
importancia de la formalización registral de las
personas jurídicas no societarias para la economía y
la inclusión social.
En las últimas décadas, diversos fenómenos sociales
—algunos buenos, otros nefastos— han cambiado
radicalmente al Perú.
IV. COLABORACIONES
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Página 10
BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 1, Nº 8, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2012
“El Derecho no podía dejar de regular estas manifestaciones
sociales que se originaron sin su participación y que luego el sistema
jurídico tiene que acogerlas, protegerlas y regularlas para un
desarrollo armónico y ordenado de tales organizaciones y su impacto
en la sociedad y en la economía local, regional y nacional”.
Dentro de los buenos se encuentran las migraciones
del campo a la ciudad y de las que nos habla José
Matos Mar en su inolvidable y renovado trabajo
―Desborde Popular y crisis del Estado‖, que variaron
para bien el paisaje y la economía costeña.
Asimismo, la cultura en sus diversas expresiones ha
sido enriquecedora como, por ejemplo, en la música
y la literatura. El poblador andino —ante la falta de
oportunidades en las zonas rurales— trató y logró
hacerse un sitial en el emporio de las ciudades —
antes monopolio exclusivo del hombre de la
ciudad—.
Sin embargo, en los últimos años, también han
existido situaciones complejas y deplorables para el
poblador fundamentalmente rural como la guerra
interna y su ensañamiento con el sector campesino
que marcó una situación dolorosa y que
hizo que abandonara por otros
motivos su terruño, como señala el
Informe de la Comisión de la
Verdad y Reconciliación
Nacional (CVR).
Cuando el poblador no costeño
llega a las ciudades necesita
agruparse, vivir en colectividad,
compartir sus valores, su cultura, sus
aspiraciones y comienza un proceso de
socialización con quienes están en una situación
similar. Así, comienza la lucha por la propiedad, la
alimentación, la salud, la educación, la defensa de sus
manifestaciones culturales, pero por, sobretodo, la
lucha por la permanencia y la sobrevivencia en un
medio nuevo, difícil, complejo, agresivo con el
migrante que tuvo que padecer para conquistarlo,
domesticarlo, dominarlo y afincarse en él como su
nuevo hábitat.
En esta coyuntura de adaptación y asimilamiento a
los nuevos valores, surge la necesidad de socializar
que se traduce en un fenómeno jurídico: la creación
de Personas Jurídicas No Societarias y, en
particular, las Organizaciones Sociales de Base. Sin
estos intentos de agrupamiento, de formación de
colectividades, hubiera sido imposible para el nuevo
poblador adaptarse a un medio complejo y con
características y situaciones de asimetría marcadas.
Por cuestiones de sobrevivencia nacen los
asentamientos humanos, los comedores populares,
los comités autogestionarios, las asociaciones de
vivienda, los comedores populares, el vaso de leche, y
tantas otras manifestaciones de solidaridad comunal
trasladada a la ciudad, pero que mantienen la esencia
de la comunidad andina. El Derecho no podía dejar
de regular estas manifestaciones sociales que se
originaron sin su participación y que luego el sistema
jurídico tiene que acogerlas, protegerlas y regularlas
para un desarrollo armónico y ordenado de tales
organizaciones y su impacto en la sociedad y en la
economía local, regional y nacional.
Lo señalado en los párrafos precedentes puede
apreciarse en obras emblemáticas de finales del Siglo
XX como fueron: 1) “El Otro Sendero” de Hernando de
Soto, 2) “Desborde Popular y Crisis del Estado” de José
Matos Mar, 3) “La Utopía Andina” de Alberto Flores
Galindo.
En el primero de los libros se puede
concluir que las investigaciones del
Instituto Libertad y Democracia
(ILD) dirigido por De Soto han
puesto en relieve al Derecho
como instrumento para el
desarrollo de la economía nacional
mediante la incorporación de un
vasto mundo no reconocido, pero vivo y
dinámico a la vida institucional mediante el
amparo legal a diversas organizaciones como las
mencionadas anteriormente. Según De Soto, las
―organizaciones informales‖, independientemente de
la diversidad de denominaciones que se les asigne,
tienen naturaleza democrática con un organigrama
básico y nítido compuesto por una dirigencia central
como ente ejecutivo y una asamblea general como
ente deliberativo. El autor citado señala que —con
referencia a los registros informales— si en algún
momento el Estado decidiera establecer un sistema
de registro obligatorio para la transferencia de
propiedad, en los asentamientos informales estarían
asentadas en buena parte las bases fundamentales
para llevar a cabo este registro antes que en la ciudad
tradicional. Experiencias como la de COFOPRI
sugeridas por el ILD en la década de los ochenta,
dieron, en parte, la razón a este planteamiento
económico.
Debo decir que el Estado ha estado muy retrasado
respecto al avance de estas organizaciones que
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BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 1, Nº 8, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2012
crearon su propia asociatividad, su propia justicia, su
propia forma de incorporarse al sistema de
propiedad, una manera singular de resolver sus
conflictos y llevar a cabo su vida de relación. El
Estado, a través de su aparato legal, solamente ha
reconocido lo que las organizaciones ya habían
solidificado en los hechos.
Jorge Ortiz Pasco en un interesante trabajo se
pregunta ¿Y qué hace el Estado para crear estas
organizaciones? Pues nada, señala, al Estado
solamente le queda albergarlas y regular
organizaciones en donde no ha participado en nada
para generarlas o incentivarlas. Es más, Ortiz Pasco
critica el enmarañamiento legal que el Estado
introduce en las Organizaciones Sociales de Base
(OSB). Efectivamente, concuerdo con el autor cuando
critica el hecho de que la primera Ley de OSB no las
sepa identificar al referirse a un genérico: ―y las
demás OSB‖. Esto quiere decir que no las puede
individualizar, no conoce donde se encuentran, y
utiliza el argumento de la generalidad para disimular
su desconocimiento sobre estas organizaciones que
el propio Estado comenzaba a regular.
2. Aspectos legislativos de las osb y su incidencia
en la “inclusión social”
Los aspectos comentados en las líneas precedentes
tienen por vez primera expresión legislativa durante
el primer gobierno de Alberto Fujimori a través de la
Ley Nº 253077 - Ley que declara de prioritario interés
nacional la labor que realizan los Clubes de Madres,
Comités de Vaso de Leche, Comedores Populares
Autogestionarios y demás Organizaciones Sociales de
Base en lo referido al servicio de apoyo alimentario.
Vaya nombre para una Ley y es que no interesaba
mucho el sustento técnico sino la incidencia política
que se podía obtener.
Esta Ley fue reglamentada mediante el Decreto
Supremo Nº 041-2002-PCM - Aprueban Reglamento
de la Ley que declara de prioritario interés nacional la
labor de Clubes de Madres, Comités de Vaso de
Leche, Comedores Populares Autogestionarios y otras
organizaciones sociales de base8, que definía a las
7 Publicada el 15 de febrero de 1991 en el diario oficial El
Peruano.
8 Publicado el 26 de mayo de 2002 en el diario oficial El
Peruano.
Organizaciones Sociales de Base de la siguiente
manera:
“Artículo 3º.- Las Organizaciones Sociales de Base
(OSB) a que se refiere la Ley, son organizaciones
autogestionarias formadas por iniciativa de personas
de menores recursos económicos para enfrentar sus
problemas alimentarios en la perspectiva de alcanzar
un desarrollo humano integral. No persiguen fines
políticos partidarios ni pueden ser objeto de
manipulación política por las autoridades del Estado.”
El Artículo 2º de la Ley Nº 25307 - Declaran de
prioritario interés nacional la labor que realizan los
Clubes de Madres, Comités de Vaso de Leche,
Comedores Populares Autogestionarios, Cocinas
Familiares, Centros Familiares, Centros Materno
Infantiles y demás organizaciones sociales de base,
en lo referido al servicio de apoyo alimentario que
brindan a las familias de menores recursos9, establece
que:
“Artículo 2º.- Las Organizaciones Sociales de Base,
tienen existencia legal y personería jurídica. Para
ser reconocidas como tales basta con su inscripción
en los Registros Públicos Regionales. Estos
registros, abrirán un libro especial de Organizaciones
Sociales de Base”.
(Resaltado agregado).
De la lectura del texto se aprecia que, con la dación
de la Ley Nº 25307, las OSB tienen personería
jurídica. Sin embargo, a renglón seguido, se les exige
la inscripción para que sean reconocidas como tales.
Esto es una contradicción en materia de técnica
legislativa. Si la Ley establece que tiene personería
jurídica, eso quiere decir que la tienen y basta. Si
exigimos la inscripción en cualquier registro para
reconocerlas como personas jurídicas, entonces,
nunca se le ha dado tal calidad. Se trata de una mala
redacción que quita con una mano lo que se le
otorgó con la otra y todo en un mismo artículo lo
cual parece inverosímil. El tema se complejiza cuando
por normas posteriores, como veremos, se establece
un registro paralelo.
En el sentido de esta doble inscripción, el Artículo 3º
de la Ley analizada señala que:
9 Publicada el 15 de febrero de 1991 en el diario oficial El
Peruano.
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BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 1, Nº 8, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2012
“Artículo 3º.- Las Organizaciones Sociales de Base
inscritas en los Registros de los Gobiernos Locales, en
virtud de normas de carácter provincial o distrital,
podrán convalidar esta inscripción ante el Registro
Público Regional, con el sólo mérito de la respectiva
resolución municipal que declare el registro.”
Entonces, la norma establece en la práctica, y esto es
lo que quiso señalarse, que es necesario previamente
a la Inscripción en Registro de Personas Jurídicas en
donde las OSB tienen un Registro especial, la
inscripción a nivel administrativo - municipal. Como
señala Espinoza Espinoza10
, esta situación de
duplicidad registral o de la creación de un registro
paralelo ha traído no pocas dificultades en la
inscripción y eficacia de los actos celebrados por las
OSB.
Se han presentado una serie de problemas en esta
frondosa legislación en materia de OSB, siendo
algunos de ellos advertidos por el autor que vengo
siguiendo11
. Podemos advertir, siguiendo a la
doctrina mencionada, los siguientes:
a) Bastaría la inscripción a nivel municipal para
que, de manera automática, los Registros
Públicos inscriban a las OSB. Esta
interpretación es incorrecta pues, como se ha
advertido, son dos Registros con finalidad y
naturaleza distinta. El registro municipal tiene
carácter administrativo que establece la
relación entre la OSB y la Municipalidad. Y el
Registro Público que tiene carácter también
administrativo, pero que establece la
vinculación entre la OSB y los terceros, por
ejemplo, para que estos conozcan a sus
órganos directivos12
. Ya la Resolución Nº 373-
2003-SUNARP-SN - Aprueban Directiva que
establece criterios para la inscripción de las
Organizaciones Sociales de Base13
, esta es la
Directiva Nº 010-2003-SUNARP, requiere
para la inscripción en el Registro de Personas
10
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas.
Personas jurídicas y Organizaciones de Personas No
Inscritas. 6ª ed., Editorial Grijley, Lima, 2012, T. II. p. 373.
11
Ibidem, pp. 372-381.
12
Ibidem, p. 374.
13
Publicado el 30 de julio de 2003 en el diario oficial El
Peruano.
Jurídicas No Societarias el acta de asamblea
general de constitución y la aprobación del
estatuto que incluya su texto completo. Esto
quiere decir que es necesaria la inscripción
municipal para acceder a los Registros Públicos
en primer término y que también es exigible
por parte del Registrador Público requisitos
adicionales como el acta de asamblea general
de constitución y la verificación de su validez.
b) Otro problema que se presenta es a raíz del
Decreto de Alcaldía Nº 041-MML, el cual
señala en su Artículo 23º que el Libro de
Registros de las OSB de las oficinas de
participación vecinal contendrá un asiento
secundario que actualizará datos importantes
como el cambio de nombre, la renovación de
junta directiva, la transformación de la forma
jurídica, entre otros. El problema se venía
presentando cuando por parte de las oficinas
de participación vecinal se exigía que,
previamente, estas variaciones o
actualizaciones deberían inscribirse en el
Registro de Personas Jurídicas. ¿Esto es
correcto? La respuesta adecuada es la negativa.
Es decir, se debe inscribir primero el
reconocimiento de carácter municipal de las
OSB como establece la Ley Nº 25307. Este
problema de interpretación de los funcionarios
municipales se ha expresado, por ejemplo, en
el caso de la Federación de Mujeres
Organizadas en Centrales de Comedores
Autogestionarios de Lima y Callao y en
donde la Dirección Municipal de Salud y
Bienestar Social se abstuvo de resolver la
petición señalando que debería primero
inscribirse en el Registro Público. Esta posición
la considero incorrecta, pues esta resolución se
basa en la Resolución de Alcaldía Nº 041 ya
indicada —que es una norma especial— no
aplicable por analogía como ha señalado
Espinoza Espinoza en posición que comparto14
.
En segundo lugar, la norma citada no
antepone la inscripción registral a la municipal
por lo que es inaplicable su invocación. Como
lo ha señalado la doctrina que vengo citando,
esta confusión ha sido aclarada con la
Resolución Nº 373-2003-SUNARP-SN, que
señala expresamente:
14
Ibidem, p. 378.
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BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 1, Nº 8, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2012
“Para la inscripción en el registro de Personas
Jurídicas de la renovación de integrantes de los
órganos de gobierno y modificaciones de los
estatutos de las Organizaciones Sociales de Base
que se encuentren inscritas en el Registro del
Gobierno Local, se requiere que dichos actos se
inscriban previamente en este Registro para
acceder al registro de Personas Jurídicas, salvo
que las normas municipales exijan lo
contrario”.
(Resaltado agregado).
c) Los problemas antes mencionados dan cuenta
de las situaciones presentadas a raíz de este
registro paralelo en donde es necesario
primero la inscripción municipal y luego la
registral. Esta situación ha sido atenuada
mediante la Resolución de Superintendencia
Nacional de los Registros Públicos Nº 051-
2012-SUNARP - Guía pare el reconocimiento,
el nombramiento del consejo directivo, la
redacción del estatuto de las organizaciones
sociales de base y la inscripción de estos
actos15
, suscrita casualmente por Juan Espinoza
Espinoza en su calidad de Superintendente.
Ahora, cuando las OSB carezcan de Registro
Municipal para efectos de los Programas de
Compensación Social podrán inscribirse en los
Registros Provinciales según detalla el Artículo 4º de
la Ley Nº 25307.
De otro lado, el Artículo 6º de la Ley Nº 25307
establece:
“Artículo 6º.- Las Organizaciones Sociales de Base
con derecho a participar de los Programas de
Compensación Social y similares cumplirán los
siguientes requisitos:
1. Que las integrantes habiten en áreas urbano-
marginales o en zonas rurales deprimidas.
2. Que soliciten su inscripción para intervenir en
los programas de compensación social y
similares.”
En este Artículo se aprecia la decisión del Estado de
aprovechar las creaciones de la sociedad para
sobrevivir a las dificultades, generando lazos de
solidaridad para no solamente reglamentar estas
15
Publicado el 21 de marzo de 2012 en el diario oficial El
Peruano.
formaciones, sino utilizar mecanismos de apoyo
social a poblaciones vulnerables a la pobreza que
después lamentablemente se convirtieron en
programas de clientelaje y chantaje político para
votar por tal o cual candidato.
Considero que la Resolución de Superintendencia
Nacional de los Registros Públicos Nº 051-2012-
SUNARP - Guía para el reconocimiento, el
nombramiento del consejo directivo, la redacción
del estatuto de las organizaciones sociales de base
y la inscripción de estos actos, constituye un aporte
fundamental, a pesar de ser referencial y no
vinculante, como esta misma lo establece, para
facilitar el acceso de las OSB al Registro Público. Esta
es la labor del Derecho: permitir el acceso a la
formalidad de poblaciones vulnerables y que
mediante la inscripción de sus representantes y de los
actos inscribibles más importantes, podrán insertarse
en la vida civil y en el mercado y, de esta manera, se
les permitirá el acceso a una economía que les es aún
esquiva. Al existir el registro paralelo como un
problema presente era indispensable establecer este
mecanismo para que las OSB pudieran inscribirse con
mayor facilidad, pues no han sido pocas las
observaciones que se originaban en que los
requisitos exigidos y las formalidades a nivel
municipal no colmaban las exigencias de los
registradores. Esta norma permite uniformizar los
criterios formales y facilita el acceso al tráfico de las
OSB.
3. La formalización de las demás personas
jurídicas no societarias y su vinculación con la
economía y la inclusión social
Si bien en el presente trabajo hemos priorizado a las
OSB por considerarlas fundamentales para
comprender el reconocimiento que el Derecho debe
dar de manera adecuada y sencilla a las
organizaciones vulnerables que se han ganado con
esfuerzo el reconocimiento del Estado, esto no
significa de modo alguno desconocer la importancia
de las asociaciones, las fundaciones, los comités, las
comunidades campesinas y nativas y las personas
jurídicas no inscritas.
El caso de las asociaciones es importante porque
tienen una valía histórica en su calidad de
organizaciones con reconocimiento constitucional
(Artículo 2º, Numeral 13). Son las instituciones que
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más desarrollo han tenido, que más caracterizan a las
personas jurídicas no societarias y que sirven de
modelo a las demás. Por este motivo, las asociaciones
también son las que más problemas tienen y, por lo
tanto, el Derecho debe apoyarlas mediante los
instrumentos jurídicos que les permitan acceder a la
formalización y a la economía nacional. Casos como
el de la acefalía de la persona jurídica asociativa
resuelto a medias por la Resolución de
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos
Nº 051-2012-SUNARP - Reglamento de Personas
Jurídicas No Societarias16
en su Artículo 44º, son
expresiones legislativas que aportan a los objetivos
materia del presente artículo. Problemas de
convocatoria y de quórum también son analizados en
la norma invocada, o el de los órganos de la persona
jurídica no societaria, así como el de la
transformación de personas no societarias en otras
de tipo societario siempre y cuando su naturaleza lo
permita (lo cual impediría la transformación de
asociaciones en sociedades anónimas), las sucursales,
los estatutos, la disolución y liquidación son, entre
otros, temas que incluye esta norma que no ha
querido más que recoger y unificar los criterios y
tendencias de la jurisprudencia registral y de
directivas que se encontraban dispersas.
Las normas expedidas por la Superintendencia
Nacional de los Registros Públicos, y los criterios
expresados en las resoluciones del Tribunal Registral
y en los plenos registrales en lo que se refiere al
Registro de Personas Jurídicas No Societarias son
instrumentos valiosos para la inclusión de estos entes
compuestos por personas que buscan insertarse en la
economía nacional y, por lo tanto, estas herramientas
institucionales y legales se convierten en pilares
indispensables para la democratización de la
sociedad. No se puede comprender a la inclusión
social como política de Estado ni una economía al
servicio del ciudadano sin generar mecanismos de
apoyo al sistema registral peruano que se ha
convertido en un sistema especializado, pero con una
gran misión social y, por tanto, coadyuvante a la
inserción de las mayorías al tráfico jurídico y
económico.
16
Publicado el 21 de marzo de 2012 en el diario oficial El
Peruano.
LA PREVALENCIA DE LA ORALIDAD EN LAS
AUDIENCIAS DEL NUEVO PROCESO LABORAL
Por: OXAL VÍCTOR ÁVALOS JARA
Asesor del Despacho Ministerial en el Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo(*)
1. Presentación
Una de las grandes diferencias que existen entre la
Ley Nº 29497 - Nueva Ley Procesal del Trabajo17
(en
adelante, la NLPT), con relación a su predecesora, la
Ley Nº 26636 – Ley Procesal del Trabajo18
, es que en
la primera se le da vasta importancia a la oralidad, y
esto se debe en gran medida al hecho de que una de
las grandes críticas que siempre se hizo a la segunda
es que su excesivo formalismo escrito dilataba el
proceso enormemente, no pudiendo tutelarse
adecuadamente los derechos reclamados que, por su
naturaleza, son urgentes. En contrapartida, desde
hace varios años, se venía recalcando la necesidad de
implementar en nuestro país un proceso rápido, ágil
y eficiente, que proteja idónea y oportunamente las
reclamaciones de índole laboral19
.
Por esa razón, y por la experiencia positiva en países
como España, Chile, Colombia, Ecuador, Uruguay y
Venezuela, entre otros, sin perjuicio de la experiencia
recabada en nuestro país a partir de la entrada en
vigencia del Nuevo Código Procesal Penal, que se
decidió adoptar el sistema procesal oral sin dejar de
lado el escrito, de forma tal que podemos hablar de
(*)
Abogado por la Universidad de Lima. Especialista en
Derecho del trabajo, procesal del trabajo y Derecho
empresarial. Con estudios concluidos de maestría con
mención en Derecho del trabajo y de la Seguridad Social.
Árbitro perteneciente al Registro Nacional de Árbitros del
Sector Privado del Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo. Miembro de la Comisión Consultiva de
Especialistas en Derecho laboral del Ilustre Colegio de
Abogados de Lima. Autor de numerosos artículos de
investigación jurídica y libros sobre la especialidad.
17
Publicada el 15 de enero de 2010 en el diario oficial El
Peruano.
18
Publicada el 24 de junio de 1996 en el diario oficial El
Peruano.
19
Véase, por ejemplo, VV.AA., Aportes para la reforma del
proceso laboral peruano, SPDTSS, Lima, 2005.
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BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 1, Nº 8, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2012
un proceso no exclusivamente oral, pero regido
predominantemente por ella.
Así, la Ley Nº 29497- Nueva Ley Procesal de Trabajo,
norma que —al margen de su dilatada
implementación y de su entrada en vigencia en Lima
desde el 5 de noviembre de 2012— se asienta sobre
la base de un principio fundamental que resulta ser la
piedra angular del nuevo proceso laboral en tanto los
otros principios adquieren significado real a partir de
su entendimiento. Nos referimos al principio de
oralidad.
Al respecto, se ha afirmado que ―prácticamente todos
los atributos requeridos para lograr un proceso ágil,
certero y, por lo tanto, eficiente y célere se conjugan
y sintetizan a través del sistema procesal oral‖20
. En
efecto, ―lo que caracteriza al proceso oral, entonces,
no solo es que las cosas, en vez de escriturarse, se
verbalicen, sino que todo el trámite se realice en
audiencia, con la presencia indispensable e
insustituible del juez, quien no es un espectador, sino
que pasa a ser el verdadero protagonista al dirigir,
enrumbar y conducir todas las actuaciones que
deben llevarse a cabo y agotarse en un concentrado
y mínimo número de diligencias‖21
.
De igual modo, se ha afirmado que ―la oralidad es la
forma de calificar un nuevo sistema que encierra
características propias que en su conjunto la
conforman de manera inescindible, como son la
inmediación, la brevedad, la concentración, la
economía procesal y la veracidad‖22
. Y, en este
sentido, ―la razón de ser de la oralidad estriba en la
indispensable presencia de las partes y del juez en la
audiencia, quienes, de viva voz, ventilan la
controversia de manera simple y sencilla, sin rigideces
ni formalismos, en forma directa, facilitando por la
20
PASCO COSMÓPOLIS, Mario, ―La celeridad procesal: ¿un
desiderátum, una entelequia?‖, en Actualidad del Derecho
del Trabajo, De Iure-AISDTSSS, Lima, 2010, p. 277.
21
Ibidem, p. 280.
22
DE LOS HEROS PÉREZ-ALBELA, Alfonso, ―Comentarios sobre la
oralidad en la NLPT‖, en Retos del Derecho del trabajo
peruano: nuevo proceso laboral, regímenes especiales y
seguridad y salud en el trabajo. Libro de ponencias del IV
Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del
trabajo y de la seguridad social, SPDTSS, Cusco, 2010, p.
174.
palabra el intercambio y el examen de hechos y
testimonios para llegar a la verdad real de manera
rápida y eficaz‖23
.
Pues bien, sabemos que la oralidad es una virtud que,
en definitiva, garantiza la eficiencia del proceso
laboral en la medida en que esta sea aplicada
adecuadamente; en esa línea, una de las normas
contenidas en la NLPT que más enfatiza la
importancia de la oralidad es el Artículo 12º, en
donde se recalca su prevalencia sobre el acto
procesal escrito a lo largo del proceso; empero, debe
destacarse, aunque ello no se deduzca de la norma,
que es precisamente la escrituralidad la que establece
los linderos de la oralidad, ello en el entendido de
que, por su propia naturaleza, no todos los actos
procesales pueden ser orales, sino aquellos que —por
ser tales— no influyan, menoscaben o restrinjan los
derechos de las partes en el proceso.
2. La oralidad en el nuevo proceso laboral
La oralidad ―impone un equilibrio del proceso, ya que
al estar en contacto directo con las partes y en
diálogo con ellos, el juez podrá socializar de mejor
manera el proceso. Del mismo modo, permite una
mejor averiguación y conocimiento de los hechos, ya
que el juez se encontrará muy próximo a las partes y
tendrá una percepción más cercana a la prueba y a
todo lo que la rodea, y, en razón de ello, podrá tener
mejores y más eficientes elementos de juicio que le
permitan elaborar una decisión más certera, acorde
con la realidad del caso concreto. También permite
que los actos procesales puedan desarrollarse y
ejecutarse de manera más rápida, pues la exención
de formalidades y la proximidad de las partes —ello
sin perjuicio de la aplicación de nuevas tecnologías—
produce que el proceso sea más célere, siendo que
con ello a la vez se genera economía procesal para
las partes‖24
.
Con todo ello, la oralidad se constituye a priori como
una gracia, y resulta aún más virtuosa cuando se
tiene en consideración que la erradicación de
formalismos escritos y la cercanía entre las partes y el
23
Loc. Cit.
24
ÁVALOS JARA, Oxal Víctor, Comentarios a la Nueva Ley
Procesal del Trabajo. Estudio y análisis crítico de la Ley
Nº 29497, Jurista Editores, Lima, 2011, p. 229.
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BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 1, Nº 8, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2012
“(…) la oralidad se constituye a priori como una gracia, y resulta
aún más virtuosa cuando se tiene en consideración que la erradicación
de formalismos escritos y la cercanía entre las partes y el juez, le
permitirá al director del proceso agilizar la solución del litigio (…)”.
juez, le permitirá al director del proceso agilizar la
solución del litigio, en la medida en que se
concentran los actos procesales, beneficia a las
partes.
La oralidad, entonces, es entendida como un
instrumento beneficioso para el proceso laboral,
dado que es la sumatoria eficiente de una serie de
principios del proceso, tales como la inmediación,
concentración, publicidad, unidad de instancias, libre
valoración de la prueba, celeridad y simplificación de
formas25
. Y no hay duda de ello, pues consideramos
que la oralidad resulta muy fructífera cuando, en el
resultado final, mejora el proceso y se constituye
como un elemento que logra la máxima eficiencia de
los derechos conocidos en él.
Y, seguramente, esa también es la impresión que
tienen casi todos —por no decir todos— los
que se han pronunciado sobre ella,
pues no hemos notado ninguna
crítica a la regulación que se ha
hecho de la oralidad en la NLPT.
Está claro que uno de los
principales beneficios de la
oralidad es la celeridad, la cual
puede ser equiparada con la rapidez, pero
no con que el proceso sea extremadamente rápido, a
tal punto que sea más veloz que la capacidad del
propio juez y de quienes con él coadyuven a la
Administración de Justicia, de modo que no garantice
los tiempos necesarios para que las partes puedan
ejercer plenamente sus derechos adjetivos y
sustantivos. De esta manera, la oralidad no puede
convertirse en un instrumento que restrinja, vulnere o
distorsione derechos.
Esta afirmación debe ser tenida muy en cuenta por el
director del proceso, pues entendemos que la
razonabilidad tendrá un papel trascendental en la
aplicación de la oralidad, en la medida en que podrá
controlar los actos desmedidamente céleres que
puedan truncar, por un lado, el derecho al debido
proceso de las partes, traducido ello en que el
proceso sea tan abreviado que no se garantice una
defensa plena de los intereses de cada una de las
25
Idea planteada por PAREDES PALACIOS, Paul, Prueba y
presunciones en el proceso laboral, ARA Editores, Lima,
1997, p. 108.
partes, y, por otro lado, el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva de ellas, reflejado en que, por la
premura, el juez pueda resolver una causa de forma
apresurada, sin apreciar convenientemente las
pruebas, valorar con el tiempo debido la norma
aplicable al caso concreto o, simplemente, no contar
con la oportunidad de valerse de otros instrumentos
para un mejor resolver como, por ejemplo, doctrina o
jurisprudencia. Tengamos muy presente que el juez
laboral, antes que todo, es un ser humano, y así como
cuenta con una serie de virtudes, también tiene una
serie de defectos.
Lo expresado también nos lleva a reflexionar acerca
del papel que desempeñarán los abogados en el
nuevo proceso laboral y, en especial, en la inserción
de la oralidad. Consideramos que pasar de un
sistema reinado por la escrituralidad a uno oral,
implica que los defensores sean conscientes de
las nuevas responsabilidades que
asumen, debiendo, por lo tanto,
prepararse y capacitarse, pues
más que exhibir sus cualidades o
defectos verbales, lo que tienen
que tener presente es que deben
proteger eficientemente los
derechos de quienes patrocinan. No
obstante, nuestra Administración de
Justicia también debe atender a la realidad de
muchos de los abogados peruanos, que tienen una
grave carencia en lo que se refiere a la expresión oral,
lo cual se ha profundizado más por el hecho de estar
habituados al proceso escrito.
De esta forma, si se tiene en cuenta que lo
substancial son los derechos de las partes, a efectos
de no perjudicarlos, los jueces laborales deberán
estar capacitados para comprender las deficiencias de
los abogados, lo cual no significa sustituir o
enmendar la defensa.
La transición del proceso escrito al
predominantemente oral debe efectuarse de manera
gradual, y el rol del juez en este caso es fundamental
pues, sobre la base del principio de inmediación y en
la medida de lo posible y lo legal, deberá conocer la
capacidad de los letrados a fin de asegurar la defensa
idónea de las partes y, de esa manera, socializar el
proceso laboral.
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BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 1, Nº 8, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2012
“La prevalencia de la oralidad sobre el acto procesal escrito no es una
recomendación para el juez laboral, es una regla que debe seguir
obligatoriamente y, de no ser así, las partes se encuentran facultadas a
exigir su aplicación”.
3. La prevalencia de la oralidad en los procesos
laborales por audiencias y algunos problemas
que se pudiesen suscitar
Debemos comenzar señalando que cuando la NLPT
alude a los ―procesos por audiencias‖, está haciendo
referencia a aquellos actos procesales que son
llevados a cabo directamente, por cada una de las
partes o por ambas, ante el juez. Se trata de aquellas
ocasiones dentro del proceso en donde las partes
tienen la oportunidad de esgrimir personalmente o in
situ sus razones o sustentar el valor de sus pruebas, y
los jueces tienen el deber de oírlas de acuerdo con el
modo y tiempo establecidos en la ley. Según la
composición de la NLPT, los procesos laborales por
audiencias serían el ordinario laboral, el abreviado
laboral y el impugnativo de laudos arbitrales
económicos.
Las audiencias constituyen un
debate oral de posiciones que
preside y dirige el juez de la
causa. Este último tiene la
potestad de interrogar a los sujetos
procesales en las audiencias, vale decir,
a la parte actora, a la parte demandada, a los
correspondientes letrados y a los terceros que
intervengan en el proceso. El juez puede interrogar a
los nombrados para el mejor esclarecimiento de los
hechos durante el desarrollo de la audiencia, en
cualquier momento de esta.
Como quiera que la nueva estructura del proceso
laboral es, eminentemente, por audiencias, es claro
que la oralidad ocupa un rol fundamental. Y la
oralidad no solo es importante por ello, además
resulta esencial en la medida en que la propia ley
establece que las exposiciones orales de las partes y
de sus abogados prevalecen sobre las escritas.
En términos prácticos, ello quiere decir, entre otras
cosas, que si un tema planteado en la demanda no es
lo suficientemente claro, lo expresado verbalmente
en la audiencia correspondiente determinará su
sentido correcto; también que, de haber cierta
incoherencia entre lo escrito y lo verbal, primará esto
último; igualmente, si en una audiencia se señalaron
determinados hechos como ciertos o falsos, según
sea el caso, posteriormente mediante un acto
procesal escrito no puede pretenderse variar lo
alegado verbalmente.
La prevalencia de la oralidad sobre el acto procesal
escrito no es una recomendación para el juez laboral,
es una regla que debe seguir obligatoriamente y, de
no ser así, las partes se encuentran facultadas a exigir
su aplicación.
En suma, no solo podemos afirmar que hay una
prevalencia de la oralidad sobre la escrituralidad, sino
también que esta última se sujeta o se encuentra
subordinada a la oralidad.
Ahora bien, una de las reglas que recalca el Artículo
12º de la NLPT es la inobservancia de ritualismos o
formalismos rígidos en las audiencias, así como la
participación libre y espontánea de los agentes que
participan en el proceso. Así, ―las audiencias no están
sometidas a un procedimiento meramente
ritual, sino, por el contrario, son
flexibles a efectos de que las
partes actúen las pruebas que
sustentan sus posiciones de la
mejor manera, desplazándose
los conocidos pliegos
interrogatorios por el
interrogatorio libre y espontáneo, en
el cual el juez también puede intervenir,
debiendo advertir que dicha intervención debe ser
ordenada, no debe subrogarse en cualquiera de las
partes, sino que a partir de las preguntas y
reformulaciones de estas, el juez laboral también
podrá solicitar detalles o esclarecimiento respecto de
determinadas formulaciones‖26
.
Por otro lado, y más adelante, el propio Artículo 12º
de la NLPT se refiere al registro de los actos
procesales y, esencialmente, a los orales. De esta
manera, es menester precisar que si bien es cierto
que la oralidad tiene una apariencia virtuosa, también
lo es que no se encuentra libre de defectos, y uno de
ellos es su falta de registro.
En efecto, siendo la oralidad la expresión hablada de
los intervinientes del proceso, por su propia
naturaleza, no deja constancia alguna de su
manifestación ni de su contenido, salvo el propio
atestiguamiento de las propias partes. Sin embargo, y
dado que ellas pueden negarse a confirmar la verdad,
26
POSADA PRIORI, Giovanni F. et al, Comentarios a la Nueva
Ley Procesal del Trabajo, Ara Editores, Lima, 2011, p. 114.
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históricamente se han implementado mecanismos
para su registro.
El más común siempre ha sido el de la elaboración de
un acta en donde se deja constancia de ciertas
determinaciones procesales y lo expresado por las
partes; no obstante, y a pesar de que esta es revisada
por los intervinientes a efectos de ratificar su
contenido y, por lo tanto, les concede seguridad, este
instrumento resulta engorroso y formalista, de modo
tal que, en muchos casos, demanda bastante tiempo
en ser elaborado, tiempo que resulta valioso para el
juez a fin de tomar conocimiento de otras causas y
colaborar con el objetivo de brindar una justicia más
oportuna.
Otro aspecto negativo de las actas escritas es que en
ellas no se registra absolutamente todo, sino lo más
importante, dejando de lado, por ejemplo,
determinados hechos que el juez no puede apreciar,
así como ciertas actitudes y expresiones de las partes
que, finalmente, pueden coadyuvar a resolver la litis;
además, en muchos casos, la elaboración del acta
perjudica la concentración y la atención del juez, pues
en algunas ocasiones no es apoyado por sus
auxiliares y él mismo tiene que redactarla.
En virtud de estas críticas, se hace positiva la
implementación de la oralidad, lo que no quiere decir
que no sea registrada; empero, no puede caerse en el
mismo error, por lo que debe variarse la forma de
registro. En este sentido, la NLPT ha optado por
controlar la oralidad en mérito a grabaciones
audiovisuales, o, en su defecto, de grabaciones de
audio o, en el peor de los casos, se hará constar en
un acta por escrito las ideas centrales expuestas. La
utilización de estos medios dependerá de las
facilidades técnicas y logísticas que puedan tener los
administradores de justicia.
La NLPT hace una excepción, y señala que la etapa de
conciliación no debe quedar registrada. Simplemente
la excluye del registro. Ante ello, nos preguntamos,
¿por qué?
La verdad no entendemos el por qué de esa decisión.
Todos los que litigamos sabemos que, en la etapa de
conciliación, si bien, teóricamente, el juez debe
limitarse a acercar a las partes con el objeto de que
estas puedan solucionar su controversia, en la
práctica y en muchas ocasiones, el juez excede esta
función, no de forma maliciosa, sino con la verdadera
intención de que el conflicto pueda terminar
anticipadamente a la sentencia.
¿Tal vez es por ello que se habrá preferido no
registrar la etapa de conciliación?
Al margen de ello, consideramos que hubiese sido
trascendente el registro de la conciliación, ya que,
normalmente, en el ―tira y afloja‖, las partes arguyen
varias cosas que pueden resultar fundamentales al
momento de hacer justicia. Por ejemplo, muchas
veces el demandado manifiesta que está dispuesto a
pagar un monto que denota la existencia y veracidad
de lo invocado por el demandante, o desvela algún
aspecto no aceptado expresamente en otros actos
procesales. Normalmente, ello es obviado por el juez
en la creencia de que lo expuesto en la etapa de
conciliación es ajeno al proceso; sin embargo, sí hay
algo que caracteriza al nuevo proceso laboral es la
oralidad y con ello la cercanía de él con las partes del
litigio, por lo que lo correcto sería que el director del
proceso no se sienta desligado de la expresión de las
partes; siendo así, en todo caso, creemos que la
norma debió precisar que al juez le correspondería
tener en consideración al momento de resolver lo
manifestado por las partes durante el momento
conciliatorio.
4. Posibles problemas en la aplicación de la
prevalencia de la oralidad
Un tema que podría traer algún problema es el que
surge de la propia redacción del numeral 12.1 del
Artículo 12º de la NLPT cuando se señala que ―las
exposiciones orales de las partes y sus abogados
prevalecen sobre las escritas‖. La norma parece no
precisar si esta prevalencia es sobre las propias
expresiones de las partes o de sus abogados o,
inclusive, sobre las de la parte contraria. En efecto, la
redacción de la norma puede llevar a dos
interpretaciones muy marcadas con resultados muy
diferentes.
Luego de analizar la ratio de la norma en cuestión,
nosotros consideramos que si se pretende darle una
solución rápida y efectiva a la controversia, y sin que
ello signifique vulnerar derechos fundamentales de
las partes, debe entenderse que la prevalencia de la
oralidad recae solo sobre las expresiones escritas de
la propia parte. Pensar lo contrario, implicaría que el
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“(…) la exposición oral que contenga hechos nuevos no
deberá ser tomada en cuenta como parte del proceso y,
mucho menos, podrá ser parte de la sentencia”.
demandado siempre tenga éxito en su postura, dado
que le bastaría con contradecir verbalmente en la
audiencia correspondiente lo expresado por el
demandante en su demanda (acto procesal escrito).
Así, la prevalencia debe guiarse o aplicarse en función
de la plena observancia de los derechos de las partes.
Otro problema que se puede suscitar es
cuando oralmente se alegue algo
que no se encuentra en los actos
procesales escritos, concretamente
en la demanda. Efectivamente,
puede ocurrir que en la demanda
escrita no se haya referido nada acerca
de algún derecho o de algún tema en particular; sin
embargo, durante la audiencia, el demandante hace
referencia a ciertos hechos como si se hubiesen
invocado en la demanda. Evidentemente, esto no
sería un tema de prevalencia, sino de hechos nuevos.
Recordemos que la prevalencia presupone que exista
identidad entre lo escrito y lo oral, luego de lo cual,
esto último tendrá preponderancia; no obstante, si no
hay tal identidad, no puede existir prevalencia. Siendo
así, en el caso propuesto, la exposición oral que
contenga hechos nuevos no deberá ser tomada en
cuenta como parte del proceso y, mucho menos,
podrá ser parte de la sentencia.
5. El derecho de las partes en litigio para obtener
copias de los registros
Como no podía ser de otra manera, pues se trata de
una expresión del derecho de defensa, al igual que
las actuaciones escritas que deben ser trasladadas o
puestas en conocimiento de cada una de las partes,
tratándose del registro audiovisual de las actuaciones
procesales desarrolladas en la audiencia, las partes
demandante y demandada tienen derecho a recabar
las copias correspondientes en soporte electrónico,
aunque en este caso particular ello se materializará a
costo del peticionante de las copias.
El medio técnico a través del cual las partes
obtendrán las copias pertinentes de lo acontecido en
la audiencia será la respectiva notificación electrónica
y también, por qué no, si se tiene en cuenta que el
costo lo asume el solicitante de las copias, mediante
el disco compacto como soporte electrónico.
El registro o grabación en audio y vídeo de las
actuaciones procesales que tuvieron lugar en la
audiencia debe incorporarse al expediente del
proceso laboral. Puntualizamos que las actuaciones
procesales no solo deben registrarse en audio y vídeo
a través del medio tecnológico que sea más apto
para ello, sino que, además, debe expedirse el acta
correspondiente de la audiencia. Sin
embargo, en el acta de la audiencia no
se deben recoger todas las
situaciones o actos que se hayan
producido en el curso de esta, pues,
conforme al artículo bajo análisis, el
juez del proceso solo debe dejar
constancia en dicha acta de lo siguiente:
a. La identificación de todos y cada uno de los
sujetos procesales que hubiesen intervenido en
la audiencia (las partes demandante y
demandada, sus abogados, los terceros
intervinientes en el pleito, los testigos, los
peritos, etc.).
b. La indicación precisa de todos y cada uno de los
medios de prueba admitidos en el proceso y
actuados en la audiencia.
c. La resolución que suspende la audiencia y que
fija nuevo día y hora para su realización.
d. Todos aquellos incidentes extraordinarios que se
produzcan en el curso de la audiencia como, por
ejemplo, la infracción de las reglas de conducta
que deben seguir los sujetos procesales en la
audiencia, la negativa a declarar, las respuestas
evasivas, etc.
e. El fallo (parte resolutiva o decisoria) de la
sentencia que ponga fin a la controversia
(pronunciándose sobre todas las articulaciones o
medios de defensa propuestos por las partes y
sobre la demanda, en caso que la declare
fundada, total o parcialmente, indicando los
derechos reconocidos judicialmente y las
prestaciones que debe cumplir la parte
demandada) o, si fuera el caso, la decisión del
juez de diferir la emisión de la sentencia (si la
complejidad del caso lo amerita).
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BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 1, Nº 8, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2012
6. Conclusiones
En resumen, puede advertirse que la regulación
contenida en la NLPT y, en particular, lo referente a la
prevalencia de la oralidad en las audiencias supone
un cambio radical del proceso laboral, lo que implica
no solo darle una nueva dimensión a los principios de
inmediación, concentración, celeridad, economía
procesal y veracidad, todo ello a partir de la
irradiación del principio de oralidad, sino también
convertir al proceso laboral en un correlato del
verdadero carácter tuitivo expresado en nuestra
Constitución y contenido en muchas normas
sustantivas.
Muy aparte de ello, la regulación contenida en el
Artículo 12º de la NLPT constituye, a su vez, el
establecimiento de una jerarquización de la expresión
hablada sobre la escrita, siendo esta prevalencia
fundamental en la medida en que va a conllevar a
que quienes sean partícipes del proceso laboral
orienten su actividad hacia los actos orales, pues es
claro que son estos los esenciales para la
construcción de su estrategia procesal y,
evidentemente, para la consecución de sus objetivos.
APUNTES SOBRE LA SUSTRACCIÓN
INTERNACIONAL DE MENORES
Por: MILAGROS GRANADOS MANDUJANO
Abogada de la Dirección General de Desarrollo y
Ordenamiento Jurídico
1. Introducción
En nuestros días, es común apreciar la formación de
familias con lazos a nivel internacional, es decir,
matrimonios o uniones de hecho cuyos integrantes
poseen diferentes nacionalidades y residencias. Los
conflictos familiares que se generan en dichas
relaciones son causa del contemporáneo incremento
de casos de menores sustraídos ilícitamente de su
residencia habitual y trasladados a otro país por uno
de sus progenitores. Ello genera que estos menores
sufran graves trastornos de carácter físico y mental
por la privación de la compañía de uno de sus
padres27
, y que el padre que, arbitrariamente, se ha
visto desprendido de su menor hijo no pueda ejercer
los derechos de custodia y visita, teniendo que vivir
con el dolor y la angustia que tal situación implica.
La necesidad de atender tal problemática ha
generado que a nivel internacional se suscriban
tratados con el objeto de asegurar el rápido retorno
del menor a su lugar de residencia habitual, entre
estos, tenemos al Convenio de la Haya sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores (en adelante, el Convenio)28
, cuyos alcances
serán explicados a continuación.
2. Sustracción Internacional de Menores
2.1. Finalidad
En el preámbulo del Convenio, los Estados firmantes
declaran estar "profundamente convencidos de que
el interés del niño es de una importancia primordial
para todas las cuestiones relativas a su custodia",
justamente, esa convicción les ha llevado a elaborar
el Convenio, "deseosos de proteger al menor, en el
plano internacional, contra los efectos perjudiciales
que podría ocasionarle un traslado o una retención
ilícitos".
En tal sentido, puede afirmarse que los objetivos
perseguidos por este Convenio responden a la
protección del interés superior del niño que, en los
casos de sustracción, viene representado por su
27
La sustracción internacional vulnera el derecho del menor
a ―tener una familia y no ser separado de ella‖, dado que le
impide mantener contacto con alguno de sus progenitores
u otros familiares. En relación a este derecho, el Tribunal
Constitucional ha señalado que ―es un derecho
fundamental implícito que encuentra sustento en el
principio-derecho de dignidad de la persona humana y en
los derechos a la vida, a la identidad, a la integridad
personal, al libre desarrollo de la personalidad y al
bienestar reconocidos en los Artículos 1º y 2º, Numeral 1)
de la Constitución‖. Sentencia del 7 de octubre de 2009,
recaída en el Expediente N° 1817-2009-PHC/TC,
Fundamento Jurídico Nº 14.
28
El Convenio fue adoptado el 25 de octubre de 1980 por la
14ª Sesión de la Conferencia de la Haya sobre derecho
internacional privado. Dicho convenio ha sido aprobado y
ratificado por nuestro país mediante Resolución Legislativa
N° 27302 y Decreto Supremo N° 023-2000-RE,
respectivamente y, se encuentra en vigor desde el 1 de
agosto de 2001.
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BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 1, Nº 8, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2012
“(…) el Convenio reconoce que, en ciertas ocasiones, la
sustracción de un menor puede estar justificada por razones
objetivas”.
inmediato retorno a su lugar de residencia habitual, y
por la no restricción de los derechos de custodia y
visita que asisten a ambos progenitores, ello con el
fin de favorecer un desarrollo equilibrado de la
personalidad del menor.
2.2. El carácter ilícito del traslado o la retención
del menor
El Convenio solo impone la obligación de restituir al
menor cuando se ha presentado una sustracción
ilícita. En ese sentido, el Artículo 3° del Convenio
señala que el traslado o la retención de un menor
será ilícita si se ha producido con infracción del
derecho de custodia atribuido, separada o
conjuntamente29
, a una persona, a una institución, o a
cualquier otro organismo, con arreglo al derecho
vigente en el Estado30
en que el menor tenía su
residencia habitual31
. Asimismo, se precisa que el
derecho de custodia debía ejercerse de forma
efectiva en el momento del traslado o
de la retención, o se habría
ejercido de no haberse
producido dicha sustracción.
2.3. Partes involucradas
En un proceso de restitución internacional de menor
intervienen los menores, los sustractores y los
titulares de la custodia afectados. En relación a los
menores, el Artículo 4° del Convenio señala que este
solo se aplica a los niños, niñas y adolescentes
29
Como se aprecia, el traslado de un menor por uno de los
titulares de la custodia conjunta sin el consentimiento del
otro titular es ilícito. En este caso, la ilicitud no procedería
de una acción contraria a la ley, sino del hecho de que
semejante acción habría ignorado los derechos del otro
progenitor, también protegido por la ley. Véase PÉREZ-
VERA, Elisa. ―Informe explicativo del Convenio sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores‖, 1982, p. 21. En http://hcch.e-
vision.nl/upload/expl28s.pdf (Consultado el 26 de
diciembre de 2012)
30
En tal sentido, el derecho de custodia puede resultar de
una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o
administrativa, o de un acuerdo, entre otros.
31
Al respecto, el Pleno Jurisdiccional Regional de Lima
realizado el 7 y 8 de setiembre de 2007, determinó que la
residencia habitual del menor se fija en el lugar donde
tenía su centro de vida con anterioridad al traslado.
menores de dieciséis años que tuvieran su residencia
habitual en un Estado contratante.
En cuanto a los sustractores, cabe señalar que el
Convenio no contiene dispositivo alguno en el que se
atribuyan dichas acciones exclusivamente a los
progenitores. Ello debido a que el concepto de
familia es más o menos amplio según las distintas
concepciones culturales, por lo que es preferible
tener una visión amplia que permita, por ejemplo,
calificar de sustracción de un menor a los traslados
realizados por un abuelo o un padre adoptivo.32
Por último, el Artículo 3° del Convenio señala que los
titulares de los derechos de custodia pueden ser
personas naturales y jurídicas de derecho público o
privado (v. gr. Organismos No Gubernamentales,
etc.).
2.4. La obligación de restituir al menor y las
excepciones a dicha regla
El Artículo 12° del Convenio sostiene
que las autoridades deben ordenar la
restitución inmediata del menor
cuando se ha recurrido a ellas dentro del
año siguiente al traslado o no retorno ilícitos de
un menor33
. No obstante, en el caso de que se
hubiera iniciado el procedimiento de restitución
después del plazo señalado, igual corresponde
ordenar la restitución, salvo que se demuestre que
el menor se ha integrado a su nuevo medio.
Asimismo, el Convenio reconoce que, en ciertas
ocasiones, la sustracción de un menor puede estar
justificada por razones objetivas. Por tal motivo, el
Convenio contempla excepciones a la obligación
general asumida por los Estados de garantizar el
retorno inmediato de los menores. En tal sentido, el
Artículo 13° del Convenio sostiene que se puede
denegar la restitución en los siguientes supuestos:
32
Véase PÉREZ-VERA, op. cit., p. 24.
33
La doctrina refiere que el plazo de un año comienza a
computarse desde ―la fecha en la que el menor hubiese
tenido que ser devuelto al titular del derecho de custodia o
en la que éste negó su consentimiento a una extensión de
la estancia del menor en otro lugar distinto del de su
residencia habitual.‖ Véase ibidem, p. 31.
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BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 1, Nº 8, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2012
“(…) sería más eficiente que se emplee un procedimiento
administrativo breve, en vez de un proceso judicial para
atender los casos de restitución internacional de menores”.
Si se demuestra que la persona, institución u
organismo que se hubiera hecho cargo del
menor no ejercía de modo efectivo el
derecho de custodia, o había consentido o
posteriormente aceptado el traslado o la
retención.
Si existe el riesgo de que la restitución del
menor lo exponga a un grave peligro físico
o psíquico o que, de cualquier otra manera, lo
coloque en una situación intolerable. (v. gr. si el
país requirente se encuentra en guerra o si se
demuestra la conducta agresiva del que solicita
la restitución del menor, etc.).
Si el propio menor se opone a su traslado,
siempre que haya alcanzado una edad y un
grado de madurez en que resulta apropiado
tener en cuenta sus opiniones. De esta forma,
el Convenio brinda a los menores la posibilidad
de convertirse en intérpretes de su
propio interés.34
Cabe señalar que de la lectura del
Artículo 13° del Convenio puede
colegirse lo siguiente: (i) se
encuentra permitido que una persona
distinta a la que sustrajo al menor pueda
interponer excepciones; (ii) la carga de la prueba
recae en la persona que se opone a la restitución; y,
(iii) la autoridad competente tiene discreción para
ordenar o no el retorno del menor, aun cuando se
configuren las excepciones señaladas.
2.5. Procedimiento
El Artículo 8° del Convenio señala que toda persona
que sostenga que un menor de edad ha sido objeto
34
Por lo general, los Tribunales no consideran las opiniones
de los menores si estos han sido manipulados por uno de
los progenitores. En tal sentido, el Tribunal de Apelaciones
del Reino Unido – Inglaterra y Gales, ha señalado que
―poca o nada de importancia debería dársele a las
objeciones si el menor ha sido influenciado por alguna otra
persona o si el menor simplemente quiere permanecer con
el padre sustractor‖. Tribunal de Apelaciones del Reino
Unido – Inglaterra y Gales, caso restitución de menor, año
1992, país requirente Francia, país requerido Inglaterra y
Gales. En:
http://www.incadat.com/index.cfm?act=search.detail&cid=
87&lng=3&sl=3 (Consultado el 26 de diciembre de 2012).
de traslado o retención ilícitos, puede dirigirse a la
autoridad central de la residencia habitual del niño o
la de cualquier Estado contratante para conseguir —
con su asistencia— la restitución del menor.
En tal sentido, los Artículos 6° y 7° del Convenio
establecen que cada uno de los Estados contratantes
deberá designar una Autoridad Central encargada del
cumplimiento de las obligaciones que le impone el
Convenio, debiendo adoptar las siguientes medidas:
Localizar al menor.
Adoptar medidas provisionales para prevenir
que el menor sufra mayores daños.
Garantizar la restitución voluntaria del menor o
facilitar una solución amigable.
Incoar o facilitar la apertura de un
procedimiento judicial o administrativo, con el
objeto de conseguir la restitución del menor y,
en su caso, permitir que se regule o se ejerza
de manera efectiva el derecho de visita.
Asimismo, los Artículos 2° y 11° del
Convenio establecen que los Estados
deben hacer uso de los
―procedimientos de urgencia‖ de que
dispongan para cumplir con los objetivos del
Convenio, debiendo emitir en el plazo de seis (6)
semanas una decisión sobre el caso en concreto.
En nuestro país, conforme a la Resolución Ministerial
N° 206-2002-PROMUDEH35
, la Dirección de Niños,
Niñas y Adolescentes del Ministerio de la Mujer y
Poblaciones Vulnerables fue designada como la
―autoridad central del Estado Peruano‖ para lograr la
restitución voluntaria del menor y, en caso ello no sea
posible, facilitar el inicio de un proceso judicial ante el
juzgado competente.36
En el Distrito Judicial de Lima, el juzgado competente
viene aplicando el proceso único previsto en el
Código de los Niños y Adolescentes para tramitar el
35
Publicada el 31 de marzo de 2002 en el diario oficial El
Peruano.
36
Mediante Resolución Administrativa N° 182-2003-P-CSJLI-
PJ del 6 de mayo de 2003 se designó al Décimo Sexto
Juzgado de Familia de Lima como el órgano jurisdiccional
competente, a nivel del Distrito Judicial de Lima, para
conocer las acciones formuladas al amparo del Convenio.
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BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 1, Nº 8, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2012
proceso de restitución internacional del menor. Si
bien, dicho proceso es breve, las actuaciones
procesales que contempla no permiten cumplir con el
plazo de seis (6) semanas previsto en el Convenio. Es
más, si se agotan todas las instancias judiciales, los
procesos pueden durar años.37
Mientras se eternizan los procesos, el menor crece y
se integra en el país al que ha sido trasladado
ilícitamente. En tal supuesto, el retorno a su país de
origen le puede generar más perjuicios que
beneficios. Por tal razón, sería más eficiente que se
emplee un procedimiento administrativo breve, en
vez de un proceso judicial para atender los casos de
restitución internacional de menores.
3. Conclusiones
Como se ha señalado, se configura la sustracción
internacional cuando un menor de dieciséis años es
trasladado o retenido ilícitamente por uno de sus
padres (u otro familiar) en un país distinto al de su
residencia habitual. Dicha acción vulnera el derecho
del menor de no ser separado de su familia y el
derecho del otro progenitor de ejercer la custodia y
visita.
Para contrarrestar dicha situación, nuestro país ha
suscrito la Convención, por la cual se ha obligado a
ordenar el retorno del menor al país de su residencia
habitual, salvo que se demuestre que la sustracción
se encuentra justificada; así como a emplear el
procedimiento más célere con el que cuenta para
solucionar dicha situación en un plazo de seis (6)
semanas.
En la actualidad, si no se logra el retorno voluntario
del menor, se debe interponer una demanda, lo cual
implica la realización de diversos actos procesales y el
agotamiento de instancias judiciales, lo que no
permite cumplir con los objetivos del Convenio en el
plazo señalado. En tal sentido, sería recomendable
que se cree un procedimiento administrativo célere y
sencillo que permita garantizar el rápido retorno del
menor.
37
Así, por ejemplo, el proceso seguido ante el Décimo Sexto
Juzgado de Lima, signado con el Expediente N° 183516-
2004, interpuesto por Bernardo Esparza Piera contra Ana
María Cornejo Moran sobre la restitución internacional de
la menor hija de ambos, se prolongó durante dos años,
pues se agotaron todas las instancias y se interpuso el
recurso de casación.
LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA COMO
DERECHO FUNDAMENTAL
Por: AMPARO SAUÑE TORRES
Abogada de la Dirección General de Desarrollo y
Ordenamiento Jurídico
En términos generales, la tutela jurisdiccional efectiva
es el derecho que tienen todos los ciudadanos para
solicitar al Estado un pronunciamiento de justicia
para la solución de sus conflictos o la definición de
sus incertidumbres con trascendencia jurídica.
Con la conformación del Estado, la capacidad de
autotutela de los particulares —la toma de justicia
con mano propia— fue proscrita, otorgándose al
Estado el monopolio de la jurisdicción. Como
contrapartida, con el fin de garantizar la convivencia
pacífica en la sociedad, cada vez que un ciudadano
desee dar solución a un conflicto —en ejercicio de su
derecho de acción— debe acudir a un juez, el cual, en
representación del Estado, deberá administrar justicia
conforme a derecho.
En el Derecho Nacional, la tutela jurisdiccional
efectiva ostenta reconocimiento constitucional. El
Literal 3 del Artículo 139° de la Constitución Política
del Perú38
prevé la observancia de la tutela
jurisdiccional como un principio y un derecho
vinculados a la función jurisdiccional. Asimismo, en el
ámbito del Derecho Internacional, los Artículos 10° y
11° de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos39
, así como el Numeral 1 del Artículo 8° de
38
Constitución Política de Perú de 1993
―Artículo 139º.- Son principios y derechos de la función
jurisdiccional:
(…)
3. La observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento
distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por
órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones
especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
denominación.
(…)”.
39
Declaración Universal de los Derechos Humanos
“Artículo 10º.-
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena
igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un
tribunal independiente e imparcial, para la determinación
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Página 24
BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 1, Nº 8, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2012
“(…) En su dimensión objetiva, la tutela jurisdiccional efectiva es
entendida como un valor o fin de obligatorio cumplimiento para la sociedad en su conjunto (…) en su aspecto subjetivo se define como
aquella facultad o poder por el cual un particular puede reclamar una prestación jurisdiccional al órgano
competente”.
la Convención Americana de Derechos Humanos40
reconocen este derecho como derecho humano.
Sobre el particular, la doctrina nacional41
ha señalado que la tutela
jurisdiccional efectiva hace
referencia a una situación
jurídica de protección que el
Estado asegura a todo
sujeto de derecho con
prescindencia de si participa
o no en un proceso. Bajo esa
interpretación, los alcances del
derecho aludido se encontrarían
restringidos a la condición actual o
potencial de acceso al proceso que el Estado
garantiza a todos los ciudadanos. No obstante, otro
sector de la doctrina42
esboza un concepto más
de sus derechos y obligaciones o para el examen de
cualquier acusación contra ella en materia penal.”
Declaración Universal de los Derechos Humanos
―Artículo 11º.-
1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el
que se hayan asegurado todas las garantías para su
defensa.
2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el
momento de cometerse no fueron delictivos según el
derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá
pena más grave que la aplicable al momento de la
comisión del delito.”
40
Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José)
“Artículo 8º. Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada
contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter.
(…)”.
41
MONROY GÁLVEZ, Juan. ―Debido proceso y tutela
jurisdiccional‖, en La Constitución Comentada, 1ª ed.,
Gaceta Jurídica, Lima, 2005, T. II, p. 497.
42
RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos Fundamentales y
principios constitucionales. Editorial Ariel SA., Barcelona,
1995, p. 262, citado por OBANDO BLANCO, Víctor. El
Derecho a la Tutela jurisdiccional efectiva en la
Jurisprudencia, 1ª ed., Palestra Editores, Lima, 2001, p. 21.
amplio del derecho aludido. Dicho criterio señala que
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tiene
como contenidos específicos: 1) El libre acceso a la
jurisdicción; 2) Las posibilidades de alegación y
defensa; 3) La obtención de una resolución
sobre la pretensión procesal deducida
que sea motivada, razonable,
congruente y que esté basada en el
sistema de fuentes; 4) El acceso a
los recursos legalmente
establecidos; y, 5) La ejecución de
la resolución judicial firme.
Como derecho fundamental, la tutela
jurisdiccional efectiva posee una doble
connotación: En su dimensión objetiva, la tutela
jurisdiccional efectiva es entendida como un valor o
fin de obligatorio cumplimiento para la sociedad en
su conjunto. De allí, nace el deber de su protección
por parte del Estado. Por otro lado, en su aspecto
subjetivo se define como aquella facultad o poder
por el cual un particular puede reclamar una
prestación jurisdiccional al órgano competente.
Al respecto, conviene precisar que dicha prestación
no necesariamente tiene que otorgar un
pronunciamiento de fondo positivo para el
justiciable, pero sí se debe garantizar su efectividad
para tutelar los derechos sustanciales involucrados. Es
decir, en aplicación de este principio, no solo debe
existir un proceso idóneo para tutelar los derechos,
sino que, en sentido amplio, también implica la
utilización racional del tiempo del proceso por el
demandado y por el juez43
. Lo anterior reviste la
mayor importancia toda vez que, conforme al
principio aludido, los justiciables se encuentran
facultados para reclamar al Estado justicia oportuna y,
en su caso, justicia preventiva (cautelar), es decir, que
impida la vulneración de sus derechos.
Como se aprecia, la tutela jurisdiccional efectiva
como derecho fundamental no solo involucraría el
acceso (actual o potencial) a la justicia en boca del
juez competente, sino el derecho de todos los
ciudadanos de participar en un proceso idóneo
(oportuno, y en su caso, preventivo), y a obtener una
43
GUILHERME MARINONI, Luiz. Derecho Fundamental a la
Tutela Jurisdiccional Efectiva, 1ª ed., Palestra Editores, Lima,
2007, p. 224.
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BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 1, Nº 8, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2012
respuesta motivada por el juez conforme a derecho.
Así, en principio, entre los derechos a la tutela
jurisdiccional efectiva y el debido proceso existe una
relación género-especie, toda vez que, en mérito de
la tutela jurisdiccional efectiva, el Estado se encuentra
obligado a otorgar un conjunto de garantías que
permitan el ejercicio del debido proceso de toda
persona.
Finalmente, conviene precisar que, pese a su
denominación, la aplicación del derecho materia de
análisis no debe restringirse al ámbito jurisdiccional,
sino que debe ser aplicado como un derecho
fundamental de tutela de derechos en general.44
En
tal sentido, los alcances de este derecho también
podrían ser alegados por los justiciables en los
procedimientos tramitados ante órganos
administrativos cuya actividad también contribuye a
tutelar derechos materiales como, sin duda, sucede
con los tribunales administrativos en nuestro país.
En suma, la importancia del principio de tutela
jurisdiccional efectiva radica en ser la principal
herramienta a través de la cual es posible garantizar
la efectividad y la defensa de los derechos
sustanciales frente a situaciones de vulneración,
conflicto o incertidumbre. Por tal motivo, la
interpretación de sus alcances no debe ser restrictiva;
por el contrario, deberá extenderse a todas aquellas
garantías que permitan acceder a una solución de
justicia verdaderamente útil para los ciudadanos.
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE PROTECCIÓN
DE LA FAMILIA
Por: SETI JAIR ANGELINO PÉREZ
Abogado de la Dirección General de Desarrollo y
Ordenamiento Jurídico
Se reconoce a la familia como un ―instituto natural y
fundamental de la sociedad‖, que antecede al
Derecho, entendiéndola como un fenómeno social
tan antiguo como la humanidad misma; sin embargo,
su concepto no es de fácil concreción, considerando
que aquel ha transitado diversas etapas. De las
familias de la etapa preindustrial, concebidas como
unidad económica y con numerosos miembros en
44
Ibidem, p. 174.
torno a la figura paterna, se pasó a un tipo de familia
nuclear dentro de un espacio afectivo, resultado del
advenimiento de la filosofía individualista y de la
revolución industrial, conocida en doctrina como
familia moderna.
Debemos considerar que, en esa etapa histórica, el
matrimonio daba origen a la familia, en virtud de la
intervención del Derecho Canónico, sino recordemos
que, a partir del Concilio de Trento (1563), se
prohibió el denominado matrimonio presunto,
estableciéndose el matrimonio ante la Iglesia como
requisito para su reconocimiento
A partir de la segunda mitad del siglo XX, una serie
de cambios sociales relevantes como la migración a
las grandes ciudades, el ingreso de la mujer al mundo
laboral, la liberación sexual, la legalización del
divorcio y su alta incidencia provocó que la familia
variara en su configuración. Se habla, por lo tanto, de
una familia contemporánea o post moderna cuyos
elementos se fundan en la flexibilización de
instituciones, la tolerancia y el pluralismo. Respecto
de esto último, existen referencias a familias con
estructuras distintas a la tradicional como son las
surgidas de las uniones de hecho, las monoparentales
o las que en doctrina se han denominado familias
reconstituidas.
1. La delimitación jurídica del concepto de
familia
La familia tiene una especial importancia para el
interés general, lo que explica su relevancia
constitucional. En ese sentido, el concepto jurídico de
familia debe ser inferido de las disposiciones del
Código Civil y de la Constitución; sin embargo, ni el
Código Civil ni la Constitución contienen una
definición expresa de familia.
Para lograr la determinación del concepto jurídico de
familia será necesario revisar el sentido con que se
emplea la palabra familia y el alcance con que se
consideran los vínculos jurídicos familiares en el
Código Civil de 1984. Sin embargo y respondiendo su
desarrollo a los postulados de la Constitución de
1979, no parece difícil concluir que en la regulación
positiva se alude a la familia tradicional, fundada en
el matrimonio y la filiación; desde que en la citada
Carta magna, la unión de hecho mereció un
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Página 26
BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 1, Nº 8, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2012
“(…) el concepto jurídico de familia
queda delimitado por la Constitución de
1993 como aquella comunidad iniciada
o basada en el matrimonio o la unión de
hecho de un hombre y una mujer, (…)
cuyos integrantes se han unido por un
afecto natural derivado de la relación
de pareja, de la filiación y, en última
instancia, del parentesco consanguíneo
y de afinidad (…)”.
tratamiento estrictamente patrimonial45
. En ese
sentido, cabe preguntarse si existe alguna diferencia
sustancial entre el modelo de familia de la
Constitución de 1993 y del Código Civil de 1984.
En la Constitución de 1993, la familia puede tener su
origen en un matrimonio como también en una
unión de hecho, destacando que, en esta institución
social, permanente y natural, las personas están
ligadas por vínculos jurídicos emergentes de la
relación intersexual y de la filiación46
, advirtiéndose
una diferencia sustancial respecto de lo normado en
el Código Civil.
Resulta claro que el texto constitucional no pretendió
reconocer un modelo específico de familia. Por
consiguiente, el instituto de la familia no
debe relacionarse necesariamente
con el matrimonio47
. En tal
sentido, la Constitución de
1993 se adhiere a la
corriente de protección
integral de la convivencia
more uxorio; lo que
impone que, en la
legislación civil, se regulen
no solo las consecuencias
patrimoniales, sino también
personales, hereditarias y la relación
de los convivientes entre sí y ante los hijos48
.
La familia es una sola, sin considerar su base de
constitución legal o de hecho.
Así, el concepto jurídico de familia queda delimitado
por la Constitución de 1993 como aquella comunidad
iniciada o basada en el matrimonio o la unión de
hecho de un hombre y una mujer, destinada a la
realización de los actos humanos propios de la
generación, cuyos integrantes se han unido por un
afecto natural derivado de la relación de pareja, de la
filiación y, en última instancia, del parentesco
45
PLÁCIDO VILCACHAGUA, Álex, ―La delimitación jurídica del
concepto de familia. Primera parte‖. 2008. En:
http://blog.pucp.edu.pe/item/20472 (Consultado el 18 de
diciembre de 2012).
46
Loc. cit.
47
Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente Nº
06572-2006-PA/TC. Fundamento Jurídico Nº 8.
48
PLÁCIDO VILCACHAGUA, op. cit.
consanguíneo y de afinidad, que los induce a
auxiliarse mutuamente, adjuntando sus esfuerzos
para lograr el sustento propio y el desarrollo
económico del grupo.
Considerando que los preceptos constitucionales
gozan de eficacia jurídica, se advierte su inmediata
aplicación en el ordenamiento jurídico y, con mayor
razón, frente a la legislación preconstitucional como
es el caso del Código Civil de 1984.
2. El principio constitucional de protección de la
familia
En la Constitución de Alemania de 1919 se reconoció
expresamente el rol protector del Estado para con la
familia. El Artículo 119º de aquella Constitución
señalaba que: ―El matrimonio como
fundamento de la vida de familia, de
la conservación y del crecimiento
de la nación se pone bajo la
protección especial de la
Constitución‖. No obstante, en
aquel tiempo se identificaba al
matrimonio como único
elemento creador de familia. Se
trataba entonces del modelo de
familia matrimonial, tradicional y
nuclear, donde se distinguían claramente
el rol público y privado del varón y la mujer,
respectivamente.
En el caso peruano, la Constitución Política de 1933
es la primera que hace referencia a la protección
estatal de la familia, por cuanto en su Artículo 51º
disponía que: ―El matrimonio, la familia y la
maternidad están bajo la protección de la ley‖. Sin
embargo, mediante la Constitución de 1979, el
reconocimiento de la familia tuvo mayor énfasis,
reservándose un capítulo especialmente para regular
lo concerniente a la familia. Así, el Artículo 5º
estableció la protección del matrimonio y de la
familia, reconocidos como sociedad natural e
institución fundamental de la Nación. También se
reconoció el derecho de la familia de contar con una
vivienda decorosa. Por otro lado, el Artículo 9º
reconoció la institución de la unión de hecho,
otorgándole efectos jurídicos de carácter patrimonial.
Mientras tanto, el Artículo 4º de la Constitución
vigente reconoce a la familia como un instituto
natural y fundamental de la sociedad, por lo cual
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BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 1, Nº 8, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2012
“(…) la familia que la Constitución ordena proteger es aquella iniciada
o basada en el matrimonio y en la convivencia more uxorio, con lo que
no cabe diferenciar entre familia matrimonial y extramatrimonial,
pues la familia es una sola sin importar su base de constitución”.
obliga al Estado y a la comunidad a prestarle
protección.
El Artículo 16º de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos establece que los hombres y
mujeres a partir de la edad núbil tienen derecho a
casarse y fundar una familia, agregando
que esta es el elemento natural y
fundamental de la sociedad,
razón por la cual ―tiene
derecho a la protección de la
sociedad y del Estado‖.
Asimismo, el Artículo 17º de
la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (CADH)
dispone que ―la familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado‖.
No obstante las referencias supranacionales y
constitucionales sobre la protección integral de la
familia, el texto constitucional vigente no aporta en
establecer un concepto. En ese sentido, la
Constitución no pretendió reconocer un modelo
específico de familia, no pudiendo relacionarse
necesariamente con el matrimonio. Esto implica ir
superando la perspectiva jurídica tradicional, por la
cual, la familia ―está formada por vínculos jurídicos
familiares que hallan origen en el matrimonio, la
filiación y el parentesco‖49
.
Asimismo, los cambios sociales generados a lo largo
del siglo XX han puesto el concepto tradicional de
familia en una situación de tensión. Desde una
perspectiva constitucional, la familia, al ser un
instituto ético-social, se encuentra inevitablemente a
merced de los nuevos contextos sociales. Por lo
tanto, hechos como la inclusión social y laboral de la
mujer, la regulación del divorcio y su alto grado de
incidencia, entre otros, han significado un cambio en
la estructura de la familia tradicional nuclear,
conformada alrededor de la figura del pater familias.
Consecuencia de ello es que se hayan generado
familias con estructuras distintas a la tradicional
como son las surgidas de las uniones de hecho, las
49
BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Manual de
Derecho de Familia. 4º ed., Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 6.
Citado por Tribunal Constitucional. Sentencia del
Expediente Nº 09332-2006-PA/TC. Fundamento Jurídico
Nº 6.
monoparentales o las reconstituidas50
; con lo cual se
termina de superar la perspectiva jurídica tradicional
de familia matrimonial.
En ese sentido, toda familia será merecedora de
protección estatal. No podrá argumentarse, en
consecuencia, que el Estado solo tutela a la
familia matrimonial, considerando que
existe una gran cantidad de familias
extramatrimoniales; es decir, se
comprende que el instituto de la
familia trasciende al del matrimonio.
Esto no significa que el Estado no
cumpla con la obligación de la
Constitución en cuanto a promover la
familia matrimonial, que suponen mayor
estabilidad y seguridad a los hijos51
.
En consecuencia, se puede señalar que la familia que
la Constitución ordena proteger es aquella iniciada o
basada en el matrimonio y en la convivencia more
uxorio, con lo que no cabe diferenciar entre familia
matrimonial y extramatrimonial, pues la familia es
una sola sin importar su base de constitución52
.
LA NUEVA “FUNCIONALIDAD” DEL ORDEN
PÚBLICO
Por: BRUNO MEJÍA TRUJILLO
Técnico legal de la Dirección General de
Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Existen determinados conceptos como ―orden
público‖ que si bien son utilizados por todos los
operadores jurídicos, son pocos los que lo hacen de
una manera correcta. Frente a esta situación, estimo
pertinente realizar una aproximación sobre dicho
concepto, a fin de dotar un mayor alcance sobre su
significado como límite de la ―autonomía de la
voluntad‖ en la actuación de los individuos. Así, el
presente artículo abordará, de manera previa, lo que
se entiende por ―autonomía de la voluntad‖, para
50
Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente Nº
06572-2006-PA/TC. Fundamento Jurídico Nº 9.
51
Ibidem, Fundamento Jurídico Nº 11.
52
PLÁCIDO VILCACHAGUA, Álex. ―El principio de protección
de la familia, Lima, 2008. En:
http://blog.pucp.edu.pe/item/20890 (Consultado el 18 de
diciembre de 2012).
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Página 28
BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 1, Nº 8, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2012
arribar posteriormente a la noción de ―orden
público‖.
1. Autonomía de la voluntad
El término ―voluntad" refleja un querer, lo que implica
un acto intencional o una capacidad que decide
nuestras acciones. Por eso, en tanto acto, es la
libertad de hacer algo con pleno conocimiento. Por
su parte, la ―autonomía‖ permite a dicha voluntad
funcionar de forma libre e independiente respecto de
un poder externo a ella. Es el ejercicio del
autogobierno, pero con prudencia, responsabilidad y
valores.
Conforme a lo anterior, se puede señalar que la
―autonomía de la voluntad‖ es el poder que el
ordenamiento jurídico reconoce a los individuos a fin
de que regulen por sí mismos sus intereses o
relaciones jurídicas con los demás. Sin embargo, esta
autonomía no puede ejercerse de forma irrestricta,
sino respetando los derechos de los terceros y el
interés público. Así, la autonomía de la voluntad se
erige como la potestad de autorregulación de los
intereses propios por los mismos interesados
mediante la celebración de actos jurídicos que son
declaraciones de voluntad de una o más partes
dirigidas a obtener un efecto práctico, reconocido o
protegido por la ley.
Ahora bien, el ―principio de la autonomía de la
voluntad‖ es reconocido, principalmente, cuando se
habla de ―libertad de contratación‖, llegando a darle
al contrato, respecto de las partes, una fuerza
obligatoria de ley. Dicho principio se extiende tanto
al fondo como a la forma del acto jurídico. Las partes,
siempre que respeten las normas de orden público y
las buenas costumbres, podrán establecer las
cláusulas que estimen convenientes a sus intereses,
salvo disposición legal en contrario.
2. Orden público
Desde su aparición, el concepto ―orden público‖ ha
sido blanco de cuestionamientos sobre su definición,
naturaleza, caracteres, funciones, contenido, etc. No
obstante, debe tenerse en cuenta que la legitimidad
de su propia existencia nunca ha sido cuestionada, lo
que demuestra su oportunidad y necesidad53
.
Como un primer dato, se puede señalar que los
antecedentes de la noción de ―orden público‖ se
remontan a los textos del Derecho Romano, en los
cuales se hace alusión al denominado ius publicum,
derecho imposible de derogar mediante la voluntad
privada de los particulares, tal como recuerda la
siguiente frase: ―ius publicum privatorum pactis
mutari non potest‖54
.
En ese contexto, el orden público apunta a ser
aquella expresión de las convicciones básicas
vigentes en la colectividad, producto del fiel reflejo
del orden social cotidiano sentido y realizado por la
sociedad, por lo que su práctica deberá ser un hecho
normal y espontáneo en la vida social. De esta
manera, ―el orden público deberá justificarse como
expresión del sentir real vigente de la colectividad,
como reflejo de su acontecer social, de las
convicciones sociales de cada momento de los
individuos que la constituyen‖55
.
3. El orden público en su funcionalidad negativa:
limitación a la voluntad
El orden público, en la realidad jurídica, tiene como
objeto la defensa de la forma de ser de una
determinada sociedad y, por tanto, su organización
política, sus instituciones públicas, el sistema
económico, la familia, etc.56
Esta función defensiva —de carácter negativo—
supone claramente un límite a la autonomía de la
voluntad, que si bien es reconocida y protegida por
las legislaciones, a su vez, es limitada por la cláusula
del orden público.
53
NAVARRO VALLS, Rafael. Divorcio: orden público y
matrimonio canónico. Eficacia en España en las sentencias
extranjeras de divorcio, Madrid, 1977, p. 78.
54
―El derecho público no puede cambiarse por pactos o
convenios privados‖.
55
ACEDO PENCO, Ángel. ―El orden público actual como
límite de la autonomía de la voluntad2, en: Anuario de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Extramadura,
Nº 14-15, 1996-1997, p. 344.
56
NAVARRO VALLS, op. cit., p. 78.
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Página 29
BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 1, Nº 8, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2012
El concepto actual de orden público debe orientarse hacia
los principios y valores fundamentales recogidos constitucionalmente, con
especial atención a los derechos inherentes de la
persona”.
La presencia de principios como el de orden público
en el ámbito del Derecho Privado implica una
limitación a la autonomía de la voluntad. En efecto, el
orden público influye con un destacado carácter
social, limitando una extensiva interpretación del
campo de la autonomía de la voluntad de los
particulares y de sus intereses, impidiendo que
prevalezca el interés privado sobre el interés general.
4. El orden público en su funcionalidad positiva:
promoción de derechos
El orden público también puede ser
un instrumento jurídico de
promoción y defensa de los
principios informadores de todo
ordenamiento jurídico, esto es,
una herramienta útil para la
efectiva aplicación del derecho por
la autoridad (judicial o administrativa),
tanto por su flexibilidad de adaptación a la
realidad social como por su carácter de promoción
de derechos, es decir, una funcionalidad positiva.57
Una de las manifestaciones concretas de la
funcionalidad positiva de orden público es la defensa
que el propio Estado realiza del principio de la
autonomía de la voluntad garantizando su ejercicio al
considerarlo propiamente como de orden público.
Así, si, en un principio, la consecuencia de la
intervención del orden público en el mundo del
Derecho Privado era la limitación de la autonomía
privada, resulta paradójico que, ahora, la misma
noción —tras su lógica evolución— sea utilizada, a su
vez, para garantizar su desarrollo. Esta paradoja es
lógica ahora, habida cuenta de la nueva orientación
tomada por la autonomía privada, además de la
citada evolución de la noción de orden público58
.
57
CALVO ÁLVAREZ, Joaquín. Orden público y factor religioso
en la Constitución Española, Universidad de Navarra,
Pamplona, 1983, p. 133.
58
ACEDO PENCO, op. cit., pp. 351 y 352.
5. A modo de conclusión
La evolución del nuevo concepto de ―orden público‖
y de su contenido —no ya meramente negativo sino
con sugerentes rasgos positivos— se desliza en
nuestros días hacia la protección de la persona como
parte integrante de la sociedad y de los derechos
fundamentales de aquella.
Ello responde a que la autonomía privada, como
consecuencia del principio general de
libertad, genera con su ejercicio la
aparición de un derecho autónomo
surgido de la iniciativa de los
particulares que precisa de unas
directrices generales de justicia
que lo corrijan para reducir,
cuando sea necesario, el impacto
de una concepción individualista del
Derecho y que, a su vez, debería estar
contenido en una noción como la de orden
público a la que se ha de acudir para corregir estas
normas nacidas de los pactos entre los particulares.
El concepto actual de orden público debe orientarse
hacia los principios y valores fundamentales
recogidos constitucionalmente, con especial atención
a los derechos inherentes de la persona. De esta
manera, el orden público debe hacer referencia —
más que eso, debe contener— al conjunto de
principios que conforman los fundamentos
constitucionales de la persona, su dignidad, su
libertad, sus derechos inviolables, el libre desarrollo
de la personalidad y el respeto a la ley y a los
derechos de los demás, correspondiendo a la
jurisprudencia (judicial y administrativa) valorar y
aplicar a cada supuesto concreto una noción de
―orden público‖ acorde tanto con la realidad social así
como con el ordenamiento jurídico.
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Página 30
BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 1, Nº 8, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2012
A
NORMA RELEVANTE Fecha de Publicación
Decreto Supremo Nº 017-2012-JUS Decreto Supremo que establece la
obligatoriedad del uso del sistema de
verificación biométrica de huellas dactilares
en todos los oficios notariales del país.
15 de diciembre de 2012
Decreto Supremo Nº 018-2012-JUS
Modifican Reglamento de Organización y
Funciones del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos.
16 de diciembre de 2012
Decreto Supremo Nº 019-2012-JUS
Modifican el Calendario Oficial de Aplicación
Progresiva del Código Procesal Penal.
20 de diciembre de 2012
Decreto Supremo Nº 020-2012-JUS Aprueban el Reglamento de traslado
temporal de notarios a nivel nacional, de
conformidad con la Quinta Disposición
Complementaria Transitoria de la Ley Nº
29933
29 de diciembre de 2012
Decreto Supremo Nº 021-2012-JUS
Aprueba el Reglamento del Concurso Público
Nacional de Méritos para el Ingreso a la
Función Notarial, de conformidad con la
Primera y Segunda Disposición
Complementaria Transitoria de la Ley Nº
29933
29 de diciembre de 2012
Resolución Ministerial Nº 0287-
2012-JUS
Aprueban la actualización del Plan Operativo
Institucional del Ministerio para el Año Fiscal
2012
20 de noviembre de 2012
V. NORMAS RELEVANTES DEL SECTOR JUSTICIA
![[Escriba texto] BOLETÍN N°56 Noviembre 2017 Diciembre Agosto … · 2019. 4. 12. · [Escriba texto] 2 BOLETÍN N°56 Octubre Noviembre Diciembre Agosto Diciembre nro. 11, pág](https://img.pdfslide.tips/doc/110x75/5fc66991de7796753e2b3845/escriba-texto-boletn-n56-noviembre-2017-diciembre-agosto-2019-4-12-escriba.jpg)
