– דיני קניין1שיעור מס' 18.02.11

20%שתי עבודות להגשה –

שאלות מקדמיות:

*מהי זכות קניינית , מהם מאפייניה והאם יש משמעות ונפקות להגדרה זו או שמאזהו ויכוח פילוסופי.

*ננסה לענות על השאלה למה זכות קניין פרטית, למה ההצדקה לכך לשים את ידיעל קניין בעולם החיצון ולמנוע מאחרים את הגישה או השימוש במשאב הזה?

*ננסה לדון איך כדאי להצדיק קניין פרטי?

*קניין במה? מהם המושאים שיכולים להיות נכסים אשר אפשר לקנות בהם בעלות? האם יש לאדם בעלות בכליה שלו? בלב שלו? האם יש אפשרות לקנות בעלות על

קרקע בירח?

נציג הבחנה חשובה אשר תלווה אותנו – ההבחנה בין שתי גישות כלליות לדיני הקניין )אינן מיוחדות לדיני הקניין, אלא מיוחדות למשפט בכלל(. נראה איך הבחנה זו באהגישה לעומת ליבריטלית גישה פורמליסטית, גישה – הקניין. בדיני ביטוי לידי

ריאליסטית – נראה את ההשתקפות של הבחנה זו בדיונים שונים בדיני הקניין.

במה עוסקים דיני הקניין להבדיל מדיני נזיקין או חוזים?

INTITIES ניתן לומר כי דיני קניין עוסקים בהסדרת מערכת היחסים בין סובייקטים חיצוניים משאבים לבין ) המדינה( מקומית, רשות תאגידים, חברות, )אנשים, יכולים להיות כל מיני דברים – דבר מובן מאליו הקיימים בעולם. המשאבים גם הבעלות בקרקע או בעלות ברכב. יכול להיות גם בעלות בקניין רוחני, בפטנט, סימני מסחר. ולכן דיני הקניין חלים ב-איך מסדירים את מערכת היחסים בין אלה לבין

משאבים חיצוניים בעולם.

דיני הקניין עברו במשך השנים הליך של דה-פיסקלזציה - מושאי הקניין היו קרקע, סוס )מושאים פיסיקליים, מוחשיים(, אחרי התפתחות הטכנולוגיה מרבית הנכסים

שיש לנו נכסים לא פיסיקליים )קניין במוניטין, זכויות לפנסיה(.

יש לבצע הבחנה בין קניין לקניין פרטי.

הקניין היא מלה גדולה המסדירה את היחסים בין מושאים למשאבים עצמם. צורת ההסדרה הזו יכולה ללבוש צורות שונות כמו בעלות משותפת כמו הקיבוץ עד תחילת

, הייתה בו בעלות קיבוצית במשאבים של הקיבוץ, הקניין הוא משותף. 90שנות ה-

כאשר נדון בהצדקות נדון בהצדקות לקניין פרטי, איך ניתן להצדיק את העובדהשאנו מוציאים משאב מסוים ונותנים אותו לאדם פרטי כלשהו.

1עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

הגדרות שניתנו לזכות הקניין:

אנגלי 1 נוסחויליהלם בלקסטון.ניתנה ע"י משפטן מאסכולת המשפט הטבעי אנגליה – אותה שליטה בלעדית ועריצה שיש לאדם על העצמים החיצוניים שבעולם

תוך שלילה מוחלטת של כל אדם אחר ביקום.

2.BGB הבעלים של דבר יכול כל עוד אינו פוגע בזכויות הזולת או בהוראות החוק – להשתמש בקניינו לפי רצונו או למנוע את התערבות הזולת.

– משפטן אמריקאי שהיה פעיל בליגה הריאליזם האמריקאית – אותופיליקס כהן.3 הדבר אליו ניתן לצרף את השלט "לעולם אל תיכנס או אל תתערב אלא אם כן קיבלת את אישורי אישור שאני יכול לתת או לסרב לתת לפי רצוני. חתום אזרח

פרטי. ערבה המדינה".

אחד האלמנטים המופיעים בכולם ומשותפים לכולם,אם כי במינון שונה, הואבקניינו לשלוט הקניין, בעל הבעלים, של רצונו , השליטה .אלמנט

)הנותן שהריבון כפי טריטוריה, על ריבון של המקבילית הינה כאן המטאפורה הפקודות אך אינו מקבל פקודות מאף אחד, יש לו את האמירה האחרונה מה ייעשה בטריטוריה שלו( – דבר דומה יש לנו בקניין. נראה כאן כי גם הבעלים של הקניין איננו ריבון מוחלט. כשאנו חושבים על קניין אנו חושבים על שרירות הבעלים, אותה

דונם ואין לי רצון להשתמש בקרקע10,000עריצות המתבטאת בכך שאם יש לי ויש לי שכן נניח על כסא גלגלים וזקוק להתחבר למכונה חשמלית ואין לו חשמל בביתו, והדרך להשיג את החשמל יש להעביר כבל חשמלי שעובר דרך הקרקע שלי. אם אין לי פגיעה באינטרס שיש לי ולא גורם לי נזק כלשהו ואין לי שימוש לעשות בקרקע הזו ומצד שני זה יכול להביא תועלת מאד גדולה לשכן שלי – ניתן לומר כי זו הקרקע שלי , זהו הקניין שלי, ואני לא חייב לתת הסברים או הנמקות מדוע אני מתנגד, לא צריך להוכיח שום דבר מעבר לכך כדי להתנגד – זוהי העריצות בדיני

קניין – אני הפוסק האחרון ואינני חייב לתת הנמקות.

ההבחנה בין פיליקס כהן לבין בלקסטון היא בתפקידה של המדינה להגבילאת זכות הקניין.

אם אין לנו את התחושה שאני שולט באופן בלעדי ושרירותי בנכס קשה לחשוב על קניין. מצד אחד אין שום קניין שהוא לחלוטין אבסולוטי השליטה בו מוגבלת, ומצד שני אם אין שליטה בכלל קשה לנו לחשוב על קניין בלי התחושה שיש את השליטה הזו. דיני הקניין הוא אותו המתח המתמיד בין הרצון של הפרט לרצון של הריבון. אם הכול הוא הרצון של הריבון אין לנו קניין פרטי ואין אין לנו קניין של הריבון אז תמיד

יש מתח.

רצון המדינה כבר מופיע בהגדרתו שלBGBבהגדרה של ה- ההיבט הציבורי של פעם מידי יכולה ברור שהמדינה בבלקסטון פנימי להגדרת הקניין. הוא הקניין. להפקיע או לעשות מרגוליזציה בשימוש של הקניין, אך זה משהו שנכפה בתחילה מבחוץ, המדינה נוגסת את זכות הקניין, זכות הקניין היא משהו שקודם לזכות הקניין.

הקניין וקיום המדינה אחד מבסס את קיומו של השני ואי אפשרBGBבגישה של ה-

2עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

ע"י מוגדרים הקניין גבולות השני. של קיומו לפני של האחד קיומו על לחשוב המדינה כחלק מקניינו של הפרט ולכן אין חזקה כביכול שיש קניין ושהמדינה היא זו שמתערבת בקניין, אלא המדינה למעשה ע"י החוקים שעושה היא באותו זמן יוצרת את הקניין ומתערבת בקניין באותו זמן. הכול זה יצירה משותפת של הפרט והמדינה,

לא תוכל לטעון שהכול שלך.

קומות8למשל – קרקע חקלאית ואין זכויות בנייה. כעבור שנה קובעים זכות בניה קומות בלבד, המדינה קובעת בזכויות שלי. 6ובשנה נוספת קבעה

– המדינה הופכת להיות ערבה וע"י הכנסת האלמנט הזההגישה של פליקס כהן של המדינה אומר לנו פליקס כהן שני דברים: למעשה זכות הקניין הפרטית אין לה משמעות אם אין לה גיבוי של המדינה. יש משטרה שבמידה ומישהו ירצה להיכנסעוד כל אין משמעות הפרטי להיבט ולכן ממנה. להוציאו דואגת שלי, לקרקע

.הפרט עצמו בזה שיש לו קניין הוא כאילו משתמש בכוח של2המדינה איננה ערבה. הריבון כדי לבסס את מעמדו כבעל קניין פרטי. ההבחנה רוצה להראות לנו שיש שיחה משותפת של הדדיות בין המדינה לפרט. וכן פיליקס כהן מפנה אותנו לסעדים – אומר כי מה שחשוב לי בסופו של דבר זה הסעדים. כלומר אם יש או אין לי זכות אני בודק קודם אם ניתן לתת סעד – הגישה המנסה להתרחק מסתם דיון פילוסופי

ולהגיע לדברים קונקרטיים.

– הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק בהם, להשתמש בהם, לעשות בהם 2ס' כל דבר וכל עסקה בכפוף לכל דין... – הכפיפות לדין מוגדר כבר בהגדרת הסעיף בחוק. כאן כביכול הכניסו את זכות הקניין מלכתחילה בכך שאינה מוחלטת והיא

יצור שהמדינה והחוקים יוצרים.

שכירות מקרקעין היא זכות שהוקנתה בתמורה... –3סעיף

- משכון היא זכות קניינית..4סעיף

זכות הקניין לובשת צורות שונות.ניתן לראות כי קניין יכול שתהיה זכות להשתמשיכול לבוא במשכון. מכיוון שלובשת צורות שונות בתיאוריה מבלי שתהיה בעלות, ויכולות להשתנות מפעם הקניינית הוצע כי הזכות הקניינית היא אוסף של זכויות

לפעם. לפעמים נמצא בזכות קניינית חלק מהזכויות ולפעמים הכול.

אומר כי נפרוט את הזכות לפרוטות – הזכות להחזיק HONOROEפילוסוף אנגלי הנכס את לכלות החירות את מהנכס, ההכנסות ואת להשתמש החירות את ולהשמידו, או לשנות את צורתו או להעבירו לאחרים מתוך רצון או בירושה, או את הזכות מתוך חסינות המונע מהשלטון מלהפקיע אותו. הזכות היא נצחית. ולכן אם יש שלל של חירויות וזכויות הנלוות אל הבעלות ולכן זה יכול להיות מצב לא שלוהבעלים שלה הם אנשים שאינם הייטק נניח שיש חברה של ולבן, אלא שחור קשיים בגלל לבנק נכסיה את משעבדת זו שחברה נניח בהייטק, כלל מבינים כספיים, ונניח שעובדיה בקיאים בכול קשרי המסחר של החברה ומחזיקים אותההושכרו החברה של ונניח שהפטנטים אחרות, חברות עם יחסיה מבחינת קצר לחברה אחרת במצב הזה יש סיטואציה מורכבת מאד – אם נשאל מי בעלי החברה

3עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

יש משכון על נכסי – מצד אחד הדירקטוריון מנהל את החברה מצד שני לבנק החברה, מצד אחר העובדים שולטים בחברה בפועל ומצד נוסף יש את בעלי המניותאת לפטר יכולים ולכן תלך החברה כיוון לאיזה להחליט שיורי כוח להם שיש הדירקטוריון. ניתן לראות כי הכוחות המעניקים את זכות הקניין יכולים להתפזר על כמה סובייקטים, ישויות שונות ולכן יהיה קשה למצוא את הכוח בצד אחד אלא כוח

- הפריקות של המוסד הקנייני לאין ספור כוחות מפוזרים. DISINTEGRATIONמפוזר – ויהיו כאלה שכדאי יהיה אולי לפזר את זכות הקניין למשמעויות שונות , לא חייביםאחרות שאלות לשאול אלא – הקניין בעל מי הפילוסופית על השאלה לענות ספציפיות וקונקרטיות כמו מהם החוזים הקיימים בין הצדדים וכד'. בכל זאת ניתן לומר כי יש כאלה שיגידו כי לבעלי המניות יש כוח שיורי מה לעשות עם הנכס. אם– המניות. וחוזרות לבעלי מתנקזות למשכון שיש הזכויות אז החברה מתפרקת

. העמודים הראשונים של פרופ' וייסמן5לקרוא בנושא

למעשה עולה השאלה:

זכות קניינית? במה היא נבדלת מזכות מה סוד הקסם ברצון שתהיה לנו חוזית? מה הדבר שיש לזכות הקניינית שאינו קיים בזכות אחרת?

המאפיינים הם ניסיון מתמשך בלתי פוסק לתפוס את הזכות הקניינית. אלו מאפיינים העוזרים לנו להגיע לכיוון. כל הכלים שנמנה בהמשך יהיו כלי עזר לנו כדי לחשוב אם זכות מסוימת היא זכות קניינית או לא. למשל אם בחוק כתוב זיקת הנאה אינה ניתנה להורשה, אז במקרה הזה האם ניתן להוריש את ההנאה או לא ניתן להסתכל בחוק. אך לעיתים החוק שותק ואז יש לבדוק מהם המאפיינים של זכות קניינית

ומשם לגזור את העובדה אם היא זכות קניינית או לא.

הנחת העבודה הראשונית האינטואיטיבית היא שהזכות הקניינית היא זכות חפצית לעומת הזכות האובליגטורית שהיא זכות אישית. לזכות הקניין יש לה היבטים חפציים במובן שהזכות שלי מופנית כלפי חפץ באופן שהיא לא מתווכת בזכות של אנשים אחרים. אני לא צריך לקבל עוד הסכמה של מישהו אחר. אין התנגדות של רצונות,יכולה לבוא לידי ביטוי גם במקרה של יש קשר בלתי אמצעי ביני לבין המשאב. כיוון לך אפשרות להחזיר. ואין רגל פושט ואתה לך הלוואה נותן אני – משכון

שהמשכון היא זכות קניינית, אני בזיקה ישירה יכול לקבל את הנכס בתמורה לחוב.

ל גישה זו היא ריאליסטית מידי. הזכות היא תמיד כלפי אנשים, ההבדלהביקורת ע בזכות הקניינית לבין זכויות אובליגטוריות . ייתכן שיש לשכלל את ההגדרה להגדרה משלימה ע"י ההבחנה בין זכויות שהן פרסונה לשאר הזכויות , ולכן יש לוותר על ההיבט של החפציות. למעשה כל הזכויות הן כלפי אנשים בפועל יש לזכות הקניינית

למעשה אומרת כיהביקורת זכויות כלפי כל העולם וזכויות אישיות הן כלפי אנשים. אין דבר שנקרא זכות בחפץ זכויות הן במובן מסוים חלוקת חירויות כלפי אנשים אחרים ולכן אין זה עניין של זכות חפצית לעומת זכות אישית, כל הזכויות בעולםולכן יש לעשות הבחנה אחרת לא בין זכות מסדירות יחסים בין אנשים למעשה, אישית וזכות חפצית אלא לעשות הבחנה בין זכות כלפי אדם אישי ספציפי לבין זכות

4עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

כלפי כול העולם. המעבר כאן הוא לא זכות חפצית ,אלא ההבחנה בין זכות כלפיאדם ספציפי לעומת זכות כלפי כול העולם.

ניתן לטעון כי הזכות הקניינית אמנם כלפי כול העולם אך התוכן שלה הואזאת הזכות האובליגטורית היא כלפי אדם – לא להתערב לעומת נגיטיבי ספציפי אך התוכן שלה הוא לרוב הוא תוכן פוזיטיבי – אני מחייב את הצד האחר לעשות משהו כלפיי – לשלם לי כסף, לתקן את הפגם או לפצות אותי

.על הנזק

כל אלה הבחנות תקפות אך גם הן בעירבון מוגבל. גם הזכות כלפי כול העולם, ניווכח שגם היא לא ממש כלפי כול העולם. כי למשל כאשר יש לי זכות קניינית ואני מוכר לאחר והוא מוכר לצד ג' שרכש בתו"ל ובתמורה, ולכן הזכות כלפי כול העולם

הינה שלא כלפי צד ג' - ראה זאת בהמשך בהרחבה.

( אך אין לנו תחושה המבטאת זכותIN REMזכות יש לנו זכויות כלפי כל עלמא ) קניינית. יש לי זכות לשלמות הגוף שלי אך אין אנו חושבים על הגוף שלנו כקניין,

כדי להפוך את הזכות הזו כזכות קניינית. ישIN REMולכן יש עוד אלמנט לזכות למעשה אלמנט נוסף שהוא אלמנט הרכושניות, המושא של הזכות הוא במהותו יכול להיות רכוש. רכוש במובן זה שיהיה לו ערך כלכלי כספי שניתן להמירו בכסף, וזאת

אלא שיהיה רכוש. בנוסףIN REMכדי שדבר מסוים יהיה קניין. לא מספיק שיהיה האלמ את להוסיף יש משהולרכושיות לאחר, להעבירו שניתן עבירות, של נט

שבמובן מסוים עביר. לפעמים אם משהו שהוא יותר מידי שלי אז הוא מפסיק להיותיכול להעבירה ולהיפתר ממנה שלי , לדוגמה היד שלי היא כל כך שלי ואני לא יכול ולהפוך אותה לרכוש. צריך שיהיה שייך לי אך נפרד ממני באופן כזה שאני לעשות בו שינוי או להעבירו – זהו אלמנט העבירות כאשר אנו מדברים על קניין אנוכקניין. עליה לחשוב קשה שלי הכליה כלומר, העבירות. אלמנט על חושבים העבירות היא לא תכונה קניינית, עבירותה של הזכות החוזית היא בכפוף לצדדים השונים להסכם )אם כתבנו בחוזה כי הזכות איננה עבירה בהסכם( , בעוד כאשר מדובר בזכות קניינית יש משהו גנטי בזכות יש כול מתפרץ בזכות , אם יש זכות

קניינית אני זכאית להעביר הזכות וזה לא תלוי ברצונותיהם של האחרים.

כל הכלים האלה הם כלים העוזרים לנו ללכת בכיוון מסוים אך אף פעם לא ממציםאת ההגדרה .

יש משהו בזכות החפצית גם העניין שהינה בלתי מדווחת. בדוגמה של משכון זוהי – נניח ניקח את הדוגמה של משכון – נכס הממושכן לטובתי הממשכןזכות עקיבה

בד"כ קובע בהסכם שאסור להעביר את הנכס הלאה, אך במידה ואין התניה כזו בהסכם ואני מעביר את הנכס הלאה, הבנק אינו צריך להיות מודאג, הוא עושהיכול להסתובב איך שארצה במקרה של העברה עקיבות אחר הנכס, הנכס שלי רצונית, יש עקיבות אחר הנכס, ולכן אם יש לי זכות קניינית בנכס אני לא צריך להיות מודאג . העדיפות בזכות העקיבה היא כלפי חיובים אובליגטורים אחרים, כמו כלפי

נושים אחרים.

5עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

, הקובעת שעבוד מקרקעין להנאה שאין עימה זכות לחוק5בזיקת הנאה, ס' גם בזיקת הנאה הזכות שלי ג' להחזיק בהם, אם השכן שלי מוכר את הנכס לצד נשארת, יש אלמנט של סטביליות, יציבות – יש משאבים בעולם שאני יכול לסמוך על כך שהם נשארים שלי, אני יכול לתכנן את חיי ע"ס העובדה שמשאבים אלו עומדים

לרשותי בכל רגע נתון ואיני תלוי ברצונותיהם של האחר.

שאלת ה- למה – שאלת ההצדקה –איך אנו מצדיקים את דיניהקניין הפרטי?

יותר שימושית. איך אנחנו היא הרבה פילוסופיים אך היבטים יש זו גם לשאלה -23מומלץ מהספר של חנוך דגן עמ' מצדיקים את דיני הקניין הפרטי.

.מהי ההצדקה לכך שנכס או משאב מסוים שאני מוציא אותו מכלל המשאבים37 השייכים לכלל האנושות ותובע בלעדיות על הנכס הזה באופן כזה שרק אני יכולזו ומונע מאחרים גישה אליו, להשתמש בו או הנאה ממנו. שאלה להשתמש בו מחייבת הצדקה כי כשאני מוציא נכס מאחרים אני משאיר את שאר האנשים בחובהמשאנשים בעולם הקיימים שאר המשאבים מקטין את אני בו, שלא להשתמש

אחרים היכולים להשתמש בו.

אומר כי כשאנו חושבים על דיני הקניין יש לחשוב על NOZICTפילוסוף בשם 3 .דיני הגנה. –3.דיני העברה )חוזים, הורשה(, 2.דיני הרכישה הראשונית, 1דברים:

איך רוכשים תחילה, מעבירים את הנכס ואיך מגנים על הנכס.

גישות בסיסיות להבין את הזכות לקניין, הזכות הספציפית 4 אפשר לדבר על :זכותו של אדם להוציא אנשים מכלל שימוש מסוים

– כול הקודם זוכה. היתרון שלה הוא שיחסית היא מהירה וקלהגישת החזקה.1 להפעלה. היא שאלה פרימיטיבית )חברה שעוסקת בציד למשל(, וכלל לא ברור מדוע תפיסת החזקה הראשונה היא הדבר הכי חשוב. כמה כול אחד תרם לפעולת

הציד למשל בדרך לביצוע הציד של החיה )היו כמה בדרך עד לביצוע הציד עצמו(.

3 – טיעונו עובר ב-בעל גישה דומיננטית – הגישה של ג'ון לוק פילוסוף אנגלי.2 שלבים: הגוף שלי הוא שלי וכאשר הוא עובד הוא שייך לי ואם העבודה של הגוף שליהתוצר של אז זורע את הקרקע, שאני נניח כמו חיצוני מתערבבת עם משאב הקרקע הוא שייכת לי. אני יצרתי את הדבר הזה ולכן הוא שלי, אני עשיתי משהו והוספתי משהו לחומרים המצויים בטבע ויצרתי יש מאין ולכן הוא שלי, ובכך אנו מעודדים אנשים להשתלט על המשאבים וליצור משהו שהוא בעל ערך, ולכן יש לתת

- לפיאחת החולשות בתיאוריה זופרסים לאותם אנשים שמעבדים את הקרקע. התיאוריה שלו מניחים שהקרקע, )המשאבים( לא הייתה שווה כלום לפני העבודה

ועכשיו שווה יותר נשאלת השאלהX 2בה. מתעוררת השאלה גם אם הייתה שווה האם אותו אדם שהשביח את הנכס זכאי לקבל את כל הנכס? יתכן שאחר היה מגיע

6עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

מדוע ג'ון לוק מניח שהמשאב הולך. למעשה ניתן לשאול , X 3ומשיג תוצאה של – ציור למשל הינו המקרהאחרי העבודה? מדוע העבודה לא הולכת אחרי המשאב?

שבו המשאב הולך לאחר העבודה – המשאב ללא העבודה הינו כמעט חסר ערך והערך הוא בציור עצמו. ברוב המקרים הנחת העבודה של חוק המיטלטלין וחוק המקרקעין העבודה הולכת אחר המשאב – אם אני עושה שיפורים בקרקע שלך או בונה בקרקע שלך, מהלך זה מביא לכך שהבעלות הולכת אליך והשלב השני הוא שאתה חייב לי כסף – יש סדר קנייני ואח"כ סדר אובליגטורי. ההנחה היא שהמשאב

. בנוסף,. ולכן זוהי אחת החולשות של התיאוריה של ג'ון לוקהולך אחר העבודהמידי יותר שהיא הזו מהבחינה פרימיטיבית גישה זוהי לוק ג'ון של התיאוריה גישה זוהי יכולת לתאר לנו את העולם עם היכולת הקניינית, פיסיקלית, אין בה

זוהי ביקורת המזכירה לנו – והביקורת הרביעית לתיאוריה זו תיאורית לעולם פיסי. – ג'ון לוק לבלקסון ומצד שני לוקחת אותנו BBG את הביקורת לשוני בהגדרה בין ה-

חושב על הקניין כמונולוג , מתאר לעצמו אדם היוצא לטבע ויוצר זכות בינו לבין הטבע מבלי שתהיה לו זכות. חושב על דיני הקניין כדינים טרום חברתיים וטרום מדינתיים. לפי הגישה של ג'ון לוק רובינזון קרוזו שהיה לבד על האי הוא היה יכול

מזכיר לנו אתלטעון לבעלות וקניין בעולם שאין בו אנשים אחרים חברה ומדינה. הגישה שרואה בקניין לא כמוסד חברתי עולמי אלא כ"גשם מן השמים", זוהי גישה

ואינה לוקחת מספיק בעייתית שאינה לוקחת בחשבון קיומם של אנשים אחרים בחשבון את הצרכים של אנשים אחרים. גישה זו מעניקה זכויות קניין באופן מונולוגי, חד צדדי מבלי להסתכל על הקניין כמוסד שהחברה יוצרת אלא יוצרת את הקשר

הטבע לבין על. ביני שלו בתיאוריה הדגש את שם למעשה לוק ג'ון האינדיבידואל וזוכה בקניין ללא קשר לחברה ולשאר האנשים ובכול זאת בכתיבה שלו מסייג את עצמו ואומר שאדם יכול לקנות את הקניין ולהפוךלבעלים של הקניין, ובלבד שיישאר לאחרים. הסייג שלו כאן מזכיר את ה-

BGBצריך להיות קניין אך בסיטואציה שייקח בחשבון אנשים אחרים, אינו , כי הגישה היא זהו מוסד מדינתי.הביקורת אומרת נוצר סתם בטבע אלא

אינדיבידואליסטית ויותר מידי טבעית, הלוקחת את הדברים לטבעיים.

חלק להיות ומתפתחת הזמן במרוצת תהפוך שלו הגישה על הביקורת מהביקורת של הליגל ריאליזם כנגד הגישה הליבריטנית.

הייגל .3 פרידליך של –HEGELגישה עם המזוהה גישה RADINהזו גישה – " מיני כל יש קיימיםיישים"מתמקדת בחשיבות הקניין לאישיות שלה. היישים .

בעולם ואנו צריכים אותם כראי שבאמצעותו נוכל לזהות את עצמנו ולהתמקם בתור אישיות מיוחדת במינה . במילים אחרות – האני מכיר את עצמו, מזהה את עצמו, מבין את עצמו ומגשים את עצמו ומתמקם כאישיות נפרדת ע"י זה שהוא מחצין אתמיני חפצים סביבו אשר מבטאים את האישיות שלו. החפצים האלה עצמו בכל הופכים לחלק מכונן מהאישיות של אותו בנאדם ואשר בלעדיהם הוא מרגיש את עצמו או חסר אוריינטציה או שיש פגם באישיות שלו או שיש משהו חסר באישיותזהו אינו סתם נכס, אלא – מישהו שגדל במקום מסוים שמבחינתו דוגמה שלו. הזיכרונות שלו, ההוואי שלו ועוזר לו להתמקם בעולם איך שהוא, הוא אינו מופיע רק כבעלים של הנכס יש משהו שעובר את הבעלות שלו בנכס, זה משהו המכונן את

7עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

סוג מסוים של הרחבה והיא ולכן אנו צריכים להכיר בזכות הקניין ה"אני" שלו. EXTENTIONולכן גישה זו כוחה להסביר ולתמוך בסוגי קניין שקשורים קשר הדוק

לאישיות, הכוח שלה שהיא מעבירה את מרכז הכובד בחשיבה שלנו על קניון מהיות)עיבדנו את הקניין פרס או שכר שאנחנו זכאים לו בגלל שעשינו מעשה בעולם אותו, משהו , לעומת התייחסות לקניין כמשהו שאנחנו צריכים הקרקע למשל( בין הזכות למשהו של בין השיחה למשהו יש מעבר המכונן את האישיות שלנו. צרכים. נניח מצב של עסקאות סותרות – לאחד הנכס הוא השקעה כספית ולשני מהווה משהו אישי ורגשי יכול להיות שביהמ"ש יחליט לאותם ההיבט הרגשי. ההיבט החלש שלה – יכולה להסביר סוגים מועטים של קניין, אינה יכולה להסביר היבטים של זכויות ממשיות תיאוריה זו עושה הבחנה בין שני סוגי קניין שהוא חלק מהשוק

וקניין שקשור לאישיות.

– הבעלות הפרטית בנכסים על הבסיס של מיכסוםהגישה התועלתית הכלכלית.4 התועלת. אנחנו חייבים לאפשר קניין פרטי כי אם נשאיר את הקניין כקניין משותף לציבור יש שתי בעיות שהם שתי פנים למטבע – בעיית הפעולה המשותפת – אם אני

: יש שתי בעיות .תמריץ להשתמש ברכוש המשותף שימוש יתר1בעלים במשותף .הפאן האחר2באופן שיטיל על האחרים את ההוצאות או הנזקים של השימוש שלי

של הבעיה הראשונה – תמריץ שלילי לא להשקיע בנכס. אם אשקיע בנכס מישהו אחר יוכל ליהנות ממנו. כלומר - אין תמריץ להשקיע בנכס מצד אחד, ומצד שני יש תמריץ להשתמש בנכס ולכלות אותו. זהו מצב למעשה שאין לו אבא. ולכן אם יש לי

בעלים שונים, כל אחד יסמוך על השני או שישתמש שימוש יתר10נכס שיש לו בנכס ואז תהיה קטסטרופה, אין מי שיתחזק את הנכס ולכן הוא יקרוס בסופו של

יחידות, נעשה הפנמה של העלויות10דבר, ולכן טוב יהיה יותר לחלק את הנכס ל-מי שישתתף איתי אין יודע שהנכס הוא רק שלי, כי ברגע שאני ושל הזדמנויות בהכנסות, זה תמריץ להגדלת ההכנסות ואין מי שישתתף איתי בנזקים ואז יהיה לי גם תמריץ להקטין את הנזקים. מכאן שהתיאוריה הזו מעודדת את האינדיבידואלים,

גישה תועלתית.

סיימנו לדון בשאלה מהי זכות קניינית ובשאלה של ההצדקה לזכות קניינית. לקראת התרגיל לקרוא את פס"ד בן חמו ואגוזי ולשיעור הבא לקרוא את

בסילבוס.2תחום הבעלות ומגבלותיה – סעיף

מס' 2שיעור 25.02.11

:חזרה על שיעור קודם

עסקנו בשאלה הכללית מהי זכות קניין המאפיינים של זכות זו. והצענו הבחנות שונות להבחנות שונות.ואנו זקוקים לענות על שאלה הפילוסופית האם מדובר או לא בזוכת קניין. את הקניין בודקים בזכות לפריקות, )זכות לכלות, זוכת להוריד, זכות להחזיק(

8עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

עברהמאמר של תומס גריי. זכות הקניין הפרטית לפי 1975זו עמדת הספקנים בבסיסיים מהלכים הקניינית: שני הזכות ודיפקילזיציה= הזכות של הפריקות

.לדוגמה אם אני בעלי נכס ויש חובות לחברה ומצדהקלאסית בזכות או בקרקע שני אני בעל מניות בחברה ויש בעלים שמנהלים את החברה , מדוע בכל זאת יש משמעות לעובדה אצל מי נמצאת הבעלות?הסקפטיים טוענים – למה יש משמעות

לדבר על הקניין הפרטי בשאלת הבעלות ?

disintegration of p.pבשמה הלועזי

אם אני בעלי נכס ויש חובות לחברה ומצד שני אני בעל מניות בחברה וישלדוגמה בעלים שמנהלים את החברה , מדוע בכל זאת יש משמעות לעובדה אצל מי נמצאת הבעלות?הסקפטיים טוענים – למה יש משמעות לדבר על הקניין הפרטי בשאלת הבעלות ? ? כי יש פריקות) מהמילה להתפרק(, יש זכות משכון, זכות להיפרע . האם יש טעם לדבר על זכות הבעלות בהא הידיעה למשל בסיטואציה הבאה- אם

אנחנו בעלי הזכות בנכס ולחברה יש חדלות פירעון והיא משכירה את בנייניה.

זכות כשאומרים מתכוונים הבעלות?למה נמצאת מי אצל מה המשמעות קניינית?

- כמו שלבית משפט מחוזי יש סמכות שיורית, יש משהו שיורי בזכות הבעלות.1 , אם הבנק ביצע משכוןלדוגמהמשהו שמתנקז בבעלות אם לא נמצא במקום אחר,

באופן בלתי חוקי והנכס משתבח בערכו, אזי הערך השיורי הזה הולך לבעלים.כל שאר הזכויות הן נגזרות של שאלת הבעלות הפרטית וההנמקה של העובדה שיש לי בעלים באותם מקרים שיורים שאין הסכם ברור אשר מגביל את זכות הבעלים לגבייכול אינני השימוש בנכס ,למשל אם אני משכיר את הנכס הרי לתקופת החוזה להשתמש בנכס, גם במשכון יש הגבלת שימוש, לכל אותם כוחות העושים שימוש בנכס יש היבט שיורי שנשאר לבעלים שהוא יכול לעשות בנכס בהעדר ויתור לגבי מישהו אחר. מאידך ההגבלות יכולות על פי דין)כמה קומות אני יכולה לבנות( ונניח שיש סיטואציה שלא נופלת בהגדרות, במקרה זה הבעלים יחליט מה צריך לעשות בנכס ולכן שני אלה מתנקזים/נפגשים לאותו גישה של שיוריות שהבעלות היא בעלת

אופי שיורי.

לזכות קניינית ההבחנות הראשונה היא בין זכות אובליגטורית

לדוגמה, אם מישהו נוגע ברכב שלי והוא צריך לפצות אותי הזכות שלו אובליגטורית זו לא זכות שתחכה עד שתגדל ותהיה משהו אחר, או הזכות שלי שמישהו הפפר חוזה, היא זכות

וב מגורים דירת רוכשת אני אם וב1.1אובליגטורית, אבל, חוזה חותמים הערת1.4. . משלימה את הרישום בטאבו. על בי חוק המקרקעין עסקה במקרקעין1.10הזהרה וב.

זכות7נגמרת ברישום.לפי סעיף יש , כל עוד לא נעשה רישום אז לחוק המקרקעין )במקרה1.4 מוטל עיקול על אותה דירה?נניח ב1.2אובליגטורית ולא קניינית.לדוג, אם ב

המוכר מוכר את הנכס למישהו אחר1.7שאין הערת אזהרה( במוכר פושט רגל, ונניח ב יש הפקעה או מכירה לצד ד. כל הסיטואציות האלו מעלות את השאלה מה יהיה1.9וב

9עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

מעמדו של הקונה. מה הסטאטוס של הזכות מה קורה בתחרות בין הקונה הראשון לבין כל אותם צדדי ג' או ד' ?זאת הסיבה שאנשים בתקופה הזו ממהרים לרשום את הנכס

על פי חוק7 ס' בטאבו. " המקרקעין

עסקה במקרקעין טעונה רישום; העסקה נגמרת ברישום, ורואים את השעהא()שבה אישר הרשם את העסקה לרישום כשעת הרישום.

"עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה)ב(

זה חידוש והמצאה שלחוק המקרקעין "חיוב ברישום" המצב במשפטי הקדום נשאר בדיני היושר האנגלים=דיני האקוויטי, ונתנו מעמד מאד חזק שכמעט מקנה מעמד של בעלות.

עסקה במקרקעין מסתיימתהרישום.חוק המקרקעין הוא מתאפיין בנקודת מבט קריטית ברישום, הזכות הייתה אובליגטורית והופכת להיות קניינית בהתקיים תנאי הרישום .

הבעיה שהתעוררה במשך השנים היא : )יהיה במבחן( מה קורה במצב בזמן שבין הזכות האובליגטורית והזכות הקניינית מתרחשת תקלה . נניח שמוטל עיקול, או המוכר פושט רגל, מה יהיה מעמדו של הקונה במצב זה כי יש

פה גורם נוסף, הנושה שנכנס לתמונה. לפעמים גם מצב של חדלות פרעון . הסטטוס של הזכות הוא על פי החוק . המצב שעסקה מסתיימת ברישום וללא רישום אין זכות קניינית הוא חידוש והמצאה של חוק המקרקעין. המצב המשפטי שהיה קיים לפני כן נשאר בדיני היושר האנגלי . ודיני היושר ראו בזכות האובליגטורית זכות בדיני היושר וניסו

לתת לה מעמד חזק שקרוב למעמד של בעלות. )רגע הזו הזמן נקודת רבים בא לחזק את מעמד הרישום, חוק המקרקעין במובנים

הרישום( הופכת להיות קריטית ,

הכוונה מהלך זה הוא לחזק את מעמד הראשון כאותנטי שיהיה ניתן להסתמך עליו ,כוח ההוכחה של רישום 125סעיף בוהדבר מתבטא

לתכנו,א() חותכת ראיה יהווה מוסדרים לגבי מקרקעין בפנקסים רישום עד 93אולם אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים זכויות97 לפקודת הסדר

.1969במקרקעין ]נוסח חדש[, תשכ"ט-

רישום בפנקסים לגבי מקרקעין לא-מוסדרים יהווה ראיה לכאורה לתכנו.)ב(

הרישום בטאבו הוא הוכחה לכוחו זכות קניינית כל עוד לאר נרשמה לא תהיה זכות קניינית.

10עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

על אותו רצף יכולה להיות זכות אובליגטורית וקניינית.יש סוג מסוים של דליפה של כוחות קנייניים כי זוהי זכות שבפוטנציה תהיה זכות קניינית.

כוח ההוכחה של רישום "רישום בפנקסים...יהווה ראיה חותכת לתוכנו".שקובע

זכות שנרשמה נהפכת להיות קניינית וכל עוד לא נרשמה היא רק "בדרך"להיות זכות הקניינית.

מה קורה כאשר ישנה התחייבות ועדיין לא רישום- זאת למעשה הבעיה.

עצמאות החוק לחוק המקרקעין 160סעיף

-1947 לדבר המלך במועצתו לארץ-ישראל, 46בעניני מקרקעין לא יחול סימן 1922.

– שלילת זכויות שביושר, מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא על161סעיף פי חוק.

– בעניין הרישום – זכות שלא נרשמה ביהמ"ש קבע כי אין מדובר בזכות פס"ד אגוזיקניינית

- רואים זכות אנליטית . האם מדובר או לא בזכות קניין,פס"ד בן חמו טנא נוגה בימ"ש מתעלם מהעובדה שלעיתים ניתוח אנליטי קונספטואלי אינו מספיק והשאלה אם זוכת מסוימת היא קניינית, זכות קניינית היא יצירה ובפס"ד בן חמו בימ"ש מנסה

לעשות גישה פורמליסטית וכאילו אין לו תפקיד ביצירת הזכות,

-איננו קניינית זכות מבחינה לומר, צריך היה בימ"ש לכאורה המרצה- לדעת מעוניינים שהזכות תהיה קניינית ולכן אין להעביר את הזכות לצד ג' , לעומת זאת בימ"ש עושה ניתוח אנליטי ומכיוון שלא עונה על מבחנים אלו זו לא זוכת קניינית.

המרצה אומר: האדם הוא שלושים שנה מספק את המוצרים.

ביהמ"ש מתעלם מהעובדה כי לפעמים ניתוח אנליטי תפיסתי אינו מספיק כי השאלה לגבי זכות מסוימת האם היא זכות קניינית היא בין היתר זכות שיוצרים אותה וביהמ"ש מנסה

בן חמו הזכות.בפס"ד ביצירת תפקיד אין לפרט כאילו פורמליסטית, גישה לעשות ביהמ"ש קובע כי לכאורה מבחינה אנליטית אין זכות משפטית ואיננו מעוניינים שזכות זו

תהפך לזכות קניינית ולכן אי אפשר להעביר זכות זו לצד ג'. ביהמ"ש במקום לקחת אחריות עושה ניתוח אנליטי כביכול שיש רשימת מבחנים ומכיון שאינה עונה על מבחנים אלה אינה זכות קניינית. אילו היה אומר שלמרות שיש אינטרס

שנה סוכן ויש להתייחס לכך כשלו ויכול להעבירו לצד ג' אפילו ללא30הסתמכות והאיש הסכמת היצרן, החלטה זו לא היתה נראית כ"כ בלתי סבירה .

הגישה הפרומליסטית ליברלית אומרת שע"י ניתוח אנליטי אפשר לפתור את הבעיות.

11עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

ביהמ"ש צריך לומר כי אין זה מן הראוי להכיר בכך כזכות שיפוטית מכל מיני סיבות ולא .לעשות רק ניתוח אנליטי

פס"ד אגוזי מראה את חשיבות הרישום ליצירת זכות קניין ובלעדי הרישום יכולה להיותסיטואציה שצד ג' יכול לטרוף את הנכס. יכולות לקרות תאונות משפטיות.

מה יכול להיות מושא לזכות קניין הפרטי :מקרקעין.1מטלטלין .2היום רוב הקניין הוא זכויות..3

ישראל)מפוני סיני( נ' כנסת :..טל- הרטוריקה של השופט פס"ד חוף עזה לקרוא ולהשלים

מקרקעין הוא מושא של הקניין הפרטי וגן מיטלטלין וכיום רוב הקניין הוא בזכויות

סעיף בחוק המיטלטלין:13ולפי מתאים שהדבר ככל יחולו זה חוק הוראות לשינוים גם על זכויות. ולכן יש נטייה לזהות את הקניין עם חוק המקרקעין , אבל גם

מיטלטלין ורוב דיני הקניין חלים גם על מקרקעין , מיטלטלין ובעלים על זכויות.

זכות הבעלות ההגבלות שבאות מה כלול בזכות הבעלות, מה הן ההגבלות על מכוח המשפט הציבורי, המשפט הפרטי וכיוב'.

מגדיר מהם מקרקעין- מקרקעין:קרקע, כל הבנוי:1בחוק המקרקעין – סעיף והנטוע עליה וכל דבר המחובר אליה חיבור של קבע זולת – ניתנים להפרדה. האם החריג הוא רק לגבי מה שמופיע בסיפא או ברישא, יש לנו קרקע:ומוסיפים לו בנוי

מחוברים הניתנים להפרדה.האם הבנוי והנטועלמעט /נטוע המחובר חיבור קבע כפוף או לא כפוף לחריג.

דינים אותם כל את עליהם נחיל אנו לקרקע שחוברו מחוברים לנו יש אם שמפורטים בחוק המקרקעין בכלל, יש משאב קרקע ועליו דינים מיוחדים וההיגיון הוא דברים שמתחברים לאותה קרקע אנו צריכים להחיל עליהם את אותם מערכתוהאם הם הפכו וצריך להתייחס לכלל הדבירם שנמצאים על הקרקע דינים של להיות כחלק מהדברים של אותה קרקע, וההיגיון הוא אותו הגיון וקשה לראות סיבה

משכנעת להפריד את ההגדרה.

למה ההתעסקות הזו בהגדרות ? למה זה רלבנטי משפטית ? הדבר יכול להיות רלבנטי לגבי כל מיני הוראות למשל בניה ונטיעה במקרקעי הזולת. מי

טורף את מי, מה גורלו של המבנה שנבנה בשטחו של אחר .

12עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

. 12סעיף הבעלות בקרקע חלה גם על הבנוי והנטוע עליה ועל כל דבר אחר" המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה, ואין נפקא מינה

."אם המחוברים נבנו, ניטעו או חוברו בידי בעל המקרקעין או בידי אדם אחר הוא סעיף מפקיע מכיוון שנכס שהיה מטלטל ובסיטואציה מסוימת חובר לקרקע פעולת

החיבור שלו היא הפקעה כי הפך להיות חלק מהקרקע האם צריך לחפור בקרקע . האם צריך לבנות מעל , האםמהו חיבור של קבע?

בנייני הברגה ,האם יעלה על הדעת לא להתייחס אליהם כמחובר לקרקע., במקרהתלוי הכול מחובר. אינו כי ייראה לא למעבר שניתן בניין גם כי להבין ניתן זה

בפרשנות.

לדוגמא סוכה- ניתן להניח כי אין כוונה להשתמש כדרך קבע חובה הכוונה, ישנםמבחנים רבים – מבחן הכוונה , ועד מבחנים.

בעלות במקרקעין :הגדרת הבעלות נותנת תמונה לא אופקית כפי שנהוג לחשוב על מקרקעין אלא2סעיף

קונים נפח, משהו תלת מימדי . הבעלות היא משהו השונה מהקרקע. הבעלות מתפשטת לחלל הרום ולעומק הקרקע. ולכן הבעלות במקרקעין היא כל מה שמעל, למטה לרבות פני השטח. לכן הבעלות היא סוג מסוים של האוויר + הקרקע .

למעט מקרים חריגים, משאבי טבע , זכויות טיס וכו' . 11הכלל הבסיסי מופיע בסעיף

בסעיף קבועה יותר והחשובה המוחשית לחוק13ההגבלה עסקה במקרקעין חלה על הקרקעהמקרקעין - כלל האחדות :ו-11יחד עם כל המנוי בסעיפים , ואין תוקף לעסקה בחלק12

מסויים במקרקעין, והכל כשאין בחוק הוראה אחרת.

, 11-12ועם נעבור לסעיפים ישנה התייחסו לחלל הרום גובה ניתן לראות כי עומק , במובן התלת מימדי.....

קובע שלושה דברים : 13 סעיף – מבחינה קניינית מכירת קרקע לא יכולה12 ו-11כל המנוי על הקרקע בסעיפים .1

להיות ללא האוויר שמעל הקרקע, או הבאר שבמעמקי הקרקע לא . אם אתהמוכר אתה לא יכול לשמר לך זכות קניינית, בעלות עם הכול

אין תוקף לעסקה בחלק מסוים במקרקעין – כלומר אי אפשר למכור שניים מתוך.2 מהחלקה. כלומר אפשר למכור20% דונם הנמצאים בקרקע . כן יכול למכור 10

חלק בלתי מסוים מהחלקה . הוא לא יכול לשים את היד פיסית על הקרקע. מה

13עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

אין אפשרות למכור חלק מעכל גרגיר חול שעל החלק הזה . 20%שיש לו זה מזוהה קונקרטית בחלקת המקרקעין אלא % מסוים, למכור אחוזים, מניות

.אך לא חלק קונרקרטיאין הוראה אחרת .3

ים הנמצאים בעולם מבחינה13סעיף - קובע מהי היחידה הכי בסיסית בחומר פיזיקאלית ,אם ניקח קיר אז היחידה הבסיסית זה הלבנים, יש יחידה בסיסית שממנה

בנוי , קיר, גוף האדם או הכסא.

הגבלת הבעלות במקרקעין

מהי היחידה הבסיסית שיכולה להיות המושא לבעלות ?חלקת האדמה במובן שאם נגשים לנסח רישום מקבלים גוש וחלקה .

היא , בעולם הקניין יש שתי שאלות.13מטרת סעיף

.1,2,3שאלת הבעלות -מי הבעלים של חלקה .1 יש יחידות של בעלות ולא ניתן לפצל13ת. בסעיף בעלים של מה?-במה תיתכן הבעלו.2

)יציר החוק(שרק יש חלקות שהם המושאים של הבעלות הקניינית זה משהו זאת, המדינה ורשויות התכנון יכולים לקבוע אותם. הם לא קובעים בעלות אבל מדרים מה

אדם פרטי אינו יכול לקבוע את מושא הבעלות אלאיכול להיות מושא הבעלות . רק המדינה או הרשויות

מדוע המדינה רוצה לשמור לעצמה את המילה האחרונה לקבוע מה יכול להיות מושאהבעלות ?

המקרקעין הם משאב נדיר והמדינה לא מעוניינת שיהיה מצב שאי אפשר להפיק תועלתמהיחידה עצמה.

היבט חשוב הם דיני התכנון ע|"י המדינה, על פי מפת מדידות דבר שני שלגבי המקרקעין מתנהל רישום המנוהל ארצית. כל נושא המקרקעין מוסדר באופן ארצי ע"י לשכות הרישום וכאשר לידם נמצא אגף המדידות. איך אפשר לנהל מרשם כאשר הולכים לרכוש קרקע אם כל אחד יכול

ליצור חלקות כרצונו . כל הכוונה היא ליצור ממצב שהמושאים לבעלות יהיהו נתונים לפקוח רשויות התכנון כדי

שלאותו מושא תהיה איזושהי משמעות.

14עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

המרשם בארץ היא הוכחה לנכונותו, גם אם יתברר לאחר רכישה בתום לב כי רכשתיקרקע שאינה בבעלות המוכרים, רכשת זכות קניינית טובה .

אם נחבר שתי מגמות אלה נגיע למסקנה שאי אפשר לתת לציבור הרחב לייצר את המוצרשאפשר לסחור בו בתור מוצר קנייני. וברגע שנוצר אפשר למכור אותו, לבנות בו.

ואני רוצה לחלק אותה ל יהיה לבנות200נניח יש לי דונם מר, אבל אי אפשר שצריך קבעה המדינה כי מקרקעין400בחלקה לבנייה.לגבי החוק לפי מטר

מתנהל רישום שמנוהל על ידיד המדינה על פי מפת מדידות ארצית.

לראובן חלקה של יש מוכר לשמעון 10אם ראובן –אם נהיו20%דונם ואח"כ סעיף קניינית מלאה13שותפים, המשמעות של - שאין אפשרות לעשות עסקה

בחלק מן הקרקע, אבל אין זה אומר שמבחינת דיני החוזים אני לא אוכל, זו תהיהלו וכך מוכרת , לזכות קניינית ובינינו20%התחייבות אובליגטורית שלא תהפוך

הסכם פנימי ואומרת לו שאני אשתמש בחלק והוא בחלק,אין לו זכות קניינית אי אפשר לבצע רישום, מבחינת רישום מניות הוא יופיע אבל לא יופיע במשהו ספציפי

הדונם האלו.2של

מקרה א- אובליגטורי- חוזה פנימי

שמעוןדונם2

דונם8ראובן

מקרה ב': רישום

שמעוןדונם2

דונם8ראובן

רוצה למנוע ליצור שתי חלקות באמצעות הסכם13ההבדל הבסיסי הוא שסעיף רצוני , ללכת לרשויות ולעשות פרצלציה, ובסיטואציה א' יש הסכם סמוי חוזה , יש רובד של שיתוף שנשאר בין הצדדים.ישנה הגנה לרישום מפני נושים הוא למעשה

זכות קניינית לכולי עלמא.

: רשםפס"ד ע"א בוקובזה נ הממונה על המרשם- הסכם שיתוף- 29סעיף המקרקעין התנגד להסתכם השיתוף שכל אחד יכול להשתמש שימוש ייחודי ואמר

, בימ"ש עקף את הטענה ואמר שיש הבדל בין הסכם13הסכם שיתוף עוקף סעיף שיתוף לבין הסכם שעושים פרצלציה מוחלטת ובוקובזה זו עקיפה לא מלאה של

גם אם אפשר לעשות הסכם13. ובימ"ש אמר עדיין יש משמעות לסעיף 13סעיף שיתוף ומטרת מהמחוקק אל למנוע סיטואציה של שיתוף.

הגבלת זכויות- בעלות וזכויות במקרקעין, אין בהן שלעצמן עשיית דבר14סעיף הגורם נזק או אי נוחות לאחר.

15עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

לדוגמה: שכן בונה לי ומסתיר לי את האור,הסעיף אומר: אם השכן בונה לי בית ומסתיר לי , העובדה שהשכן בלעים של מקרקעין אין בה כשלעצמה להצדיק גרימת נזק. הסעיף מונע , חוסם מבעל מקרקעין לטעון חסינות מסוימת כנגד טענה שלהמקרקעין מבעל מסיר , הדעת על להעלות שניתן הראשון המהלך השכן.זהו

לחסינות.

בפס"ד זה מבקשים לעשות שימוש רדומילסקי נ פרידמן)תרגול(-782/70פס"ד ע"א . מי שמבקש להסתמך על סעיף זה, זה השוכר.14בסעיף

לא היה זכאי בו, כלומר לנגוס במקרקעין14הוא בעצמו יהיה זכאי למשהו שלולא סעיף של אחר ולטעון שבעל המקרקעין אינו יכול לנקוט בהליך מסוים כי הנקיטה בהליך עצמו )הגשת התביעה ע"י בעל המקרקעין( , השימוש בזכות הבעלות כדי לתבוע הסגת גבול

היא לכשעצמה זכות מסוימת של הפרת זכות. הפרשנות הזו היה פרשנות חזקה ומרחיבה יותר, כי הכוונה כאן לשים מגבלה על בעל המקרקעין לחסום אותו ולא למנוע ממנו לטעון חסינות אלא למנוע ממנו לתבוע סעד

אשר לכאורה היה זכאי לתבוע .סעיף על פרשנות14ההסתמכות זוהי מסוימת, פרשנות זכות הגבול למסיג מקנה

ואין כאן אך ורק סיטואציה של חסינות, אלא הטלת מגבלות על114מרחיבה שלך סעיף לו אינו מאפשר כי הרצון השרירותי של בעל המקרקעין בעל המקרקעין. קובע כאן לעשות כרצונו אלא כפוף לכל מיני שיקולים בבואו להפעיל את זכות המקרקעין שלו

ואפשר להפעיל זאת ע"י כך שניתן לאחרים לטעון כנגדך .הערעור נדחה כי אין פגיעה מהותית בחלל.

14בימ"ש עושה שני דברים.א. בודק את המניע – עריצות, המניע לא בסדר. סעיף עומד במתח האם עקרון השרירות ועריצות בעלים, ויש עוד אינטרסים בעולם ולא

רק רצונך תלוי בהם ,העריצות והשרירות שלך לא מוחלטת.

מהו כביכול מבקש שנפגע:בימ"ש האינטרס המניע- שאלת של הבעייתיות ב. האינטרס שנפגע? לפי בימ"ש צריך להוכיח פגיעה באינטרס שני אלה מחפיפים את הפגיעה בזכות הקניינית , מצד אחד- מבחינה סובייקטיבית- חובת ההנמקה... ומצד

שני מבחינה אובייקטיבית – להראות את הפגיעה ....בימ"ש מונע עריצות.

ביהמ"ש בפס"ד זה שואל לגבי המניע :הגישה עריצות. היא הבעיה . המניע את בודק וכלן התעמרות סתם שזו קובע האינטואיטיבית כי בקניין שלי אני לא צריך לתת הנמקות. ביהמ"ש אומר שהמניע הוא לא

בסדר. האזרח לא צריך לתת הנמקות בנוגע לשק"ד , הוא לא צריך להיות הגון וסביר.

16עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

עומד במתח עם השרירות והעריצות והוא קובע כי שרירות ועריצות נמצא בזכות14סעיף הקניין אך זה לא השיקול היחידי ושרירותך ורצונך אינם היחידים . ואם יש לאחרים צרכים

צריך להתחשב בהם .

האינטרס מהו - האינטרס הנפגע ושאלת והבעייתיות לשאלת המניע המניע שאלת הנפגע. ביהמ"ש מבקשת לתהות מהו האינטרס של בעל המקרקעין שנפגע ומדוע צריך

להוכיח כבעל מקרקעין שנפגע לי אינטרס מסוים.מבחינה אותה ומכפיפים קניינית בזכות השימוש האפשרות את מגבילים אלה שני סובייקטיבית )פעולה ללא שיקולים זרים ומשיקולי התעמרות( ומאידך מחייבים שתצביע

על אינטרס לגיטימי .

– סוג מסוים של נסיגה מרדומלסקי. יש שלושה מסלולים . פס"ד סימן טוב אחד קנייני, ביהמ"ש צריך לכבד את רצוני בכך שאחרים לא יגעו בו כמוציא לפועל.1

של רצוני החופשי. בדיני החוזים ביהמ"ש הוא המוציא לפועל של מפגש הרצונות של הצדדים ..2 בנזיקין ביהמ"ש אוכף סטנדרטים שהריבון סבור שזה הסטנדרט שהצדדים צריכים.3

להתחשב בהם . בנזיקין יש אלמנט אובייקטיבי של שקילת האינטרסים של הצדדים.

בנזיקין ביהמ"ש בעצמו קובע את הסטנדרט. נשאלת השאלה, ככל שאנו נכוון את התביעה למסלול נזיקי האם לביהמ"ש יהיה

יותר שק"ד או פחות ? יותר. ככל שהכיוון הוא קנייני, פחות שק"ד. לפקנ"ז וסעיף 4סעיף דנים בהתעמרות בדיני הקניין בימ"ש הוא העבד ובעל74

, בימ"ש מתערב74,4הדין הוא האדון לפי רצונות לעומת בדיני נזיקין סעיף ובסעיף ובעניין המקרקעין בעל זכויות על דגש שמים הקניין המחוקק.דיני כוונת לפי

הנזיקיןרודומילסקי דיני של הרגישויות או בקניין בנזיקין עניין יותר לתת , האם שבטבען זו מוזיקה של שני הצדדים , בימ"ש אומר איזה נזק נגרם ? לעומת זאת יש

:אם לא יהיה לי סעד אתהמיגל דויטש.לפי 14גישה שמתנגדת להרחבה של סעיף למעשה מפקיע את הזכות הקניינית שלי והמקרה הטוב, אסור לך לעושת את הדבר

הזה.

חוה"חז האם39 ל14יחס בין סעיף לנזיקין- רוקר נ סלמון6339/97בפס"ד דן ומרכז במניע פסול או באיזון אובייקטיבי של האינטרסים השונים של14סעיף

בא למנוע טענת חסינות או שמע יש לראות בו הגבלה על בעל14הצדדים. האם ס .האם14המקרקעין באופן השימוש ? מהו שק"ד הנתון לבית המשפט בדיונו בסעיף

17עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

ביחס לשכל השאלותפס"ד של אנגלרד/טירקל /ברקצריך להיות רחב/ מצומצם . וביחס לשאלה הספציפית .

18עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

מס' 3שיעור 04.03.11

ערבוב נכסים יכול לעורר מס' שאלות יכול להיות מצב ש-א' שולט בטעות על חלקה של מישהו אחר, יכול לבנות על חלקה שסבור שהיא שלו ומסתבר שהיא כלל לא שלו. עלה

)רשות(. בפס"ד מישור טובא

שאלות המתעוררות :

דוגמאות:

.אם אני קונה קרקע ממישהו שהוא לא הבעלים האמיתי של הקרקע ובונה בתו"ל1לי את הקרקע לא היה ואח"כ מסתבר מסיבה כלשהי שמי שמכר על הקרקע

הבעלים של הקרקע, בפועל בניתי בקרקע שאינה שלי.

ומישהו פולש לקרקע של האחר מתוך2 .יכול להיות שיש בעיה בסימון החלקה טעות, או תיתכן סיטואציה שפולש מתוך כוונה כאשר השכן אינו נמצא בביתו, תיתכן

סיטואציה שמישהו נוטל מיטלטלין מאחר ונוטע אותם בקרקע שלו .

.יתכן שמישהו מעבד את הקרקע שלו ויוצאים סלעים גדולים מתוך הקרקע, השכן3 לוקח אותם ובונה מהם מסלעה כאשר המיטלטלין )הסלעים( אינם שלו למעשה. תיתכן גם סיטואציה שמישהו הכניס את רכבו למוסך לתקן את המנוע שלו ובטעות צבעו לו את הרכב במקום לתקן את המנוע מתוך טעות )היו שני רכבים מאותו סוג

במוסך( .

אך4 שלו, אותם למקרקעין מחבר או ב' של מיטלטלין נוטל ש-א' גם .תיתכן המיטלטלין היו קודם לכן ממושכנים לבנק – מה קורה למשכון במקרה זה? איך הבנק יכול לממש את המשכון שלו שעה שהנכס נשוא המשכון למעשה אינו קיים

בתור נכס עצמאי כי הוא מתחבר כבר לנכס אחר?

.נניח סיטואציה הדומה לצביעת הרכב, נניח ש-א' רוצה ליישר את המקרקעין שלו5ושיפר את המקרקעין של האחר בטעות?

מה הדין בכל המקרים הללו ?

השאלות המתעוררות כאן:

.למי הבעלות אם נכס א' מתערבב בנכס ב' אם מדובר במקרקעין או במיטלטלין?1

.במידה שהבעלות של א' או של ב' או בעלות משותפת , האם יש חובת פיצוי?2

19עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

ננסה לשאול את עצמנו מהם השיקולים הצריכים להנחות אותנו במקרים אלו?שאלת הבעלות הינה הנחת עבודה שמדובר בערבוב נכסים.

אותנו הם להנחות שצריכים תו"ל/: השיקולים חוסר / ההסתמכות אינטרס הסכמה מכללא-של בעל מקרקעין.

לבדוק אם הפולש עשה זאת בתום לב.

עלויות / שווי המבנה לעומת הקרקע.

שפלש צודק שמישהו זה )אין למכור לחייב את הבעלים לא – בעלים שרירות לקרקע שלי שהיא נטושה ובנה עליה בניין רב קומות והפריח ע"י כך את השממה

בתו"ל, יפקיעו מבעל הקרקע את השטח , זה אינו סביר(.

קרקע חלקות שתי שאין העובדה היא המקרקעין בעל לטובת הטיעונים אחד שנמצאות באותו מקום בעולם, כלומר הקרקע היא בלעדית ולכן יכול יהיה לטעון

שמשהו באופי המקרקעין הינו משהו חשוב.

הגישה הליברטינית תטען כי זה הקרקע שלי, לא מעניין אותי שום שיקולי צדק, צדקחלוקתי וכד'.

נניח שאין מדובר במבנה גדול אלא מבנה יחסית זניח למחיר הקרקע, אויכולות נניח שמתבצעת פעולה המשפרת את מחיר הקרקע, אילו שאלות

?לעלות לגבי שאלת הפיצויים

כמו בסיטואציה ש-א' בונה מחסן על הקרקע של השכן שלו ו-ב' טוען שהינו בעל המקרקעין, ונניח שאומר מתוך זכות הוטו הקיימת לו כבעל הקניין, יחליט שרוצה להשאיר את המחסן על הקרקע, או המקרה שצבעו לי את הרכב במקום לתקן את

השאלה היא מהם השיקולים שצריך לשלם פיצויים או לאהברקסים במוסך, לשלם פיצויים?

חלק מהשאלות שיועלו במקרים אלו יהיו האם בעל הנכס או בעל הרכב הזמינו את התיקון שינוי בנכס? האם אני כבעל הנכס גם אם לא ביקשתי להיכנס לעסק הזה האם אני אהיה מחויב לפיצויים- סיטואציית החופש שלי בנכס כאשר לא ביקשתי כלל את השינוי בנכס. מנגד, אפשר לטעון כי אני כבעל הנכס קיבלתיייתכן שאני צריך יהיה לשלם פיצויים על מי שהטיב בנכס שלי. הטבה בנכס ולכן ההטבה של השבה חובת יש לכאורה כדין, שלא הנאה טובת שקיבל מישהו

סיטואציה שדן בה זוהי – דין מכוח החוק עשיית עושר שלאשנתקבלה שלא .במשפט

במקרים אלו כדי לענות על השאלות הללו, יש לפנות לשני חוקי הקניין :

חוק המקרקעין

חוק המיטלטלין

20עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

ולא במשפט, שבו קובעים יש לפנות לחוק עשיית עושר ואם אין נאמר על כך, הסדרים ספציפיים ויש עקרונות כלליים.

ואם לא יש להפעיל את ההיגיון.

נעבור לדיון המשפטי לגבי השאלות שהועלו:

.עיקרון העוזר לנו אינטואיטיבית להתחיל את הדיון, טוב יהיה להתחיל בו בדיון,1עיקר, לעולם שהמקרקעין הוא העיקרון – המקרקעין בבעלות מדובר כאשר

בסעיף במפורש ביטוי לידי בא מקרקעין. אחרי הולכים לחוק12והמיטלטלין המדבר על המונח בעלות. הבעלות במיטלטלין הופכת להיות1המקרקעין ובסעיף

הבעלות של בעל המקרקעין, ולא משנה מי נטע אותם בקרקע.

העיקר2 הם המיטלטלין הבסיסי הכלל עבודה לבין מיטלטלין בין – שני .כלל והעבודה היא הטפל, העבודה למעשה הולכת אחרי המיטלטלין.

עמדת הפתיחה היא שהעבודה נשאבת לתוך המקרקעין, וכנ"ל לגבי המיטלטלין.נייר ומישהו החריג שיכול להיות במקרה זה מקרה הציור של פיקאסו על מפית

שהשתמש בציור לטובתו.

כלומר סדר החשיבות:

מקרקעין

מיטלטלין

עבודה.

ההסדר של המתאר קוויי - במקרקעין שמדובר הספציפיים העקרונות הקבוע בחוק במקרקעין:

מחוברים להיות למיטלטלין שהפכו מתייחס בחוק המקרקעין א.ההסדר הקבוע מדובר כאשר רק תחולה יש זה להסדר מהקרקע. להפרידם אפשר אי אשר

לחוק.10-11בתחולה שיש בו חיבור קבע לפי המדובר בסעיף

– ההנחה שהבנייה והנטיעה נכפו21ב.חוק ההסדר בחוק המקרקעין בעיקר סעיף על בעל המקרקעין, יש פה אלמנט של כפייה, אין זו סיטואציה שהוא הסכים לבנייה במקרקעין שלו. אם יש הסכם בין הצדדים, אז ההסכם יחול. אם יש סתם הסכמה בשתיקה, אז אולי יחולו דיני הרישיון, ההרשאה-מתי אני יכול לחזור בי , אם אני חוזר

הוא סעיף דרקוני, הוא נותן כוח21בי האם אני צריך לשלם לך פיצוי וכד'. סעיף לבעל המקרקעין כי הוא יכול לומר למי שבנה-תהרוס! ולכן מכיוון שנותנים הרבה מאד כוח , כדי להצדיק את הכוח זה אם באמת כופים עליך, אך אם הסכמת אין

סיבה לתת לך את הכוח.

ג.החוק קובע הסדר מיוחד למקרקעין מוסדרים לעומת מקרקעין שאינם מוסדרים – עושה הבחנה בכך. מקרקעין מוסדרים – בתק' העותמ'נית היה סוג מסוים של רישום במקרקעין, והבריטים גילו מאוחר יותר שיש בעיה ברישום זה. ולכן הבריטים התחילו

21עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

בסקירה של כל המקרקעין ורישום הבעלות בחלקות. הקרקע שנרשמה מחדש ע"ילהעניק הכוונה מוסדרים, נקראים מקרקעין מ"י ושלטונות הבריטים השלטונות

ס' ולכן יותר למקרקעין מוסדרים רישום מוחלט. לחוק המקרקעין125משקל קובע לגבי מקרקעין מוסדרים הרישום הוא ראיה חותכת לתוכנו בעוד מקרקעיןבין לכאורה. חוק המקרקעין למעשה עושה הבחנה ראיה שאינם מוסדרים הא

חשוב (. – 23 ולא מוסדרים ס' 21מקרקעין מוסדרים ללא מוסדרים )מוסדרים ס' לבדוק תמיד לבדוק אם מדובר במקרקעין מוסדרים או לא!

: ? 21 מה קובע החוק לגבי מקרקעין מוסדרים – העקרונות הבסיסיים בס'

השאלה שיכולה להתעורר – ברור שהמחוקקאין רלוונטיות לשאלת תו"ל..1 בכוונה לא התייחס לתו"ל של מי שבונה בקרקע זולה, המחוקק רצה להתעלם מתו"ל של הבונה. מצד שני אינני יודע אם המחוקק בכוונה לא התייחס לתו"ל של בעל הקרקע. לא ברור שחוסר ההתייחסות של המחוקק לתו"ל של בעל הקרקע אם היא לאקונה או הסדר שלילי – לאקונה היא שהחוק שותק ויש פרשנות לכך, והסדר שלילי שהשתיקה היא שהמחוקק מביע את דעתו שאינו רוצה ליתן שיקול

מסוים לדעה מסוימת.

בשתיקה.2 הסכמה שהייתה לטעון לבעלניתן הנתון הכוח האופציה, ולכן המקרקעין כאשר ניתן להצדיק שהוא בעל המקרקעין הביא לסיטואציה הזו ותרםהמקרקעין לבעל ניתנת הכוח, את יש המקרקעין לבעל הזה. המצב ליצירת

:שמעניקה לו שני יתרונותהאופציה

א.לדרוש את סילוק המחוברים.

ב.לקיים את המחוברים – במידה ומחליט לקיים הוא צריך יהיה לפצות בגין טובת ההנאה , מאחר ומבטל את אלמנט הכפייה, הוא מאשרר את טובת ההנאה ולכןמוצדק לפצות. יש לבעל הקרקע האופציה לבחור את המחיר הנמוך לפי השניים , את המועד שיחושב לסכום שהוא צריך לשלם – השווי ביום ההקמה או השווי ביום

קיום האופציה – המחיר הנמוך מבין השניים.

למעשה הכוח של בעל הקרקע באה לביטוי בשני מובנים: יכול להחליט אם לקייםאו לסלק ויש לו את האופציה לרכוש במחיר הנמוך ביותר.

נניח שבעל המקרקעין מבקש מהבונה לסלק – ישנן שתי אופציות:

א.יסלק – הפרשה נגמרה.

ב.הפולש לא מסלק – האופציה חוזרת לבעל המקרקעין - יש לו שתי אופציות:בעל הקרקע יסלק ע"ח הפולש, או יכול לקיים את הנטוע והבנוי מבלי לשלם למעשה

22עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

לקיים למעשה היא כאן .האופציה השווי לפצותאת בשלבמבלי שניתן )כמו , פיצוי היה לשלם נאלץ לקיים את הנטוע אך היה יכול בראשון שבעל הקרקע לבונה(, זהו הצד האחר של שאלה אחרת – האם צריך לאפשר לפולש בשלב הזה לאפשר לפורש בשלב הזה להרוס את הנטוע? – כאן זוהי סיטואציה שבהחלט ניתן להתווכח האם חייב בעל הקרקע לקיים את הנטוע ולשלם פיצוי בשלב הזה או

בפס"ד עזריאל מושב עובדיםלקיים הנכס מבלי לשלם.- סיטואציה האופיינית להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' ללצ'וק.

מעניק סעד שמאפשר לבעל המקרקעין לסלק את הבנוי והנטוע,21סעיף המעניק עזרה עצמית. חשוב לקרוא18ויש לקרוא סעיף זה יחד עם סעיף

18 יחד עם סעיף 21את סעיף

סעיף לקרוא יש סעיפי 21בנוסף, עם יחד מחוברים סילוק לחוק4-5 המקרקעין -סילוק פולשים המעניק למדינה לסלק פולשים – חשוב לדעת

.שלגבי מדינה יש חוק ספציפי הנוגע לפלישה למדינה

ב דן בבניה או נטיעה אך לא על שיפור המקרקעין בדרך אחרת, נכון21ס' .23גם לגבי סעיף

מחוברים(21 הקמת - )להלן נטיעות נטע או מבנה אדם הקים )א(. במקרקעין של חברו בלי שהיה זכאי לכך על-פי דין או לפי הסכם עם בעלאו בידו לקיים את המחוברים בעל המקרקעין בידי הברירה המקרקעין, לדרוש ממי שהקים אותם )להלן - המקים( שיסלקם ויחזיר את המקרקעין

לקדמותם. )ב( בחר בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו, עליו לשלם למקים את השקעתו בשעת הקמתם או את שוויים בשעת השימוש הברירה לפי סעיף

קטן )א(, לפי הפחות יותר. )ג( דרש בעל המקרקעין סילוק המחוברים והמקים לא סילקם תוך זמן סביר,

רשאי בעל המקרקעין לסלקם על חשבון המקים

בפני המחוקק בהסדר תחיקתי למצב עובדתי זה עמדה מטרה והיא איזון זכותם הבעלים לגבי הקרקע והמחוברים בה, מחד גיסא, וכן זכותו של המקים לקבל השקעתו, מאידך

גיסא.

– בעניין מקרקעין: 21 הביקורת לסעיף

.הסעיף מעניק כוח אדיר לבעל הקרקע.1

.הסעיף לא מתייחס לשאלת תו"ל בכלל , זה יכול להיות לפעמים לא מוצדק.2

.שאובה מאותם שיקולים שדנו בהם בתחילת השיעור – כעיקרון יש לקחת את3 זה כלל לא בא21השווי היחסי של הקרקע לעומת המבנה, ומסתבר שלפי סעיף

מליון דולר על1בחשבון. דבר זה יכול להיות בעייתי במיוחד כאשר א' בונה בניין של מ"ר מתוך10 מ"ר )פלישה נניח של 1000המקרקעין של ב' ונניח שיש בניין של

מ"ר( ויכולה להיות סיטואציה שלא ניתן לסלק רק את ה-1000 מ"ר מהבניין10 אינו מאפשר את21שבניתי, הנזק כאן יהיה אדיר לעומת הנזק של השכן, וסעיף

23עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

ההסתמכות של הצדדים – הסעיף למעשה סגור הרמטית, מעניק עודף כוח לבעלהמקרקעין.

מדוע הכוח העודף הינו כוח כל כך אדיר?

נתאר סיטואציה ש-א' בונה על המקרקעין של ב' בהנחה שנעשה בתו"ל בניין ששווהמליון דולר. אח"כ מסתבר שבנה במקום הלא נכון, ייתכן שפלש חלקית או100

שכל הבניין יהיה במקום הלא נכון. בסיטואציה זו בהנחה שבעל המקרקעין מבקשיפסיד מליון עלות +נניח 100לסלק, הפולש וההריסה.-20 מליון עלות הפינוי

מליון דולר. באיזו סיטואציה הפולש יהיה מוכן להגיע לפשרה כל120סה"כ הנזק יהיה לי אינטרס לקבלם.120הצעה שיציע לי בעל הקרקע אשר הנזק פחות מ-

אפילו אם יציע לי לוותר על עלויות ההריסה, יתכן אני הפולש אסכים. כמובן שיש מכיוון שיש100אינטרס לבעל הקרקע לקיים את הבניין, ונניח שיודע שהבניין שווה

לו את האפשרות להרוס או לקיים, עמדת המיקוח שלי הפולש תהיה כל כך נמוכה כי בכל רגע יכול לזרוק לתהום את כל ההשקעה שלי, בעוד שבעל הקרקע אינוכזו, לנסות למזער את הנזק שלי, בסיטואציה ולכן אני הפולש אצטרך מפסיד, כמעט לא יהיה מצב שבעל הקרקע ישלם את המחיר בפועל מכיוון שיש לו את

העדיפות והאופציה להחליט.

ניתן להעלות על הדעת עקרונית כמה בעל הקרקע צריך לשלם לפולש אםמחליט לקיים:

סיטואציות- נניח - הקרקע עולה 3 וכשמחוברים 10 , המחוברים שווים 90 : 200 יחד השווי הוא

ויש לפצות את– מתרכזים בנזק הפולש 10.אפשר לומר שבעל הקרקע ישלם 1 הפולש את הכסף שהוציא מכיסו, אינו רשאי להיות במצב יותר טוב, אילולא היה

טועה –מסתכלים על חיסרון הכיס של הפולש.

אני צריך את10.אופציה קיצונית שנייה – מכיוון שהרעיון שלי היה להוסיף את ה-2 ל-90, כי אני הקש"ס שעשה את ההשלמה בין ה-200 ל-100כל ההפרש בין ה-

.- השבחת הנכס. - כאן מתייחסים לתוספת הרווח שיש 110 – סה"כ 200

.אופציה של בדיקה באופן יחסי –העובדה שיש לי נכס ולך נכס, הערבוב ביניהם3 10 ולי יש 90הוא שגרם לנכס ויש להתייחס לכך כאילו היינו שותפים בנכס - לך יש

- יקבל10% יש לי רווח של 100 מתוך 10– ולכן לי שיש 100ובינתיים יש רווח של מהרווח.10%

בסעיף תו"ל לשאלת התייחסות אין שבונה21למה שמי סבר המחוקק – ? במקרקעין מוסדרים, הרישום הוא מדויק , סופי ומוחלט וגבולות החלקה ברורים

ולכן קשה לקבוע שפעל בתו"ל.

, ביהמ"ש יכול להחליט, כול מקרה לגופויש מדינות המציעות הסדר קצת שונהסכום את גם קובע וביהמ"ש לקיים לא או לקיים הצדדים בטענות להתחשב הפיצויים, ואינו משאיר זאת ליחס הבלתי שוויוני בגבולות המו"מ. בד"כ הפולש יכול

24עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

בעניין זה הוא שאנו פוגעיםהצד הפחות סימפטילקבל פיצוי מלא על הנזק שלו. בבעל הקרקע וכופים עליו עסקה שלא רצה בה. אם נוסיף את המינון של חופש הקניין אנו נגיע להסדר הישראלי. לעומת הסדר ששם את הדגש על חלוקה צודקת

תמידשל המשאבים ולא מעניק שיקול מכריע אחד ויחיד של בעל המקרקעין. – כוחחשוב לעשות איזונים! הנותנת גישה הישראלי במובן הזה בחר המחוקק

הוא והערך קניינו מה יידע אחד שכול הביטחון את מחזקת הקרקע, לבעל אינדיבידואליזם ויציבות משפטית. לעומת הגישה הרווחת בקונטיננט – זכות הקניין אמנם הינה ערך מוכר אך לא יחיד, ערך הצדק הטבעי עולה כאן – אם מישהולגישה הליברטינית הגישה בין בחלוקה בחשבון. זאת לקחת יש בנכס, השקיע

הריאליסטית, ההסדר הישראלי יותר ליבריטני.

עצם מהמקרקעין. לחלק המטלטל את הופכת הזולת במקרקעי הבנייה עצם הבנייה, הפעולה הפיסית עושה זאת.

23 מקרקעין לא מוסדרים – סעיף

מהמקרקעין בישראל אינם מוסדרים, מופיעים בספר, בדף לעומת גוש חלקה.5%

מניח העדר קיום הסכם )הבנייה נכפתה על בעל המקרקעין( והוא23גם סעיף מציב מס' תנאים אשר אם מתקיימים הפולש, הבונה והנוטע במקרקעי הזולת תהיה

לו אופציה לרכוש את הקרקע מבעליה:

.עשה זאת בתו"ל תוך סברה שזה שלו.1

.שהבניין שבנה שווה יותר מערך הקרקע.2

.שהנזק אינו נזק שאינו בר פיצוי.3

נניח שאני בונה בניין (? – 2מה הכוונה שהשווי עולה על שווי הקרקע )תנאי מ"ר בתוך קרקע של 220 ניתן לבדוק את שווי הקרקע לעומת שווי200 מ"ר

והקרקע היא 200הבניין, אולם אם הבניין הוא מ"ר – מה השווי1000 מ"ר. הנבדק? מה אני משווה למה? – אין פסיקה על כך והשאלות אינן ברורות.

מ"ר: 100 מ"ר על קרקע של 100 אם אני בונה

מ"ר מול מ"ר קרקע100 אומרת אני בודק את גישה אחת

מ"ר מול דונם קרקע100 – גישה שנייה

25עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

– יש לבדוק כמה קרקע אתה צריך כדי לקיים את הבניין שלך, ולכן ישגישת בינייםלבדוק אולי רק את השטח הזה בלבד באופן שיהיה אפשר לקיים את הבניין שלך.

מ"ר על דונם, אך היסודות של הבניין נמצאים10 – אני פולש רק סיטואציה אחרת 1 דולר )כל 100,000 מ"ר והוא שווה 100בשטחו של השכן. נניח שהבניין שלי הוא

מ"ר מהבניין נמצאים בחלקה של השכן? –10 דולר( ,אך רק 1000מ"ר שווה ל-- מהו הערך של הבניין? האם השווי הוא אך ורק מה שפלש או שוויהשאלה כאן הבניין כולו?

היה מקרה בפסיקה מישהו בנה בטעות במקרקעין שלא שלו בתו"ל במקרקעין לא – האם קיימת גם זכות של צד ג'נשאלה השאלהמוסדרים, ומכר בתו"ל לצד ג'.

– הזכות הזאת עוברת הלאה - הפסיקה קבעה שכן ? בקרקע כשרכש בתו"ל לדורות. ולכן כאשר אומרים ה"מקים" לרבות חליפו של המקים.

– למי הכוונה בונה או מקים? ברור שמדובר במי23הערה נוספת בעניין סעיף שהזמין את העבודות , זה אינו מונח פיסי המקים הוא לא הקבלן אלא מי ששילם

על פעולות הבנייה.

– הבנייה במקרקעי הזולת או לרכוש אינה חלה על מקרקעי הציבורהערה נוספתסעיף ישראל,112מכוח מקרקעי בחוק כמשמעותם הם הציבור מקרקעי .

המקרקעין השייכים לרשות מקומית או בתאגיד, בעלותם לעולם לא תעבור בהסכם מכר ולכן גם לא תעבור בפעולה שאינה רצונית. ההגבלה על העבירות חלה על מקרקעי ישראל אך אין הגבלה לעבירות של עירייה או רשות מקומית. מקרקעי

ציבור הגדרתם רחבה יותר מההגדרה של מקרקעי ישראל.

גובראן נ' ג'ובראן ,כאן לא התקיימופס"ד מדבר על מקרקעין לא מוסדרים –אין תו"ל ודבר נוסף, בסעיף 23הנסיבות לפי סעיף מדובר בפעולה בהיסח23

הדעת שבעל המקרקעין לא שם לב, ואילו כאן מדובר במקרה שנתן הרשאה ולכןמדובר בדיני ההרשאה.

משכון אם מתערבב נכס הממושכן בנכס אחר והנכס הממושכן נבלע בנכס האחר, יכול להיות מיטלטלין שמתערבב במיטלטלין ויכול להיות מיטלטלין שהופך להיות חלק

מוכרת מנועים למוסך שלה וכל המנועים ממושכניםUMIהמקרקעין. למשל, חברת והמוסך מרכיב מנוע לרכב כלשהו. מה קורה במקרה כזה? המשכון עובר מהנכס עצמו לזכויות הנלוות לנכס עצמו, יש לבעל המשכון זכות אוטומטית .הזכות הצומחת בגין אובדן הנכס עקב התמזגותו עם נכס אחר , הזכות הפיצוי הזו ממושכנת לבעל המשכון. בד"כ ערבוב מצמיח שתי שאלות – שאלת הבעלות ושאלת הפיצוי. הזכות הצומחת בגין אובדן הנכס שלו ואובדן העצמאות שלו עקב הערבוב שלו , הזכות

עוברת לבעל המשכון.

לחוק המיטלטלין: 6 ו- 4 ערבוב מיטלטלין – עקרונות בסיסיים – סעיף

26עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

.השאלה המנחה- האם מדובר בערבוב שלא ניתן להפרידו או לא – כי אם ניתן1יש תחולה ניתן להפריד אז לכאורה נסתיימה, אך אם לא להפרידו אז הבדיקה

לחוק המיטלטלין.4לסעיף

.האם יש הסכם בין הצדדים – במידה ויש הסכם הוא שיחול, הוא השולט במטריה.2.4אם אין הסכם, ממשיכים הלאה בתחולת סעיף

ההנחה העיקרית כאן:

כופים יחסי שיתוף על הצדדים, כל אחד לפי החלק היחסי שהוא הביא – אם נוצר 2/3 ולשני יש 1/3 – לאחד יש 10 ונכס של 5נכס חדש כשהתערבב עם נכס ששוויו

משווי הנכס.

החריג

עיקר וטפל. אם מדובר בנכס עיקר ונכס טפל )בורג באוטו – בעל הבורג לא יוכל, הטפל נבלע בעיקר, כלומר הטפל הולך אחר העיקר. אין להיות שותף ברכב(

פסיקה בעניין עיקר וטפל, אך זה נעשה בדיקת המקרה לגופו.

לבעל הטפל במקרה כזה יש זכות פיצוי. לכאורה, המצב הנפשי כאן )תו"ל או חוסרתו"ל שנעשה בערבוב( אינו רלוונטי כאן.

6 עיבוד – ס' – מי שעושה עבודה על נכס של אחר, נניח מישהו שמנקים לו את הרכב,העיקרון

הוא לא הופך להיות שותף ברכב – כבר אמרנו שהעבודה לעולם משנית, והולכת במקרה של עיבוד מתייחסים לעבודה– 6 סעיף אלא יישנו חריג לפי לאחר הנכס,

לסעיף אותנו מחזירים כלומר- המיטלטל. של לרמה אותה ומשדרגים 4עצמה ושואלים אותנו מה היה העיקר ומה היה הטפל - אם פיקאסו שרטט על נייר – פיקאסו הוא העיקר ולכן המפית הולכת אחר העבודה ולא להיפך. בסיטואציה שיש

עיבוד אבל העיבוד הוא לא העיקר יכול להיות שיהיה זכאי לתשלום.

– הוא משנה את האופי של המיטלטל – מדובר במשהו שמשנה אתלמה הכוונה מהותו – לקיחת חיטה ועושה ממנה וויסקי, סתם נייר ומצייר עליה פיקאסו.

אולם אם אני לוקח משהו ומשנה את האריזה שלו ומצליח למכור אותו, זהו מקרהגבולי.

– להביא את הנכס למצב שנהפוך אותו לנכס אחר. עיבוד

– חשוב +נושא החזקה.!!15-20לקרוא את סעיפים

מס' 4שיעור 11.03.11

27עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

15-20 ההגנה על הבעלות והחזקה – ס' הדנים בהגנה על החזקה, בין אם מדובר במחזיק בעל זכות חזקה 15-20סעיפים

ולכן התביעה על החזקה הינה תביעה נגזרת מזכות להחזיק, זכות הבעלות ושכירות. דהיינו שהמחזיק הוא גם זכאי להחזיק, נדון גם בחזקה כהוא זה – העובדה שמישהו

מחזיק בנכס אפילו ללא קשר בשאלה אם הוא ראוי לחזקה עפ"י המשפט.

ההגנה על החזקה לא רק מוסדרת בחוק המקרקעין, אלא בעיקר בפקודת הנזיקין ובחוק העונשין. ההגנה על החזקה כאשר החזקה היא משהו נלווה למשהו להחזיק, ההגנה החזקה של הבעלים נראית מובנית מאליה כיוון שאנו מגנים על אחת הזכויות מזכויות הבעלים. הסיטואציה יותר מורכבת ומצדיקה מה קורה במצב שהמחזיק הוא לאו דווקא בעל זכות בנכס, נניח שאיננו יודעים אם יש לו זכות, זוהי הסיטואציהעניין שהוא דבר הופכים אנו מדוע להחזיק, הזכות שאלת ללא קשה. שיותר שהעובדה שהוא מחזיק ומעניקים משמעות נורמטיבית משפטית לסתם מצב עובדתי,

ללא קשר לזכות.

מדוע יש בכל זאת להגן על החזקה של מישהו שסתם מחזיק? –

סוגי ההצדקות לחזקה כהוא זה:

יהיו חופשיים לקחת את החוק1 .כדי לשמור על הסדר הציבורי כדי שאנשים לא לידיים ולפנות אנשים מנכסים של אחרים. השיקול הוא למעשה ההגנה על הסדר

הציבורי.

.שיקול נוסף: שיקול אמפירי / סטטיסטי ברוב המקרים ניתן להניח שמי שמחזיק2 בד"כ יש לו זכות בנכס. ולכן החוק מניח שמי שמחזיק כמובן שיש לו זכות. אולם ניתן

גם לסתור זאת.

.הרצון של המחוקק לאפשר המשכיות בחזקה במובן הזה שיהיה לאנשים את3 הביטחון שאם מחזיקים בנכס ימשיכו להחזיק בו כדי שיפיקו טובת הנאה מהנכס

ולהפיק תועלת ממנו.

ולכן4 היוחסין של הבעלות על הנכס, דרך לגלות את שושלת לנו אין .לפעמים החזקה היא סימן ראשוני במיטלטלין בד"כ, שמי שמחזיק יש לו זיקה לנכס.

: 15-20 יש לעשות מס' הבחנות בסעיפים

מופעל מי כנגד ובנוסף, לתבוע? יכול מי כלומר הסעיף את להפעיל יכול *מי הסעיף? – לפעמים מי שיכול להפעילו הוא המחזיק, ולפעמים ניתן להפעיל הסעיף כנגד כל אדם בעולם,ייתכנו מקרים שניתן להפעיל סעיף מסוים כנגד הבעלים עצמו

של הנכס?

*מהם התנאים שצריך להפעיל את הסעיף, מה צריך להתקיים?

*מהו הסעד שמוענק בכל אחד מהסעיפים האלה?

28עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

אחד המקורות על ההגנה על החזקה הוא שלמעשה לפעמים נגן על אנשים שאיןלהם שום זכות, אלא מגנים על הסטאטוס-קוו הקיים.

16-20 סעיפים - מקרה הגנה על החזקה – כאשר היאתביעה למסירת מקרקעין– 16 סעיף

נלווית לזכות הבעלות, לא דן בחזקה כהוא זה. בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם – מי יכול להשתמש במקרקעין? הסעיף מופעל כנגד מי שמחזיק בהם שלא

כדין, סעיף המבוסס על תביעה מכוח זכות – יכול להיות חוכר, שוכר.

אתה צריך להיות הבעלים.16כדי להיכנס לסעיף

- מדבר על המחזיק ללא קשר אם יש לו זכות אותביעה למניעת הפרעה- 17 ס' לא. העובדה שאתה מחזיק כהוא זה מחזיקה לך זכויות. מדבר על החזקה ללא קשר אם אתה הבעלים או בעל הזכות, כנגד מי שיש לו את הזכות הזו – כנגד מי שאין לו זכות לכך. אין הגדרה בחוק על המחזיק, מחזיק זה מי שיש לו שליטה לגישה בנכס,

שעות.24זו לא חייבת להיות שליטה של

הוא למעשה חריג של18 – הוא הקובע את הנורמה )ס' – החזרת גזילה 19 סעיף ב – החריג(18 (. מי שמוציא מקרקעין מידי המחזיק שלא כאמור )בסעיף 19סעיף

, חייב להחזירם למחזיק. העיקרון המונח בבסיס הסעיף הזה הוא להחזיר את המצב לקדמותו, כשיש מחזיק בנכס ובא מישהו אחר שהוציא את הנכס בכוח זה העיקרון. הסעיף קובע שקודם כל יש להחזיר את הנכס למי שהחזיק בו. העיקרון החזרת הסטאטוס קוו כפי שהיה. הסעיף ממשיך ואומר כי זהו הסדר זמני . זהו סעד , צו

ביניים זמני. הרעיון הגלום בסעיף זה מניעת הפרעה לסדר הציבורי.

- תביעה למניעת הפרעה– 18 סעיף , הוא מעניק למי 19 הוא החריג לסעיף שמחזיק )בעל הזכות להחזיק( ושיהיה מחזיק כדין. אם הוצא הנכס מידיו, הוא יוכל להשתמש במידה מסוימת בכוח, כדי למנוע הסגת גבולו או שלילת שליטתו בהם שלא כדין , רשאי לבצע עשיית דין עצמית או עזרה עצמית כדי להחזיר את הנכס

לידיו.

: 17 נחזור לסעיף

הוא העיקרון הידוע במשפט הרומי יוסטרטה 17ההיגיון הטמון בסעיף YUSTTERTII , אם יש (, הזכות של צדדים שלישיים. העיקרון הוא עיקרון שלילי )יוסט =זכות מישהו הנמצא בנכס ומחזיק בו, אפילו פולש, ומגיע מישהו אחר ופולש לנכס, אם הפולש הראשון יפנה לביהמ"ש לתבוע, לא תשמע מפיו הטענה שצד ג' הוא הבעלים

29עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

היכול ג' שיש צד ליהנות מהעובדה יוכל לא הוא בנכס, ובעלות הזכות להחזיק ליהנות מהנכס. כלומר, אם יש פולש ראשון ופולש שני, הפולש השני לא יכול ליהנות בטענה שיש צד ג' שהוא בעל זכות אמיתית בנכס. ביהמ"ש, מתמקד למעשה ביחסים בין השניים, עושה לא הכרעה אבסולוטית במערך הזכויות אלא הכרעה יחסית בין

הזכויות כך שהפולש הראשון למעשה זוכה.

כךלדוגמה שלו החכירה חוזה ונסתיים ישראל מקרקעי ממנהל חוכר מישהו : שלמעשה הוא פולש ומישהו אחר שפולש לנכס שלו, כך שמדובר למעשה בין שני

פולשים.

וגם סעיף17המדבר על מחזיק כדין. ס' 18ס' הוא המחזיק, לעומת 17בסעיף מי שיכול להפעיל אותם הוא המחזיק, 19 –ההבדל הוא מבחינת כנגד מי מופעל

ניתן להפעילו כנגד מי שאין לו זכות ואפילו כנגד מי שיש לו זכות בנכס,19בסעיף כנגד מי שאין לו זכות.17לעומת זאת סעיף

מדבר על ההפרעה לשימוש, אחת השאלות שנדון בהן מה לגבי מצב שמישהו17ס' 17מנשל את החזקה מהמחזיק. השאלה במקרה כזה – האם יש תחולה לסעיף

מכוח מסוים? – יש לי פולש ואחריו יש פולש אחר על הפולש הראשון האם הפולש כנגד הפולש השני כנגדו? – ההיגיון של מי שירצה17הראשון יוכל להשתמש בסעיף

הוא ההיגיון של קל וחומר – עצם הגדרתו הוא17לטעון שאפשר להשתמש בסעיף מקרה של הפרעה לשימוש. הגרסה הנוגדת, תגיד כי למעשה יש חלוקת סמכויות, אי אפשר להפעיל כאן קל וחומר כי מדובר במטריה אחרת כאשר יש חלוקת סמכויות

מדבר19 דן אך ורק להפרעה בשימוש וסעיף 17 . סעיף 19 לסעיף 17בין סעיף ולכן19 המדובר בהם בסעיף 17בסיטואציה של פלישה ממש, יש תנאים בסעיף

ניתן לטעון כי אין מדובר כאן בעניין של קל וחומר שהוא מצב שבו יש תפיסת חזקהשבתוכה יש הפרעה לשימוש ולכן זהו קל וחומר.

וכנגד מי?17ואולם, מי יכול להפעיל את סעיף

חל על כל מחזיק, ולא רק מחזיק כדין אם עי יכול להפעילו רק כנגד מי17סעיף , היא18שאין לו זכות בנכס. מצד שני ההגדרה של מחזיק כפי שמופיעה בסעיף

לרבות מחזיק עקיף ולכן אם יש לי בעל מקרקעין שהשכיר את הנכס ונחשב כמשכיר בעקיפין בנכס, ויש מישהו שמפריע לשוכר , במצב הזה יכול גם בעל הנכס בתור

. 17מחזיק עקיף גם הוא יכול להשתמש בסעיף

או לא.17נבדוק האם מן הראוי להחיל את משמעות ההרחבה המופיעה בסעיף כרגע יש תמימות דעים, זה מחזיק לרבות מחזיק עקיף.

בעניין המחזיק נוספת שסעיף הערה העובדה היא המאפשר17, סעיף הוא , נניח מישהו יש על קרקע של המנהל, נסתייםלדוגמהלמחזיק כל עוד הוא מחזיק.

ונניח מפסיק להיות מחזיק כמה חודשים, ומישהו10חוזה החכירה, החזיק שנים תופס את הקרקע, האם העובדה שהוא מפסיק להיות מחזיק יוכל להשתמש בחזקה

? – אין זה נכון, אם הפסקת להיות מחזיק אין סיבה שתמשיך להיות לך17של סעיף . זהו למעשה סעיף שמדבר על מחזיק, ומגן על המחזיק ובעצם17חזקה עפ"י סעיף

30עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

ההגנההפסקת ההחזקה, לא תהיה לך הגנה כי כבר לא תהיה מחזיק בפועל. מחייבת להיות חזקה בפועל. 17 בסעיף משמעות הדבר של מחזיק בפועל –

אתה מחזיק אך אינך חייב להיות מחזיק כדין.

סעיף להבין את ניתן סעיף 17 לא הבנת ללא שלו התחולה ותחום 19 . וההגבלה אליו

, המסיימת אתמצד אחד סופיתההחלטה בין פולש ראשון לפולש שני היא החלטה הפולשים, בין סופיתהמחלוקת אינה שני שלומצד הבעלים יתגלה אם כי

המקרקעין, הוא טורף את כל הקלפים.

הקובע את העיקרון, קובע עיקרון של שימור הסטאטוס-קוו ,19סעיף – 19סעיף האומר כי אם מישהו מחזיק במקרקעין ומישהו נוטל ממנו את החזקה, צריך להחזיר

את החזקה למחזיק הראשון.

? – בשני המקרים מדובר במחזיק17 לבין סעיף 19מה ההצדקות לשוני בין סעיף מגן על המחזיק כנגד מישהו שאין17כהוא-זה. הבדל ראשון הוא בכך הוא שסעיף

. סעיף 17לו שום זכות עפ"י סעיף מגן על המחזיק כנגד מישהו שיש לו זכות19 בנכס, אפילו כנגד הבעלים! .

מישהו יושב בנכס שלו , מישהו אחר פולש לנכס שלו ובעל הבית לא עושה : לדוגמה דבר חצי שנה, ובעל הבית עצמו לאחר חצי שנה משתמש בכוח להוציאו מהבית. במקרה כזה לפולש יש זכות לפנות לביהמ"ש כדי שיחזירו לו את החזקה בנכס. בעל הבית יטען שזה נכס שלו, אך יענו לו כי קודם כל עליו להחזיר ורק אח"כ נדון במערך הזכויות. ההיגיון הוא של סעד זמני., צריך למנוע מצב של עזרה עצמית. זה שונה

, במובן זה שמדבר על מחלוקת בין פולש א' לפולש ב' בעוד17מההיגיון של סעיף סעיף בצד, יושב המקרקעין כאשר19בעל בסיטואציה מדבר זאת לעומת

המחלוקת עצמה יכולה להיות כנגד בעל המקרקעין עצמו. אולם ההבדל ביניהם –יופיע17פולש לפי ס' יכול להיות שהחלטה של ביהמ"ש תהיה זמנית עד אשר

הבעלים ותהיה הכרעה מיהו הזכאי בזכות בנכס , ההכרעה כאן מסיימת את התיק.יותר זמנית, כל19בד"כ סיטואציה של בסעיף המשמעות של זמניות היא אפילו

היא שעכשיו תחזיר את המצב לקדמותו ורק אח"כ נברר את19הכוונה בסעיף מערך הזכויות, כמוה כסעד זמני. זהו למעשה סוג מסוים של צו מניעה במובן שלואומר עד אשר עשה )תחזיר את החזקה עד לדיון במערך הזכויות(, סעד שבה זה לא עוד ולכן כל יהיה הנכס, יהיה להחליט למי לגופם צריך יתבררו הזכויות הוכרע, הנכס יהיה בידיו של מי שהיה בידיו הנכס. כל המטרה של הסעיף הוא למנוע

מצב שמישהו עושה שימוש בכוח ומשיג את הצו.

הוא סעיף דרקוני במובן שהוא מאפשר לקבל את הסעד, אפילו19מצד אחד ס' כנגד הבעלים של הנכס, אולם הדרקוניות הזו מתרככת לאור העובדה שהסעד עצמו

יש אלמנט של זמניות אך זמניות זו יכולה להיות17הוא זמני. לעומת זאת, בסעיף זמניות ארוכת טווח כי אין משהו אינהרנטי שהזכויות עומדות להיחתך מי הבעלים

האמיתי.

31עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

: נניח בעלים של נכס, בא פולש ויושב בנכס שנה. מגיע הבעלים של הנכסדוגמהועותר הפולש בא שנייה שנה כעבור שנה. שם ויושב ומוציאו בכוח ומשתמש

, טוען שהוא רשאי לדרוש את החזקה אליו. 19לביהמ"ש ע"ס ס'

האומר כי מי שהוציאו ממנו את החזקה חייב באופן19אין משהו ספציפי בסעיף מיידי לפנות לביהמ"ש , אולם אם התמהמהת ההיגיון של הסעיף שבא להסדיר איפה יהיה הנכס ובידי מי עד לדיון המהותי, לא יהיה הגיוני. אם חלפה שנה אולי יהיה ניתן

מדבר על שני19להשתהות עוד שנה ואז לדון במערך הזכויות של הנכס. סעיף יש את המסלול של הדיון19 יש מרכיב אחד. כלומר – בסעיף 17מרכיבים ובסעיף

נטייה לאחד את הדיון בשני ומסלול הדיון בזכות. ככל שילך הזמן תהיה בחזקה המרכיבים האלה, אין היגיון לדון בחזקה אם מדובר בסעד זמני, ולכן מעצם העובדה

בס' זמן של אלמנטים שני העניינית19שיש התביעה של גרביטציה כוח ישנו , המושכת את הדיון של החזקה לדיון משני. הדיון בחזקה מתנהל בצילו של הדיון

ולכן לביהמ"ש עפ"י , יישנו רק מסלול אחד. 17במערך הזכויות. אין זה כך בסעיף זכות לאחד במקרים מסוימים לאחד את הדיון בחזקה ובמערך הזכויות19ס'

עצמן.

זה מחזק את הגישה שאין לעשות קל וחומר, בין הפרעה לתפיסה.

ממילא חל על כל מקרה של תפיסת חזקה, יוצא מצב שלמעשה17אם נאמר ש-ס' ולפעול לפי ס' 19אפשר יהיה לעקוף את דרישת השיהוי המשתמעת מסעיף 17.

או19ולכן אם הגישה שלנו במקרים של תפיסת חזקה ניתן להשתמש או בסעיף הוא יכול לעקוף את17, יכול להיות מצב שאם התובע ילך לפי סעיף 17בסעיף

. אולם חשוב להדגיש כי אם נלך19הדרישה לפנייה בזריזות לביהמ"ש שקיימת בס' איננו יכולים להשתמש בו כנגד בעל הנכס.17לפי סעיף

הוא שאינך כפוף לדרישת המהירות והזריזות, אך מצד שני17היתרון בס' החיסרון בו שאינך יכול להשתמש בו כנגד בעל הנכס.

הוא מאפשר עשיית דין עצמית. מי שהוצא מידיו הנכס19שהינו חריג לס' 18ס' עוד בסעיף 18וההוצאה הייתה בהתאם לפי ס' יוכל להשתמש לא ולדרוש19

?SELF HELP , מתי מוצדק לעשות 18להחזיר לו את הנכס. מהם התנאים של סעיף – ההיגיון הוא של הגנה עצמית. הסעיף אומר כי יש זכות להתנגד, ויש הרחבה לסעיף, בכך שבמידה והפסדת את הנכס יש לך את הזכות להפעיל כוח להחזיר את הנכס.

.הגנה אינסטינקטיבית.1ההיגיון לכך:מבחינת הזמן ההרחבה הינה מתמשכת בזמן. פלישה.2 אותם על גם על האינטרס הציבורי בזה שאתה מעניש מגן גם .אתה

ההיגיון הזה אינו פועל ככל שהזמן עובר, כי ככל שעובר הזמן מרכז הכובד עוברלסעיף 18מסעיף , כי אין עוד את הספונטניות והדחיפות במצב זה, ולמעשה19

אחד לכל מאפשר לא זה שסעיף עוד מה הציבורי. לסדר מפריע אפילו אתה להשתמש בו הוא צריך להיות מחזיק כדין, הוא צריך להיות גם בעלים וגם מחזיק כדין. צריך שיתקיימו גם מחזיק וגם כדין. מי שיש לו זכות בנכס ואינו מחזיק בנכס

18בפועל לא רשאי להשתמש בסעיף כיוון שאין את הספונטניות והדחיפות, כי ס' המותנה שמי שיפעיל אותו הוא בעל זכות, אך אם אין לך חזקה ממשית, אין היגיון

שאתה תפעיל אותו. 32עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

האם לנכס, נכנס ומישהו ומשכירו הנכס בעל אני אם השאלה נשאלת ? 18 הבעלים של הנכס רשאי להפעיל את ס'

נכללים לכאורה הבעלים ולכן מחזיק בעקיפין לרבות היא מחזיק, של ההגדרה .אך עפ"י18מבחינת פרשנות מילולית בקבוצת האנשים היכולים להפעיל את ס'

היגיון הדברים נראה לנו במצב כזה כי אין מן הראוי שהוא ייכלל בתוכם כי הסעיףמחזיק ולא ישיר מחזיק שהוא במישהו שמדובר ספונטניות של בדרישה מדבר בעקיפין, ולכן משיקולי מדיניות משפטית אין זה ראוי לאפשר לבעלים שייכלל בזכות

– אין מקום כאן להפעיל את הסעיף, אולם יכולותלדעת המרצהלהפעלת הסעיף. יותר להפעיל את להיות סיטואציות שאמנם אני מחזיק עקיף, אך אני הצד הנכון העזרה העצמית, כמו למשל – אני משכיר קומה שנייה של הבית שלי למישהו אחר שנמצא בחו"ל כרגע וצד שלישי מנסה לפלוש לנכס, במצב כזה )שהמשכיר אינו

( ,דרישת הספונטניות קיימת כאן18נמצא והבעלים רואה את הפלישה של ס' 18לבעלים וניתן להעלות במקרה כזה שביהמ"ש יאפשר לבעלים להפעיל את סעיף

.

חשוב - אם יש גם מישהו שיש לו זיקת הנאה בנכס וסתם משתמש בנכס, אך גם מחזיק שאין לו זכות אינו יכול18אינו מחזיק, לא יוכל להשתמש בסעיף

– שתהיה לו גם זכות, וגם מחזיק18 – דרישת הסעיף לפי ס' 18להשתמש בסעיף בפועל.

- נניח יום להחזיר לעצמך את30אם לא הצלחת להגן על עצמך, יש לך . נניח סיטואציה שבה אני נמצא בחו"ל חודשיים וישר אחרי )ב( (18החזקה )ס'

יום מאז שגיליתי30שאני עוזב את הארץ מישהו מתיישב אצלי בבית )עברו יותר מ-שמישהו פלש לביתי(?

יום יש להחילם מיום שנודעה לי הפלישה.מסתמכת על30 תאמר כי גישה אחת* שנים ומרוץ ההתיישנות7ההיגיון הקבוע בחוק ההתיישנות, התביעה מתיישנת לאחר

חל מיום שהגשת את התביעה. ניתן לומר גם ע"ס היקש, לא תוכל למנוע ממני סעדמסוים.

יום בלבד מיום הפלישה 30 תאמר כי יש לך גישה שנייה* .1:– שני שיקולים לכך וודאות – לא כול פעם צריך לבדוק מתי ידעת או לא.

.להבדיל ממקרה של התיישנות ששם אתה מאבד את זכות התביעה שלך בכלל,2 ולכן אומרים כי זה לא הגיוני שתבטל את הזכות מבלי שתדע שיש לך זכות. במקרה זה אתה לא מאבד את הזכות , אתה בכל זאת יכול לפנות לביהמ"ש ולדרוש את הסעד. ולכן בעוד במקרים שמדובר באיבוד הזכות בהתיישנות, במקרה זה לא ידעת

ולכן עדיין יש לך דרך אחרת לפעול.

יום הוא תיקון לחוק30העניין של יום )היה30, בחוק המקורי לא היה מוגדר מוגדר – תוך זמן סביר(, מה שאיפשר שיקול דעת רחב במקרה זה. מתי זה יותר מידי

יום ורק אח"כ29 יום? – אם מישהו פולש לבית שלי ולא עושה דבר במשך 30זמן פועל, יכול ביהמ"ש לומר כי אולי התמהמהת יותר מידי זמן, לעומת המקרה שהייתי

33עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

יום שניתנו לי בחוק, אוכל לפעול – וכאן למעשה ניתן30בחו"ל ורק כרגע לאחר ה- יום במקרה כזה הוא מעט זמן שניתן לבעלים לפעול.30לומר כי

מה לגבי סיטואציה שמישהו היה מחזיק כדין, השכרתי את הנכס והסתיימה תקופת ההשתכרות, והוא הופך למעשה לפולש, האם בסיטואציה כזו יש היגיון לאפשר את

?השימוש בסעיף לעזרה עצמית

אם אנחנו מדברים על סיטואציה כזו, ההבדל הוא בתחושת הספונטניות לתגובה, במקרה זה המשכיר כבר שם ואתה הסכת להיפרד מהנכס, ולכן סוג האינטרס שלך בנכס הוא לא אינטרס מיידי, וגם לא אינטרס אישי, במובן שההגנה שאנו נותנים לך לבית שלך, היא ההגנה שמוציאים לך משהו וזה מפריע לסדר החיים שלך וכשאתה משכיר למעשה נפרדת מהנכס. בעוד אם יש פולש בסיטואציה כזו יש חזקה חדשה והיא לא כדין. כאן האלמנט שמתווסף הוא "לא כדין", החזקה לא הייתה קיימת. ולכן זהו הבדל מהותי. ולכן כאן ברגע שנולדה החזקה הוא אלמנט שלא כדין. הרקע של

הוא במהותו שיש בו באינסטינקט של הזיקה שלך לנכס, האלמנט החזק18סעיף הוא אלמנט הזיקה החזקה שלך לנכס. ניתן לומר, כי זהו סעיף 18בס' מאד18

חריג בנוף המשפטי!

מדבר על מחזיק כדין, ואפשר להקשות ולשאול מה זה מחזיק כדין 18 : סעיף שאלה בסיטואציות שונות. נניח שיש לי בעל מקרקעין או בעל נכס, שפלשו לו לנכס והוא

יום ולכן הוא לא פעל 40 משתמש בכוח להחזיר לעצמו את החזקה בנכס לאחר , ועכשיו הוא יושב בנכס. נניח שהפולש עכשיו מנסה בכל זאת להשתלט 18 במסגרת

על הנכס, נשאלת השאלה האם בסיטואציה כזו צריך לראות בו עדיין מחזיק כדין)הבעלים(?

אין פסיקה בעניין זה, אם כי במחלוקות בענייני חזקה שאלה כזו יכולה להתעורר. , ניתן להניח כמו18הוא תפס את החזקה שלא כדין כי תפס אותה שלא במסגרת

ההגיונית של ,דעתו )גם לדעת המרצה( דויטש זאתפרופ' יש לראותו בכל , אולם החזקה לא הגיעה18כמחזיק כדין ולכן ניתן להניח שכן יכול ליהנות מסעיף

ניתן להניח כי קיימת לגביו, הואהחזקה המהותיתלידיו בפרוצדורה הנכונה, אך האדם שראוי שיחזיק בנכס.

: 18 הדיון לגבי סעיף

מה אם אני קובע שבתום תקופת השכירות אני יכול להשתמש בכוח? האם תניה זויכולה להתקיים?

נותן למי שמשתמש זו , הוא נותן18כדי לענות לשאלה זו ראשית יש להבין מה ס' חסינות, כי אם משתמש בכוח הוא לא יואשם בפלילים וגם לא בנזיקין. ניתן להניח

חריג בנוף המשפטי, הינו סעיף קוגנטי ולא ניתן להתנות עליו ולכן ספק אם18שס' התניה כזו תהיה תקפה.

ס' את להפעיל כדי ג' בצד להשתמש ניתן אחר 18 האם במישהו ?)להסתייע להפעיל כוח(?

34עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

מצד אחד הסעיף מדבר על תגובה מיידית ואינסטינקטיבית ואם אני מפעיל צד אחר לשם כוח אין פה אינסטינקטיביות. מצד שני אם אני חלש ולא יכול לפעול לבד, למה

אין פסיקה בעניין זה.איני יכול להשתמש בצד שלישי שיסייע בידי.

מה לגבי אותן סיטואציות שבהן שכן שלי שרוצה להתנקם בי ולי יש נניח מקרקעין שאני עושה בהם אירועים שונים בחוץ, וכדי להפריע לשימוש שלי בנכס הוא מתקין פרוז'קטור שאי אפשר לפעול ומפעיל רעש ומפיץ ריחות שלא מאפשר לי להשתמש

? 18 במקרקעין שלי, האם בסיטואציה כזו אפשר להשתמש בסעיף

מדבר על הסגת גבול ועל שלילת שליטה, ולא הפרעה לשימוש. מדובר18ס' במישהו שעולה לי על המקרקעין ותופס לי את החזקה, ולכן אני יכול להשתמש

מדוע הרציונל של הסעיףבעזרה העצמית רק במישהו שמסיג גבול למקרקעין שלי. ככל שבאמת שלילתלא יחול כאן אם הוא שולל ממני את השליטה במקרקעין? –

שניתן להשתמש בס' להבין יהיה ניתן מוחלטת ניתן בהחלט18השימוש תהיה , לשלול שליטה גם בהיעדר מצב של כניסה למקרקעין. אין פסיקה בנושא זה ויש להשתמש בהיגיון, ככל שמדובר בהפרעה כזו עד כדי שלילת שימוש ואובדן שימוש בנכס ניתן להשתמש בסעיף, ואילו ככל שמדובר בסתם הפרעה ניתן להניח כי אין אתלדרישת כפוף הסביר, הכוח שהפעלת כמובן בסעיף. להשתמש הרשות

מטרת הסעיףהפרופורציונאליות, זה יהיה פונקציה לרמת הכוח שמפעיל הפולש. הינה הגנה עצמית בלבד כי בכל זאת זהו סעיף חריג בנוף המשפטי!

: 19 ו- 17 נדון בפסיקה : דנים ביחס בין סעיפים

–17/72פס"ד ע"א גרודה פישל נ' אליהו שכרו קרקע )גרודה( המשיבים את לחדש מבלי להחזיק המשיכו והם שלהם הסתיים השכירות וחוזה מהמנהל החוזה, למעשה המשיכו לשבת על הנכס ללא זכות בדין. המנהל לא נקט נגדם בצעדים. אליהו שכנם היה לו מוסך והחל לזרוק גרוטאות למקרקעין של המשיבים, ובשלב מסוים הוא עלה על הקרקע וממש תפס חזקה. הוא התחיל לזרוק גרוטאותוחצי לפני הגשת התביעה. את העלייה על הקרקע הוא עשה כמה עוד שנתיים חודשים לפני הגשת התביעה, יישנה עליית מדרגה כאן עד כמה השתלט על הקרקע. הם הגישו נגדו תביעה והם זכו בשלום ובמחוזי. הגיש בקשת רשות ערעור לעליון.יוסטרטה , אומר כי אני אמנם מסיג גבול אולם גם הם מסיגי גבול, טוען לטעת

אומר כי הנימוקהשופט י. כהן למעשה יישנו צד ג' שהוא הבעלים של הנכס. בעליון כביכול, הדוחה את טענת17האחד הוא הנימוק של הבעלות היחסית הנמצאת בס'

יוסטרטה זכותו של הראשון עדיפה. דחיית טענת יש שני פולשים היוסטרטה, אם משמעותה זכויות יחסיות. אומר כי אינו זכאי להזדקק להכרעת המחוזי, בהכרעה שלו

. למעשה מבסס את הכרעת פס"ד שלו על17אינו מבסס את הכרעתו על סעיף יכולה להיות הבעיה של המשיבים, היא19 לחוק. אולם אם נלך לפי ס' 19סעיף

תביעת המשיבים תעלה19בעיית השיהוי כי אם הם נכנסים בעקרון מכוח סעיף מדוע השתהתם כל כך הרבה זמן. יטענו כי תפסו את החזקה רק כמה חודשים לפני

אומר כי המשיבים אינם מסיגי גבול. השופט עציוניכן ולכן אין כאן למעשה שיהוי השופט אגרנטאלא בעלי רשות שהם כנגד מסיגי גבול ולכן גרודה הינם בעלי רשות.

בספק אם חוק המקרקעין חל אך יחד עם זאת עושה הבחנה בין הפרעה לשימוש

35עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

, אך אין מחדד את19 ל-17לתפיסת חזקה של ממש ולכן יש לעשות הבחנה בין ס' תורת לא תשמע פולשים שני בין בישראל כי אם אגב ואומר באמרת ההבחנה זו דוקטרינה אם להכריע צריך לא אז היוסטרטרה, טענת – היחסית הבעלות

מקובלת בארץ. )פס"ד ניתן ממש לאחר חקיקת חוק המקרקעין(.

36עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

מס' 5שיעור 18.03.11

הגנת החזקה לאחר שנסיים את נושא הגנת החזקה, נדון בזכות הקניין כזכות קניינית ולאחר מכן

נדון בכל הקשור למשטר המקרקעין במ"י, המנהל, הקרן הקיימת וכיוצ"ב.

ראשית, השלמת החסר על הגנת החזקה:

–17/72פס"ד ע"א גרודה פישל נ' אליהו שכרו קרקע )גרודה( המשיבים מהמנהל וחוזה השכירות שלהם הסתיים והמשיכו להחזיק בקרקע מבלי שהיה חוזה עם המנהל. המנהל מצידו לא נקט נגדם בהליכים. אליהו שכנם זרק למשך תקופה את הפסולת של המוסך שלו לקרקע, במשך שנתיים וחצי עוד בטרם הגשת התביעה. מס' חודשים לפני הגשת התביעה הם עלו על הקרקע וכביכול תפסו חזקה. נשאלה

, מה התנאים לכל אחד מהסעיפים? סוג כזה19 או 17השאלה איזה סעיף יחול ס' 19 – ס' 19 ו-17של עובדות כמו העובדות באוקשי מעוררות את השאלות לסעיפים

מדבר על מקרה של תפיסת חזקה אך מדובר באירוע זמני, ביהמ"ש בניגוד לאמור אומר שנחזיק את החזקה ואח"כ נדון בשאלות הקנייניות. מקרה זה ספק18בס'

אינו מדבר על מי17 אין את אלמנט הזמניות אך ס' 17. לגבי ס' 19אם נכנס לס' שרוצה להחזיק את הקרקע –לכן לגבי שני הסעיפים מתעוררות שאלות. ביהמ"ש

–כי מדובר באירוע19המחוזי מבסס את החלטתו על שני נימוקים: יותר קרוב לס' האם19הסמוך לחקיקת חוק המקרקעין, נשאלת השאלה אם רוצים להחיל את ס'

שנים לא עושה כלום(. ביהמ"ש מגיע למסקנה שאין שיהוי3לא עומד סעיף השיהוי ) כי הוא סתם זרק ואין חזקה כי רק בתקופה האחרונה עלה על הקרקע ולכן כביכול

17 אמור לחול. האופציה השנייה שביהמ"ש המחוזי ביסס את החלטתו, ס' 19ס' שמבסס את העיקרון של עיקרון יוסטרטה – חזקה כנגד צד ג' כמוה כזכות בעלות – זכותו של הפולש הראשון מכוח האינרציה עדיפה. השופט כהן אומר כי אינו רוצה

הינו19 ומשאיר זאת בצריך עיון. סעיף 17להכריע בשאלה של היוסטטרטה לגבי ס' סעיף עשה זמני – מקפיא את המצב – סוג מסוים של צו מניעה זמני, מחזירים אתודנים בבעלות כביכול לאחר מכן, ככל שיש תקופה ארוכה של המצב לקדמותו

אינו מתאים. משאיר את עניין של פולש לאחר פולש –19הפלישה ברוח שלו סעיף היושב בהרכב דוחה את הערעור אךהשופט עציוניעניין היוסטרטה בצריך עיון.

מנימוק אחר , אין מדובר מבחינתו במסיג גבול ומסיג גבול, המשיבים נחשבו כמשיגם 17 מודע לאופי התביעה להבדל בין ס' השופט אגרנטבדין ולכן הם ברי רשות. גם

ומעדיף לומר כמו בנוסח של השופט כהן, שלמעשה יש לו נטייה לדחות את19ו- ס' ע"ס עניין היוסטרטה.19הערעור למעשה עיון את גם הוא משאיר בצריך .

)המחוזי כינה את עיקרון היוסטרטה כתורת הבעלות היחסית(. פס"ד זהה לא עושה שימוש רב בדוקטרינה של הבעלות היחסית הדוחה את עיקרון היוסטרטה. בפס"ד

יוסף נ' אוקשי יש כביכול דיון מפורט יותר בנושא זה.

פס"ד עוקשי -

37עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

יש כאן סיטואציה קלאסית יותר של פולש מפולש. הראשון פלש לנכס אם כן טוען לזכויות כלשהן. לאחר מכן הפולש השני שישב בנכס מספר שנים. אין מדובר כאן

שנים ומגיע מישהו10במשהו של פלישה טרייה. הסיטואציה כאן היא שמישהו שיושב או17שני ויושב שם שנתיים. ולכן מתעוררת השאלה המשפטית – לאן נלך, לסעיף

.19 יש בעיה וכנ"ל לגבי ס' 17 ? אם נרצה לדחוף את המקרה הזה לס' 19סעיף – תביעה19לדחוף אותו לסעיף הוא בנוי על ההנחה שיש שני מסלולי תביעה

17קניינית ותביעת חזקה, יש לו אופי שמחייב להזדרז. ולכן בעייתי. מצד שני ס' מדבר על הסגת גבול ולא מדבר על תפיסת חזקה. ולכן לאן שנרצה לדחוף מקרה זה הוא לא ייראה שנמצא במקום הטבעי שלו, אלא אם נקבל את הפרשנות של

האומר כי הוא חל מכלל וחומר גם על חזקה כי אם מדבר רק על17וייסמן לס' הסגת גבול סתם, מדוע שלא יחול גם על חזקה? ההיסוס לקבל את הפרשנות של

.מכיוון שיש לך ס' ספציפי המדבר על חזקה1:נובע מכך שני דבריםמ"קל וחומר" ,19( ולכן יכול להיות שצריך לפעול אך ורק לפי התנאים הקבועים לפי ס' 19)ס'

בעניין חזקה. 17ולכן מעלה היסוס להפעיל את ס' .אולי המחוקק לא התכוון2 להעניק הגנה על החזקה באופן שהוא יאמץ את התיאוריה של היוסטרטה. אלו

.17סתם היסוסים בעניין, העובדה שפרופ' וייסמן חושב שיש להחיל את ס'

17 סברה כי אפשר גם ס' השופטת פרוקצ'ה: דעות שונות שנחלקו 3 בפס"ד זה יש ומקבלת את הדעה של וייסמן, אומרת כי הסעיף17, אך מתמקדת בס' 19וגם ס'

17אמנם מדבר בהפרעה אולם ברי כי הוא כולל הסגת גבול. היא קוראת את ס' יכול הראשון גבול המסיג היחסית, הבעלות של העיקרון את המגלם כעיקרון

וחומר סעיף 17להשתמש בס' לעניין. מקבלת את הפרשנות של מקל לפי17 וייסמן.

סבור שיש לנו שני סעיפים השופט אנגלרד ו-17 ובנסיבות המקרה הסעיף19 המדבר על החזרת החזקה. ובנסיבות המקרה סבור שיש להחיל19המתאים הוא ס'

.19.שניהם מגיעים לאותה תוצאה אך הוא מסתמך על ס' 19את סעיף

כותב כי מסכים לאמור בדברי שני השופטים לעיל, מצד אחד אומרהשופט ברק ומשאיר בצריך עיון את עניין19שמסכים לשניהם ויש לקבל את הערעור ע"ס סעיף

,דומה כי הוא נוטה יותר לפס"ד של השופט אנגלרד )לא ברור בדיוק על מה17ס' מבסס את דעתו(.

ההיבט הציבורי של הקניין

נדון בשני היבטים – הקניין בזכות חוקתית

לח"י כבוד האדם קובע את הזכות הקניינית כזכות חוקתית.3ס'

ההבחנה בין שני מושגים של קניין:

זכות הקניין במובן הראשון הוא המובן הנגטיבי והמובן הפוזיטיבי.

38עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

זכות הקניין משמעותה שאין איסור בחוק האוסר על אזרח פלוני בגלל מינו, גזעו וכד' מלרכוש מקרקעין או כל קניין אחר. הסרת המחסומים החוקיים העומדים בפני כל אזרח ואזרח מלרכוש מקרקעין. זכות הזו מעניקה אופציה, זוהי זכות המאפשרת זכות שווה תיאורטית לכל האנשים באופן שווה שיוכלו לרכוש נכסים. למעשה עד

הייתה הגבלה לזכות לקרקע, עד שהגיע פס"ד וקבע שכול אחדפס"ד קעאדן בחוק אין הנגיטיבי במובן הראשונה הזכות הקרקע. את לרכוש יכול בפוטנציה

הוראה המונעת ממך לרכוש מקרקעין.

ולא בפוטנציה. זכות הקניין – שיהיה לך קניין בפועל המשמעות הפוזיטיבית של כלומר המדינה מתחייבת אם לא לספק לך קניין לפחות לפעול לספק לך קניין.

אפשר לכתוב בחוקה כול אזרח רשאי לרכוש חינוך. אופציהניקח דוגמה מחינוך – שנייה , הענקת זכות חינוך אקדמית נניח, משמעותה שעל המדינה לסבסד באופן כזה שהוא ילמד בחינם. כך גם בקניין, אפשר לכתוב בחוקה שלכל אחד זכות דיון הולם, ובצד הנגטיבי, אסור שהמדינה תפלה במדינה חוקים גזעניים ואפשר באופן פוזיטיבי לפרש זאת , שמוטלת החובה על המדינה להפעיל את זכות המימוש לקניין

של אזרחיה.

דוגמאות לזכות הקניין במס' חוקות בעולם:

מראה את2– לכל אחד זכות לגישה לדיור הולם. ס' לחוקת דרום אפריקה 26ס' הצד הפוזיטיבי- על המדינה לנקוט בצעדים המתקבלים על הדעת, לרבות צעדים חיוביים לממש זכות זאת, כאן רואים שמוטל על המדינה לעשות מעשה כדי להשיג את התוצאה. בזכות לרכוש קרקע נתונה לכל האנשים, בכל הנוגע לפאן הפוזיטיבי אך סביר שזה יהיה מוגבל עבור האזרחים עצמם )ולא כלפי כל העולם(, כיוון שכמובן

המשאבים מוגבלים.

דנים במשפט וענישה ופיצויים עבור דיני נטילה, הפקעה. של ארה"ב –5בתיקון ה- אי אפשר לקחת קניין פרטי אלא בפיצוי הולם. זהו נוסח האומר שיש לכל אזרח אמריקאי זכות לקניין, אלא אם יש לך קניין, אסור לקחת לך אותו אלא בפיצוי הולם.

ניסוח זה הרבה יותר שמרני מהניסוח של דרום אפריקה ששם יש למדינה תפקיד.

– סעיף 14בחוקת גרמניה ס' וזכות הירושה מובטחים. ס' 1 אומר שהקניין 2 מדבר על הגישה שמלכתחילה קובעת שהקניין הוא יציר החוקים והוא מוצר חברתי,ליברטינית המהדירה את אינה זו גישה הציבורי. האינטרס את לשרת שתפקידו

שרירות הבעלים, ואינה מהדירה את האינטרסים האישיים של הבעלים.

אי אפשר לקבוע מראש שתהיה הגנה על זכות הקניין וכמה. מצד אחד יש לנו נטייה שהריבון יכול לפגוע בחירות הקניין ולא יישאר הרבה לחופש הביטוי ולכן יש חשיבות מהקרש הזה להגבלת כוחו של הריבון. מצד שני צריך להיזהר מאהבת יתר בהקשר

מ-LOCHNERמפס"ד לוכנר זה. מהניסיון האמריקאי שבו ביהמ"ש העליון1905 פסל את החוק של מדינת ניו יורק שהגביל את שעות העבודה של המאפיות. בעליזכויות להגביל דווקא הקניין בזכות השתמשו שנים הרבה במשך בארה"ב ההון סוציאליות ובין היתר הגבלת שעות העבודה כי זו תהיה התערבות בזכות חקיקה כזו

39עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

יכול להיתפס כפגיעה בזכות הקניין. ולכן זכות הגנה מסוימת נחוצה אך יתר שימוש וכלבפס"ד לוכנרבזכות זו יכול להביא לכך ששכבות העשירות יוכלו להיות חסינות .

הפסיקה לאחריו מאששות את זכות הקניין. ההגנה על זכות הקניין יכולה להתפרש כשימור הסטטוס קוו וככזאת היא יכולה לעכב ואפילו למנוע אפשרות של חקיקה או מדיניות כלכלית שכל מטרתה להביא לידי מצב של חלוקת העושר בחברה באופן שייטיב עם השכבות החלשות בחברה. למשל כל אותם חוקים של שעות העבודה,חקיקה או המעבידים, ע"י לפנסיה הפרשות של החוקים מינימום, השכר חוקי המאפשרת הפקעות לצורכי הציבור. במקרה כזה הגנת יתר על הקניין, המשמעות שלה היא מצד אחד אמנם הגנה על אותו אדם ספציפי אך מצד שני פגיעה בכל אותם אנשים שהיו יכולים ליהנות מהקניין. ולכן צריך לשים לב איפה אנחנו נמצאים בשאלה על הגנה על הקניין. פחות הגנה על הקניין תביא לכך שהמדינה תנשלויותר מידי הגנה על הקניין תביא לשימוש מדיניות כלכלית אנשים מזכות הקניין.

שתחלק מחדש את ההגנה על הזכות הקניינית.

צריך לשים לב שחשוב להגן על זכות קניין ומצד שני יתכן מצב שעודף הגנה יכולה להגיע למצב שיעשה שימור מצב קיים, כלומר מי שיש לו יש לו ומי שאין לו אין לו לפי ניסיון אמריקאי. צריך לשים לב להבחנה בין משפט פרטי למשפט ציבורי. יש הרבה מאפיינים בין זכות אובליגטורית לבין זכות קניינית , כאשר מדברים במשפט פרטי, יש

אנשים או יותר. במשפט פרטי, יש לבדוק למי ילך2לבדוק למי שיש נכס מסוים ל-ל- מסוים הוא משהו2נכס קניינית זכות יותר. במשפט פרטי הגדרת או אנשים

והמשפט הציבורי הגדרת מהו קניין הוא משהו אחר.

במשפט ציבורי יש אזרחים קטנים לעומת מדינה גדולה שמבקשת לנגוס מהקניין ולכן תהיה נטייה להעניק יותר הגנה לאזרח הקטן שנלחם במדינה. ובמובן זה לתת פירוש

מרחיב למהו קניין.

לח"י כמו3לעומת זכות הקניין שדנו בה בשיעורים הראשונים. אין קניין לצורך ס' קניין לצורך המשפט הפרטי.

– מטרתו להסדיר את החובות של המושבים שנקלעו לחובותפס"ד בנק המזרחי גדולים. הכנסת באמצעות חקיקה קבעה הסדר שמשמעותו מחיקת חלק מחובותשל הקניין בזכות פגעה הללו החובות שמחיקת הייתה שנטענה הטענה אלה. זוהי פגיעה בזכות ולכן , כי למעשה אמרו לבנקים למחוק את החובות. הבנקים חוקתית ולכן כדי שהחוק יהיה תקף הוא צריך לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה. יש לשאול אם מדובר בקניין והאם מדובר בפגיעה בקניין, ובהנחה שמדובר בפגיעהמיד נגיע בדרישות פסקת ההגבלה.כמובן שאם עומדים אם לבדוק צריך בקניין לתוצאה שאין מדובר בקניין כל יתר הדיון מתייתר. כאשר באים לשאול את השאלה האם מדובר בקניין במצב זה לא נזדקק לאותם מבחנים שקבענו בשני השיעורים הראשונים –לא נבדוק האם מדובר בזכות רכושית, אינרם וחפצית כלפי כל העולם. המטרה שלמענה יש הגדרה של זכות הקניין היא שונה בתכלית מהמקרה של משפט פרטי. במשפט פרטי אנו רוצים לדעת אם זכות זו כוחה יפה כלפי צד ג' למשל, אם הזכות שלי תופסת גם לאחר העברת הבעלות וכד'- רוצים לדעת עד כמה הזכות שלי עוקבת אחר הנכס ועד כמה הזכות שלי גוברת על צד ג'. ולכן ההבחנה בין זכות

40עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

קניינית לבין זכות אובליגטורית היא לב ליבו שחל הדיון כל עוד אנו דנים במשפט פרטי. כאן המצב שונה כי ההיגיון שונה. אנו דנים במטריה של משפט חוקתי, זכויות בסיסיות של האזרח. מטרת החקיקה היא להגן על האזרח מפני עריצות השלטון. ולכן ההבחנה אם מדובר בזכות קניינית נוסח זכות קניינית במשפט הפרטי או סתם אינטרס כלכלי אחר אינה נראית החשובה בעולם. חוק היסוד מנסה למנוע מצב של עריצות שהשלטון נוטל ממני את המשאבים העומדים לרשותי ומאפשרים לי לתכנן את חיי ולנהל אותם ולהיות עצמאי באופן יחסי ובלתי תלוי באחרים. ההיגיון כאן שונה במקצת. ולכן ההיגיון כאן יותר כי זכות הקניין צריכה להיות מפורשת יותר בצורה רחבה יותר, כשמדובר במשפט חוקתי יש את המדינה למעלה שמנסה לשלול חירויות)כאן נטייה להרחיב את המטריה שמעניקים לאזרח, לנו ולכן תהיה של אזרחים המטריה היא המגנה על הבנקים(, ומכיוון שההיגיון הוא שונה יש לפרש את הקניין

יותר. ביןבאופן מרחיב כדי לתפוס את ההבדל ניתן לעשות הבחנה זה בהקשר זכות הקניין במשפט פרטי לבין מה שמתכוונים כאשר דנים במשפט המקרה של

: ההבחנה בין זכות הבעלות כאשר הבעלות היא פרדיגמה של זכות הקנייןחוקתי החוקתית לבין בעלות בזכות. יש לי זכות לקבל תגמולים מחב' הביטוח שלי בגין ת"ד, הזכות היא שלי, אני הבעלים של הזכות אך זה אינו הופך את הזכות לזכות קניינית. כלומר, אני מסתכל על הזכות מבחוץ – כל הדברים שאני זכאי לקבלם הם דברים שהם שלי, אז הכסף שאני אמור לקבל מחב' הביטוח הוא שלי במובן הזה, ההיגיוןבין אם שעומדים לרשותי להגן על המשאבים כביכול הוא של המשפט החוקתי ובין לזכות האובליגטורית עומדים לרשותי במובן האבסולוטי בזכות הקניין הצרה, בזכות הקניין. במשפט חוקתי אין הרבה היגיון לעשות בין שני אלה כיוון שההיגיון הוא להגן על המשאבים העומדים לרשותי כדי שאוכל לתכנן את החיים. ההיגיון במשפטאזרח אשר כל של לרשותו ועומדים שקיימים על המשאבים להגן הוא החוקתי הוא חייו. ההיגיון את חיצוניים לתכנן יכול לשלוט על משאבים הוא באמצעותם לאפשר את המרחב הזה, כי אם המדינה תתחיל לקחת קניין על ימן ושמאל, אנומניעת הוא מאחורי ההגנה החוקתית הזכות שלו. הרציונל שוללים את למעשה

יכול להיות במצב הצר של3עריצות השלטון. הקניין שיכול להיות במובן של לפי ס' .אם2. אם המדינה לוקחת את הקניין שלי ברור שפוגעת בזכות הקניין שלי.1קניין ,

שלי, מהביטוח לקבל אמור שאני לתגמולים שלי הזכות את מפקיעה המדינה ייחשב כפגיעה בקניין. .פגיעה3תגמולים כזכות אובליגטורית, יתכן שגם מצב כזה

שהמדינה נניח לכסף, ערבה והיא משלמת שהמדינה פנסיה תקציבית, בפנסיה מעבירה חוק בכנסת שמבטל רטרואקטיבית את הפנסיה שנצברה, האם במקרה כזה מישהו יכול לטעון לפגיעה בקניין? – לפחות לכאורה כן, אם כי מדובר בזכות

יתכן מצב שהמדינה מעניקה סוג רישיון4אובליגטורית שהמדינה צריכה לשלם. . והמדינה אגרות ושילמתי בחינות שעברתי לאחר כלשהו בעיסוק לעסוק מסוים

מחליטה לשלול לי זכות זאת. האם מדובר כאן בזכות קניינית?

כל השאלות האלה נועדו לפרק את הקשר בין המושג במשפט הפרטי לבין הקנייןלח"י. השאלה האחרת שיש לבדוק– מה היחס בין הרטוריקה,3המוגדר עפ"י ס'

האם יש הבדל בשיח , בשפה שבה משתמשים במונח של קניין בזכות הבעלות לבין הבעלות בזכות. כאשר אנו מדברים בקניין במשפט החוקתי אנו בודקים את הערךולכן הדגש הוא לא לפגוע נפגעת , האוטונומיה של הפרט הבסיסי של החירות

41עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

בחירות ובאוטונומיה של הפרט לתכנן את חייו. לפעמים זה מוצדק כאשר עומדת מולך מדינה הרוצה לנשל אותך, אל יישנה גם חובת הסולידריות וחובת תו"ל שיש לנהוג בקניין, ולכן הרטוריקה של החירות והאוטונומיה כאן לא ניתן להשתמש בהם במשפט הפרטי. כי כאן ההיגיון שונה, האזרח הקטן מול המדינה הגדולה.חשוב לשים

לב שיש שתי ספירות של שיחה.

בפס"ד( , אומר כי חלה38 )עמ' השופט שמגרלהמשך העניין של פס"ד מזרחי, הקניין כאן הן לזכות אינרם ולזכות פרסונה. לעניין מניעת זכות קניינית של הפרט.

שם לבהנשיא שמגרהדגש הוא על התכלית של מניעת שלילתו של מה שיש לאדם. שהרחבת היתר של תיבת ה"קניין" משמעותה שכל חקיקה שהיא היא סוג מסוים של פגיעה של מה שיש לאנשים, בדרך זו או אחרת לוקחת ממישהו ומעבירה למישהו אחר. ולכן הוא מוטרד כי ביהמ"ש יכול להיהפך לממשלת- על כלכלית אשר תכתיב כל פעם בנושא של מיסוי ותביא לפגיעה כלכלית ויכריע במדיניות הכלכלית הראויה. מוסיף כי ביהמ"ש אינו מבטל חקיקה כלכלית או אחרת שאינה נבונה, או שהחקיקה

לפס"ד(.מביע דעתו שאין זה ראוי שביהמ"ש331בעלת השלכות בלתי ראויות .)עמ' גם הוא מסכים )עמ' השופט ברקיתערב בחקיקה כלכלית. ( כי לקניין441-442

משמעויות רבות , הוא כל אינטרס אשר יש לו ערך כלכלי. גישה מאד דומה לגישתכבר שמגר אם כי ואומר שמגר, מהנשיא יותר טיפה הולך אך שמגר, הנשיא מלכתחילה דוחה את ההתערבות לחקיקה כלכלית של מיסוי, הוא לא רוצה לקבוע מסמרות שלמעשה ביהמ"ש לא יתערב בכך. משאיר את האופציה הזו פתוחה, הוא מאפשר את האופציה להתערבות, הוא שופט אקטיביסט , מכיוון שאין הרבה זכויות שקיבלו היבט חוקתי, אם אנו מרחיבים את מונח הקניין אנו יכולים ליצור מטריה שיכניסו בה זכויות שהן גבוליות לקניין, ולכן יישנה גישה אימפריאליסטית להכניס את

נותניםגם השופט לוי וגם השופט גולדברגזכות הקניין כדי להגן על זכות הפרט. השופטהגדרות דומות להגדרות של שמגר וברק. מי שמעורר שאלות לגבי שאלה זו,

, מבקש לא לקבוע מסמרותזמיר )ומצטרף אליו באותה נימה השופט מצא( בשאלה מהו קניין ומהי פגיעה בקניין. אם נלך להיגיון כי כל פגיעה היא פגיעה של קניין האדם, יכול להיות שכל פגיעה תחשב לפגיעת הקניין. )אם הממשלה תעביר חוק שמעתיק את כל משרדי הממשלה מאזור א בעיר לאזור ב, ברור שערך הדירות

באזור ירד, האם יש פגיעה בקניין או לא ?וכד'(.

Aפס"ד זה ניתן בעקבות ח"י, והוא מעלה את סף הציפיות. הייתה ביקורת על ביהמ"שהרחיבה את המונח של הקניין. הביקורת כללה מס' היבטים:

.היבט מנהלי – גישה כזו מרחיבה תגרום לכך שיעמיס על ביהמ"ש ויגרום לביהמ"ש1 לטפל כערכת ערעור לכל הפניות בעניין אינטרס כלכלי. ולכן יש לחלק את הסמכותיתאימו אינטואיטיבי באופן רק והדברים צרה יותר תהיה שההגדרה כזה באופן

להגדרת המונח קניין.

.אם כל דבר הוא קניין אז כמעט שום דבר אינו קניין, אין משהו איכותי שמתאים2לקניין, מרוקן את המושג מתוכן.

.ביקורת ערכית, ביקורת על פס"ד לוכנר, אומרת שביהמ"ש הישראלי , ישראל היא3 מדינה ריכוזית ולמדינה יש תפקיד חשוב בחיי אנשים, אך יחד עם זאת יש לשים לב

42עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

לא לקפוץ לצד השני של המשוואה, לא צריך למהר ולעשות גישה הפוכה מזו שלשסברו יש בארה"ב. לוכנר למקרה ולקפוץ הצנטרליסטית הקולקטיבית מ"י בביקורת זו, שיש בכך לוכנריזציה, ביהמ"ש ע"י כך יכול להיות שמעניק יותר מידי כוח לבעלי ההון. גישה זו עושה את מלאכת חלוקת העושר בצורה יותר חזקה כי היא

מקבעת את הסטטוס קוו מבחינת חלוקת העושר.

הביקורות הללו.3בספרות טענו את כל

פס"ד דשא:

מדובר בתקנות שהותקנו ומעניקות תמריצים לכל מיני חברות העוסקות במיון פסולת ובלבד שאין מדובר בחברות שהעבודה שלהם העיקרית מול רשויות מקומיות, תקנות

בעקבות העלייה. העותרת היא חברה העוסקת בפינוי פסולת ובשלב90משנות ה- מסוים היא נהנתה מהתמריץ אך בשלב מסוים התקנות שונו באופן כזה שהיא לאתכננה את שהיא וטענה עתרה היא ואז התקנות החדשות, של בתנאים עמדה מעשיה ע"ס קבלת התמריצים. ובזה שהתקנות שונו הן למעשה פגעו בקניינה. נצא מנוקת הנחה שפגיעה בקניין מדובר בפגיעה בכל מה שיש לאדם, אפילו אם נצאונטילת מנק' הנחה לגישה מרחיבה, השאלה בנסיבות העניין האם שינוי התקנות משהו שיש לחברה, משהו שהוא כבר בגדר קניין של החברה או לא? מדובר בתקנה שמעניקה תמריץ כאשר החוק אומר שהשר רשאי להתקין תקנות מעת לעת )כמובןזכות לבטל תקנות(, והתקנות העניקו בתנאים מסוימים את התמריץ. שיש לו גם צריך לעשות הבחנה במצב שבו הזכות הספיקה להתגבש ואתה נוטל משהו מזכות שכבר התגבשה כיוון שהייתה הסתמכות. במקרה של דשא מדובר בתקנות לכמה שנים ובשלב מסוים השר החליט לשנות את התקנות. העותרת דרשה שהמצב יישאר אותו דבר גם בעתיד, ולכן ביהמ"ש אומר כי אין לך זכות שההטבה תינתן לך לעולם, אין שום חובה על המדינה לתת לך את ההטבה לנצח. יש לעשות הבחנה שמקרה שיש שינוי רטרואקטיבי שפוגע באינטרס הציפיות, מישהו שהסתמך על תמריץ, לבין סיטואציה שבה המדינה אומרת כי התקנות החדשות לא ייתנו תמריץ למי שאינו עומד

השופט זמירבקריטריונים שלה אך השינוי לא יהיה רטרואקטיבי, אלא מכאן ואילך. יכול אומר כי קניין אינו במובן הצר של המילה, גם זכות לקבל תגמול מהמדינה להיחשב לזכות קניינית במובן של ח"י אך לא תמיד כך וברור שיישנו גבול, אך הגבול אינו ברור. ממשיך ואומר, כי התמריץ לפי חוק הוא אינטרס השאלה המרכזית היאולא תתבטל. זכות שהסובסידיה תהיה כפי שהייתה, לא תשתנה יש לאדם האם התשובה הברורה של הפסיקה היא שלילית. אומר כי יש לעשות הבחנה בין דבריםואם באים יש לי משהו שיש לי לבין דברים שמוענקים לי בזכות כמתנה. כביכול ונוטלים ממשהו שיש לי זוהי נטילה ולכן החוק , אינו מאפשר את שלילת הקניין שלי, אך אם יש לי משהו והמדינה מעניקה לי יותר, דבר זה אינו הופך להיות שלי כך שאםזוהי מתנה זמנית, המדינה תפסיק לתת לי אותו אינו משהו שנלקח ממני כקניין, מעולם זה לא היה שלי והמדינה נוטלת חזרה את מה שהיה שלה.אומר כי יש קו בסיס בין הדברים, אם מישהו נתן לנו מתנה זה אינו הופך זאת לזכות שלנו שאינו

- לפעמים קו הבסיס מטשטש, כייישנה ביקורת לכךיכול למנוע את המתנה מאיתנו. אם יישנה הרכבה על מה שיש לי וכל חיי מורכבים ובנויים ע"ס ההטבה שניתנה לייכול וברור. אם אני לא יכול להיות חד משמעי ולכן הקו הזה אינו הרבה שנים,

43עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

יכול לאבד משאבים, האמת שכל מה שאנו עושים אנחנו להסתמך אני למעשה מסתמכים, אם כי ככל שתקופת הזמן היא יותר קצרה ניטה לומר כי ההסתמכות הינה פחות משמעותית. האם ניתן לבטל או לא? מצד אחד, ניתן לומר כי הממשלה לא יכולה לעולם להתחייב, אך יש לטעון מנגד כי הממשלה צריכה לתת התראהעל למי שמסתמך להיגרם יכול שהיה הנזק על פיצוי שתיתן או מראש, גדולה

ההטבות.

פס"ד מנחם נ' משרד התחבורה )נלמד בחוקתי(

אש"ח וזהו200תקנות המתנות את הרישיון להפעלת מונית בסכום של אגרה ל סכום המופחת באחוז מידי שנה. נהגי המוניות פנו בעתירה כי הדבר פוגע בחופש העיסוק שלהם. הסיטואציה היא אלה שהייתה להם הזכות, הם אלה שהתנגדו מכוח זכות הקניין, אם יבוטל תיקון זה כל אדם יוכל להיות בעל מס' ירוק למוניות ואנחנו קנינו זכות זו בכסף ולכן זה פוגע בזכות הקניין שלנו. ביהמ"ש מגלה סוג מסוים של סימפטיה. כאן יש פה יותר אינטרס הסתמכות כי זה כבר היה של בעלי המניות, מצד שני הם אינם לוקחים להם את הרישיון, אלא הם מדללים אותו. אין כאן למעשה נטילה של ממש, אלא אני עושה במקום אחר המקרין על הזכות שלי והופך את הזכות שלי לפחותת ערך. השאלה האם מבטלים לי משהו, או שעשוי משהו אחר שמקרין על הזכות שלי ויוצר דילול בזכות שלי? אם יש משהו שמקרין על הזכות שלי,

האם באמת לתת לאינטואיציה שלנו ללכת אחרי האינטואיציה.

ההיבט ביחסים שבין אזרח ומדינה – משטר מקרקעין בישראל

לגבי המשטר, יש לומר מס' דברים:

הפוליטיקה השפעת ואידיאולוגיה. פוליטיקה משפט של צומת במפגש, מדובר והאידיאולוגיה על המשפט בישראל. אי אפשר להבין את משטר המקרקעין בלימשמעות והציונות.אין המדינה של הקמתה לגבי מיוחדים דברים כמה להבין של הגלות שלילת של העיקרון הפוליטיקה. אצל עבד ורק אך הוא שהמשפט היהודים והבאת סיומה של הגלות וקיבות היהודים בישראל. כשהתחיל פרו' זה לא

של הקרקע(7% מליון דונם )1 1948הייתה כמעט ליהודים בעלות במקרקעין. ב- היה בבעלות קרן הקיימת והסוכנות. כאשר המדינה קמה האזרחים הפוטנציאלים עלו על כמה מאשר היהודים שהיו בישראל. מלכתחילה פעולת הקרקע נעשתה באופן ציבורי כדי שתהיה בסטנד ביי עד שיעלו כל היהודים מהגלות. היה תהליך שלולכן משטר ושל קק"ל. פעילות מתוכננת של הסוכנות היהודית לקיחת האדמה ריכוזי היבט מלכתחילה יש ולכן המדינה. ואופי בהקמת אופי בו יש המקרקעין וצנטרליסטי בדיני המקרקעין בישראל, כי פעולת הרכישה וההתיישבות , אי אפשר לתפוס בלי תהליך הצנטרליזציה של המקרקעין בישראל. יש להבין כי המקרקעיןנטילת ולכן גם הליך נכס לאומי. , בארץ אינם סתם קרקע, אלא חלקי מדינה הקרקע מבעליה הערבים הפלסטיניים בהקשר הזה היא נראית ברורה מאליו, אי אפשר היה להקים את המדינה מבלי להפקיע את הקרקע. התוצאה הסופית של

המהלך הזה היא ריכוז של הקרקע בצורה ציבורית ואין לו אך ורע בעולם.

44עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

מהלכים בהיסטוריה של המקרקעין בישראל:3

– המהלך של העברת המקרקעין מידיים ערביות לידיים יהודיות אוהמהלך הדינמי.1לידי המדינה.

זהו מהלך שאמור לשמר את ההישגים של המדינה בנטילתהמהלך הסטטי.2 – הקרקע. הבאת השימור של הקרקע לאחר שהועבר לידי המדינה או לידי המוסדות הציבוריים. מטרתו של מהלך זה לשמר את הסטאטוס קוו שנוצר בעקבות שימור הקרקע )שהקרקע תישאר בידי המדינה(. – במהלך זה נתמקד כי בו חוקקו מרבית

החוקים )חוק המקרקעין...(.

- מהלך מורכב שבו יש ולאחר מכן 90 המהלך של ניידות מסוימת שחוזרת בשנות ה-.3ואנו עדייןבפס"ד קעאדן ובפס"ד שיח חדשסממנים שהועלו זהו מיני מהלך .

בעיצומו ואין אנו יודעים עדיין באיזה כיוון ילך.

– יש כמה דרכים שבהם המדינה תפסה בעלות והפכה להיות בעליםהמהלך הדינמי של המקרקעין בישראל. המדינה ולפעמים הגופים שפועלים מכוחה. מהם המקורות

הללו? המקרקעין של צינורהבסיסיים שהיוון מקורות כמה למנות אפשר :להעברת המקרקעין

לחוק נכסי המדינה,2.המקרקעין שהיו של המנדט הבריטי. מ"י ירשה למעשה בס' 1את נכסי המנדט.

.מקור נוסף הוא חוק נכסי נפקדים- החוק קובע שכול מי שלא היה בארץ בין2 בתוך מדינת אויב או מעבר לקווי האש, ייחשב כנפקד ואז נכסיו ייחשבו1947-1948

ויועברו לאפוטרופוס לענייני נפקדים והוא מעביר אותם לידי הרשות כנכסי נפקד לפיתוח. מכוח חוק זה הועברו מיליוני דונמים )וייסמן מדבר על כך(.

.דרך של הפקעה – חוקים שמעניקים סמכויות למדינה להפקיע קרקעות. 3

לחוק המקרקעין בעניין של קרקע מווא'ת – סוג מסוים155.הדרך הקבועה בס' 4של השליט כביכול שהייתה זוהי קרקע מגבול הכפר, מייל , חצי של מקרקעין

לקנות אותה אם הוכיחו1922העות'מאני שעובדה ע"י הפאלחים והיו יכולים עד יוכל לעבד את לא חוזה לו אין מישהו ואמרו שאם זאת שינו בעלות. הבריטים הקרקע ואז אין לו בעלות וכך הם הפכו את זה שהם לא יוכלו לעולם לרכוש את

הקרקע מידי השולטנים ואז מ"י ירשה אותם.

.הדרך של סנדי קידר, הדרך של הפקעה סמויה, הדרך של שינוי דיני ההתיישנות5שנה יכולת לרכוש בעלות בחוק העות'מאני(. השינוי15העות'מאנים )אם עיבדת

המהותי בחוק ההתיישנות – הארכת תק' ההתיישנות והוכחת דרכים פרוצדוראליים

45עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

להוכחת עיבוד מתמשך. כל זה יצר קושי על כל אותם אנשים אשר עיבדו מקרקעין להוכיח את הבעלות האמיתית שלהם על הקרקע, זוהי מן הפקעה סמויה כי מעולם

לא היה בידיהם משהו כתוב שחור על גבי לבן שזה שייך להם.

מס' 6שיעור 01.04.11

סוגי מקרקעי הציבור:

רשות – בבעלותם מקרקעין שיש הגופים שני את נשלים מדינה, דנו במקרקעי הפיתוח ומקרקעי קרן הקיימת לישראל. בהמשך נדבר על תחילת תהליך ההפרטה

.בפס"ד קעאדן נ' קציר ופס"ד שיח חדששחל בשנים האחרונות, נדון

)כ- יש גם מקרקעין רשות הפיתוח70%חוץ מקרקעין של המדינה במקרקעין(, ומקרקעין קק"ל.

– הינו תאגיד שהוקם עפ"י חוק וקובע את הקמתה של הרשות עפ"ירשות הפיתוחישראל. יסוד מקרקעי חוק רשות הפיתוח. המקרקעין של הגופים גם עפ"י חוק נכסי נפקדים. רשות הפיתוח קיבלה חלק מקרקעותיה המקרקעין בעיקר מחוק

"מ לחוק – ע6בחוק רשות הפיתוח יש את ס' מהאפוטרופוס לנכסי מקרקעין. לעודד העברות מקרקעין לרשויות הפיתוח, קובע משהו יוצא דופן במשפט הישראלי, בזה שהופך מעשה אסור למעשה מותר, אומר כי העברת מקרקעין לרשות הפיתוח על אף שהייתה בתנאי מתלה ניתן להעבירו– נניח שיש עמותה שהתקנון שלה קובע שהעברת המקרקעין או עסקה בנכסי העמותה וכד' , נניח אם העבירו קרקע לרשות הפיתוח, סעיף זה מכשיר את העברה למרות שנפל פגם מבחינה אדמיניסטרטיבית

זהו חוק שהופך פעולה מבחינת הדין האזרחי אסורה למעשה מותרבתהליך. – כלומר, למרות כל תקנון שלהכול במטרה להעביר מקרקעין לרשות ציבורית

תאגיד או תזכיר, או נניח שהפעולה דורשת אישור של ביהמ"ש או אפוטרופוס – כל הגבלה בדין לא תתפוס כאן וניתן יהיה להפוך פעולה זו למותרת להתקשרות עם

לחוק המקרקעין, יורש אינו יכול למכור100רשות הפיתוח. )למשל בהתאם לסעיף לצד ג' את הנכס אלא אם הציע תחילה ליורש שירש אותו, אולם אם אחד היורשים מוכר את הנכס למדינה, סעיף זה מתבטל – זאת אומרת, הפיכת מעשה אסור במובן

לעיל(.6האזרחי ולא הפלילי למעשה מותר בהתבסס על סעיף

הפיכת המעשה אסור למעשה מותר הינו מונח של פרופ' וייסמן.

שנחקק לפני ח"י בעניין שמירת הקניין, ולכן חל6החוק הינו חוק ישן מאד ולכן ס' עליו שמירת דינים.

. נחקק1906 – רשומה כתאגיד עוד מלפני קום המדינה באנגליה מ-קרן הקיימת ח"י קק"ל. מטרת הקרן לקנות מקרקעין לצורך ישוב יהודי. ניתן להבין קיומו של גוף טהור שכוונתו לאומית כדי לעזור בהגשמת העם היהודי במדינה משלו, עוד מלפני

ב- ולפיו התחייבה1960קום המדינה. אולם בין קק"ל למדינה, נחתם הסכם

46עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

המדינה לנהל את המקרקעין של הקרן עצמה, וקק"ל התעקשה שפעולת הניהול תהיה בהתאם לתקנון שלה. ההסכם הוא בכפוף להגבלה שהמקרקעין ישמשו ליישוב

:הדבר מעורר שתי שאלותיהודים בלבד.

.האם קק"ל כגוף אמנם גוף פרטי, כגוף שיש לו תפקיד ציבורי כל כך חשוב ושולט1 על משאב חשוב שנקרא מקרקעין, האם תאגיד בסדר גודל כזה יכול להיות פטור מדיני המנהל הציבורי לנהוג בשיווין? – ניתן לומר כי זהו גוף פרטי, אנשים פרטיים מימנו דבר זה ולכן אין לאף אחד לבוא בתלונות כך, כל קבוצה יכולה לקדם את המטרות הטובות בעיניה. אולם יישנה פסיקה בארץ, שגוף הגם שהוא פרטי, בחינת

( יחולו גם על גוף פרטי, ולכןברק בפס"ד קסטנבאוםעקרונות היסוד של השיטה ) ניתן לטעון שגם על המקרקעין של קק"ל יהיה מקום להחיל לפחות חלק מהנורמות

יותר מצלצלת שנה לאחר63של המשפט הציבורי. כמובן הטענה הזו תישמע שנים להקמתה כי יש הבדל בין הקמת מדינה5הקמת המדינה, יותר מאשר לאחר

ולכן השלב המהפכני של בשלבי התהוות לבין מצב שמדינה ביססה את מעמדה הקמת המדינה ניתן לומר עליו שהסתיים.ולכן פס"ד קעאדן קשה היה להניח שהיה

. בהמשך היה מהלך סטטאטי שמבסס את הבעלות במקרקעין60מתקבל בשנות ה-יישנו כאן והשלב השלישי שאומר שיש להתנהג עם ביטחון עצמי של מדינה ולכן דינמיות של מהלך המקרקעין, בעניין פתיחות במקרקעין, השימוש על ערעור

ומדיניות חדשה ועדיין מוקדם לומר לאן מהלך זה יוביל.

, יישנוהפרטת המקרקעיןמצד שני יישנה מדיניות חדשה חלקית בתחילת הדרך של היגיון ציבורי לאומי הדורש לאומיות אך יישנה הנהגה קפיטליסטית הדורשת הפרטה.

במנהל ושיקולם מצד אחד777,778 ,17 יישנו דבר מעניין – החלטות 90בשנות ה-המקרקעין, את שמקבלים גופים אותם עם מפליג באופן המטיבה הפרטה, ונותנים להם פיצויים ומושבים להשתמש במקרקעין המאפשרת בעיקר לקיבוצים גבוהים אם משתמשים במקרקעין שלהם והופכים אותם למגורים. העתירה הוגשה כנגד סוג כזה של החלטות כי לוקחים נכס של כלל הציבור ואומרים כי מעניקים טובות הנאה לחלק מציבור מסוים )הקיבוצים והמושבים(. מוגשת עתירה חשובה

- המטילה אור על החלטות שנעשו בצל. דובר שם בהטבותפס"ד שיח חדשמאד – מפליגות – זהו מצד אחד פעולת ההפרטה עצמה היא מהלך מעניין, מעבר מריכוזיותיותר פרטית, ומצד שני זהו מהלך שעבר תחת שבט ובעלות קולקטיבית לבעלות

90הביקורת של ביהמ"ש כי לא כך עושים הפרטה ולא במימדים אלו ולכן שנות ה-מראים שינוי מצד אחד של הפרטה, שתהיה כנראה מבוקרת.

המקרקעין ומהלך להתיישב הזכות קציר, פס"ד בעקבות המקרקעין פתיחת להפרטה אלו שני מהלכים שאנו בתחילתם וצריך לבדוק לאן יובילו.

שיתוף במקרקעין

נדון בשיתוף, פירוק שיתוף ובשיתוף בין בני זוג, הלכת השיתוף.

הנושאים:

47עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

שיתוף לעומת שותפות עסקית,

שני סוגים של שיתוף-שיתוף במנות לעומת שיתוף בשלמות,

סוגים שונים של שיתוף במסגרת השיתוף במנות,

דרכי היווצרות השיתוף,

רעיונות הכלליים של דיני שיתוף.

– שותפות עסקית הוקמהיש לאבחן בין שיתוף במקרקעין לבין שותפות עסקיתא. למטרות רווח, שיתוף במקרקעין הוא מצב שיש שניים שיש להם בעלות באותולשותפות בנכסים שיתוף בין ביותר זמן. ההבדל המהותי החשוב באותו נכס עסקית הוא לגבי היחס בין השותפים.בשותפות עסקית אני זה אתה ואתה זה אני, כל אחד מאיתנו מייצג את שאר השותפים. נניח יש לנו חנות ירקות ואנו שותפים בה, כל פעולה שאני עושה מזכה ומחייבת את השותף שלי, יש סוג מסוים של התמזגות בין השותפים, ומכוח זה יש יחסי נאמנות בין השותפים וגם עם יחסי צד ג יש חשיבות, כי צד ג יכול לדרוש מכל אחד מהשותפים גם אם עשה עסקה עם שותף אחד בלבד. אין לנו את המצב הזה בשותפים במקרקעין, הפעולות שלי לא יכולות לחייב אותך וגם לא לזכותך כשותף, אפילו אם אני מזמין משהו בקשר לקרקע, מי שהוזמן לבצע את העבודה אין לו עילת תביעה כנגד השותף האחר, אלא מכוח עשיית עושר בלבד )שנתון לשק"ד ביהמ"ש בלבד(. בהחלט ייתכנו סיטואציות שהן בעייתיות, שיש מעין חפיפה בין שני רבדים אלו. כל פעם שניתקל בסיטואציה כזו יש לשאול איפה אנחנו נמצאים – בשותפות עסקית או בשותפות

מקרקעין, ואם יש חפיפה בין השניים.- ב. בין מנות לעומת שיתוף בשלמות JOINTשיתוף OWNERSHIPשיתוף בשלמות

OWNERSHIP COMMONשיתוף בין מנות -בארץ יש לנו שיתוף בין מנות - יש לנו -- מהקרקע33% שותפים אין לכל אחד חלק מסוים, יש 3חלקת קרקע ויש בה

לכל אחד מהשותפים – כל אחד מהבעלים יכול למכור את החלק שלו ולא חלק מהנכס, גם בבני זוג, שנינו100%מסוים. לפי שותפות זה לכל אחד מהבעלים

ביחד יש לנו באותו זמן את כל הנכס.אם אחד מבני הזוג הולך לעולמו למעשה אין ירושה, זה לאJOINT OWNERהצד השני נשאר הבעלים המלא של הנכס. ב

. באנגליה100%שמשהו מתרבה אצלו, המצב שנוצר שהוא היחיד שיש לו את ה-יקרה אחרי המוות. אי אפשר לחזור בך זה קיים סוג של צוואה הדדית, מה

לחוק הירושה אצלנו אילו היא הייתה8ממנה. ולכן היא גם מתגברת על סעיף יש לך את המסלול קיימת בארץ. אצלנו-אם רצית להסדיר את נכסיך בארץ

.8היחיד של צוואה, והשיתוף בין מנות מאפשר לעקוף בו את המגבלות של ס' זהו סוג מסוים של קניין שייקבע מה יעשה בנכסים שלי גם לאחר המוות הגם שלא דרך צוואה. אין לי דרך בארץ להבטיח מה ייעשה בנכסים שלי ללא צוואה

- שיתוף בשלמות - זהו סוג מסויםJOINT OWNERSHIP לחוק הירושה(. ולכן 8)ס' של יצירת קשר המחייב לאחר המוות, ולכן יש בו משהו שהוא יותר מיזוג של שני

אנשים. ולכן יותר מהודק מצוואה הדדית. סוגים שונים של שיתוף – יש כל מיני סוגי שיתוף – שיתוף על רקע אידיאולוגי )למשלג.

בקיבוצים(, זוהי דרגה גבוהה של חיים משותפים, יישנו שיתוף בין יורשים/משפחה48עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

– השותפות היא לא בנכס אחד אלא בשלל של נכסים, יישנו שיתוף רגיל –שנייםשרוכשים קרקע, בתים משותפים-כאן באופן נפרד יש מימד של שיתוף-בלובי,הוא ביניהם שהקיר דירות מחוברים-שתי של שיתוף גם יש בכניסה,בחנייה, המשותף . ולכן ניתן לומר שהשיתוף הוא בספקטרום רחב בנורמות ארוכי טווח. גם אנשים המתגוררים בבתים פרטיים עדיין יש להם שותפים – כבישים ושבילים משותפים, אין דבר כזה שאין שותפים. הצירלהלן: הוא למעשה בני זוג—קיבוץ—שיתוף בין יורשים במשפחה—שיתוף רגיל—שותפים—מחוברים.

דרכי היווצרות השיתוף – ע"י כניסה לנישואין, קנייה במשותף ע"י ערבוב ע"י כניסהד.לתקנון וכד'.

מדוע דיני השיתוף מעוררים עניין חשוב – בדיני שיתוף מתעוררת בעיית הפעולהה. המשותפת - השיתוף מעורר שתי בעיות חשובות:הפעולה המשותפת – יש תמידוהשקעת חסר-מישהו שירצה להשתמש יתר חשש כשיש נכס משותף לשימוש בנכס ובמידה ומשהו מתקלקל אף אחד לא ייצא לתקן. זוהי סיטואציה שלנכס לא יהיה אבא או אימא, אף אחד לא ידאג לו וזו אחת הבעיות שדיני השיתוף יצטרכו לתת לנו מנגנון איך אפשר להתגבר על כך. יש שלל של בעיות כאשר אנו נמצאים בצוותא אנו חייבים לענות עליהן, כמו מה הדין אם מישהו רוצה לצאת

מהשיתוף. –ס' ו. מבחינת חלקיקים הכללית המטריה - הגיאומטרי -27המיקום לחוק36

וס' דנים בשיתוף בבעלות – זה45המקרקעין בדיני מקרקעין שמרחיב את , ויש שיתוף בזכויות,10 ו-9לשותפויות אחרות. יש גם שיתוף במיטלטלין דן בס'

יכולה להיות סיטואציה ששניים נושים ביחד )שייך יותר לדיני החיובים( אך נניח ס'וסעיף 59 ביחד, בנשייה דן החוזים לחוק המיטלטלין המייצא את13 לחוק

ההסדר בחוק המיטלטלין גם על זכויות.

יש כמה עקרונות שיש להבין לפני שמתייחסים לסעיפים כמשהו טכני ויעזרו:לנו להבין את דיני השיתוף

עקרונות בסיס שסביבם4כשבאים לדבר על דיני שיתוף במקרקעין אפשר לדבר על – השותפות מתפשטת בכל אתר לחוק המקרקעין 27ס' מתנהל משטר השיתוף.

אומר את היחידה הקניינית היא חלקה13ואתר. החלקה היא כאילו בבעלות סעיף והיא יצור שהמדינה מייצרת אותו.

העקרונות

עקרונות של זכויות יסוד שהן מעין זכויות קוגנטיות שאי אפשר להתנות.1ו-34-אלו הם סעיפים עליהם . ס' 37 – כל שותף רשאי להעביר חלקו מבלי34

שנים אין לכך תוקף. הזכות שלי לעשות5 א – כעבור 34הסכמת יתר השותפים. ניתן שלא בסיסית קוגנטית, זכות היא שלי הזכות רוצה שאני מה שלי בחלקה

– כל שותף במקרקעין שותפים זכאי37להגבילה, זהו סעיף המעגן זכות קוגנטית.ס' בכל עת לדרוש פירוק השיתוף במקרקעין. יש שתי זכויות המתמרדות ואומרות אנחנו

הזכות שלי לפרק את37 הזכות שלי להעביר את הנכס המשותף וס' 34כאן – ס' השיתוף במקרקעין. הזכויות אינן מוחלטות כמובן.

49עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

ניתן לדמות אותן במשפט חוקתי: א- לרובד החוקתי.2 .שלושת העקרונות האלו )הסכם שיתוף(. הסכם שיתוף הוא הרגע המכונן הוא הרגע שהצדדים קובעים את החוקה שלהם ולכן ההסכמה חייבת להיות פה אחד. הסכם השיתוף כמוהו כרגע החוקתי המכונן הזה, קביעת החוקה. מעל לזה קיים הרובד הדמוקרטי החוקי של

בס' )מה שמופיע למעשה זכאים לקבוע.30שלטון הרוב רוב החלקים (.בעלי לשותפים מסוימים אין הסכם שיתוף, אז החלטת הרוב מחייבת בתור הסדר שיורי, אבל המחוקק העניק לשותפים, אם לא כתבתם שום דבר, יש לכם אפשרות כמו לכתוב חוקה, יכולים לקבוע בהסכם השיתוף למשל שהאח הבכור הוא זה שיחליט כל פעם ואז הסכם השיתוף הוא הגובר, הרובד החוקתי גובר, החוקה זה משהו שהושאר לצדדים שיקבעו – זהו רובד הסכמי שהצדדים צריכים לקבוע אותו, ואם איןשאלה הרוב. לפי וזה המקרקעין בחוק שכתוב הדמוקרטי הרובד את יש כזה ראשונה שנשאלת איך מתנהלים יחסי השיתוף, אם יש הסכם שיתוף ונקבעו דברים בין הצדדים בהסכם ובמידה וקבעו כל דבר שבא לאחר מכן יהיה לפי ההסכם ולא

מעוגן בעיקר בסעיף הרובד השלישי –לפי הרובד החוקתי. – בהנחה שלא31 נקבע דבר ברובד הראשון ואין ברובד השני רוב, השאלה הנשאלת בהיעדר הסכם שיתוף והחלטות רוב מה היחיד יכול לעשות במסגרת השיתוף? יחול הרובד האישי. בהיעדר הרבדים הקודמים יחול רובד זה, ההירארכיה ברורה, והסכם השיתוף הוא

וסעיף 34מעל הכול. אבל יש את סעיף לא נתפסים ברשת השיתוף כי הם37 סעיפים קוגנטיים, לא שזה הסכם לא חוקי להתנות על שותף שאסור לו לפרק את

אומר שביהמ"ש רשאי בשק"ד שלו37 שנים למשל, סעיף 10השיתוף במשך למשל , או ע"יקיום של זכויות יציאהלשנות את זה. המשותף לשני הסעיפים הללו הוא–

מכירה או ע"י פירוק. החשיבות לשתי הזכויות האלו היא לא רק בזה בגלל שצריך להבטיח זכות יציאה אלא המשמעות לזכות היציאה כי אם אתה לא יוצא משמע הסכמת להישאר, ולכן זכות היציאה מעניקה משמעות להישארותך, זוהי זכות רצונית להישארותך. ולכן זהו אחד העיגונים ההגיוניים מדוע הרוב יחליט.שני הסעיפים האלו

יוצקים תוכן למשטר הפנימי עצמו, אם לא תרצה –תעזוב.

השאלות שנדון בהן:

מהו הסכם שיתוף? מה נכלל בכוחו של הרוב? היעדר החלטת רוב מה היחיד יכוללעשות, אם מישהו רוצה לעזוב את השיתוף כיצד מפרקים את השיתוף?

נניח ש-.הסכם השיתוף1 – דירה מחליטים מה לעשות בדירה3 אחים שקיבלו וקובעים שהשוק השפל ולכן בשנה הקרובה לא משכירים את הדירה כדי שלא ייצאו מחירים נמוכים, עדיף להשאירה סגורה. למחרת אחד האחים מקבל הצעה להשכיר

מהצעות שקיבלו עד אותו יום. האחים נפגשים ביניהם, שני אחים3את הנכס פי מסכימים והשלישי אינו מסכים להשכיר את הנכס ומזכיר להם שאתמול החליטו פה אחד שלא משכירים את הנכס וזהו הסכם שיתוף ולכן אינם יכולים לעשות זאת אלא

בהסכמתו. מה דעתכם על הסיטואציה?

כל הסכם שיתוף חייב להיות עם הסכמה פה אחד כי זהו הרגע המכונן. אבל . כל רגע מכונן, קרי רגע חוקתי. כללא כל רגע של פה אחד הוא רגע מכונן

הסכם שיתוף מחייב הסכמה פה אחד אך לא כל הסכמה פה אחד היא הסכם

50עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

שיתוף! אם הם סתם מחליטים החלטה נשאלת השאלה למה התכוונו ובאיזה כוח, מהיותם מה הם ישבו. האם הם התכוונו לשבת בהיותם רובד חוקתי או רובד חוקי?באופן אותה הופכת לא אחד פה התקבלה שההחלטה היחידה העובדה ולכן אוטומאטי להסכם שיתוף. חשוב להבין את ההבחנה, אך כמו כל הבחנה יש מקרי גבול, ולכן אם אין אנו יודעים את ההבחנה הקיימת אי אפשר לטעון את הטענה האומרת שברגע שאמרנו כי לא נשכיר לא התכוונו להסדיר מערכת יחסים ארוכת

העניין החשוב הוא להבחין בין שניטווח, לא הייתה לנו כוונה לכבול את ידי הרוב. )ניתן להיעזר בכך בפס"דהרבדים האלו ולכן כל החלטה פה אחד היא הסכם שיתוף

מזרחי בעניין האסיפה המכוננת, הכנסת שהיא פועלת כאסיפה מכוננת היא מחוקקת ח"י ולפעמים היא פועלת ככנסת שהיא מחוקקת חוקים ולכן אותו סוג מסוים של

אבחנה(.

שני סוגי הסדרים עיקריים שחלים בהסכם שיתוף:

. 37 ו-34.כל דבר הנוגע לדבר השימוש והחזקה על הנכס, בכפוף ל-1

.דבר נוסף שהסכם שיתוף אמור להתייחס אליו הצד הפרוצדוראלי, איך מנהלים2וחזקה, רובד נוגע בהם:שימוש את הנכס. אלו שני סוגי העניינים שהסכם שיתוף

פרוצדוראלי.

בהסכם שיתוף ניתן לכלול הכול, כול עוד נעשה בהסכמה מלאה. יכול גם להכלילדברים אחרים, בנסיבות מסוימות הרוב יכול להחליט להשכיר או למשכן נכסים וכד'.

בעיקרון כמוהו כמו כל הסכם מכוח חוקהאם הסכם שיתוף צריך להיות בכתב? החוזים ואינו חייב להיות בכתב, אבל ייתכן שיהיה צורך שיהיה בכתב, אם התכוונו שההסכם יחייב צדדי ג' כלומר התכוונו לרשום אותו אצל רשם המקרקעין, וברגע שנרשם הוא תקף כלפי צדדי ג' ולא רק כלפי הצדדים עצמם. במובן הזה הסכם שיתוף אשר אמור להיות כלפי כל עלמא, כלומר לחייב אינרם, הוא עולה מדרגה

יש לו משמעות במובן של זה ולכן במובן 8סעיף והופך להיות עסקה קניינית, )עסקה במקרקעין טעונה התחייבות בכתב( לחוק המקרקעין ולכן חייב להיות בכתב. נשאלת למעשה השאלה האם הסכם שיתוף ניתן לראות אותו כהתחייבות עסקה במקרקעין?-אם יישנה התחייבות בין הצדדים ניתן לומר שאינה עסקה במקרקעין, אולם אם התחייבנו כלפי צדדי ג' ולהפוך את העסקה ע"י פומביות ולהעלותה ברמה כלפי כל העולם, יש כאן כוונה לעסקה במקרקעין ולכן אם זו הכוונה ניתן לומר כי יש

– ניתן להניח שאם אנשים רוצים לרשום אתהביקורת לטיעון הזהלעשותה בכתב. העסקה במקרקעין ניתן להניח שהם עושים זאת בכתב. מתי אם כן יש נפקות לכל הטיעונים הללו? אם אנו שותפים ומסכימים כיצד לנהל את הנכס, ורצינו שיירשם

בטאבו אז היינו חייבים מלכתחילה להעלות ההסכם בכתב.

מהמה מעמדו של הסכם שיתוף שנרשם ושל זה שאינו נרשם )אצל הרשם(? (29הדין להסכם שיתוף שנרשם ומה דינו של הסכם שיתוף שאינו נרשם? – הסעיף )

של הסכם לשכלולו תנאי אינו הרישום אך לרישום ניתן שיתוף כי הסכם מדבר השיתוף, המחוקק נותן בידי הצדדים לרשום אותו ולהעלותו מדרגה קניינית. הסעיף קובע שמרגע שנרשם כוחו יפה כלפי האדם שנרשם ונעשה שותף לאחר מכן וכלפי

51עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

כל אדם אחר. נניח קיים הסכם שיתוף בין א ל-ב , ו-ב' מוכר את חלקו ל-ג', צד ג' שנמכר לו החלק בהסכם השיתוף אינו יכול להתכחש להסכם השיתוף בין א ל-ב , חזקה עליו שידע את פרטי ההסכם, ולכן חייב להיכנס לנעליו של ב' שמכר לו את חלקו עפ"י החיובים והזיכויים עם השותף. מיהו הצד השלישי, האדם האחר? הכוונה לכל שוכר או בעל זכות בנכס שהוא לא לטעון לחוסר ידיעה. ברגע שהסכם השיתוףיודע זאת ואם עושה משהו שנוגע להסכם, הוא נחתם חזקה על כל אדם שהוא למעשה מתערב ביחסים החוזיים בין הצדדים להסכם השיתוף. המקרה המובהק שלנכנסים ממש בנעליו אך מי שמשכיר נכס זכויות, אינם כל אדם אחר הוא בעלי

מהבעלים לא יוכל לטעון שלא ידע את מערך הזכויות והחובות בהסכם השיתוף.

– אחד הצדדים מוכר לצד ג' וההסכםמה לגבי סיטואציה שההסכם לא נרשם? לא נרשם הנחת העבודה היא שההסכם לא מחייב את צד ג' והחזקה שאינו כפוף

אם צד ג' יודע על ההסכם גםלהסכם השיתוף. השאלה שהתעוררה בפסיקה, מה –שחור על גבי לבןאם לא נרשם? האם צד ג' צריך להיות כפוף לתנאי ההסכם?

הסעיף אומר כי קיים ומחייב כלפי צד ג' אם נרשם, קרי אם לא נרשם אינו מחייב את צד ג'. טענה אחרת אומרת – הפרשנות - יש לעבור מהכללים לעקרונות מאחורי הכללים ונגלה שתמיד נמצא שבכלל נופלים מקרים שלא רצינו שיפלו בכלל ובכלל יש דברים שנמצאים בו ולא רצינו שיהיו בכלל. העיקרון הוא פומביות וידיעת צד ג' היודע את הסיכונים והסיכויים, וכיוון שאתה נופל בעיקרון של הכלל ואתה )צד ג( ידעת לכן אתה נמצא בתוך תחום התפרסות העיקרון. לכן ניתן לומר בהסתמך עלולא בגדר הכלל ומכאן שיש להתחשב דיני הקניין עצמם, כי נופל בגדר העיקרון

בעיקרון ולא רק בכלל.

– הסעיף אומר אם נרשם אז הוא מחייב, העובדה שנרשם משמעותודרך לוגית מחייב- אינו נרשם לא אוטומטי שאם אי אפשר להסיק ממנה באופן מחייב אך

כלומר הרישום הוא תנאי מספיקמכלל ה"הן" אי אפשר לשמוע את ה"לאו"., כלומראך לא מחייב.

קבע את ההלכה כי פס"ד מחוזי בי-ם אשורי נ' מנשהעניין זה התעורר בפסיקה, . ההלכה הינה של המחוזי ולכן הינה רקאם נרשם מחייב, לא נרשם אינו מחייב

מנחה. )יחד עם זאת ניתן לטעון את הטיעונים שלעיל(.

52עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

מס' 7שיעור 08.04.11

חזרה:

רבדים-רובד קוגנטי, רובד חוקתי מכונן של4אמרנו שיש להסתכל על דיני הקניין עם הסכם השיתוף, הרובד הדמוקרטי והרובד של השיוריות של היחיד, מה היחיד יכול

(.31לעשות אם במידה ולא נקבע הדבר בהסכם השיתוף ואין החלטת רוב )ס'

53עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

אמרנו שכל הסכם שיתוף חייב להיות פה אחד אך לא כל הסכמה פה אחד היא הסכם שיתוף. ניתן לרשום הסכם שיתוף. הפסיקה לפי המחוזי הסכם שיתוף שלא

נרשם כוחו אינו כלפי צד ג'. ויש מקום לערער על פסיקתו זו של ביהמ"ש.

סיימנו את הדיון התיאורטי של דיני הקניין.

בתרגול - חליפת מכתבים בין שני צדדים לגבי השימוש28 עמ' פס"ד בוקובזה – בנכס. רצו לרשום הסכם שיתוף בטאבו כפי שהחוק קובע. בהסכם הם מייחדים חלקים מסוימים כל אחד לשימושו ולכן כאילו יוצרים שכל אחד אוחז מחזיק ומשתמש בחלקה בעוד האחר מחזיק את החלק האחר של החלקה.עמדת המדינה הייתה שאם נאפשר את הסכם השיתוף שהחלקה והשימוש ייוחדו לחלק מסוים במקרקעין

עוקפים מכיוון שאומר שאי אפשר13 . ס' 27 וס' 13למעשה אנו עוקפים את ס' לעשות עסקה בחלק מסוים במקרקעין וכאן כביכול כל אחד לוקח חלק מסוים, וס'

אומר כי הבעלות היא בכל גרגיר, בכל חול וחול וכאן הבעלות כביכול מוגדרת.27 זהו פס"ד המחדד במידת מה את ההבדל בין הסכם שיתוף לפרצלציה, כי עמדתכך וע"י מסוימת פרצלציה עושים השיתוף בהסכם הצדדים כי אומרת המדינה

ו-13עוקפים את חוקי המדינה-ס' . ביהמ"ש אומר לא כך הדברים כי בכל זאת27 הסכם השיתוף והפרצלציה הם שני דברים שונים ולכן אין עקיפה של סעיפים אלו.

.הוא לעולם מוגבל בזמן וזאת מכיוון2הסכם שיתוף אינו למעשה מעביר בעלות. ירצה יש את הסמכות הטבועה בחוק להורות אחרת, אם צד כלשהו שלביהמ"ש לפרק את השיתוף הוא יכול לפרק את השיתוף, למרות האמור בהסכם השיתוף. ולכן הסכם שיתוף אינו פרצלציה. ולכן תמיד יוותר רובד ושכבה דקה שבה הצדדיםיכול אינם נפרדים אחד מהשני.הם יישארו בהקשר זה שותפים במשהו, משהו זה להשתנות אך בהחלט ייתכנו מצבים, נניח שעל המקרקעין האלה חלה תכנית מתאר

( –חלק זה של30%חדשה שלפיה יש להפקיע חלק מסוים כצורך גן ירוק )נניח צריך להילקח משני הצדדים יחד. )בפרצלציה מחלקים לחלקים ברורים בין30%

השותפים, בהסכם שיתוף ל-א ו-ב' זכויות שימוש בחלק שלו אך יישנו רובד שהוא נשאר משותף, רובד לא מבחינה פיסית, אלא קונספטואלית, וזה בכל אותם מקרים שבהם מופיע צד ג' (. השופט חיים כהן אומר כי לחברה יש עניין שנכיר בחלוקה לפי הסכם השיתוף, כי מצד אחד אנו רוצים למכסם את מירב ההנאה של השותפים לפי

אין יחידה קניינית נפרדת ועצמאית13האינטרס של חופש החוזים, ומצד שני ס' שאנו מייצרים, כי עדיין מדובר ביחידה קניינית , כל עוד אין פרצלציה כדאי יהיה

ולכן ביהמ"ש בפס"ד זה מבסס את מעמדו של הסכםלעודד הסכמי שיתוף. .השיתוף

ניהול ושימוש:

סדר הרבדים:

( 29ס' הסכם שיתוף – רובד חוקתי )

(30ס' רוב – הרובד הדמוקרטי )

( 31ס' מעגל יחיד )

54עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

לחוק - בעלי רוב רשאים לקבוע30 - הרובד הדמוקרטי מוסדר בסעיף )א(30ס' כל דבר הנוגע לניהול הרגיל של המקרקעין ולשימוש הרגיל בהם.

)ב( 30 ס' – שותף הרואה עצמו מקופח מקביעה לפי ס' קטן )א( רשאי לפנות בנסיבות ויעיל צודק לו כפי שנראה יחליט וביהמ"ש הוראות, לביהמ"ש בבקשת

העניין.

– דבר החורג מניהול או משימוש רגילים טעון הסכמת כל השותפים. )ג( 30ס'

יפעלו לפיו וכך הלאה. אם60%אם בהסכם השיתוף למשל יקבעו שיש רובד של בהסכם השיתוף נאמר כי נניח האח הבכור יכול לנהל את הנכס, יהיה לו את הכוח לנהלו. במקרה הזה כאשר הם מייפים את כוחו יכול להיות שתצמח בין השותפים סוגיתכנו מצבים למשל שהרוב מסוים של שליחות שדורשת סוג מסוים של נאמנות. ושאלת ולכן שאלת הסמכות מישהו אחר, לגבי מקפחים מצבים יהיו אך יחליט

הקיפוח הן שאלות שונות.

ההיגיון של שלטון הרוב להכריע איננו דבר מובן מאליו ונקי מספקות, אפשר לעשות היקש ממשטר דמוקרטי. בקניין קצת קשה לעשות את ההיקש הזה בלי חריקות. בדמוקרטיה אתה מחוקק לאחרים, ומצביע איך המדינה תיראה, בקניין זה דבר שיש לך נכס והחלטת הרוב היא להקנות לרוב לגבי הקניין שלך. כל ההחלטה היא לגבי הקניין שבעצם הגדרתו היא מלשון "שלי" –איזה משמעות יש לכך שזה "שלי" שאניויש כאלו שיטענו ניתן לטעון כי זה לא מובן מאליו יכול להחליט לגביו? ולכן לא שהרוב לא יכול להחליט, אך זוהי דעת המיעוט כל הזמן. אלה שיקבעו שאין החלטת רוב, יחליטו פה אחד, כלומר צריך שיהיה וטו ואז בכך אפשר להשבית נכס ולהביא לידי קיפאון. מה שלא נחליט עיש סוג מסוים של פגיעה בנכס, עמדה זו יכולה להביא

למצב של חוסר שימוש בנכסים ולפעמים לפגיעה של הבעלים בנכס.

החלטות הרוב מחליטות רק לגבי ניהול ושימוש, דברים שאינם ניהול )א(30לפי ס' ושימוש אינם נכללים בהם.

בהחלטת רוב יש לבדוק מה הסכם השיתוף פוגע, אם אין הסכם שיתוף יש ללכתוהאם העניין מדבר על ניהול ושימוש שלגביו יכולה להיות החלטת רוב30לסעיף

)ורק לגביו(.

וניהול רגיל עדייןשימוש צריך הוא –הפסיקה קבעה שגם הרוב שהוא מחליט – שבו השופטת פורת הרחיקה לכתפס"ד ולנר נ' גולנילהתייעץ עם המיעוט –

וקבעה למעשה שאי התייעצות עם המיעוט החלטת הרוב יכולה להיפסל.

–. מקום ששימש לנגריה ולאחר מכן לא הושכר משהו כמו שנה והרובפס"ד זולבו החליט להשכירו בשכירות לא מוגנת לשנה של שנה עם אופציה לשנתיים. לאחד היו

ולשני 3/8 . אח אחד נפטר והחלק שלו עבר לאלמנה ולילדיו. בינתיים הנכס5/8 החליט להשכיר את האולם לאחר .5/8עמד נטוש ולאחר מכן האח עם החלק

.30נשאלה השאלה האם מדובר כאן בניהול ושימוש רגילים שיכול לחול עליהם ס' השופט ברק משמעותו של ניהול ושימוש רגיל הוא משמעותו של כוח הרוב. קובע כיעל להסתכל יש רגיל, וניהול שימוש מהו להחליט וקבועה מידה לנו אמת אין

55עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

והאם כן לפני בו עשו ומה בנכס, השותפים היסטוריית הנכס, של ההיסטוריה בנסיבות העניין אפשר לרות בו ניהול ושימוש סביר, האם מדובר בנכס מושבת כי השכרה היא אחד השימושים בהקשר זה הנופלת בהקשר של ניהול ושימוש רגיל. ולכן ייתכנו מצבים שאפילו השכרה בדמי מפתח ייחשבו כשימוש וניהול רגיל. כמו למשל,יכול להיות שיש נכסים שמלכתחילה התקבלו בירושה והבנים המשיכו להשכירכזו תיראה יכול להיות ששכירות ואז כי בתקופה שאביהם עשה בשכירות מוגנת סבירה בנסיבות העניין. חשוב לומר כי ככל שאתה מפקיע מהבעלים את זכויותיהם

. הנשיאבנכס אתה מתקרב לאזור שבו אין מדובר בשימוש וניהול רגיל של הנכס ברק אומר כי תפישת היסוד בשיתוף היא עקרון החלטת הרוב. הכלל הוא בנושא שיתוף כי מעודדים שהרוב יקבל החלטות מבלי לקבל את הסכמת כל

. אחד מהשותפים כדי להניע עסקאות

שאלת הקיפוח איננה מפותחת בחוק המקרקעין ואין פסיקה בעניין זה, אך ניתן להיעזר בעניין הקיפוח בכל אותם דינים שהתפתחו בדיני תאגידים , דיני חברות ודיניסיטואציה אם יכול להיות בכל – יכול להיחשב לקיפוח? שותפויות עסקיות. מה החלטה היא אם או פרופורציונאלי באופן שלא מטיבה היא שמטיבה החלטה היכולות סיטואציות הרבה ייתכנו פרופורציונאלי. באופן שלילית איננה שלילית, להביא למצב זה, אך העיקרון שככל שאנו באים לנגוס בלב ליבה של הזכות, למשל משכון הנכס )מדובר במשהו שיש בו סיכון לשלול את הזכות עצמה במידה ולא הוחזרה הלוואה(. שאלות בהקשר זה ניתן להעלות האם השבחתו של הנכס דורשת את הסכמת כולם, האם זה בגדר ניהול ושימוש רגיל, כאן לא גורעים מהנכס ומזכות השותפים אך מדובר בפעולה של חיוב על בעל הנכס בעל המיעוט. האם במקרה כזה ניתן לחייב את המיעוט בהשקעה להשבחת הנכס, )ייתכן ולא יהיה לו הסכומיםיכול להציע את יכול במקרה כזה כדי שהמיעוט יתפטר מהחובה הוא להשקיע(,

חלקו לרוב.

באחד מפס"ד נשאלה השאלה אם הרוב מחליט להשבית את הנכס? האם אי– ביהמ"ש קבע כי זה איננושימוש נחשבת בניהול ושימוש סביר של הנכס?

שימוש וניהול סביר של הנכס. המרצה מתנגד לכך, יכולים להיות מקרים שהשבתתהנכס תהיה ההחלטה היעילה ביותר )מסיבות כלכליות למשל(.

יכולה להיות החלטה שאינה שימוש וניהול סביר אך אינה מקפחת ועדיין זוהי עילה לפסילתה, ומצד שני יכול שההחלטה מקפחת ותחשב לניהול ושימוש סביר בנכס, וגם כאן תהיה נתונה להחלטת ביהמ"ש ויתכן ותיפסל עפ"י שק"ד

)ב( (.30ביהמ"ש )ס'

המרצה סבור שביחס בין הגנה לזכויות היחיד לבין האפשרות לוותר על טענתהקיפוח, כי על טענת הקיפוח לא ניתן לוותר עליה.

)ג( - הדברים יותר עדינים ויותר מסובכים, בין היתר מכיוון שזו30המעגל השלישי – קטגוריה שיורית, כלומר שאם לא נקבע משהו בהסכם השיתוף ולא בהחלטת הרוב, אזי כל אחד מהשותפים רשאי ללא הסכמת יתר השותפים להשתמש שימוש רגיל

אחים ירשו3וסביר ובלבד שאינו מונע את השימוש הסביר מיתר השותפים. נניח דונם אחד בלב ת"א ושלושתם עובדים בעיר ת"א, ניתן להניח שכל אחד יכול לחנות

56עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

במגרש זה מכיוון שהחניה של כל אחד מאיתנו הינה שימוש סביר, וכיוון שיש מקוםזה אינו מונע מהאחרים את החניה. נניח אחד משלושת האחים מתגורר לכולם במנהטן והשאלה האם שני האחים הגרים בארץ צריכים לשלם דמי שימוש עבור

הדנים במערכת35, 32-33האח השלישי?- נחזור לשאלת התשלום כשנדון בס' דירה קיבלנו נניח סביר. שימוש זהו בהחלט – לענייננו, בין הצדדים. החיובים בירושה, שני אחים, אם אח שלי שאינו גר בחיפה ואינו זקוק לדירה האם שאני אתגורר בדירה הינו שימוש סביר והאם הוא מונע שימוש מאחר? – האם הכוונה שימוש כזה בו זמני ,האם הכוונה תיאורטית שימוש כזה בלתי אפשרי או מעשי אינו אפשרי?-בפועל הוא מתגורר בת"א ולכן אינני מונע ממנו שימוש סביר בדירה אך אם אני מתגורר בדירה עם משפחתי בפועל אני מונע ממנו את השימוש. יכולה לעלות השאלה, העובדה שאני מתגורר בנכס מונע שימוש דומה מכיוון שהחיים הופכים

.) הקטגוריה שללהיות בלתי נסבלים )הנשים של האחים למשל אינן מסתדרות שימוש דומה ע"י שותף אחר מעלה את השאלות של מניעת שימוש ובלבד שלא ימנע

. האם מדובר באפשרות לתנאים קונקרטיים או למצב או1:שימוש דומה מהאחרמונע ממנו את אני בפועל כי מתגורר בת"א אך אינו משתמש תיאורטי?בפועל

.אי סבירות השימוש2האפשרות להשתמש אם יהיה מעוניין אם אני מתגורר בדירה. נובעת מזה האם צריכה לנבוע מהתנאים הפיסיים של הנכס או שמא המניעות שהנפשות עצמן אינן מסתדרות ביניהן? האם יש לקחת שיקול כזה או לא? – אלו שאלות בלב ליבו של שאלת השימוש. שאלות נוספות שיכולות לנבוע הן שאלות

( לפעמנים יש נטייה לחשוב35 32,33בדבר דמי השימוש ומתי צריך לשלם )ס' )א( אז לא צריך להיות תשלום דמי שימוש, לא כך31שאם השימוש מותר עפ" ס'

פני הדברים. שאלת התשלום ושאלת האפשרות לשימוש בלי הסכמת הרוב יישארובנפרד.

גישות בסיסיות להבנת כוחו של היחיד .גישה1:ניתן להעלות על דעת שתי נגטיבית לעומת פוזיטיבית –הנגטיבית תאמר כי אין היחיד יכול לעשות כלום בנכס כל עוד לא קיבל את הסכמת הרוב. משמעותה של גישה זו כביכול הופכת את המבנה שלנו למבנה דו קומתי )נפקיע את הרובד של היחיד- ניתן לעשות הסכם שיתוף או מה שנקבע בהחלטת הרוב, ולכן אין קטגוריה שיתופית שאומרת שיש כוחו של היחיד

לעשות מה שהוא רוצה(, מאשר מבנה תלת קומתי )כפי שציינו לעיל(.

- אומרת כי ס' גישה אחרת – הגישה הפוזיטיבית.2 מגלם גישה פוזיטיבית,31 כל עוד לא נאסר הדבר ע"י31היחיד יכול לעשות את אותם דברים המופיעים בס'

הסכם השיתוף או ע"י החלטת הרוב. הדברים המותרים לו הם התנאים הקבועיםבסעיף שימוש רגיל וסביר ומצד שני שלא קיים אחרת.

ההיגיון לגישה זו הוא שלא להשאיר סתם מקרקעין ללא שימוש, אם מישהו מהרוב 31סבור שיש כאן שימוש יתר, או שימוש מפריע, על הרוב לקבל החלטה בנדון. ס'

מתמרץ את אותם אנשים פעילים, העושים, ואם הרוב לא מוצא חן בעיניו, שיעשה משהו בנדון. דעה זו מקובלת על וייסמן וגם מקובלת בפסיקה. המרצה חושב שגם

ו-37החקיקה וגם רוח חוק המקרקעין תומכת בגישה זו )ס' מעניקים כוחות34 ניידות לצאת ולפרק את השיתוף מאפשרים מכסימום פעולה של בעלי המקרקעין

להחליט ולא לתת וטו(.30ולכן עולים עם הגישה הנגטיבית, זה עולה גם עם ס'

57עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

– סעיף המעודד פעילות של ניצול הנכס ושמירה על הנכס, ולכן זהו( 2)א( )31ס' סעיף אקטיביסטית.

פס"ד ביאלר נ' ביאלר – חשוב!!! - פס"ד המעורר מס' שאלות, ולא רק, 31מתייחס לס' מעלה את השאלות של כוחו של הרוב, המיעוט והיחיד.

שמכיוון שעפ"י חוקהטענהאחת הטענות שטוען בא כוחה של האם והילד היא המקרקעין כל שותף יכול להעביר את חלקו במקרקעין, העברת הבעלות בכל עת ואי אפשר להתנות על כך, אז על אחת כמה וכמה להעביר את זכות השימוש, שהיא זכות פחותה מזכות הבעלות. ולכן מכיוון שלא ניתן שאחד השותפים יכול לשלול את כוחו של השותף האחר את הבעלות, אז לא ניתן לשלול מכוחו של השותף לשלול

– לאב ישטענה שנייהאת הזכות מהשותף האחר להעביר את הזכות על הנכס. ולבטל את הרישיון זה עניין של ניהול המקרקעין, ולכן מכיוון שהאב רוצה50%

לבטל את הרישיון, אין הוא יכול לבדו לבטל את הרישיון )הרישיון של הילד להישאר בבית(. יש בעיה לוגית בטיעון הזה של האם, נובעת מכך שברגע שאני מוכר את הזכויות מתחלף הבנאדם, אתה יוצא מהתמונה ומישהו נכנס בנעליך. אך זה שאתה נשאר ורוצה לגזור מזה להביא מישהו, הזכות שלך המקורית היא לא שאתה יוצא מהתמונה, אלא אתה מוסיף אנשים נוספים על זכותך וע"י כך אתה מדלל למעשה

אומר כי שותף אחדביהמ"ש ברשות הש' ברנזוןאת זכותו של השותף שלי בנכס. המתיר לאחר להשתמש בנכס בניגוד לרצונו של השותף האחר הוא חוטא בשני

.ע"י התרת שימוש2.המשתמש במקרקעין זה לא הוא עצמו אלא אחר. 1דברים : לאחר צד שלישי הוא מונע מהצד השני שימוש כזה באותו זמן. הש' ברנזון יוצאהתרת אך אינטגראלי חלק כביכול והוא , בבן מדובר שאמנם הנחה מנקודת השימוש הזה מונע למעשה שימוש דומה מהשותף האחר.)למעשה התייחס אליו כאדם זר(. מצב היחסים ביניהם הוא כזה שהאב אומר או אני או הוא – אני מסוכסךלנו רומז זה ולכן פס"ד או אני משתמש או שהוא משתמש, ולכן עם הבן שלי ששימוש בנכס צריך לקחת בחשבון את אופן מערכת היחסים בין המשתמשים בנכס. למעשה השינוי במערכת היחסים הופך את מה שהיה שימוש אפשרי לשימוש בלתי

אפשרי.

נטענה טענה שנייה לגבי ביטול הרישיון, ביהמ"ש משיב לטענה זו ואומר כי לא צריך להתייחס על זה כביכול כביטול הסכמה של כולם כי למעשה הרישיון ממשיך להיות בתוקף כל עוד שני הצדדים תומכים בו ולכן זוהי טעות אופטית להסתכל על כך כביטול רישיון. פני הדברים שכל עוד יש הסכמה בין האב לאם ההסכמה כביכול מתחדשת מידי יום, אולם אחד הצדדים לא מוכן לאשר את הישארות הבן, הרישיון כביכול אינו מתחדש, ולכן להציג זאת כאילו יש רישיון ואז נוטלים אותו בחזרה היא

מוטעית.

)הערה צדדית - נניח שנחתם רישיון רשמי בין האב לאם המאשרים לבן להתגורר בנכס, כאן יש בעייתיות, כאן למעשה יש משיכה בחזרה של משהו שכבר נקבע, וזה כבר יותר בעייתי. כאן יש רובד אחד עם הצד ג' – הבן )יכול לטעון לדיני רישיון ,

בעלות וכד'(,והאם ניתן לחזור מההסכם, והרובד של היחסים בין בני הזוג(.

58עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

בתרגול30– עמ' פס"ד וילנר נ' גולני - הדירה בבעלות של – לאחת 3 3/8 מחולק בין שתי אחיות . לאחיות ביחד שיש את החלק של5/8מהדירה והחלק השני

פנתה3/8 אפשרו לאחת מהן להתגורר בדירה. המערערת שהיא בעלים של 5/8 לתביעה לסילוק יד. ביהמ"ש דחה את התביעה. הוגש ערעור למחוזי וגם הוא דחההמיקוד הוא זה בפס"ד המעניינים הדברים אחד הערעור. ומכאן הערעור את

, כי בכל זאת שתי אחיות שיש30. עקרונית חלה על הסיטואציה גם ס' 31בסעיף .30 מהנכס, למעשה יש כאן החלטת רוב ולכאורה צריך להחיל את ס' 5/8להן יחד

. הדיון31אך רוב הדיון כאן היה כאילו שלא הייתה החלטת רוב והדיון הוא סביב ס' הוא החלטת יחיד כאילו אין החלטת רוב, על אף שברקע הייתה החלטת רוב, ולכן

31זהו פס"ד שאינו המוביל והקלאסי לגבי כוחו של היחיד בנכס, כי ביהמ"ש דן בס' שתנאי לתחולתו שלא תהיה החלטת רוב, אך כאן לכאורה יש החלטת רוב, ומכאן

שבתודעה של ביהמ"ש יש כאן מקרה של רוב המגבה את התנהגותו של היחיד.

– החלטות רוב שלא התקבלו תוך התייעצות עםהשופטת בן פורת בדעת מיעוט לא מובן מאליו, ניתן היה לפתור את הבעייתיות בפס"ד31המיעוט דינן פסילה.ס'

. השופטת בן פורת אומרת כי ע"מ ששותף רוצה להשתמש בנכס ללא30לפי ס' .שלא ימנע מהאחר2.שימוש סביר 1הסכת השותפים צריכים להתקיים שני דברים:

שימוש דומה. סבירותו של השימוש נקבעת עפ"י אופי המקום לעומת אופי השימושנוגעים שהדברים ככל זה למגורים, המיועד במקום עסק פותחים לא כגון בו, לסבירותו של השימוש. לגבי התנאי השני ששימוש כזה לא ימנע משותף אחר די בכך שהשותף המשתמש בנכס לא עושה דבר כדי למנוע מהשותפים האחרים להשתמש בצוותא עימו כאשר הם מעוניינים בכך. מוסיפה ואומרת כי מכיוון שלא באה בקשהניתן לומר שהשימוש של לשימוש דומה מאותה אחות שלישית המתנגדת, הכיצד אותה אחות שמשתמשת בנכס מונע שימוש דומה מהאחות שאיננה נמצאת בדירהולכן בנסיבות העניין אין לדבר על מניעת ושלעולם לא ביקשה להשתמש בדירה שימוש דומה כיוון שמלכתחילה לא באה בקשה לשימוש דומה. בהקשר זה מכריעה את עניין השימוש מכריעה עפ"י המצב בפועל ולא המצב התיאורטי. לגבי השאלה, מה זאת אומרת שהשימוש הדומה איננו אפשרי האם יש להתייחס רק לנכס עצמו או

אומרת השופטת בן פורתלנפשות הפועלות? כי לאור המדיניות הרצויה ההנחה . הוכחהשהמשתמש האחר עושה שימוש סביר במקרקעין כל עוד לא הוכח אחרת

כזו לא הובאה בענייננו ולא הוכח שהמערערת מונעת בעד המשיבות שימוש בצוותא ולכן בהקשר זה השופטת בן פורת מקימה חזקה שהשימוש סביר והדבר מעביר את הנטל לצד שכנגד. זה שהשותפים אינם מסתדרים ביחד זה לא סיבה לומר שאיןפנים מול פנים אם האחות אפשרות לשימוש דומה. לא מתמודדת עם השאלה

השנייה הייתה דורשת מגורים משותפים.

, חולקת על החזקה שהשימוש הוא שימוש סביר כל עוד לא הוכחהשופטת נתניהו אחרת. בנוסף, אומרת כי העניין הזה "באין דרישה אחרת לשימוש משותף" הוא טעות ביסודו מצידה של בן פורת. )כי אפשר לשלוח מכתב ולומר כי אני מעוניין להתגורר בנכס, ולכן אומרת כי הגישה לא צריכה להיות קונקרטית ולבדוק אם הצד האחר רוצה או לא רוצה לגור כי יכול לצאת ידי חובתו ע"י הטריק של שליחת מכתבולכן השאלה של שימוש משותף באותו זמן צריך להכריע אותה או טריק אחר. באופן שונה לא ע"ס עובדתית האם הצד שכנגד רוצה או לא, אלא ע"ס בדיקת

59עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

האפשרות אם שימוש משותף כזה בו זמני הוא אפשרי או לא, ושנית כאשר אנו בוחנים שאלה זו אנו צריכים להביא בחשבון את הנפשות הפועלות. עמדתה אינה בודקת את המצב בפועל אלא בדיקה ברמה העקרונית אם שימוש כזה אפשרי ותשובה לכך תלוי מי הן הנפשות הפועלות, ואם שני הצדדים לא סובלים אחד את השני,אז אם צד אחד משתמש בנכס למעשה הוא מונע מהשותף האחר להשתמש, בין אם מבקש להשתמש או לא. בגישתה יש בה נטייה להשבית נכסים לעומת הש'

בן פורת שגישתה לעודד שימוש בנכסים.

אם יש מצב שאין אפשרות של אחד הצדדים להתגורר או להשתמש בנכס, כי ברור שלא ניתן לשלוח מכתב לרצונו להתגורר בנכס כי אינה הגיונית )אם נניח מתגורר באוסטרליה אין היגיון שישלח מכתב שרוצה להשתמש בנכס, על אף שברור שרוצה

להישאר להתגורר באוסטרליה(.

מאמץ את הדעה הפוזיטיבית ולכן גם המרצה מסכים לגישתה של הש' בן31ס' פות, אך מבחינת הנימוק גישתה של הש' נתניהו יותר ברורה.

60עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

מס' 8שיעור 15.04.11

יחסי שיתוף

יחסי החיובים בין השותפים

פירוק שיתוף

הבעיה שנוצרת בין שותפים בנכס כמו כל בעיה של שיתוף היא הבעיה של טרמפיסט.מישהו שבו מצב להתפתח יכול מובנים: שני בין התייחסות מחייבת זו בעיה מהשותפים משתמש בנכס ניצול יתר או שמישהו הופך להיות אדיש לקיומו של הנכסנוצר צורך ליצור ולכן ולכן אם הנכס מתקלקל הוא לא מוכן להשקיע בתיקונו. תמריץ כנגד שימוש יתר ואז מדובר בתמריץ שלילי ויש צורך בתמריץ חיובי שימנע השקעת חסר ויתגמל את אותם אנשים שישקיעו ויתקנו את הנכס. הסעיפים שדנים

.32,33,35בסוגיה זו הם ס'

קובע נשיאת הוצאות – כל שותף חייב לשאת בהוצאות הנכס.32ס'

–תשלום בעד שימוש – שימוש שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר33ס' מישהו שבו מצב למנוע הסעיף של מטרתו השימוש. בעד ראוי שכר השותפים

)א( קובע שכל שותף חייב לשאת32משתמש בנכס ונוהג בו כבתוך שלו, בעוד ס' )ב( מעודד שותף למעשה כשרואה שיש צורך דחוף וקיים32בהוצאות הדרושות. ס'

מקרה ששילם יותר מחלקו, שיוכל לחזור לשאר השותפים, בלעדי סעיף זבה יכול היה לתבוע מדיני עשיית עושר, אולם דינים אלו קצת בעייתיים כי הם תלויים בשק"ד

ביהמ"ש. סעיף זה למעשה נותן רשת ביטחון לאותו שותף היוצא להגנת הנכס.

61עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

( נותן לשותף לעשות מעשה גם בלי הסכמת השותפים , הדרוש באופן3 )א( )31ס' ס' כזה שגרם לו32סביר להגנת המקרקעין, בעוד דבר לו אם עשה מאפשר

להצטרך לשלם מעבר לחלקו, יוכל לחזור לשאר השותפים.

שמדבר על תשלום בעד שימוש )כפי שנאמר לעיל( , אין בסעיף זה לבין ס'33ס' המדבר על זכותו של שותף יחיד, הדן בסיטואציות שבהם שותף יחיד יכול לעשות31

אינו מדבר אך ורק על התנאים של ס'33מעשה מבלי לשאול השותפים, ואילו ס' , איננו מותנה בשימוש ייחודי ובהחזקה בלעדית במובן הזה שעל השותף לשלם31

גם אם איננו מונע שימוש של שותפים אחרים. לכן ניתן לשאול את השאלה שאין מקומות חניה ואחד השותפים משתמש ב-10עליה תשובה, אם יש שני שותפים עם

מקומות חניה, ולאחר אין בכלל רכב, האם עפ"י ס' זה צריך לשלם לשותף האחר3 עבור מחצית דמי השימוש בחניות? – העובדה שאתה משתמש אתה צריך לשלם דמי

אך הוא31 , כמובן שניתן לנהוג לפי ס' 31שימוש, אולם אינו מונע שימוש דומה כס' לחוד, ועניין התשלום לחוד – אין תשובה חד משמעית לשאלה. כמובן שאם מישהושעליו לשלם האינטואיציה אומרת שימוש לשותף האחר, ומונע בדירה משתמש

, שבו ביהמ"ש הפריד את שאלתפס"ד וילנר נ' גולניתשלום לאחר, היה במקרה של השימוש לעומת שאלת התשלום, ולכן אותה אחות שהמשיכה להתגורר בדירה, חייבו

אותה לשלם. )כאן מנעה את השימוש מהאחיות האחרות ולכן זהו מקרה קל יותר(.

דן בתשלום בעד שימוש –33 ? – ס' 35 לעומת ס' 33 מה לגבי ס' השאלה השנייהזו ס' 35דמי שימוש, ס' דן בזכות לפירות בנכס. מבחינה הולך מעבר לדמי35

השימוש, )מתחיל להיות דומה לשותפות עסקית כביכול(, איך נדע שאפשר להכיל ? 35 או 33את הסעיף -

, נניח שני שותפים עם דונם אדמה חקלאית ואחד השותפים בחו"ל.התשובה בדוגמה השותף השני מתקשר עם כנופיות הסוחרות בסמים ואומר כי יגדל מריחואנה תמורת

דולר עבור200מליון דולר לשנה. השותף מגיע לאחר שנה והשותף מעוניין לתת לו כי מסרב והשותף שנתית(, חקלאית עלות השכרת אדמה )זוהי לשנה השכירות מעוניין לקבל גם את הפירות בעד גידול המריחואנה. – נשאלת היכן השותפות, האם מדובר בשותפות גורל מלכתחילה ואז הם צריכים להיות שותפים בחובות ובזכויות

בפס"ד יוצרמלכתחילה. נשאלת השאלה האם היו הפסדים, גם היה שותף בהם? – המערערת ובעלה היו בעלי משק חקלאי. המשק רשום על שניהם. פרץנ' יוצר

סכסוך ביניהם והם נפרדו בבית ובמשק. הבעל עיבד את המקרקעין המשותפים מ- . האישה הגישה תביעה ותבעה את מחצית מהפירות בהסתמך על סעיף82 – 75. אמרה כי ניתן לקזז את כל ההוצאות, דורשת רק את מחצית הרווח. המחוזי35

קבע כי ישולמו לה דמי שימוש ומעבר לכך כל היתרה היא לבעל. המחוזי הלך לפי ס' ואמר שיש לשלם לה דמי שימוש בלבד. בעליון התוצאה הפירות. נקבע כי ישולמו33

לו דמי עבודה ע"י האישה ויתרת הפירות לאחר קיזוז שאר ההוצאות יחולקו ביניהם. פעם אחת ראו את השימוש בנכס כחלק ההוצאות-במחוזי, ובעליון חשבו שי שלראותכי ביהמ"ש אינו את השכר של הבעל ואח"כ לחלק את הפירות. לדעת המרצה מתמודד בשאלה האם יש לראות שיש לפנינו שותפות עסקית השותפים בסיכויים ובסיכונים )מה היה קורה אם היה הפסד גדול במשק, האם היינו כופים עליה את ההשתתפות בהוצאות?(, ביהמ"ש התייחס אליה כמעין שותפות עסקית, זה שהבעל

62עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

עבד הוא עניין טפל לעצם קיום המקרקעין. הבעל מנגד טוען כי העובדה שיש אתוזהו העיקר. ביהמ"ש המקרקעין האלה הוא העניין הטפל, אני עבדתי והשקעתי

הם35מבסס את הכרעתו ע"י כך שיש כאן סוג מסוים של שותפות. לא ברור אם ס' הכוונה לפירות שאינן ישירות מהנכס, אך אם יש פירות הנובעים מהנכס אך לא אך ורק מהנכס, במקרה כזה יש להניח שהעבודה הנוספת היא טריוויאלית, ומשנית לגבי הנכס. אך ככל שניטה לסבור שדווקא העבודה היא זו שהביאה את ההכנסה, תהיה

לנו נטייה לחשוב שכדי להתחלק באופן שווה ניטה לאמץ תפיסה עסקית בנכס.

פירוק שיתוף הזכות לפירוק שיתוף היא מעין זכות יסודית בחוק המקרקעין ויש חשיבות ליסודיותוהאופציה העומדת מובנים: במובן שבפועל אפשר לצאת מהשותפות, הזו בכמה לשותף לצאת מהשותפות היא זו היוצקת תוכן לעצם ההישארות בשותפות. )עצם זה שלא יצאת הסכמת למעשה לשיתוף עפ"י חוק המקרקעין(. זכות היציאה של השותף

יש לה חשיבות בכך שהיא הופכת את עצם ההישארות למוסכמת.

בכל עת קובע הזכות לתבוע פירוק שיתוף ע"י כל אחד מהשותפים הזכאים 37ס' ובפסיקה ועכשיו הזכות היא לפרק את השיתוף כאן פירוק השיתוף. לדרוש את מוקדמת בעניין זה, ביהמ"ש קבע אפילו אם צד יטען שנמתין לעליית מחירים לנכס לטובת השותפים, גם במקרים כאלה קבע ביהמ"ש כי אין סיבה לדחות את פירוק

, אך המרצה אינו64השיתוף )נקבע בפס"ד רובינשטיין נ' פיין(. זוהי הלכה משנת בטוח שאם תועלה טענה זו לא בטוח שהיא תתקבל, יתכנו מקרים שאם יש שותף עשיר ושותף דל אמצעים ואני מגיש התביעה בזמן שבו השוק בשפל ודורש לדחות את הפירוק לעליית השוק בעוד שנתיים, יתכן שביהמ"ש יראה בהתעקשות כמשהו

. תעלה השאלה14לרעה של השותף העשיר ויראה בכך שימוש לרעה מכוח סעיף מה היחס בין זכותו של צד א לפירוק בעין – שהיא האופציה המועדפת בחוק, לביןפירוק, יוזם הליכי יכול להיות שאני – דווקא עכשיו? זכותו של צד אחר לפירוק השותף מסכים לפירוק בדרך של חלוקה בעין, אלא עד שרשויות התכנון והבניהויהיה השותף האחר שידרוש פירוק ייקח שנתיים, יאשרו את התשריטים לחלוקה

מיידי- לשני הצדדים תהיה עדיפות לפירוק בדרך שיבחרו )נושא שנידון בו בהמשך(.

– מדבר על זכות היסוד לפירוק - כל שותף זכאי )א( לחוק המיטלטלין 10ס' גם 3בכל עת לפרק את השיתוף במיטלטלין ההתניה יכולה לתפוס לתקופה כלשהי )

שנים( ובמקרקעין מדובר בכל עת ואינה מוגבלת לתקופה כלשהי.

מהן המגבלות?

אומר כי יכול להיות לתקופה מסוימת37.ההגבלה יכולה להופיע מכוח הסכם, ס' 1ואח"כ יהיה שק"ד ובמיטלטלין שק"ד של ביהמ"ש יכול להיות בכל רגע.

לחוק המשכון – אם יש נכס ממושכן אי אפשר כדי לא לנשל את בעל11.ס' 2 המשכון ע,י קומבינות בהליכי הפירוק

אומר כי שותפים שיש בהם הסכם שיתוף שכל אחד ישתמש בחלק מסוים46.ס' 3 במקרקעין ונקבעה תניה שאי אפשר לבטל את הסכם השיתוף. צד ב' מפר באופן גס

63עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

את הסכם השיתוף, דרך אחת לשלוח הודעת ביטול אך המחוקק בחוק המקרקעיןכי צד לשיתוף שמבצע הפרה להסכם ובונה במקרקעין46נתן הוראה לכך בס'

מבלי שהייתה הסכמה לכך ע"י השותף האחר, הצד השני יוכל לבקש פירוק מיידי – לפרק את השיתוף.37זהו סעיף חריג שבא לחזק את כוחו של

חשוב לשים לב מהו ההבדל בין פירוק שיתוף לבין הסכם שיתוף:

בפירוק שיתוף זהו סוג מסוים של גירושין מוחלטים ביחסים בין הצדדים, כל אחדעצמם הצדדים שבו רובד הצדדים בין נשאר שיתוף בהסכם אחר. לכיוון הולך שותפים בו ויכול לבוא בכל מיני סיטואציות של הפקעת המקרקעין, מכירה לצד ג' וכד' . צד א' יוכל לטעון שחלק מסוים הופקע ולכן יש לחלק את החלק הנותר באופן שווה, אולם ניתן לטעון לטענה זו כי בהסכם השיתוף כתוב אחרת לגבי החלוקה – כלומר נשאר רובד של שיתוף מלא , החזקה והשימוש שלהם נפרדים ונשאר רובד של שיתוף ביניהם שאי אפשר להתגבר עליו כי הם עדיין קשורים אחד בשני. בפירוק שיתוף המצב שונה, יש יחידות קנייניות שונות לחלוטין, הם לא קשורים בטבורו שליצירת יחידה קניינית חדשה השני לחלוטין. כלומר בפירוק שיתוף אנו מדברים על

בולט ההבדל בין פירוק שיתוףבפס"ד בוקובזהלחלוטין, מה שאין בהסכם שיתוף. ) להסכם שיתוף(. הסכם שיתוף אינו תחליף לפירוק שיתוף, פירוק שיתוף מאפשר לכולם להיות מרוצים מצד אחד ומצד שני מאפשרים מכסום הנכס עצמו ע"י הקצאתיחידה יצירת שיתוף אנו מדברים על בפירוק ושותף שותף מסוימים לכל חלקים קניינית חדשה. מכיוון שכך, כל הליך של פירוק שיתוף הוא לא רק בין הצדדים לביןהיחידה ליצירת להסכים שצריכה זו היא כי צד גם הינה המדינה אלא עצמם,

יש חשיבות רבה להליכי התכנון13הקניינית החדשה שקודם לא הייתה ולפי ס' והבניה, והמדינה רוצה לשמור לעצמה את המונופול ליצירת היחידות הקנייניות, דינייחידה יצור אחד כל ואם והמדידות, התכנון ואגף ע"י המדינה מתנהלים הקניין

ס' ועפ"י לרישום, נרשמת לא תהיה משמעות בנסיבות אלה13קניינית שאינה המדינה מאבדת את המונופול על התכנון של השטח ויישנן כל מיני חלקות שצריכות

לקיים תנאי מינימום שיהיה ניתן להשתמש בהן.

הפירוקיש כמה עקרונות לגבי הפירוק:

(, אם אין38.אם יש הסכם בין הצדדים לגבי הפירוק, הולכים לפי ההסכם )ס' 1 הסכם, צריך שהפירוק ייעשה ע"י ביהמ"ש.

הליך פירוק שמשמר זיקה, עדיף על פירוק המפסיק את.עיקרון מנחה- כל 2. כלומר, חלוקה בעין עדיפה על מכירה. הזיקה עם הנכס

אם אין דרך עוברים למכירה.

.תשלומי איזון – חלוקה בעין עם תשלומי איזון, משמעותם חלוקה בעין עם מכירה3מ"ר שחולקו800כפויה. כלומר, אם יישנה קרקע עם שני שותפים וחילקנו בעין

)נמצאת בסמוך לכביש1000 מ"ר כל אחד, כאשר חלקה א' שוויה 400באופן שווה

64עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

שהעלה את ערך החלקה נניח ( וחלקה ב שוויה 6 , ולכן הצד שקיבל את800 החלקה הטובה יותר יכפו עליו לשלם את ההפרש הרווח שלו על החלקה.

.אם יש דרך מכירה יש לעשותה בצורה שיש למכסם את התמורה. 4

.מי שמבקש שלא תהיה חלוקה בעין אלא דרך מכירה, עליו הנטל להראות שהנכס5לא מתאים לחלוקה בעין.

.במיטלטלין אין עדיפות לחלוקה בעין לעומת מכירה.6

פירוק דרך חלוקה בעין: מקום שניתן לפרק את המקרקעין ע"י חלוקה בעין, יש לעשות זאת. אולם הדברים

)א( ס' 39ס' מסתבכים כשמסתכלים על סעיפי החוק- )א( אומר כי39. ס' 40 :שתי בעיות בכךהמקרקעין הניתנים לחלוקה יהיו בדרך של חלוקה בעין, אלא יש

מהי הכוונה שניתן לחלק בעין? ולכן השאלה הזו היא לא רק שאלה פיסית אלא שאלה משפטית. הכוונה האם ניתן משפטית לחלק בעין, שרשויות התכנון והבנייה יסכימו לחלוקה כזו בעין. ולכן האפשרות לחלוקה בעין אין הכוונה לאפשרות פיסית אלא לאפשרות משפטית. ההבחנה כאן היא טריוויאלית. העניינים מסתבכים כאשר

העולם מתחלק לשניים –או שהקרקע39 – עפ"י ס' 40 לעומת 39קוראים את ס' )משפטית בעין לחלוקה אומתחלקת ניתנת( היא בעין, לחלוקה ניתן לא אם

– פירוק דרך מכירה – מקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה וכן אם נוכח 40ס' למכירה. ביהמ"ש כי חלוקה בעין תגרום להפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, יהיה פירוק השותף במכירה של המקרקעין וחלוקת השווי. הקטגוריה של אי אפשרות חלוקה בעין ואי אפשרות למכירה אינן חופפות – אנחנו נחלק באמצעות מכירה, גם שאין אפשרות לחלוקה בעין וגם אם יש אפשרות לחלוקה בעין אך הדבר גורם להפסד

לשותפים.

– כעיקרון יש עדיפות לחלוקה בעין ובלבד שחלוקה בעין לא תגרוםננסח את הכלללנזק או הפסד.

, כאשר ס' 40 על רקע ס' 39יש לקרוא את ס' 40 כפוף לאמור בס' 39 שהינו יותר ספציפי.

–39 ) הזכות לתבוע פירוק שיתוף ( ל-37חשוב לציין כי, יישנו מתח בין סעיפים פירוק בעין אבל לא עכשיו לעומת פירוק עכשיו אך לא בעין – וזהו המתח בין שני

היבטים הללו ואין פסיקה על כך.

ניתן להניח שאם הליכי אישור התכנית ברשויות התכנון, יכול להיות מצב שביהמ"שלא למכור. בפועל הרבה מקרים ויחליט עפ"י שק"ד לרשויות התכנון ימתין לא מצרפים את רשויות התכנון וביהמ"ש דן בתיק ע"ס חוו"ד בהנחה שרשויות התכנוןזוהי פרקטיקה בעייתית, במקרה שבו רשויות בסופו של דבר יאשרו את ההסכם. התכנון בסופו של דבר לא יאשרו את ההסכם לאחר שהתיק נדון הרבה זמן בבתימוקדם שיותר כמה התכנון רשויות את לערב בפרקטיקה חשוב ולכן המשפט

בהקשר זה כדי להימנע מסיטואציה כזו.

65עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

פירוק ע"י מכירה פירוק בדרך של מכירה, מתבצע ע,י חלוקת הכסף מהמכירה. העיקרון הוא שזוהי קטגוריה שיורית אם אין חלוקה בעין כפוף לניתוח שנעשה לעיל, מתוך העיקרון הקובע שיש לאנשים קשר לנכס שלהם ולכן יש לאפשר את האופציה של חלוקה בעין או שימור זיקה )במקרה של בתים משותפים(. בפירוק ע"י מכירה הרעיון הוא שמוכרים את הנכס ומחלקים את התמורה באופן פרופורציונאלי. ישנן מס' הערות לכך:אין שום זכות או עדיפות לאחד מבעלי הנכס, או זכות קדימה לרכוש את הנכס. הנכס נמכר בדרך שמוכרים נכס בהוצל"פ ע"י מכרז עם כל המרבה במחיר. ההיגיוןמיכסום של להגיון )הסנטימנטלי( הזיקה שימור של ההיגיון בין שבתחרות כאן

גובר. הקפיטליסטי ההיגיון )הקפיטליסטי(, )עמ' בפס"ד חזקיהוהתמורה 34 )ב( – ושם נקבע40בתרגול –מפורט( ,ביהמ"ש הסתמך על החריג הקבוע בס'

במחוזי שהמכירה תהיה באמצעות של מכירה תחרותית, שכל אחד מהצדדים יציע את המחיר של הצד השני, אלא אם ראה בנסיבה אחרת יעילה , בנסיבות הענייןכיוון שהמחוזי החליט ובעליון הפכו את פס"ד ביהמ"ש המחוזי הורה על מכירה, סיבה לסטות הייתה לא דרך היעילה האחרת. בענייננו על נסבלת בקלות בלתי מהדרך העדיפה של המכירה הפומבית. מעבר לכך יכול להיות שבכך ייוצר מצב של קיפוח אחד הצדדים-בגלל פערי הכוחות לצד החזק לא יהיה אינטרס לתת הצעה)יוכלו להציע הצעה גדולה מההצעה יותר גבוהה השווה לערכו של הצד החלש

שהאחר אך בסכום קטן נוסף שהצד האחר אינו יכול להציע(.

פירוק ע"י הפיכה לבית משותף שנקראים40, 39 בהשוואה לס' קובע פירוק דרך הפיכה לבית משותף.42ס'

חסר אותו חריג שמופיע42יחד כמקשה אחת הסעיפים מגדירים חלוקה בעין, בס' )א( –החריג – "ובלבד שהחלוקה בעין לא תגרום הפסד ניכר לשותפים".40בס'

האומר כי40 תנאי מכללא הדומה לס' 42נשאלת השאלה האם צריך לקרוא לס' לא כל מקרה שבו אנו יכולים לרשום את הבית למשותף נרשום לבית משותף בכל המקרים שנגרום להפסד ניכר ננקוט בדרך של מכירה ולא בדרך של רישום בית

משותף.

דבר42.האם צריך לקרוא לתוך ס' 1: יש שתי שאלות שעולות כאן 42 בדיון בס' .40שאין בו, סוג מסוים של חריג? דהיינו, להכפיף אותו לאותו היגיון שקיים בסעיף

? האם42.בהנחה שאפשר וצריך לעשות זאת, מהו אותו חריג שיש לקרוא לתוך 2ניכר לשותפים, או שצריך40צריך להיות בדיוק כמו החריג הקבוע בס' –הפסד

לקרוא חריג אך חריג אחר, ואם כן, מדוע אם צריך לקרוא חריג אחר?

66עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

בעלי דירות. ע"י חלוקה כזו ייגרם הפסד או הפסד10 דירות ו-10נניח שיש בניין עם ניכר, האם צריך להתחשב בעובדה זו בבואנו להחליט על מכירה או רישום לבית

בביהמ"ש.

– שני שותפים שהיו שותפים בבניין בת"א. מודעי רצובפס"ד רדילביץ נ' מודעי של חלקה את ולקנות כסף להציע רצו מכירה, של בדרך השיתוף את לפרק רצו לפרק את לא רדילביץ בבניין. כיוון שתתכננו עסקאות קומבינציה רדילביץ, השיתוף ואם חייבים לפרק את השיתוף אז רק בצורה של הפיכה לבית משותף . חשבו שמדובר בעסק רווחי ולכן לא רצו לפרק. עלתה השאלה איך לפרק? הש' חשין אומר כי אם היינו מדברים על חלוקה לעומת מכירה, אז חלוקה כמובן עדיפה , אלא אם מדובר בהפסד של אחד השותפים.השאלה האם אפשר להכיל את אותו כלל על הפיכה לבית משותף שהוא סוג של חלוקה? האם ניתן לומר שהפיכה לבית משותף עדיפה על מכירה? בשלום החליטו על מכירה, במחוזי החליטו על רישום בית

תניה שאינה קיימת42משותף. בעליון מה שעמד במחלוקת –האם לקרוא לתוך ס' ומהי התניה – תניה של הפסד ניכר או סתם הפסד? ההבחנה – בחלוקה בעין שכל אחד הולך לדרכו יש למערכת המשפטית אינטרס לחלק את המקרקעין לחלק בעין, ולכן החריג לחלוקה בעין הוא חריג וצר מאד-מי שטוען שלא צריך שתהיה חלוקה בעין צריך להוכיח שחלוקה בעין גורמת לא סתם נזק אלא נזק ניכר. ולכן לא כל חלוקה בעין שגורמת נזק, נעבור ישר למכירה אלא הנזק צריך להיות מהותי. כאשר

רישוםאנו משווים בין הסיטואציות של חלוקה בעין או רישום בית כבית משותף– כבית משותף הוא לא המצב האידיאלי ולכן החריג לרישום הבית המשותף יהיה לא רק במקרה קיצוני בצורה של נזק ניכר לבעלים במשותף, אלא

. הש' חשין אומר בבתים משותפים לא בודקים האם החריג הוא נזקאפילו סתם נזק ניכר או סתם נזק, ולכאורה צריך להסתפק בכל נזק ולא בנזק ניכר. אולם במקרה ספציפי זה השאיר זאת בצריך עיון כי לא הוכח קיומו של נזק בכלל, ולכן כאן צריך להעדיף רישום הנכס כבית משותף. בפס"ד זה אומר ביהמ"ש כי הנחת המוצא היאמי על יהיה והנטל השכנוע כבית משותף רישומו ע"י יעשה בבית שיתוף פירוק שמתנגד לרישום הבית כמשותף, מי שטוען שהפירוק צריך להיות ע"י מכירה נטל

השכנוע הוא עליו.

יחסי שיתוף בין בני זוג יש שותפות בין בני זוג הכוללת מרכיבים רבים, גם עסקית, כלכלית,נפשית ורגשית,טווח ארוכת בשותפות מדובר זה. במובן בגנים שותפות ולכן בילדים שותפות ומסובכת ונשאלת השאלה עד כמה אפשר לעשות לגאליזאציה ליחסים מסוג זה ועדזוג. המערכת בני בין יחסים להתערב במערכת יכולה כמה המערכת המשפטית המשפטית בנויה על הנחות מסוימות שלא כל כך מתאימות ליחסים עם מערכת יחסים של אינטימיות קרובה. ולכן המערכת המשפטית מניחה על סוג יחסים מסויםהמערכת אם ומשפטיים. פיסיים גבולות הסגת ומניעת כבוד על בעיקר הבנוי המשפטית תמשוך ידה מהתערבות במערכת יחסים בין בני זוג היא תיצור התערבות בכך שתשאיר את הסטאטוס קוו הקיים, היא משאירה את יחסי הכוחות הקיימים ולעיתים יהיו זה יחסי כוח בלתי סבירים ואי הגנה על החלש. הנשוא שאנו דנים בו כאן

הוא חזקת השיתוף.67עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

הנושאים שנדון בהם:

.מהי החזקה, מה אומרת?1

.מה ההצדקות לחזקה?2

.מהם התנאים לתחולתה של החזקה?3

.על מי היא חלה?- על איזה בני זוג היא חלה?4

.על מה היא חלה? –על איזה נכסים חלה?5

החזקה היא הנחה. חזקת השיתוף היא חזקה הניתנת לסתירה, זוהי הנחה בדברניתן לסתור אותה. הדברים הקיים בעולם ואם אנו רואים שמצב הדברים לא כך חזקת השיתוף היא הנחה שבני הזוג שותפים בנכסים המשותפים שלהם. החזקה היא שלמרות הרישום של נכס כלשהו על האישה או על הבעל, אנו מניחים את דבר

הבעלות המשותפת.

– העניין התחיל בתור חזקה שיתופית,מהי החזקה ? - ההצדקה להלכת השיתוף הסכם מכללא שהצדדים התכוונו אליו אך לא אמרו במפורש. אם חייהם מתנהליםההנמקה הייתה זו שלהם. בנכסים שותפים להיות מתכוונים הם סביר, באופן זוהי זו מבססת עצמה מרצון הצדדים, בתחילת הדרך של חזקת השיתוף. חזקה פרשנות מסוימת של התנהגות הצדדים. ככל שעברו השנים מרכז הכובד הפך להיות מבסיס הסכמי לבסיס יותר ערכי שההנמקה לא מתבססת על רצון הצדדים, אלא מתבססת על רצונה של החברה ושל הריבון. זהו מעבר מביסוס על רצון הצדדים

לגישה שעומד ביסודה עיקרון השוויון בין הצדדים.

– ההלכה קבעה שצריכים בעיקר שני תנאים: תנאים לתחולתה של החזקה 1..ומאמץ משותף, שכל אחד גרם מאמץ משותף.2אורח חיים תקין,

68עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

מס' שיעור – השלמה 9שיעור 28.04.11

שיתוף בין בני זוגחזרה

יישנה בעיה בחוק עד כמה להתערב ביחסים בין בני זוג שהם בחלקם לגאליים אך במהותם לא לגליים. בעשרות השנים האחרונות יש נטייה גוברת לעשות לגאליזציהכדי להגן בתוך המשפחה על הצד הזקוק להגנה וזאת ליחסים בתוך המשאבים במשפחה. למרות הרישום הפורמאלי של הנכס ע"ש אחד הצדדים קיימת חזקה

שהם שותפים בנכס שלהם, זוהי חזקה הניתנת לסתירה.

.מהי החזקה.1

.מהן ההצדקות לחזקה?2

.מהם התנאים לתחולתה של חזקה?3

.על מי היא חלה? על איזה בני זוג היא חלה?4

.על מה היא חלה? איזה סוג של נכסים?5

יישנן חזקות שלא ניתנות לסתירה.

מהם התנאים לתחולתה

כדי שתקום החזקה צריכים להתקיים מספר תנאים:

.אורח חיים תקין1

.מאמץ משותף2

לגבי אורח חיים תקין – עם השנים הפך תנאי זה לחסר בשר היות וגם אם היו פרידותומריבות ניתן להחשיב זאת באורח חיים תקין.

התנאי השני הוא יותר משמעותי, המאמץ המשותף קשור לתנאי הראשון. לאו דווקאמאמץ כלכלי משותף אלא מאמץ משותף לקיום התא המשפחתי יחדיו.

החיל את ההלכה על ידועים בציבור.פס"ד שחר נ' פרידמן

מהי ההצדקה לחזקה?

69עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

במקור ההצדקה הייתה הסכמית ומבוססת על רצון הצדדים.כלומר, ההצדקה הייתה הצדקה הסכמית המבוססת על ההסכמה מכללא של הצדדים, ההסכמה שעמדה בבסיס חיי הנישואין. )במאמר מוסגר – זוהי דוגמה למצב שבו המשפט נבדק האם מגיב למציאות הקיימת או מייצר את המציאות הקיימת, המשפט מייצר למעשה את

הקטגוריות שלפיהן אנחנו חיים(.

ההצדקות הראשוניות הסתמכו על הסכם מכללא, רצון הצדדים וביהמ"ש למעשה הינו המוציא לפועל, אולם הצדקה זו כנראה לא הייתה חזקה והיה תמיד עוד סוג מסוים של הנמקה והיא ההסכמה הערכית המבוססת על ערכי השוויון בין המינים. הסכמה שכזו לא שואבת את כוחה מהסכמות הצדדים, אינה ביטוי של חופש החוזים, אלא אוכפת סטנדרט של החברה שבה אנו מעוניינים שישתרשו בחברה – זוהי גישה

המבוססת יותר על ערכים שהחברה דוגלת בהם.

על מה החזקה חלה? על אילו נכסים חלה?

גם כאן יש התפתחות, יש נטייה להרחיב כל הזמן. תחילה דובר על דירת מגורים, אח"כ הדבר הורחב לנכסים אחרים, כביכול עסקיים. אפילו קופות גמל וגם נכסי קריירה. בד"כ נכסים שהיו למי מהצדדים לפני הנישואין הנטייה הייתה שלא להחיל

את ההלכה על נכסים אלה אבל זה גם היה אפשרי במקרים מסויימים.

יש מס' התפתחויות מיוחדות:

א.יש הרחבה לנכסים שצד מהצדדים קיבל אותם אפילו לפני הנישואין. בפס"ד שלשם דובר על דירת מגורים5939/04בבר"ע פלוני נ' פלונית הש' רובינשטיין

שהבעל קנה לקראת הנישואין, התגוררו בדירה שנים רבות ועשו בה שיפוצים.ובכלבדירת המגורים השקעה שהוכח שהייתה למסקנה אף בלא מגיע ביהמ"ש זאת

שנה, הדירה נרכשה30הייתה דירה זו לבית המשפחה שחיה בה כמשפחה לאורך ילדים וכן רכשו נכסים משותפים. ביהמ"ש4לקראת הנישואין ובני הזוג הביאו לעולם

קובע כי יש לראות את הדירה כחלק מהנכסים המשותפים ולכן לאור הנסיבות כאןעניין בהחלטתו- ביהמ"ש את שדרבנו עניינים שני כאן יש השיתוף. חזקת חלה ההשקעה המשותפת וכן בתי המשפט מתייחסים לדירת בני הזוג כעניין מיוחד, מקוםלנוע משני ניתן למעשה שנים. יחד הרבה בו לשני הצדדים אם התגוררו ששייך

הצדדים – הצדקה של רצון הצדדים והצד של הצדקה נורמטיבית.

בפס"ד פלוני – ההלכה הוחלה גם על נכסים עתידיים כמו קופות גמל ומוניטין – כאן דובר במקרה של רוה"ח שהתגרש מאשתו והיה לו4263/2004נ' פלונית

שם טוב בשוק והאישה טענה שמגיע לה חלק מהרווחים שהוא הפיק כרוה"ח, לא מדובר במזונות, אלא על חלוקת הרכוש. טענה כי בזמן שגידלה את הילדים הואיכול היה לפתח את הקריירה, זהו ו מוניטין וללא המאמץ שלי לא בנה קריירה

70עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

הש'למעשה נכס המניב פירות. מדוע סוג כזה של נכס לא יהיה שייך לשנינו? הכותב את פס"ד עומד על השאלה מה הבסיס שעומד בבסיס הלכתרובינשטיין

השיתוף – אומר גם כאן שיש בסיס רצוני של כוונה משותפת וגם בסיס של עניין הצדק. העניין הוא שאי אפשר היה לעשות את המוניטין הזה ללא הכישרון שלו –נתון ומה מרכיב הזמן החופשי שהאישה תרמה לקיומו ולכן מה מרכיב הכישרון למעשה במחלוקת. אמנם הזמן הפנוי הוא תנאי הכרחי אך איננו זמן יחיד לקריירה. העובדה שהצליח ועשה קריירה זה אינו מובן מעצמו שמישהו אחר הקריב עצמו לטובתו. צריך להראות שנטל גידול הילדים והחזקת הבית היה מוטל על האישה ותרם לבעל להתפנות ללימודיו ולפיתוח הקריירה.ותרם לבעל להתפנות ללימודיו ולפיתוח הקריירה.ותרם לבעל להתפנות ללימודיו ולפיתוח הקריירה. ביהמ"ש בסופו

ביהמ"ש לוקח את כל הדברים האלה בחשבון ולכןשל דבר העניק לה את מבוקשה. אבל ביהמ"ש עדיין חושב שיש מרכיב כלשהו בהצלחה שלו 50/50 החלוקה אינה

השופט ממשיך ומדבר על כמה זה שווה שהוא בזכות האישה ולכן מגיע לה חלק. ומה האומדן לסכום שמגיע לאישה על היותה בבית, והועלתה הטענה כי אם יש גירושין אי אפשר שהמשטר השיתופי ימשיך להתקיים ולא ניתן להתחשבן כל חודש ,

והתשובה לכך הייתה שאפשר להוון את הסכום היחסי שמגיע לה לסכום חד פעמי.

היו גם פס"ד על קופות גמל עתידיות שמועדם טרם הגיע, פנסיות, מוניטין. עפ"י ההיגיון של הלכת השיתוף, נכסים שהתקבלו בירושה לא יכללו במסת

. במקרים מסוימים נכסי ירושה יכללוהנכסים ולא תחול עליהם הלכת השיתוף בנכסים שחלה עליהם הלכת השיתוף , אם מדובר בנכס שבו מתגוררים בני הזוג

חזקת השיתוף היא מוגבלת בתחולה שלה לאנשים שהתחתנוהרבה שנים יחד למשל. . 1974 עד

בציבור ידועים על גם הוחלה אתהחזקה מעניקים אנו כי אמר ביהמ"ש , השותפות לא בגלל עצם הנישואין, אלא בגלל אורח חיים תקין ומאמץ משותף ולכן

ההלכה הורחבה וזה הוחל גם על ידועים בציבור. פס"דבפס"ד שחר נ' פרידמן כתב את פס"ד. מדובר עלהש' ברק חשוב גם בעניין נטל הראיה ונטל השכנוע.

אלמנה עם שני בנים ועברה להתגורר עם בן זוגה לחיים כידוע בציבור והתגוררו בבית שנה. הבית נשאר ע"ש בן הזוג. היורשים שהגישו את התביעה. פס"ד מעורר את40

ידועים בציבור. ) הוא מוטל עלנטל השכנועהשאלה האם החזקה חלה גם על התובע מתחילת המשפט ועד סופו, ביהמ"ש בודק אם התובע שכנע אותי בצדקת

הוא נטל המתהפך כל הזמן בזמן המשפט והוא נטלונטל הבאת הראיותראיותיו, ראייתי במובן שמי צריך עכשיו להביא את הראיה(. נטל הראיה חשוב ומנתח את הבאת הראיות ונטל השכנוע. נאמר שמי שטוען לקיום השיתוף צריך להראות שלא התקיימה הפרדה. הש' ברק עונה לטענה זו ואמר שאין חובה לדרוש מהתובע שלא נתקיימה הפרדה, מספיק שיוכיח את שני התנאים של מאמץ משותף ואורח חיים

71עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

תקין, אין צורך להכניס תנאי נוסף בדבר אי קיום ההפרדה. אומר כי החזקה מסייעת במישור הדיוני ולכן איננו רואה כל סיבה למה לא תוכח חזקת השיתוף גם אם אין כל הוכחה בדבר היעדר ההפרדה, מספיק שיתקיימו שני התנאים שנאמרו לעיל. ייתכן שחזקת השיתוף תחול גם בבני זוג באותו המין , אין החלטה בעניין זה אך לאור

ייתכן שתתקיים.פס"ד דנילוביץ',

זה יוצר מתח עם הוודאות המשפטית והפומביות כי יש לנכס בעלים שאינו רשום, זה כתוב שרישום במקרקעין125מעורר בעיה של זכויות צד ג'. בחוק המקרקעין ס'

161מוסדרים הוא ראיה חותכת לתוכנו, חזקת השיתוף עומדת בסתירה לכך. ס' לחוק קובע שאין זכויות במקרקעין אלא על פי חוק. לכן זכויות האישה בנכסי בעלה

.1974. לכן החזקה בוטלה בשנת 125 וגם 161נראה חותר תחת ס'

חוק יחסי ממון 161 ו-160 לחוק יחסי ממון. הרישום הוא דבר חשוב וסעיף 4העיקרון נמצא בס'

על ביטול זכות מהיושר והפנייה למשפט המקובל.

הלכת השיתוף היא סוג מסוים של זכות שהיא יציר הפסיקה. חוק יחסי ממון חותר תחת הפומביות של חוקי הקניין, של הרישום בתור הוכחה בדבר הבעלות. על רקעוודאות שיוצרים היחסים הקנייניים בין בני הזוג זה הרקע לועדת זוסמן זה וחוסר

.1973שהמליצה על תיקון המצב המשפטי שהיה קיים וזה הרקע לחי"מ שנחקק ב-

נדון בסעיפים העיקריים לחוק יחסי ממון ומהו היחס בין חוק יחסי הממוןובעין הלכת השיתוף.

- קובע את ההסדר הבסיסי שנמצא בחוק. סעיף זה קובע כי אין בקליטת4ס' הנישואין או בקיומם כדי לפגוע בקניינם של בני הזוג להקנות לאחד מהם זכויות על השני או להטיל עליו חובות של השני – זהו הסדר הפרדה רכושי . העיקרון הוא שימור האינדיבידואל בתוך מסגרת יחסי הנישואין, כל אחד בעל ישות שיתופית נפרדת ואין שותפות רכושית בגלל הנישואין.)סעיף החשוב למשל שבמהלך הנישואין קיימתהזוג בן אותה ללא חתימה של הזוג למכור יכול אחד מבני דירה ע"ש האישה,

האחר(.

– סעיף שנכנס לתמונה בפקיעת הנישואין. קובע כי עם התרת או פקיעת5ס' הנישואין עקב מותו של בן זוג זכאי כל אחד מבני הזוג למחצית שוויים של נכסי בני הזוג. במשך הנישואין לא קיימת השותפות בנכסים, היא נכנסת לתוקפה אך ורק עם סיום הנישואין, אם בדרך של מוות ובין בדרך של גירושין. הקונספציה היא שכל עוד

ס' זה חל בצילו של קיים כביכול משטר הפרדה אבל משטר יחד , אם5חיים הנישואין פוקעים כל צד זכאי למחצית שווי הנכסים. זו קונסטרוקציה שונה במהותה

72עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

מהלכת השיתוף אם כי שתיהן מכוונות להשיג תוצאות דומות. זו זכות אובליגטוריות לא קניינית. הוא לא זכאי לנכסים עצמם אלא ל"מחצית שווים". זה סידור כספי ולכן

בן הזוג השני יוצא ידי חובתו אם משלם לראשון את מחצית השווי.

– תחולת ההסדר – ההסדר הוא הסדר דיספוזיטיבי, ניתן להתנות עליו– מכיל 3ס' את חוק יחסי ממון על כל מי שלא עשה הסכם ממון או שההסכם לא מתייחס לכל

האספקטים של החוק, כל מי שלמעשה אין לו מענה בהסכם חל לגביו החוק.

(.1.1.1974 לחוק )מ-19 כפי שקובע סעיף 1974תחולתו של החוק מ-

נשאלת השאלה מה קורה להלכת השיתוף אחרי שנחקק חוק יחסיממון?

הוא הסדר דחוי, הוא נכנס לתוקף רק5הבעיה שהתעוררה, שההסדר בסעיף ולכן הבעיה שנוצרה היא שמכיוון שאחד הצדדים מעוניין להגיע במהלך הגירושין שכנגד והצד השיתוף חזקת את ולהפעיל לתוקף יכנס שההסדר כדי לגירושין שהרכוש על שמו אינו מעוניין להפעיל את המנגנון שמפעיל את חזקת השיתוף, הצד שאינו מעוניין להפעיל את מנגנון השיתוף יצליח לגרום לכך שהנישואין לא יפקעו

ואנחנו נשארים5כמו ע"י סירוב לגט ואז הוא יוכל להכשיל את תחולתו של סעיף , או שיקבל עמדת מיקוח וילחץ על הצד החלש המעוניין4עם תחולתו של סעיף

בפירוק החבילה , כך שיהיה מעוניין לוותר על חלק מזכויותיו רק כדי להביא את הנישואין לסיום. . אם האישה מעוניינת לפרק את החבילה היא נמצאת במצב נחותלנהל את המלחמה יכולה איננה ולכן השיתוף לה את אין רגע מכיוון שבאותו במעמד שווה. בחזקת השיתוף שני הצדדים שווים בשדה הקרב. – הצד המעונייןולכן בגירושין. שיוותר על ההיבט הממוני להניח סביר , נכסים לו ואין בגירושין ההסדר בחוק משנה את עמדת הכוח והמיקוח בין הצדדים ונותן יתרון למי שהנכסים

החוק היה מודע לבעיה וניסה לפתור אותה דרך ס'רשומים על שמו )קרי, הבעל בד"כ(.

7+8+11 .

דן במרמה, אם בן הזוג הוציא נכס מרשותו במטרה לסכל את זכות בן הזוג, 7ס' ביהמ"ש רשאי לראות אותו כאילו הוא עדיין של אותו בן זוג. ביהמ"ש יכול לבטל את

העברת הנכס.

, סמכויות מיוחדות. אמור להעניק לביהמ"ש סמכויות רחבות בקשר לקביעת8ס' שדן בראיות אומר רישום של נכס על9ס' הנכסים אשר יבואו במסגרת האיזון. גם

שמו של אחד מבני הזוג זה לא ראיה שצריך לא לאזן את הנכס.

73עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

, אמצעים לשמירת זכויות. הקפאה של מערך הזכויות בין הצדדים באופן כזה11ס' שצד אחד לא יוכל לנשל את השני או להוציא נכסים מרשותו לצדדי ג' ובכך למעשה הסעיף מנסה לפתור את הבעיה שיש רווח זמן בין המשבר לרגע פקיעת הנישואין בו

צד יכול להבריח נכסים.

חוסר ההתאמה בין רגע המשבר )המצב הבלתי נסבל ( לרגע האיזון שבו מפרקיםאת החבילה צריך להתגבר על המצב של רגע הכרזת המלחמה ועד לסיומה.

מהו הקשר בין חוק יחסי ממון להלכת השיתוף? האם שני צדדים שנישאו יתכן מצב שתהיה תחולה מקבילה גם לחזקת השיתוף וגם לחוק 1974 לאחר

זוהי השאלה שעמדה בבסיסו של -יחסי ממון? )מומלץ לקרואפס"ד יעקובי דיונים והלכות ואת כל הפרשה של הלכת השיתוףבעיון!( – מסכם הרבה מאד

והרקע לשינוי בחוק. יש פה שאלות דיוניות ושאלות שיפוטיות חברתיות-איזה הסדר רוצים להחיל בנסיבות העניין? הבעיה מתעוררת בעיקר בגלל פער המשבר לרגע פקיעת הנישואין –זוהי תקופה בעייתית ומכאן נובע הלחץ להחיל על סיטואציה זו את הלכת השיתוף. אין סעיף בחוק יחסי ממון האומר במפורש כי הלכת השיתוף בטלה

שאלות:3ולכן יש פה בעיה, ועל-כן יועלו

.האם יש תחולה לחוק ובמקביל להלכת השיתוף, 1

.או שמא יש תחולה בלעדית לחוק יחסי ממון, 2

.או שמא יש תחולה לחוק יחסי הממון יחד עם משהו אחר )לא הלכת השיתוף אך3משהו אחר ומהו המשהו האחר?(.

הגישות :

( – ניתן לטעון וזו4השאלה הפרשנית העולה כאן – השאלה מניסוח הסעיף )ס' הלכת את המחליף הסדר הוא הממון יחסי שחוק שאומרים אלה של הטענה השיתוף, אומרים כי אין כאן מצב של לאקונה, יש פה הסדר שלילי, יש פה כוונה בס'

להחליף את הקונספציה שהייתה קיימת בהלכת השיתוף. ולכן בתק' הביניים בין4של מצב לנו אין בעייתית, תקופה שהיא הנישואין, פקיעת לרגע המשבר רגע

שהינו הסדר ממצה. אין פה אפשרות4לאקונה, מה שחל במצב הזה זה סעיף מוציא את חזקת השיתוף והוא נכנס במקומה ואין משהו אחר4להסדר מקביל, ס'

במקומה.

כוונה בס' גישה אחרת אין – זה לא סעיף שקובע באופן תחולה4 לבלעדיות, זהו סוג מסוים של הסדר אבל הלכת השיתוף גם היא ממשיכה לחול , בלעדית כשנצטרך אותה.אחד הטיעונים הפרשניים שמובאים לתחולה המקבילה היא הטענה שהלכת השיתוף מלכתחילה לא התבססה על עצם הנישואין, היא התבססה על אורח חיים תקין ומאמץ משותף בין בני זוג, ולכן יתכן מצב שבני הזוג נשואים אבל לא

74עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

תחול חזקת השיתוף, ויתכן שבני זוג שאינם נישואים ותחול חזקת השיתוף עליהם ולהיפך כאלה שנשואים ולא תחול עליהם הלכת השיתוף כלומר, כל החזקה אינה מבוססת על הנישואין. אלה שטוענים לתחולה מקבילה טוענים כי אין בעיה בס' , גם אז לא חשבנו שעצם כריתת הנישואין הוא זה שיוצר את השיתוף – אם נשואים לא

אינו יכול לאיין את חזקת השיתוף כי מלכתחילה לא4אומר שהם שותפים, ולכן ס' בא ללמד סנגוריה במקום שלא4הייתה מבוססת על נישואין. ולכן הטענה היא כי ס'

צריך ללמד קטגוריה ולכן אינו יכול לבוא במקום כי יש תיאוריה אחרת.

נשאיר את האופציה השלישית בצד כרגע ונתייחס בהמשך )היא ההלכה(.

הש' – טיעון של 4עוד תימוכין לפרשנות של הבלעדיות – התומך בבלעדיות של ס' כי ס' טל בפס"ד יעקובי, אומר רואים אותם3 שאם לא עשו הצדדים הסדר,

כמסכימים לאיזון המשאבים. ולכן לא ניתן לייחס להם כוונת זהות, ולכן הניגוד הואקוטבי.

תומך בעמדה בדבר שני קווים מקבילים –הלכת השיתוףהשופט שמגרבפס"ד ממשיכה לחול בנסיבות מסוימות. מודע לכל הבעייתיות הפרשנית. אומר כי יש כאן בעיה של שדה קרב לא שוויוני ואומר שנבדוק כיצד אפשר להתגבר על בעייתיות זו. אומר שהמחוקק היה מודע לבעייתיות הזו למעשה. ונותן כמה דרכים להתגבר על

ובעיקר9לס' בעייתיות זו,ע"י הפנייה לכמה סעיפים בחוק עוד לפני התיקון. מפנה אמצעים לשמירת זכויות – הסעיף עם אופי לשימור הסטאטוס-קוו. –11 . ס' 11ס'

הסעיף קובע שאם עשה אחד מבני הזוג פעולה שיש בה לסכל זכות של בן הזוג השני או שקיים חשש שעשוי לעשות פעולה כזו ... רשאי ביהמ"ש לנקוט אמצעים לשמירת הזכות...–הסעיף מקפיא את המצב העובדתי של הבעייתיות ומטרתו לטשטש את מרחב התמרון של בן הזוג שמנסה לעשות פעולה שתסכל את הזכות של בן הזוג השני. יחד עם זאת אומר שמגר שהכלים שמעניק החוק אינם דיים. אחת ההצעות

רגע פקיעת הנישואין לרגע5שהועלו לפני התיקון של סעיף הוא להקדים את המשבר עצמו אולם הפרשנות הינה מרחיבה לעניין פקיעת הנישואין, אומר שכל הכלים שמעניק החוק לצד החלש אינם מספיקים ויש צורך להכיר בהלכת השיתוף

.4לאור הפרשנות של ס'

המייחס3 אומר כי הסעיף אכן בעייתי, ומעלה את אותה טענה לגבי ס' השופט טל לצדדים את אימוץ חוק יחסי ממון, אחד מדבר על משטר של הפרדת שיתוף ואחד מדבר על משטר של רכוש משותף. מעבר לכך מדגיש את ההיסטוריה של החוקהרישום. הלכת וודאות של העניין בדיוק זה החוק של מההיגיון כי חלק ואומר דבר וזה למעשה, ביושר זכויות של וודאות חוסר של אלמנט מכניסה השיתוף שהחוקק רצה להתגבר עליו ובמקום זאת אנו משאירים אותו ואת עקבותיו במערכתוזה סותר את קרנו של עיקרון חוק המקרקעין של רישום והפומביות. השיפוטית השופט טל חושש שאם נעניק יותר מידי שיתוף במהלך הנישואין שני הצדדים יהיו חזקים במובן הזה שזה יעשה את פירוק הנישואין לפשטו יותר וזה כמובן יעודד את

.1 השופט טל מציע כמה פתרונות שיתגברו על הבעייתיות הקיימת:הגירושין . תיקון החוק )מה שקרה בסופו של דבר למעשה(.

75עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

לפני מועד פקיעת2 מועד חלוקת הנכסים .פרשנות מרחיבה שבאה לקבוע את הנישואין.

.פסיקת פיצויים לאישה.3

מייצג את הדעה שמדובר בשני הסדרים שאחד מנטרל את השני –השופט טל החדש מוציא את הישן.

שטרסבר-כהן ביניים, השופטת עמדת מציגה להיות הופכת שלמעשה פס"ד המסכם את פס"ד יעקבי ואת ההלכות בעניין(.בפס"ד אבו רומי- )ההלכה

הש' שטרסבר-כהן שואלת את השאלה הבאה – נניח שכביכול יש תחולה בלעדית לחוק יחסי ממון, אבל כאשר אנו ניגשים לבדוק של מי נכס מסוים ואמנם יש הפרדה רכושית, איך נדע כמה נכסים יש לאישה וכמה יש לבעל, ע"ס מה נחליט? גישה אחתזה לא מה רשומים, אך מי פורמאלית ע"ש טכנית בדיקה ע"ס תאמר שנחליט

שאין בנישואין עצמם ליצור שותפות. ההכרעה מה נמצא בבעלותו של4שקובע ס' כל אחד ואחד אינה יכול להיחתך לפי מה שרשום, ולכן הרישום אינו יכול להיות כהוא זה התשובה לשאלה מה יש בבעלותו של כל אחד ואחד מהצדדים. יש מרחב שקיים בין האופציה להכריע סתם עפ"י הרישום לכאורה, לבין לבוא ולומר שהלכת השיתוף חלה על כל הנכסים הקיימים, המרחב באמצע הוא כל אותם דינים של המשפט הפרטי )דיני חוזים, קניין, נזיקין( למעט הלכת השיתוף. כלומר נניח שהנכס רשום ע"ש הבעל וביום הולדתה רשם כי נותן לה את הנכס במתנה, לא בוצע הרישום איך נחליט למי שייך? או נניח שפתחו תוכנית חיסכון משותפת ובסופו של דבר קנו נכס, אפשר לומר כי קנו את הנכס ספציפית ביחד מדוע לא להחיל את דיני השיתוף כאן?–ייתכנו בהסכם נכסים משותפים שנחליט שחל עליהם הלכת השיתוף ושאלת ולכן לחזקת הקטגורית לחזקה ליפול בלי הבעלות שאלת את ממצה אינה הרישום את מבטל אינו אך כללי באופן את חזקת השיתוף להוציא החוק בא השיתוף. זו מצד אחד ממלא את מילות החוק ומצד שני מתייחסת המשפט הפרטי. גישה

באופן פרשני יותר.

שגם במהלך תקופת הנישואין צריך לקבוע למעשה השופטת שטרסבר-כהן אומרת למי שייך נכס מסוים. אמנם עצם כריתת הנישואין לא מעידה על יחסי שיתוף אבל יש כללים במשפט האזרחי לקבוע למי שייך הנכס. למשל דיני המתנה, חוק המכר וכל מיני חוקים שלפיהם בוחנים באופן ספציפי של מי הנכס. במובן הזה היא מוכנה לקבל חלק מהטיעון של שמגר שנשאר ואקום מסוים בתקופת הנישואין אבל פשוט

הלכת השיתוף לא חלה ומה שחללא מוכנה למלא את הואקום ע"י חזקת השיתוף. הוא הדין הספציפי בכל מקרה ומקרה

חשוב לקרוא את פס"ד יעקובי נ' יעקובי )בעיקר גישתה של הש'שטרסבר כהן( + פס"ד אבורומי.

– תיקון חדש ואין עדיין פסקי דין שהגיעו לעליון בהקשר זהא תוקן החוק5בס' יכול ביהמ"ש ולכן הנישואין פקיעת את המשבר ברגע לראות שאפשר אומר -

הקדמת המועדלהתחיל את פעולת איזון המשאבים גם כשאין עדיין גירושין בפועל.

76עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

תהיה לכל אחד מבני5 – )א( – הזכות לאיזון המשאבים לפי ס' לאיזון המשאבים הזוג אף בטרם פקיעת הנישואין אם הוגשה בקשה לביצועו של הסדר איזון משאבים

.חלפה שנה מיום שנפתח1לפי פרק זה והתקיים אחד מהתנאים המפורטים להלן: .או חלפה שנה מאז שהוגשה תביעה לחלוקת2אחד מההליכים להתרת הנישואין.

9. או שיש קרע בין בני הזוג והם לא חיים תחת אותה קורת גג במשך 3 הרכושחודשים מצטברים מתוך השנה האחרונה.

77עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

מס' 10שיעור 29.04.11

חוק המשכוןס' הרלוונטיים – 85הסעיפים חוק91 הנקרא הפרק תחת המקרקעין לחוק

המשכנתא. חוק המשכון הינו חוק כללי.

זכויות נכסי הזולת

נעסוק בשאלה מהו "משכון"? – יישנה הגדרה בחוק, אך אחת הדרכים להבין מהו משכון היא להשוות אותו לכל מיני זכויות דומות, לשים אותו בסביבה הטבעית שלו

ולראות במה דומה ובמה נבדל ,כמו עיקול ועיכבון.

לחוק המשכון1ההגדרה של משכון בס' – נכס כערובה משכון הוא שעבוד זיקת לחוק המקרקעין 5לפי ס' האם יתכן שעבוד שאיננו ערובה לחיוב? – לחיוב. היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עימה זכות להחזיק בה, זהו שעבוד שאיןהנאה

המטרה להיפרע ממנו מנכסים כפופים. ולכן יתכן שעבוד שאיננו ערובה לחיוב, וכן יישנו ויתכן חיוב שאין עימה שעבוד. ולכן המשכון ייחודי בזה שהוא ערובה, סוג מסוים של שעבוד אך שעבוד מיוחד כערובה לחיוב. החיוב שלעצמו איננו חייב להיות כספי, אלא חיוב כלשהו ואז נשאלת השאלה מה משמעות הערובה הזו? המשכון ישמש בסופו של דבר כדרך להיפרע לחיוב כספי, אם כי החיוב במקור איננו חיוב כספי. הדרך הטובה להבין את המשכון היא להשוותו לדברים דומים למשכון ולאבחן אותו לעומתם. בהשוואה ניתן לגלות את המאפיינים העיקריים של משכון שעושים אותו מה שהוא. העניין שיש לחברה במשכון הוא בכך שמאפשר לנו להשתמש בנכסים שלנו גם שלא יצאו מרשותנו, את תפקידו עושה בכך שהופך להיות בטוחה ולכן עושה טובה לשני הצדדים. המוסד של משכון הינו מוסד קפיטליסטי כי מאפשר לנו למכסם את האפשרויות של השימוש בנכסים שימוש סטאטי גם כשאנו לא עושים בהם שום

דבר.

השוואת המשכון לזכות העיכבון:

(, לפיו לקבלן תהיה זכות5זכות עיכבון יש בחוק השומרים ובחוק חוזה קבלנות )ס' עיכבון על הנכס שמסר לו המזמין לביצוע מלאכתו או למתן שירותו כדי תשלומים המגיעים לו מן המזמין עקב עסקת הקבלנות. נשאלת השאלה האם מדובר בעסקה אחת או יותר? – סביר להניח כי מדובר בעסקה אחת. אם הנכס יצא מידיך אין אתה

בחוק18יכול לעכבו עוד כי העיכבון במהותו דומה לסעד של עזרה עצמית )כמו ס' יכול להשתמש בכוח למנוע המקרקעין שימוש בכוח עקב פולש(, אלא כאן אתה מהצד השני לקחת את הנכס. בכל מקרה שהנכס יצא מרשות בעל המוסך למשל

סביר להניח שלא נאפשר לו לעשות עיכבון על הנכס )לעכב את הרכב .....

– העיכבון הוא סוג מסוים של הליךאחת ההבחנות הראשונות בין משכון לעיכבון פרוצדוראלי שמעניק כוח לבעל זכות העיכבון להפעיל על החייב לחץ בכך שימנע

78עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

ממנו את השימוש במשאב בכך שיזיקו תחת ידו והכול כדי ללחוץ עליו כדי שישלם את החוב, זהו לחץ פיסי מתון. אבל אין למי שמעכב את הנכס שום זכות מהותית בנכס, אין לו זכות להיפרע ספציפית עם הנכס, אינו יכול למכור את הנכס ולעשות שום דבר אחר בנכס, אלא רק פעולה נגטיבית למנוע מבעל הנכס לקחת את הנכס, וזאת כדי

ללחוץ את בעל הנכס כדי שיפרע את החוב.

– בעיקול אין זה סעד עצמי, אתהלעומת זאת, בעיקול לעומת משכון ועיכבון צריך את עזרת ביהמ"ש. אבל גם עיקול, אינו מקנה זכויות מהותיות בנכס . בעיקול יש לך זכות להיפרע מהנכס אך זה עדיין אינו מקנה זכות מהותית בנכס. גם נכסאולם לפועל, בהוצאה אותו שמוכרים כנכס הוא שלו המימוש הליך שממושכן

נושים שהגישו3ההבדל הוא שיכול להיות מצב שבו יש ריבוי נושים , יתכן שיהיו ה- כל עיקול, הטילו וכולם בה וזכו שלהם3תביעה מהחוב יחסי באופן יקבלו

ובמשכון רק זה שמשכן את הנכס יוכל לזכות. מקרה נוסף הוא במקרה של הליכי פירוק או פשיטת רגל, המצב הוא שבעל המשכון בד"כ גובר על שאר הנושים כי מוציאים אותו מכלל העוגה כביכול מהנכסים המתחלקים בין שאר הנושים. הואהם שלו.אלו החוב גובה כדי עד הנכס, ממכירת מה שמתקבל כל את מקבל ההבדלים בין משכון, עיקול ושעבוד. מכאן ניתן להבין שמה שמייחד משכון זה זכות שנמצאת בתוך הנכס, ולכן במשכון יש את זכות העקיבה, במשכון יש לממשכן את

ולכן נושים אחרים. כלפי עדיפות אליה ומתלווה הנכס שתיהזכות לעקוב אחר הן לממשכן משכון המוענקות של בסיסיות ועקיבהתכונות עקבעדיפות .

העברת הנכס לצד ג' אינה משחררת את הזכות שיש לי בנכס כממשכן. אם מדובר בנכס שמתנהל לגביו רישום לא יהיה ניתן להעבירו ללא הסכמת הממשכן, מופיע בהסכם המשכון. סביר להניח שאם אין הגבלה על בעל הנכס להעבירו, המשכון לא ישלול את העברת הנכס הלאה )אם לא נרשם בהסכם המשכון(. נניח שיש לי משכון על הרכב שלך והרכב עולה באש, מה קורה במצב זה? – כספי הביטוח במקרה הזה

ס' יחול9יועברו לממשכן, עפ"י ניזוק או הופקע, בחוק במשכון אבד המשכון, המשכון על הזכות האמורה. הכול נובע מכך שאם הנכס הופקע אני כממשכן זכאי

לקבל את זכות ההפקעה, זוהי זכות מהותית.

– העיקרון הבסיסי של משכון, בעל הנכס יכול לעשות כל עסקה בנכס והכול 85ס' כפוף למוסכם בתנאי המשכנתא.

- מניח כמה דרגות שחל משכון, יתכן שיהיו מס' ממשכנים.86ס'

- מדבר על העברת המשכנתא ע"י הממשכן, ללא בעל המקרקעין. בנק87ס' הפועלים יכול לסחור במשכנתא שנתן לי ויכול לבוא לדיסקונט ולבקש הלוואה ממנו בתמורה להעברת המשכנתא שלי בבנק הפועלים. ההיגיון, אתה שקיבלת את הכסף לא אכפת לך למי יש לך משכנתא כי מי שנכנס כממשכן יתנהל לפי תנאי המשכנתא

יוכל לשנותה. יכול להעביר את המשכנתא מבלי להעביר אתולא השאלה האם החיוב? לבין הבטוחה בין להפריד אפשר האם הוא החיוב? –העיקרון עיקרון

קיומו שלטפילות, טפיל לפעולה המקורית בדבר לעולם הוא הנכס המשועבד החיוב. עיקרון הטפילות הוא המשכון שבה להבטיח שאם אין לי חיוב אין לי משכון.

ס'ולכן אם החייב פונה לנושה הממשכן איננו יכול להתעקש ולדרוש את המשכון –

79עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

– פדיון המשכון , אומר כי המשכון אמנם הוא זכות בנכסי הזולת לחוק המשכון13מוגבלת למטרה והיא זו לזכות גבול יש שני ועדיפות אך מצד זכות עקיבה ויש שלשמה נוסד המוסד שנקרא משכון וזה הזכות להיפרע משכון, אנחנו משעבדים את הנכס עד כדי היפרעות אך לא מעבר להיפרעות. ולכן אם זכות העדיפות והעקיבה נותנים לנושה בנכס בל יתפתה שהוא הבעלים של הנכס, עיקרון הטפילות הנגזר

מקיומו של החוב הוא רק מבטיח זכות היפרעות של הנכס.

אומר חדל החיוב יפקע המשכון15 – ס' 13 לחוק יש לקרוא יחד עם ס' 15ס' שזה בהמשך לעיקרון הטפילות. שני הסעיפים האלה מגלמים את עיקרון הטפילות

לעיל.

הנושאים שנידון בהם:

סוגי הנכסים שניתן למשכן

סוגי חיובים שניתן להבטיח במשכון

דרכי יצירתו של משכון

הבחנה בין יצירה לתוקף המשכון

מימוש משכון

הסוואת משכון, הקוגנטיות של המשכון.

סוגי נכסים שניתן למשכן :

– הגבלה או תנאי החלים לפי דין או הסכם על העברת )ב( לחוק המשכון3ס' בעלות בנכס יחולו גם על משכונו. הכוונה כאן היא שאם כל כוונה שבמשכונו של נכס נוכל למכור אותו בבוא העת כדי לסלק את החיוב , הרי שאם יש נכס שלא ניתן למכרו מלכתחילה הרי לא ניתן למשכן אותו גם, כי במילא אי אפשר להיפרע ממנו בבוא העת. כלומר, אם יש לי נכס שאי אפשר להעבירו ניתן להניח שגם אי אפשר

למשכן אותו, כי לא יהיה ניתן לממש אותו בסופו של הליך.

התעוררה שאלה בפסיקה האם ניתן למשכן דיירות מוגנת להבטחת חיוב? כלומר,הדיירות המוגנת שלו? יכול למשכן את הדייר עצמו זכותהאם – אפשר למשכן

שכירות , אפשר למשכן כל מיני זכויות לאו דווקא בעלות ובלבד שתהיה זו זכות שהוא יכול לממש אותה בעצמו ושאין הגבלה על עבירותה. הוא הבעלים של הזכות אך

שנים אני9הזכות שיש לו איננה חייבת להיות זכות לבעלות. למשל אם אני שוכר ל-כי אני הבעלים של השכירות. לא מתעוררת כאן יכול למשכן את השכירות שלי

יכול להעביר את הזכות שלי הלאה.3הבעיה של ס' , כי אין בעיית עבירות, אני הבעיה של דיירות מוגנת היא לא העובדה שמדובר בזכות פחות מבעלות אלא הבעיה 3היא שלא ניתן להעבירה אלא בהסכמת בעל הבית ולכן מתעוררת הבעיה בסעיף

80עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

)פס"ד מנהאיזה היגיון יש להעביר זכות שהינה מותנית באישורו של מישהו אחר. בכר (.

דיירות מוגנת קיימת בד"כ לאורך חיי הדייר ולאורך חיי ילדיו ובמקרים נדירים ליורשי ילדיו. אם ירצה להעביר לחברה בע"מ היא זכות אלמותית, החרה לא תמות אף פעם. במקרה כזה בעל הנכס יגיד אני לא רוצה שתשכיר את הנכס ולכן במקרה כזה

יש בעיה של בעירות הנכס.

אלף דולר,100אם יש לי זכות קדימה – נרשמת הערת אזהרה, אני אומר לך קח . ירצה למכור את הנכס, תהיה עדיפות לדייר המוגן ובבוא היום אם בעל הנכס

אפשר לקבל משכנתא לזכות קדימה.

ניתן זכויות. האם ולרבות מיטלטלין, מקרקעין נכס, בכל מדובר נכס משכון של למשכן נכס עתידי ש"טרם נולד"? – אפשר לעשות הבחנה כאן בין נכס שעדיין אינו נמצא בבעלותי לבין נכס שעדיין איננו קיים. במקרה כזה אין שום מניעה למשכן נכס עתידי, נכס "עתידי" הינו הכוונה לבעלות. נכס שעדיין לא בא לאוויר העולם כמובן שלא ניתן למשכן אותו, לעומת זאת נכס של בית למשל שעדיין לא הובערה הבעלות

ששלו כיוון שטרם נבנה במלואו ושולם במלואו.

איזה סוגי חיובים ניתן להבטיח במשכון?

כמעט כל חיוב, בין אם מדובר בחיוב כספי או לא, בין אם מדובר בחיוב עתידי או לא. אני יכול למשכן את הדירה שלי עבור חיוב עתידי, ברור שגם חיוב שאינו כספי יתורגם

בסופו של דבר לכסף.

איך נוצר משכון?

ראשית נעשה הבחנה בסיסית, יש שתי דרכים ליצירת משכון- יש דרך ליצירת משכוןולא מכוח הסכם, מופיע )א( )11( וסעיף 1)א( )11בסעיף מכוח החוק 2)

יוצרים משכון. ס' גביה מיסים )11לפקודת )א( ( מדובר באותו משכון שנוצר1 כתוצאה ממס החל על הנכס בגין עסקה שהנכס הוא האובייקט של העסקה, מכירתנכס במקרקעין ויש מס על הנכס וסוג זה של משכון אין חובה לרשום אותו. כלומר,

.הרישום אינו תנאי להשתכללות המשכון, המשכון משתכלל גם אם אין רישום.1

.המשכון הזה עדיף על משכונים אחרים.2

לעומת זאת מדבר בחוב מס רגיל שגם הוא מצמיח משכון אבל(2 )א( )11סעיף המשכון הזה יש חובה לרשום אותו והרישום קונסטיטוטיבי, אם לא נרשם עדיין ניתן

למשכן.

.הוא משכון רגיל ואין לו עדיפות על משכונים אחרים.2

– מס המגיע על מקרקעי הסרבן יהיה שעבוד ראשון. השעבוד של( 1)א( )11ס' המס בסעיף זה גובר על כל שעבוד אחר, הגם שהיה שעבוד קודם לפני כן.

81עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

– כל מס אחר המגיע מסרבן שהוא בעל מקרקעין יהיה שעבוד על( 2 )א( )11ס' המקרקעין אם נרשמה על כך הערה על שעבוד.

ההבדל בין הסעיפים הוא מס על מקרקעין ספציפיים לבין מס על מקרקעין כלליים.

)א(3בס' ולכן נאמר , הסכם בכתב לא בין החייב לבין הנושה נוצר המשכון לכאורה לא צריך שיהיה הסכם בכתב כדי להקים משכון. במקרקעין כמובן מכיוון

שהסכם הוא במקרקעין המשכון , דהיינו משכנתא צריכה להיות בכתב.

- מה הדין אם אני ממשכן את הרכב של אחר אך לא ארשום אותו בשום שאלה מקום, )יש הסכם הלוואה חתום ביניהם (האם יש משמעות להסכם כזה?

יש לאבחן בשאלת כוחו של המשכון ביחסים בין הצדדים לבין כוחו של המשכון כלפי צד ג'. הסכם משכון בין שני צדדים יכול להיות תקף גם אם לא נרשם ולא ניתנה לו שום פומביות, גם אז יכול להיות תקף וגם אז יש סוג מסוים של קנייניות, אך היא

שעות אני כן יכול להיפרע24מוגבלת )אם לא תחזיר לי את סכום ההלוואה תוך ספציפית מרכב שמשכנתי, יכול להיפרע מהנכס(. ברור שמשכון כזה אין כוחו יפה כלפי צד ג' . הסכם המשכון משתכלל כהוא זה כהסכם בין הצדדים גם בלי הרישום שלו, וזה עיקר כוחו של המשכון כלפי צד ג' ולכן יש לרשום אותו. הרישום שלו נותן

לו למעשה תוקף כלפי צד ג'.

)א()4ס' מדבר על כוחו של המשכון כלפי נושים אחרים. זהו חוק שיורי( 1 האומר כי יש לבדוק בכל חוק וחוק ולכן צריך לבדוק בכל חוק.

– אם מדובר בני"ע או נכסים אחרים עצם ההפקדה היא היוצרת את( 2 )א( )4ס' הכוח כלפי צד ג'. צד ג' לא יכול להיתמם ולומר שלא ידע שהניירות של האחר. בנכסים נעים אחרים אם יש לי אונקיית זהב והיא נמצאת אצל צד שלישי, אני לא יכול למשכן אותה ולומר שהיא סתם נמצאת אצל צד ג', עצם העובדה שהיא נמצאת

אצל צד ג', היא ממלאת את דרישת הפומביות במשכון.

בנכסים נדים על ני"ע שנרשמו אצל רשם המשכונות

דרכים לרישום משכון:3

.אם מתנהל דין מיוחד, חוק ספציפי הדן בנושא, כמו במשכנתא שצריך לרשום1ברשם המקרקעין או בדיני חברות יש לבדוק עפ"י פקודת החברות ברשם החברות.

.ע"י העברת החזקה בנכס הממושכן.2

.ע"י רישום ברשם המשכונות, תמיד טוב ומומלץ לבדוק ברשם המשכונות אך יש3לדעת שאינו תמיד מכסה את הכול.

מומלץ לקרוא את וייסמן בנושא המשכון )עפ"י הסילבוס(.

82עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

מימוש משכון

המדבר 16ס' הליכי מימוש המשכון הם הליכים קוגנטיים שלא ניתן להתנות עליהם. על מימוש המשכון קובע אין הצדדים להתנות על דרכי המימוש לפי חוק זה כל עוד

לא הגיע המועד לקיום החיוב.

חתימת הסכם הסעיף קובע כי כל עוד לא הגיע מועד החיוב אי אפשר1.1נניח ב- - לא יכולים1.4להתנות על דרכי המימוש , כלומר הצדדים ומועד החיוב יהיה ב-

הדרך בחוק. הקבועה מהדרך המשכון של אחרת מימוש דרך לעצמם לקבוע כאשר העיקרון הבסיסי הוא שמשכון אפשר לממש17הקבועה בחוק קבועה בס'

אותו בדרך שבה ממשים נכס שעוקל בהוצל"פ. ההיגיון בכך הוא כדלקמן: יש שני אינטרסים שהם סותרים – אינטרס אחד של הממשכן הנושה והאינטרס של החייב בנכס. לממשכן יש אינטרס להיפרע מהנכס אך אין לו אינטרס כהוא זה בנכס, בעוד לבעל הנכס יש אינטרס שיורי לפיו האינטרס שיימכר כמה שיותר כדי שיוותר לו כמה שיותר ומכאן שיש התנגשות, ולכן הדרך של הוצל"פ אמורה לאזן בין שני הצדדים

ואם היה מותנה כפי שבס' 16הדרך של להבטיח כמה שיותר מקסימום לנכס, את למנוע בא כזה, מצב להיות יכול לא ואומר מתערב החוק הזה במקרה האפשרות להעביר את הנכס לבעלותו של החייב לפי הסכם מראש. המחוקק אומר כי כל מטרתו של המשכון להבטיח את החיוב ולא דבר מעבר לכך, אין מטרה לגרום להתעשרותו של הנושה ע"ח החייב ואם נאפשר במועד החיוב להתנות על דרכיבין אינטרס ההיפרעות של וחוסר איזון יתכנו בהחלט מצבים של עושק המימוש הנושה לבין האינטרס השיורי של החייב בנכס, ועל כן אין להתנות על דרכי המימוש של הנכס. כלומר – אם הגיע מועד החיוב יש לנקוט בהליכים כפי שנוקטים בהליכים לפי הוצל"פ. רק מהרגע שהגיע החיוב והחייב לא שילם את חובו , החוק מאפשר לצדדים להסדיר ביניהם את הדרך למימוש המשכון. אם שני הצדדים יסכימו על דרך א' או ב' המחוקק אינו מתערב. יש היגיון בכך – החייב קצת יותר חזק כי הכסף אצלו וגם קצת יותר רשע כי לא מילא את חיובו ולכן צירוף של שני אלה אומר שאין עודוהצדדים הסכימו לדרך כדי להגן על החייב, במידה ייצא מגדרו טעם שביהמ"ש

)ב(.2 שהוא סעיף קוגנטי מתחבר לסעיף 16כלשהי. סעיף

– הסוואת משכון אומר כי יהיה כינויה של העסקה אשר יהיה אם)ב( –2סעיף מדובר של ההסכם במהותו חוק המשכון. אם הוראות יחולו אז מדובר במשכון

קוגנטיות בחוקבשעבוד הנכס, יחולו הוראות חוק המשכון. יש כל כך הרבה הוראות המשכון ניתן להניח שייווצר פיתוי אצל הממשכן לעקוף את אותן הוראות קוגנטיות בחוק המשכון ע"מ להיפטר מהן, הוא לא יאמר שמדובר בעסקת משכון אלא יכול

להציגה כעסקה אחרת.

האומר כי הליכי המשכון יהיה16? –בגלל ס' מדוע ירצה לעקוף את חוק המשכון כדרך של מימוש נכס ע"י הוצל"פ, כלומר ע"י המרבה במחיר. אם הנושה ירצה

בדבר פדיון במשכון,13לעקוף זאת סעיף זה. יכול להיות גם אינטרס לעקוף את ס'

83עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

נניח שהממשכן ירצה נכס זה והוא דווקא מעוניין בנכס וכיוון שיכול להשיג את הנכס בדבר פדיון המשכון המגלם את עיקרון13במחיר זול , יש לו אינטרס לעקוף את ס'

הטפילות, שאם אין חיוב אין משכון.

במימוש הקבועה הדרך את לעקוף הנושה את המפתים הליכים כמה עוד יש לחוק ההוצל"פ אומר כי יו"ר ההוצל"פ לא ייתן צו לפינוי דירת38המשכון, למשל ס'

מגורים אלא אם יוכח שיש דיור חלופי לחייב. אם אנו מוכרים א הנכס עפ"י הליכי לחוק38מכירת נכס בהתאם להליכי הוצל"פ, אזי בפני הנושה עומד המכשול של ס'

הוצל"פ.

בהליכי חופשי ולהרגיש האלה הקוגנטיות ההוראות מכול להיפטר ירצה הנושה המימוש, כדי לעשות את הליכי המימוש להליך קל מהיר וזול יותר וכמובן עם פחות

איך עושים זאת? – לא קוראים לכך "משכון", אז איך אפשר לעשותבעיות. זאת? - ניתן לעשות כמה דברים:

– סיטואציה שבה נניח אני זקוק לכסף ויש לי ויש לי רכב מזהב,לעשות מכר חוזר.1 אש"ח לידי בעל המוסך150אני מגיע לשוכר מכוניות, אני מעביר את הרכב השווה

אש"ח ומתנה שאם לא יחזיר את הכסף100ומבקש ממנו בתמורה הלוואה של הרכב יהיה אצלו. במובן מסוים המשכון מומש לפני או במעמד ההלוואה. ולכן אםיש כאן – יצטרך לעשות שום פעולה ישולם כעבור חודש המלווה לא החוב לא

מכר חוזה הינו סוג מסוים של הלוואה +התחייבות מצידוהעברה של הנטל. במקרהשל הנושה למכור לחייב את אותו נכס כנגד תמורה קבועה מראש.

יש לנו עסקת משכון כזה אם מטרת העסקה היא להבטיח את קיום החיוב הרי כל הנושה על החייב ע"י עקיפת נרצה למנוע את היתרון שמשיג ולכן במהותה

הדינים שמפיק.

- תניה זה די נפוצה בכל מיני הסכמי קונסיגנציה למיניהם.תנית שימור בעלות..2 אש"ח וכדי להבטיח את100בא ספק לבעל חנות בגדים והוא מוכר לו סחורה ב-

עצמו ממצב של פשיטת רגל של בעל החנות כדי לא להתחרות עם נושים אחרים, הוא קובע תניה בהסכם שלפיה כל הסחורה שהעביר לבעל החנות נשארת בבעלותו של הספק והיא עוברת לידי בעלות בעל החנות רק ברגע ששולם תמורתה. נניח שבעל החנות פושט רגל ומתמנה מפרק הספק קונה למעשה עדיפות כלפי שאר הנושים האחרים ויכול לטעון שהסחורה הינה בבעלותו ולכן אין לחלקה בין הנושיםותנית שימור ניתן לטעון כי עסקה כזו כל מטרתה משכון האחרים. במקרה כזה

הבעלות היא רק תניה העוקפת את המשכון.

בפס"ד קידוחי הצפון מנתחים את הלכת קולומבו – לקרוא! הדין היה שתנית שימור בעלות בעסקת קונסיגנציה היא תקפה.הלכת קולומבועד

)ב( וקבעה2עד להלכת קולומבו שלמעשה החילה על עסקת קונסיגנציה את ס' שמדובר כאן למעשה במשכון מלווה. מדובר בחב' קולומבו שהייתה ספקית של צעצועים לחב' מאמא . בעל החנות נכנס לכינוס נכסים והתעוררה השאלה האם יש

ביהמ"ש בנסיבות העניין הבחנה ביןלראות בכך עסקת משכון מוסווה או לא. עסקת קונסיגנציה אמיתית לבין משכון מוסווה. במשכון מוסווה ההיגיון של

84עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

תנית שימור הבעלות היא אך ורק הבטחת מעמדו של הספק לעומת נושים אחרים, אך בעסקת קונסיגנציה אמיתית זה המצב שבו בא סיטונאי לבעל חנות ואומר לו כי הוא מעוניין לקחת את הסחורה ומה שאני לא מוכר אני מחזיר לך. ההיגיון כאן לאו דווקא להגן רק על הסיטונאי אלא להגן על בעל החנות שתהיה לו האפשרות להחזיר את הסחורה בכל מועד שנקבע לידי

י. הסיטונא

מוטלת הייתה מי על – נשרפת הייתה החנות שתחולת במצב נניח מדובר אם האחריות? מי יספוג את הנזק? במקרים כאלה יש לבדוק ולראות האם יש תכלית

לשימור הבעלות מעבר לתכלית האמורה בדבר היתרון של חדלות פירעון למשל.

הלכת קולומבו קבעה שבעסקת שימור בעלות להבדיל מעסקת קונסיגנציה אמיתית, בתנית שימור בעלות מדובר בעסקה מוסוות ולכן צריך להחיל את ס'

. )א( )ב( ולכן יש להחיל על כך את חוק המשכון מכל המשתמע מכך2

ביקורות על הלכת קולמבו:

.פוגע בחופש ההתקשרות בין הצדדים.1

לחוק המכר האומר כי הצדדים יכולים לקבוע מתי עוברת הבעלות33.נוגד את ס' 2בממכר

.גזירה שהציבור אינו יכול לעמוד בה, אי אפשר לבקש מספק שילך בכל עסקה3לרשום אותה ברשם המשכונות, מה שיסרבל מאד.

לקרוא טוב את פס"ד מימוש המשכון מיסטר מאני ופס"ד קידוחי הצפון.

מס' 11שיעור 06.05.11

בעסקת קונסיגנציה – היה ובעל החנות פושט רגל והנושים רוצים להתחלק בעוגה ואז הספק אומר שהסחורה שיישנה בחנות היא לא שלו ולכן היא לא נחשבת לרכוש שאפשר להתחלק בה, ולמעשה הוא נמצא בזכות ראשונים לחוב והוא בכלל לא

מתחרה, הוא למעשה הבעלים.

לקרוא אותו שם עומדים על עסקת קונסיגנציה אמיתית.פס"ד קידוחי הצפון –

אחרי פס"ד היה ויכוח גדול לגבי פס"ד וההיגיון שלו – ובאה הביקורת גם בפסיקהוגם בספרות, הביקורות הן בעיקר כדלקמן:

85עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

.ביקורת אחת אמרה זוהי גזרה שהציבור לא יכול לעמוד בה, אי אפשר שכל פעם1 סיטונאי ילך וירשום כל עסקה שנעשית, גם אחרי פס"ד למעשה הנוהג המשיך כאילו כלום לקרה, היא לא חלחלה לתודעה של עסקים, אולי המשפטנים לא העבירו את

השמועה. קביעת סטנדרטים שלא עומדים במבחן המציאות – עניין הרישום.

בחוק המכר מאפשר33.ביקורת שנייה נוגעת לחופש החוזים וחוק המכר, סעיף 2 הנגזר מחופש..33לצדדים לקבוע מתי תעבור הבעלות, ולכן יש מתח עם סעיף

אחד הנימוקים להלכת קולומבה הייתה עקרון הפומביות, מכיוון שהמשכון לא נרשם אז אף אחד לא יודע על קיומו של המשכון טהדבר פוגע בידיעה של צדדי ג הנכנסים לעסקים עם בעל החנוות וסומכים על כך שהסחורה אצלו ובכך מ טעים את הציבור אם לא רושמים את המכון. ולכן הביקורת של דויטש לפי זה שאין שום סיבה בעולםבעולם הזמן כל שלהם, שהם נסבור אנשים אצל הנמצאים שהנכסים שנסבור

. גם אם היינו רושמים משכון בקצב זה של2העסקי אנו מחזיקים דברים שלא לנו. אספקת הסחורה אי אפשר כל שני וחמישי לגשת לרשם החברות ולבדוק אם הם רשומים במיוחד כשמדובר בהרבה פריטים קטנים ולכן זו הוראה קשה למלא תנאי

זה.

אנגלרד כוכבי פרופ' הלכתבפס"ד עניין כל כי ואומר נוקבת ביקורת מותח קולומבו זה לא מן העניין, הכוונה להכיל את חוק המשכון במקרה שבאמת יש מי שמעבד נכס, כאן זה נכס שעדיין לא שלו ולכן אינו נתפס כנכס לפי חוק המשכון. במקרה של קונסיגנציה הנכס הוא לא לפי עוגת הנכסים שיש לי מלכתחילה ולכן יש

ב בקצרה.2לפרש את ס'

– שם דובר על מכר חוזר ביחס לדירה. העובדות – ישנו חייב ונושה,פס"ד שווייברג בא החייב לנושה ואמר כי ירשום את הדירה על שמו ויכתבו חוזה מכר וגם נכתב שםלבטל את זכאי )הנושה( המוכר מסוים לתאריך עד ישולם והחוב ובמידה שאם ההסכם ולהחזיר לעצמו את הדירה. המוכר הלך ומכר את הדירה לאחר ההסכם הזה לצד ג' )עסקה סותרת(. השופט שישב בדין הלך עם היגיון של פס"ד הלכתהיגיון ויש הסכון טעם להבטחת שיש רואה קולומבה אך אמר שבנסיבות העניין לעסקה מעבר לעניין הבטחת החזר החוב. אומר כי הצדדים דיווחו לרשויות המס ושילמו מס, והקונה כן היה מעוניין בדירה ובנסיבות האלה אם יש שתי פעולות שעשו, בין היתר סוג מסוים של בטוחה, אך עיקר העסקה העברת הבעלות בדירה ולכן אין לראות בהסכם זה הסכם משכון ולבטלו. דעת הרוב בפס"ד שהסתמכה על כל מיני אמירות של הקונה עצמו בחקירה הנגדית – "הדירה לא עניינה אותי ולא חשבתי לקנות דירה" וע"מ להראות שלקונה לא היה עניין בדירה כהוא זה מעבר להיותה בטוחה. בכל זאת השופט ואר כנראה שלא כל כך היה שמח להלכת קולומבו ואומר כי יש להכיר ביכולתם של הצדדים לעשות הסכם בנסיבות העניין ולא לכפות עליהם עסקת משכון שלא רצו בה ושהייתה נלוות לעסקה המקורית. דעת הרוב אומרים כייכולה ג', למעשה עסקת המשכון לא נרשמה והמוכר הלך ומכר את הנכס לצד להיות פה סיטואציה די מוזרה, אומרים שאין פה עסקת מכר אלא עסקת משכון ולמעשה אין פה עסקת משכון כי הוא לא נרשם – ולכן לא נרשם כאן כלום ונוצריעלה על הדעת בנסיבות העניין. כי להימנע מדבר ג' גובר, מה שלא מצב שצד

86עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

אבסורדי זה ניתן לראות שההסכם פה ניתן לראות בו סוג מסוים של עסקת משכון ולכן מורים לרשם המשכונות לרשום, ולכן צד ג' היום בעלים של הנכס בכפוף לזכותו

של הנושה להיפרע ממלוא חובו בנכס.

כאן למעשה יש מהפך, וזהו יחסית פס"ד קל לעשות בו אתבפס"ד קידוחי הצפון המהפך – מדובר בחברה שלמעשה העיסוק שלה היה למכור כל מיני נכסים בדרך של מכרז. ברוב ההסכמים הללו יש תנית שימור בעלות האומרת שהבעלות נשארת

ב- מדובר זה בערעור בנכסים. בעלת המוכרת היו3לחברה . חברות שערערו בקשרים עסקיים עם אותה חברת מכר במכרזים ולכל אחת מהחברות היה הסכם נפרד ותנית שימור נפרדת. זוהי דוגמה איך ביהמ"ש מנתח את הנכסים, ההיגיון של שימור הבעלות והאם יש לכך היגיון מעבר לתנאי של הבטחת הנכס כערובה לחיוב. החברה לא רצתה לקחת על עצמה את הסיכון ולכן ניהלה את המכירה הפומבית

שופטים ( והפכו בו את הלכת7בפועל. בפס"ד הזה ביהמ"ש ישב בהרכב מורחב ) קולומבו. הש' לוין כותב את פס"ד וסורק את הביקורות השונות על ההלכה. אינו מקבל את העמדה הגורפת של הש' אנגלרד בעניין זה ונוטה לקבל את הביקורות

לחוק המכר, יש יותר מידי33היותר צנועות: הלכת קולומבו נוגדת את ההיגיון של ס' חופש התקשרות, גזירה שהציבור אינו יכול לעמוד בה, בהיעדר ראיות אחרות תנית

שימור בעלות מציגה עסקה אמיתית.

נשאלת השאלה האם נשאר משהו מהלכת קולומבו בכול זאת, האם בהנחה שבכול זאת אין שום היגיון לעסקה מלבד היותה עסקת משכון? האם גם במקרה כזה היו

אומרים כי הלכת קולומבו לא תעמוד בעינה?

אומר ממש כי הלכת קולומבו צריכה שתלך מן העולם. בכול זאת ניתןהש' טירקל לומר כי נשאר מרחב קיום צר להלכת קולומבו גם בפס"ד, אך ביהמ"ש במקרה זה

לא משאיר די מקום להלכת המקרה.

פס"ד בעניין מימוש משכון:לחוק הוצל"פ 38בס' יש כמה הגבלות על הליכי משכון, אחת מופיעה והגבלה

חוק הגנת הדייר ההלכה במשך השנים33בס' לחוק הגנת הדייר. 33בס' נוספת ולכן פורש בפרשנות די מצרה עד כדי כמעט ריקונו מתוכן.33הצרה מאד את ס'

ס' זה הוא פרוצדוראלי38לדיון שלנו הסעיף הרלוונטי הוא לחוק הוצל"פ, ס' במהותו, האומר כי יו"ר ההוצל"פ לא ייתן צו בדבר פינוי נכס אלא אם היה נוכח לדעת שיש דיור חלוף או אפשרות לשכור דיור חלוף. זהו סעיף של מינימום שאינו

לעומת זאת יש לו אופי אחר – שם יכול להיות בית של33מקנה זכויות קנייניות . ס' חדרים השווה מליון דולר ואחד הצדדים יכול לטעון שהוא נהנה מהגנת הסעיף10

והוא דייר מוגן , סעיף פחות סוציאלי, ולכן ביהמ"ש, פירשו אותו באופן מצר, זהו סוגונקבע זה ולכן בתי המשפט לא אהבו סעיף מסוים של העברת קניין מצד לצד בפסיקה שהסעיף בעייתי כי מייצר כביכול ללא הסכמת אחת הצדדים פריבילגיה לצד

הוא סעיף סוציאלי יותר, אינו מעניק זכות מהותית38שמנגד. לעומת זאת סעיף בנכס, אלא אומר ליו"ר ההוצל"פ, אל תמכור את הנכס אלא אם תוודא שלאדם יש

קורת גג אחרת.

87עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

נשאלה השאלה האם התניה בדבר הסידור החלוף היא ענייןבפס"ד מיסטר מאניהקבועה ההגנה על להתנות יכולים שהצדדים למסקנה מגיע וביהמ"ש קוגנטי.

שניתן38בסעיף ברור כי ביהמ"ש אומר היום(, )שתוקן בנוסח הסעיף מעיון . וויתור על ההגנה שנותן סעיף יש תנית ,38להתנות עליו ואם בשטר המשכנתא

ביהמ"ש אומר שצריך לפרש את תנית הוויתור באופן כזה שע"מ שהיא תתפוס לא , ביהמ"ש דורש שהדייר יבין38מספיק לומר שהחייב יכול לוותר על ההגנה בסעיף

על מה הוא מוותר.

– נוסף הראשון פס"ד לאומי הבנק נ' הבנקים על המפקח – פס"ד יש לקרוא!!!

חשוב לציין שהחוק תוקן בינתיים, ולאחר החוק נשאלת השאלה מה לגבי תניות שהיוושם משתמע מלשון הסעיף המתקן שמכיוון שהחוק חל מכאן לפני החוק. עוד והלאה אז כביכול לגבי העבר ניתן לוותר על ההגנה. נקבע בגוף החוק שהחוק חל מכאן והלאה ולכן אינו רטרואקטיבי ולכן נשאלת השאלה האם דייר יכול לוותר לא רק על זכותו הוא, אלא על זכות ילדיו לסידור חלוף? בפס"ד המפקח על הבנקים, ביהמ"ש מכיוון שרצה כל כך להגן, שואל שאלה זו לפני כניסת תיקון החוק, ושם

וקובע כי אם הוא יכול לוותר בשמו הוא, אין הוא יכול38סורק את ההיגיון של סעיף לוותר בשם ילדיו. וויתור זה יכול להיות אך ורק וויתור אישי ולא בשם בני המשפחה

לפס"ד( אומר כי כאשר בבני משפחתו של החייב יש66)לגבי קטינים(. אומר )עמ' קטינים תוקפו של חיוב חלוף אינו בטל, לחייב אין הכוח לוותר על הזכות של בני

משפחתו לדיור חלוף וזה מותנה בקבלת אישור ביהמ"ש לענייני משפחה.

המרשם תקנות השוק ועסקאות סותרותמרשם המקרקעין

אחת השאלות כשקונים קרקע, כל התקופה בין החוזה לרשום הוא אזור סיכון, ישלהיות יכולות הסיכון בטווח סופי. באופן מתגבשת שהזכות הרשום ברגע משהו אינסופ תאונות. ביום א' נחתם חוזה וכבר למחרת יוכל להינתן כנגדו צו כינוס נכסים,

פושט רגל, המוכר יכול ל

מטרת המרשם:

כעניין היסטורי מבחינת השלטון המרשם נועד לגבות מיסים ולכן בתק' העות'מניתאנשים לא רצו שנכסים יירשמו על שמם.

שיקול נוסף המתגבר בחברות מודרניות, הנכס עובר להיות שכיר ועביר ושי לו ערך מסחרי ולא רק ערך שימושי, אז הוודאות של המרשם על מי רשומה הזכות ומה גודל החלקה הופך להיות תנאי בסיסי כדי לקיים חיי מסחר תקינים במקרקעין, צריךשל בטוחה בדיקת לאור במיוחד בחוזה. ומה מתקשרים מי עם וודאות שתהיה מחייבים ויציבות מידע זרימת ביטחון, של העיקרון כלומר, כאשראי. הבנקים

שהמרשם יהיה מידע אמין88עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

רשויות התכנון צריכים תמונה ברורה וגלויה לגבי אלו חלקות מתכננים, מי הבעליםוכיוצ"ב.

בקרקע החשיבות של המקרקעין היא גם חשיבות לאומית ולכן המרשם הופך להיותיותר חשוב כדי לעקוב אחר גלגוליה של הבעלות.

מה קורה לגבי עסקה שלא נרשמת לגבי התחייבות לביצוע עסקה?

– עסקה במקרקעין היא הקנייה של בעלות אך לא רק של לחוק המקרקעין6ס' בעלות, אלא זכות אחרת לפי רצון המקנה, ולכן היא עסקה רצונית ולכן הפקעת מקרקעין אינה עסקה במקרקעין לצורך חוק המקרקעין )יכולה להוות עסקה לצורךאיננה עסקה היא רצונית פעולה שהיא צוואה הגם עפ"י למשל(.הורשה מיסים

במקרקעין.

משתמשים במונח של "עסקה במקרקעין" . לחוק המקרקעין9- 7בס'

– 7ס' .רישוםעסקה במקרקעין טעונה רישומה ורואים את העסקה בשעת , העסקה נגמרת ברישום. בהנחה שהעסקה לא נגמרה ברישום וכול עוד לא נגמרה

ברישום, רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה.

. ניתן לזהות מגמה שלבכתבהתחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה – 8ס' הרפיה בחומרה של דרישה זו בפסקה מאוחרת.

– חל על עסקאות נוגדות, למעשה על התחייבויות לעשות עסקאות נוגדות. כדי 9ס' ייכנס לתמונה צריך שיהיו התחייבויות סותרות לעסקה במקרקעין במובן של9שס'

.7 ו-6ס'

חשיבות הרישום אשר קרנה עלה עם חקיקת חוק המקרקעין בין היתר מתבטאתלחוק המקרקעין 160בס' בדבר עצמאות החוק , יש פה כוונה להתנתק מה-

COMMON LOW .ומדיני היושר

לפני תיקון ס' בהלכת בוקר לחוק המקרקעין בעניין הערת אזהרה, כעבור126 זכותו של גובר על וביהמ"ש פסק שהעיקול תקופה הוטל עיקול על המקרקעין מכיוון הקובע, הוא הרישום כי המקרקעין חוק ברוח הייתה המגמה הרוכש. כפי גבר. העיקול ולכן כלום לך אין למעשה נרשמה לא נקנתה אך שהקרקע שנראה הלכה זו השתנתה. אולם זה משהו שמשקף את רוח התקופה שהעלתה את

חשיבותו של המרשם ואת עקרון הפומביות – אם לא רשמת אתה בבעיה.

היסטורית לפני חוק המקרקעין היה מעמד לעשות עסקת מקרקעין היה לה מעמדאם הייתה מתעוררת1971יותר חזק וניתן היה להניח שאילו הלכת בוקר משנת

בעל העיקול היה מפסיד לטובת הרוכש –היו אומרים למעקל שלא תפס65בשנת דיני היושר העניקו סטאטוס מעין קנייני כלום כי ממילא תפס את הזכות, כלומר והעלתה את חשיבותו דיני היושר והמעיטה בכוחם של לזכות. באה הלכת בוקר

שנים אחרונות לאחר בפס"ד אהרונוב יש חזרה10ומרכזיותו של הרישום. אולם ב- למעין זכות שביושר – דהיינו יישנה התחייבות לעשות עסקה ולמחרת יש עיקול לפי

הלכת אהרונוב הרוכש גובר על העיקול. 89עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

יש יותר משיטת רישום מקרקעין אחת ובעיקרון ניתן להבחין בין שתי שיטותרישום חשובות )לקרוא מוייסמן בנושא זה:

– אומרת אני כלשכת רישום המקרקעין כאשר א' מכר לב' בעודשיטת השטרות.1 שבוע א' מכר ל-ה ובעוד חודש מכר ל-ו, אני מחזיקה בכול העסקאות הנמצאות אך אם תשאלו אותי מי הבעלים היום לא אוכל לזהות , אינני ערבה בתור שיטת הרישוםלקבוע מי הבעלים היום )אולי יש פה עסקאות סותרות, עסקה על גבי עסקה וכד'(.

– מעניקה גם סמכות וגם אחריות לפקיד הרישום והוא למעשהשיטת הזכויות.2 בודק את העסקאות באופן יותר מקפיד ובבדיקת הטאבו לנסח הרישום, ניתן לקבל את השורה התחתונה לבעלים בנכס. במובן מסוים שטיה זו נותנת לנו את התוצאה

הסופית. אין צורך להתעניין בהיסטוריה של הנכס.

אם תלך לטאבו ותוציא נסח בד"כ הנסחבארץ בפועל נהוגה שיטת הזכויות – היום. שיטת הרישום הזו מתאימה למקרקעין ובעל הזכות מי הבעלים יאמר לך וגם ברישום גם לשיטת השטרות, דומה יותר מוסדרים לא מוסדרים. במקרקעין

במידת הסופיות.

אם תעיין בנסח רישום לא תוכל לדעת כי עלבארץ המרשם הוא מרשם דו-מימדי, גוש חלקה מסוים בנו שם משהו מסוים, לא תוכל לדעת מה יש בגוש חלקה מסוים

מה נבנה עליו אלא תדע רק את מס' הגוש והחלקה.

ניהול המקרקעין העיקרון של חוק המקרקעין הוא מכסימום פומביות, מכסימום ומכסימום הסתמכות. הבעיה שיש כל מיני זכויות שאינן רשומות והמרשם אינו יכול לשקף את כול מערך הזכויות ולכן אינו משקף את המצב לאשורו. בעיקר אפשר

לדבר על כמה סוגים:

אפשר לדבר על זכויות שאינן נופלות בגדר עסקת מקרקעין ולכן אין צורך לרשום אותם. אם אתה דייר מוגן יש לך כמובן סטטאטוס אדיר ואין חובה לרשום זאת. יש משמעות לצד ג' שבא לקנות נכס שבו לא רשום שום משכנתא, זוהי זכות שיש בנכס ואין אפשרות לוודא אותה ואתה כדייר לא יודע לפי נסח הטאבו אם יש דייר מוגן או לא. זה יכול להיות גם לגבי מקרקעין שאינם רשומים, יש בנייה ונטיעה במקרקעי הזולת, שכן שפלש למקרקעין של אותו אדם שממנו אני רוצה לרכוש, אין לי שום

.יכולה להיות שהפולש יכול1דרך לדעת אם אני לא בודק בשטח, המשמעות אחת .2לטעון לטענת התיישנות שבמקרים מסוימים יכולה לרכוש זכות עד כדי בעלות,

. ירושה- היא תקפה גם אם3אתה גם יכול לגלות במרשם שלמישהו יש זכות קדימה. לא נרשמה ולכן צריך לוודא שאין ירושה על הנכס, לכן מה קורה אם אתה קונה נכס ומסתבר שמי שהוריש את הנכס כבר מכר אותו ואתה לא ידעת, וזה מצב שיכול

להתעורר

א רבתי11מכוח ס' יש גם דברים שאינם נמצאים ברישום –שעבודים מכוח החוק – יכולות להיות גםלפקודת המיסים דין קדימה ולא רשום. יכול להיות משכון עם

152 שנים – ס' 10עסקאות במקרקעין ואין חובה לרשום אותם )כמו שכירות, עד לחוק המקרקעין – במקרה כזה יכולה להיות סיטואציה של79לחוק הגנת הדייר וס'

90עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

איננו המרשם אלה בסיטואציות ולכן רישום(. חייבת שאיננה במקרקעין עסקה משקף את מצב הזכויות בנכס ולכן לא ניתן להסתפק בבדיקת הרישום אצל הרשם בלבד. ניתן למעשה ליפול בכול אותן מקומות שהרישום אינו משקף את כל אגד הזכויות. כמובן שאם נייצג תאגיד יש לבדוק ברישום הספציפי, בחברה לבדוק ברשם

החברות וברשם המשכונות.

הבחנה בין מקרקעין מוסדרים ללא מוסדרים לגבי רישום:חשוב לציין כי גם מקרקעין מוסדרים וגם מקרקעין לא מוסדרים רשומים.

מקרקעין לא מוסדרים בהרבה מובנים מתאימים לשיטת רישום שטרות ובמקרקעין מוסדרים לשיטת רישום זכויות. כעניין היסטורי העות'מאניים התחילו בשיטת רישום המקרקעין, כיום לא ניתן לתאר עולם קנייני שאין בו רישום. כשהגיעו הבריטים בכול קולוניה שהגיעו אליה עשו סדר באוכלוסין מבחינת דמוגרפיה וגיאוגרפיה. הבריטיםגודל המקרקעין, יש בה הרבה בעיות מבחינת גילו ששיטת הרישום העות'מאנית בהליך ההסדר. ולכן החלו של המקרקעין, שינויים בסטאטוס וגם עשו הגבולות מסוים מגיע למקום ישראל המשיכה את פעולות ההסדר. פקיד ההסדר בפועל ודנים בחלקת קרקע מסוימת, אומר כי מעוניין לחתוך ומכריז על עשיית ההסדר במצב הזכויות לגבי קרקע מסוימת וכל מי שיש לו טענות לגבי הקרקע צריך להגיע לדיון במסגרת הזכויות הללו. בד"כ אם יש בעייתיות בהסדר מעביר לרישום המחוזי. כאן נקבע למי הזכות ועוברת מעולם של שיטת רישום שטרות לרישום זכויות – כאילו אומרים שכול הטענות עד כאן לא מעניינות ומכאן והלאה זה הבסיס לפי רישום הזכויות. ולכן ההבדל בין מקרקעין מוסדרים ללא מוסדרים מתבטא בכמה הוראות

בחוק

ו-21בס' .1 מוסדרים 23 במקרקעין הזולת, במקרקעי ונטיעה בניה בעניין לבונה אם עשה האופציה מוסדרים לא ובמקרקעין לבעל המקרקעין האופציה ויישנה הגנה מוחלטת ניתן לטעות בתו"ל. ההנחה היא שבמקרקען מוסדרים לא

כביכול למקרקעין מוסדרים.

בס' – במקרקעין מוסדרים אין התיישנות בעניין התיישנות.אותו דבר יישנן הוראות 2 לחוק המקרקעין . במקרקעין מוסדרים מי שבונה במקרקעי הזולת לא )ב( 159

יוכל לתבוע משהו מכוח עצם הבנייה.

לחוק המקרקעין עושה הבחנה בין מקרקעין מוסדרים ללא מוסדרים – איך10.ס' 3מקרקעין כמובן )שניהם מוסדרים ללא מוסדרים למקרקעין מתייחס המחוקק

עושה למעשה הבחנה בין מקרקעין מוסדרים ללא מוסדרים10רשומים(. סעיף בכול הקשור לתקנת השוק. )נדון בהמשך בהרחבה בסעיף(. תקנת השוק מגינה על מי שרוכש מקרקעין בתו"ל ובהסתמך על הרישום אם מדובר במקרקעין מוסדרים.

אומר כי אם אני הולך לטאבו ואני בודק ברישום ומסתבר שהמקרקעין10כלומר, ס' שאני מעוניין לרכוש רשומים ע"ש מישהו מסוים ואני רושם אותם על שמי ויום למחרת

אינו הבעלים האמיתיים של הקרקע וצריכים להיות על שם מישהו אחר.Xמסתבר ש- אינו הבעליםXהמשפט הישראלי בהקשר זה אומר כי זה לא צריך לעניין אותך ש-

האמיתי שחל הנכס, העובדה שמדובר במקרקעין מוסדרים והסתמכת על הרישום,91עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

קנית את הנכס והשלמת את הרישום, למעשה קנית קניין טוב גם אם מתברר לךלאחר מכן שקנית את הנכס ממישהו שאיננו למעשה הבעלים של הנכס.

– נניח שאני הולך לקנות קרקע משלמה10שני דברים חשובים נוספים לגבי סעיף הת.ז. עם חזן שלמה הוא כי ואומר שלו הזהות תעודת את מזייף ומישהו חזן המזויפת, אני חותם איתו הסדר במקרקען מוסדרים ורושם את הקרקע על שמי. חצי שנה לאחר מכן מתברר שיש מישהו אחר שהוא שלמה חזן שמתנגד לעסקה, אני אומר שמדובר במקרקעין מוסדרים וקניתי זכות טובה במקרקעין. האם יש תוקף לעסקה? – מצד אחד רכשתי בתו"ל את הקרקע ומצד שני אם נקבע שהרוכש רוכשניתן גושפנקא לרמאות – בסיטואציה כזו שלמה חזן האמיתי זכות טובה למעשה

לזכות מהסיבה הבאה: יחד עם ס' 10ס' אמור יש לקרוא כי125 האומר במקרקעין מוסדרים רישום בפנקסים יהווה ראיה חותכם ובמקרקעין לא מוסדרים

הוא האיתנות10יהווה ראיה לכאורה, יש לקרוא אותם יחד כי מה שמונח בבסיס ס' שאם אתה רוכש ובודק את הרישום במקרקעין מוסדרים אין אתה צריך לפשפש יותריכול להסתמך על כך שהרישום הוא נכון. מידי והנחת העבודה שלך היא שאתה במקרה כזה המדינה אומרת כי הבעיה לא נוצרה עקב הרישום עצמו – משה חזן הוא אכן הבעלים, לא הסתמכת בעסקה שלך לא רק ברישום, אלא הסתמכת גם על הזיהוי – לעניין הזיהוי אינה יכולה להיות ערבה. המדינה אומרת לך שתוכל בעיניים עצומות להסתמך על הרישום במקרקעין מוסדרים, אך האחריות שלך לבדוק אם מי

שעשית איתו את העסקה הוא אותו בעלים כפי שנרשם בפועל.

יהיה ליהנות מסעיף יש להראות שהטעות הייתה ברישום10כדי שאפשר במקרה להלן הבעיה אינה ברישום אלא בייפוי כוח, בזהות המוכר(.עצמו!!!

נניח ששלמה חזן נרשם כבעלים בעקבות עסקה שרכש מאהוד לאחר שנרשם הוא רוצה לבטל את העסקה, ולכן יכולה להיות סיטואציה שהבסיס של הרישום מתמוטט, כול עוד שההתמוטטות לא הביאה לביטול הרישום , כלפי כול עלמא הוא הבעלים של הנכס, למעשה אתה רוכש ממישהו שבפועל הפסיק להיות הבעלים אך בפועל

המשיך להיות הבעלים.

9 לסעיף 10 השוני בין ס'

אם בהסדר מקרקעין קרקע נרשמה אגב תרמית, אז מי שהקרקע הוצאה ממנו יכול לפנות לביהמ"ש ולבקש את תיקון הרישום כך שהקרקע תהיה רשומה על עצמו. הוא ייעול לעשות זאת כול עוד הקרקע רשומה על שמו של מי שעשה את התרמית,יכול כלומר אם בינתיים מי שעשה את התרמית ומכר לצד ג', במקרה זה צד ג'

בתנאי שהתמלאו כול התנאים בסעיף )רכישה בתו"ל(, ולא10להסתמך על סעיף יהיה ניתן לבצע התיקון.

– מישהו שיש לו שני נכסים, הבנק נתן הלוואה ורצה למשכןבפס"ד בנק אמריקאי את הנכסים ובטעות פקיד הרישום רשם משכנתא אך ורק על נכס אחד ולא על השני. כעבור כמה שנים רצה לעשות משכנתא נוספת לרכישת נכס אחר, פנה לבנק אחר והבנק שבדק שאין עליו משכנתא ואישר ההלוואה כנגד זאת. כעבור שנים פשט

92עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

רגל והבנק הראשון גילה שאין לו משכנתא עבור הנכס השני. פנה לביהמ"ש בטענהשהיה צריך להיות בעל המשכנתא גם על השני.

יוכל לטעון לעסקאות נוגדות, סיטואציה עפ"י ס' יכול לומר על9הבנק השני – עסקאות סותרות, חל הסיפא של הסעיף והעסקה השנייה נעשתה בתו"ל, אומר כי

השלים את העסקה בתו"ל ולכן זכותו עדיפה.

הבנק הראשון יטען כי עשה הכול , הגיע ללשכה נתן את הטפסים והם החתימו ובזה , צריך לראות את השעה שהחתים7סיים את המלאכה שלו בעסקה, בהתאם לס'

המרשם את הטופס כשעת הרישום ולכן יש לראות את העסקה כעסקה שנרשמה.

יש שלוש דרגות:

זכות לפי דיני יושר

זכות רשומה במקרקעין לא מוסדרים

מקרקעין רשומים ומוסדרים.

מסמן את 81 בס' בספר החוקים(163פקודת הסדר זכויות במקרקעין )עמ' זכות כול יבטל החדש בפנקס מקרקעין של הרישום - חשוב סעיף המים- קו

ב=הסותרת אותו רישום, אם אין בפקודה זו הוראה אחרת לעניין זה.

מה המשמעות שמישהו הגיע לפקיד ההסדר ע"ס משהו מזויף? האם ניתן לתקן את הרישום? – העניין הוא במקרה כזה כי הסופיות הזו כפופה לרישום שהושג במרמה,

– שוכנע ביהמ"ש לאחר ההסדר שרישומה של זכות בפנקס הושג93ולכך קיים ס' במרמה..או שלא נרשמה שלא כשורה, רשאי ביהמ"ש בכפוף לדין החל על התיישנות תובענות, להורות על תיקון הפנקס..." - בכול זאת יש ל ביהמ"ש סמכות מצומצמת

לעניין מרמה.

חשוב לדעת לפקודת ההסדר – 97 – 88הסעיפים שמורים לתיקון הסופיות ס' אותם!!!

לסיכום עניין זה :

81עיקרון הסופיות – ס'

97 – 88החריג – פרק י"ב בחוק ההסדר – ס'

93עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

מס' 11שיעור 13.05.11

בהמשך לבנק אמריקאי – שני הצדדים שילמו תמורה, הם תמי לב, וודאות המרשםוהפומביות – זה מה שחשוב.

לבחינה - לעשות רשימות – תחת הכותרת, פס"ד – הערות אזהרה, תו"ל, כול פסקדין יש לרשום תחת איזה כותרת מופיע.

הערת אזהרה הערת האזהרה באה לפתור לנו את בעיית הסיכון בין רגע ההתחייבות לרגע הרישום, היא מאפשרת לנו מעין רישום ראשוני הגם שלא הגיע הרישום האמיתי. עד לפני חוק המקרקעין שלטו דיני היושר האנגלים שראו שהתחייבות לעשות עסקה במקרקעין שיש לה אופי קנייני, הפסיקה קבעה שהעיקול אינו יכול לתפוס כי מי שמכר כבר מכר, הגם שהעסקה עדיין לא נרשמה ולכן התחייבות לעסקה היה לה אופי קנייני,

זכות שביושר.

בדבר חשיבותו של הרישום, קובע כי אין זכות מכאן160בחוק המקרקעין סעיף ביהמ"ש פסקבפס"ד בוקרוהלאה מזכות דיני היושר, נקבע כי אין זכות ללא רישום.

94עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

למעשה שהעיקול גובר מכיוון שהעסקה הראשונה היא רק התחייבות )כאן לא הייתה הערת אזהרה(. בשנים האחרונות הגלגל התהפך עוד פעם וחוזרים לזכות שביושר

חשוב לקרואפס"ד אהרונוב.)שבה ההתחייבות הראשונה גוברת על העיקול, עפ"י (. פס"ד אהרונוב נותן לנו תשובה המחזקת את מעמד!!! פס"ד של הש' שטרסבר

ההתחייבות בתקופת הסיכון הזו ויחד עם זאת אנו צריכים הגנה יותר מובטחת ולצורךזה קיימת הערת האזהרה )שאינה תחליף לרישום(.

לחוק המקרקעין 133 – 126הדינים שחלים בהערת אזהרה

הערה מכוח הסכם צריכה להיות מכוח התחייבות בכתב. ניתן לרשום גם –126ס' הערת אזהרה שאיננה ע"ס התחייבות אך זה צריך להיות מפורש.

שאר הסעיפים דנים ברישום הערת אזהרה שלא מכוח התחייבות )מכוח ביהמ"ש אומדברים אחרים(.

מהי הערת אזהרה:

. הערת אזהרה )תיקון תשל"ג, תשנ"ד( 126

)א( הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין, או בעל זכות שכירות, שאילה,או בהם עסקה, לעשות בכתב או משכנתה, התחייב קדימה זכות זיקת הנאה, להימנע מעשות בהם עסקה, ירשום הרשם, על פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאימינה אם אין נפקא זה כך; לעניין הזכאי(, הערה על - )להלן לפי ההתחייבות הייתה ואם הייתה בהסכם, בהרשאה בלתי חוזרת או במסמך אחר, ההתחייבות

מפורשת או משתמעת, מוחלטת או מותנית.

הערת אזהרה היא הערה המצביעה על קיום התחייבות כתובה של בעל מקרקעין או בעל זכות במקרקעין לעשות בהם עסקה או להימנע מלעשות

בהם עסקה.הערת האזהרה היא אחת הבטוחות העומדות לרשות רוכש דירה. בעל הזכות

הקניינית על המקרקעין יכול לרשום הערת אזהרה לטובת הרוכש. כבר שיש בפניהם ולהתריע פוטנציאלים רוכשים להזהיר נועדה ההערה

עסקה בקשר לנכס הנידון, שנמצאת עדיין בשלב החוזי. הערת האזהרה היא ומהווה אמצעי טכני אך בעלהמצאה של המשפט

מהווה אמצעי קל, זול ופשוט.חשיבות רבה. היא יוצרת מעין עיכבון רישומי ומונעת העברת זכויות לאחרים הערת האזהרה

שיש בה כדי לסתור את האמור בהערה.

95עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

ההערה נועדה להבטיח את מימושה של ההתחייבות החוזית להקנות זכות במקרקעין ומשריינת אותה מפני פגיעה גם כלפי צדדים שלישיים.

על אף שנקבע בפסיקה כי התחייבות אובליגטורית להקנות זכות במקרקעין או במיטלטלין מקימה לזכאי זכות שביושר מכוחה מוקנית )ללא צורך ברישום בהערת אזהרה( עדיפות לבעל ההתחייבות על פני בעל עסקה מאוחרת,ושכיח להבטחת התחייבויות לבצע נותרה הערת האזהרה מכשיר מקובל

, בנק האוצר החייל נ' אהרונוב( 95 )עסקאות קנייניות

: נניח שאני רושם שהרוכש לא יוכל לרשום הערתהערת אזהרה מכוח התחייבותחודשים. הרוכש נניח דורש6אזהרה אלא אם ישלם את כול התשלומים לאחר

האם רשם המקרקעין רשאי או חייבלרשום הערת אזהרה אצל רשם המקרקעין. ?לרשום הערת אזהרה

מצד אחד כול הרעיון של הערת אזהרה הוא רעיון פרוצדוראלי המאפשר לרוכש לשים רמזור אדום שלנכס יש התחייבות לגביו, ולכן מצד אחד אנו מעוניינים להקל ברישום הערת אזהרה, אין אנו רוצים לסבך את הרישום, וכדי להקדים את הרישום האמיתי כדי למנוע תאונות משפטיות, ומצד שני אנו לא רוצים גם לפגוע בזכויות מהותיות ולהתערב ביחסים חוזיים, אם המוכר לא רוצה שתרשם הערת אזהרה איןהנכס את ימכור יתכן שהמוכר בעיה- כאן יש ברצון שלו. להתערב צריכים אנו למישהו אחר אם לא תירשם הערת אזהרה והרוכש הראשון תהיה לו בעיה ואם הקונה השני ישלים את העסקה בתו"ל ייתכן שיגבר על הרוכש הראשון. הוויכוח הזה משקף גם ויכוח בעניין הסמכויות – כמה סמכות אנו נותנים לרשם המקרקעין כשבא לבדוק רישום הערת אזהרה, כמה הוא יכול לפשפש בהסכם ולתת לו פרשנות, ככול שיפשפש בהסכם ניתן לו סמכות דומה לסמכות שופט ואז יצטרך לשמוע ראיות, ומיזו מתעוררת ביתר שאת ככול שמדובר מקנה לו את הזכות לשמוע ראיות? בעיה במחיקת אזהרה – נניח שנקבע שהמוכר נותן לקונה ייפוי כוח בלתי חוזר אם ההסכםמולא נניח שההסכם לא יהיה למחוק את הערת האזהרה. יבוטל רשאי הקונה במלואו, המוכר פונה לרשם ע"ס ייפוי הכוח לבטל את הערת האזהרה. כאן מהו גדרלהיות צריכים אנו כאשר לו להעניק סמכויות וכמה לרשם להעניק שיש שק"ד מודעים לשיקולים סותרים בעניין זה, ולכן קיימת בעיה מהותית בסמכותו של הרשם.

נניח שיש לי התחייבותהאופי הפרוצדוראלי של הערת האזהרה: – נקודה נוספת היום ואני הקונה הראשון רושם הערת אזהרה. למחרת היום המוכר מוכר את אותה קרקע למישהו אחר. המישהו אחר מבקש לרשום הערת אזהרה אצל הרשם, וזה

. האם הרשם צריךעונה כי רק אתמולן נרשמה הערת אזהרה על אותו נכס ע"י אחריהיה הרשם לרשום את הערתלרשום הערת אזהרה שנייה ? במקרה כזה צריך

אין בה2הערת אזהרה האזהרה, אין הוא אחראי על קביעת הוויכוח בין הצדדים, . תפקידה יהיה למנוע עוד1כדי לפגום מאותן זכויות שניתנו בהערת אזהרה

. כלומר - שהמוכר ימכור לצדדים נוספים וכדי למנוע מהם רכישה בתו"ל3עסקה תפקידה למנוע את שעתיד לקרות, ואין תפקידה להכריע בין שני הרישומים ומי משתי

96עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

יהיההעסקאות גוברת . מטרתה של הערת האזהרה השנייה היא אם לאחר מכן אך עתיד פני צופה – אחרת סותרת עסקה שתהיה או רגל פשיטת צו עיקול,

כשלעצמה אינה מכריעה בין שתי העסקאות, תפקידה פרוצדוראלית בלבד.

אם נניח הוטל עיקול על מקרקעין ניתן עדיין לרשום הערת אזהרה לאחר העיקול, אין היא משפיעה במהומה על דברים שהיו לפני כן, הערת האזהרה אין בה הצהרה

לגבי עדיפויות של הזכויות שנעשו לגביה, אלא תפקידה למנוע את שעתיד לקרות.

אפשר יהיה לרשום אינסוף הערות אזהרה על נכס שבסופו של דבר יסתיימו ברישום,ובסופו של דבר ביהמ"ש הוא המחליט בעניין הנכס.

מזה אנו למדים על אופייה של הערת אזהרה, בהקשר זה בהקשר הרישומילהערות אזהרה אלה קוראים הוא שיש לה אופי פרוצדוראלי בלבד – הערות

, כי כול אחת מההערות אזהרה יונקת מהסכם נפרד וכול אחד מההסכמיםאופקיות , )כיום החוק תוקן ולא ניתןמהערת אזהרה אנכיתנמצא באותו רישום. להבדיל

לרשום הערת אזהרה אנכית( – במצב זה של הערת אזהרה אנכית, אני הקונה כול מה שיש לי כרוכש הנכס היא הערת אזהרה. אני ב' חותם הסכם לרכישת הנכס מ-א', אין אני עדיין רשום כבעלים של הנכס ויש לי רק הערת אזהרה. כאן נשאלת השאלה האם ב' עצמו יכול למכור את הנכס ל-ג' ולרשום הערת אזהרה לטובתו של

כזה זכות במקרקעין126לפי ס' ג'? – במקרה )בנוסח הקודם היה רק בעל או קדימה, זכות הנאה, בשכירות,שאילה,זיקת זכות בעל גם נרשם ובתיקון משכנתא..( בתיקון נאמר כי יש למנות את אותם זכאים בעלי זכויות אשר מכוח הזכות שלהם ניתן לרשום הערת אזהרה, אין בגדר אלה "מי שנרשמה לטובתו הערתיכול עפ"י הסדר שלילי זה לרשום אזהרה" – והיות ואינו נמנה בין אלה אין הוא הערת אזהרה לטובת ג' , כלומר, ב' לא יוכל לתת זכות התחייבות המזכה את ג'

ברישום הערת אזהרה, אלא אם א' מסכים לכך.

א' עם ב' ועם ג' באותו= א-----ב - אופקי מישור

-----ג - נמצאים על אותו מישור

א' עם ב' ו-ב' עם ג'= א - אנכי

ב

ג

שאלה נוספת – בגין איזה סוג התחייבות ניתן לרשום הערת אזהרה?

נניח אני בעלים של נכס אני יכול להתחייב בסוג התחייבות של רישום הערת אזהרה.ונניח שאני חותם עם מישהו הסכם לדיירות126סעיף כבעלים אני נכנס בגדר

מוגנת, האם בהסכם כזה למי שניתנה לטובתו ההתחייבות לדיירות מוגנת יכול ללכת דיירות מוגנת אינה לחוק,6בס' ולרשום הערת אזהרה? זכויות במקרקעין המנויה

97עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

מופיעה כזכות שכזו. הערת אזהרה נרשמת לרוכש שמשריינת את זכותו עד לרישום הסופי ואז ברישום נבלעת למעשה הערת האזהרה. בדיירות מוגנת הערת האזהרה לא יהיה סיכוי שתבלע בזכות הסופית. בדיירות מוגנת אין תחנה סופית של רישוםנכס ולכן הסופית, בעסקה להיבלע תוכל לא כאן אזהרה הערת ולכן העסקה שיירשמו לטובתו מס' רב של זכויות יצור בעייתיות ולא תהיה וודאות לגבי הנכס. ישאינה אך זכות מאד חשובה היא כי מוגנת בדיירות לרשום הערת אזהרה היגיון מופיעה באף מרשם )המרצה חושב שיש לאפשר הערת אזהרה בדיירות מוגנת( , אך היות ובכך יהיו לגבי הנכס אינסוף הערות אזהרה תיווצר בעייתיות ובכך מכבידים עללא כובד על הנכס, להערת אזהרה יש ומכיוון ברישומי הערות האזהרה, הנכס

תתאשר רישום הערת אזהרה לדיירות מוגנת.

אבחנה בין סוגי רישום מכוח צו של ביהמ"ש לבין מכוח של הרשם:

מדבר על הערה מכוח צו של ביהמ"ש130ס'

ו-129ס' ועל הגבלת 128 צורך בהסכמה על -הערה צו של הרשם – מכוח כשרות.

צו של הרשם מכוח הסכם. –126ס'

יש130- 125בתקנות המדבר על תקנות אחרות , 133מכוח ס' הותקנו תקנות לדעת לרשום. אחרות בסיטואציות יכול המקרקעין רשם אשר הערות רשימת המרצה זו צריכה להיות רשימה סגורה כי זוהי זכות מהותית ולא יעלה על הדעת

שיוכל להשתמש בסיטואציות רבות ושונות , ולכן לכאורה זוהי רשימה סגורה.

מה בין רישום הערת אזהרה לבין צו מניעה זמני? לכאורה גם רישום הערה משיג פחות או יותר את אותה תוצאה שמשיג צו מניעה זמני. אם קניתי נכס ממישהו ויש לי חשש שהולך לעשות בו משהו, יש לי אפשרות או לרשום הערת אזהרה או לגשת לביהמ"ש לבקש צו מניעה הקובע שאני רכשתי את הנכס ואי אפשר לעשות בו כול דיספוזיציה בנכס. ולכן הדברים דומים. ישנן כול מיני הלכות לגבי צו מניעה אשר מקשות על הטלת צו מניעה הפוגע בקניינו של המוכר. אם מבקשים צו מניעה זמני וביהמ"ש דוחה אותו, האם ניתן לעקוף את הדינים בדבר

סעדים זמניים ע"י רישום הערת אזהרה?

גדר הספק זה בדיוק במקרה לעיל שביהמ"ש דוחה את צו המניעה ואז הוא פונה לדרך של רישום הערת האזהרה. אם ביהמ"ש דוחה את הבקשה לצו מניעה זו מעיד שיש משהו פגום בהתחייבות וביהמ"ש לא השתכנע ולכן מדוע לאפשר לאותו רוכש לרשום את הערת אזהרה ולאפשר לרשם לעקוף את החלטת ביהמ"ש? סיטואציות אלה נדירות, כי בד"כ ניתן להניח שאנשים ייגשו קודם לרישום הערת אזהרה ואם שם לא יסתדר יפנו לביהמ"ש לצו מניעה, אולם אם היה הפוך כמו בדוגמה, לא יהיה זה הגיוני לעקוף בדרך האחורית ע"י רישום הערת אזהרה. המרצה ממליץ במקרים

98עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

כאלה, לעדכן את הרשם לפני שיש משהו פגום מעצם ההתחייבות עצמה, והניסיוןשל צו מניעה כשל, ולכן שק"ד של הרשם צריך להיות כפוף לשק"ד ביהמ"ש.

השאלות החשובות בעניין הערת אזהרה:

מה נפקותה של הערת אזהרה

והאם יש חובה לרשום הערת אזהרה?

לפני כן, נדון בסמכותו של הרשם,

מונה מספר מצבים בהם ניתן למחוק את הערת האזהרה: 132 מחיקה -סע'

במקרים של מחיקה תתעורר הבעיה האם יש סמכות לרשם או לא. ולכן תישאל אומר הערה שנרשמה ע"י הרשם תימחק 132ס' השאלה מה סמכותו של הרשם?

אחד מאלה: אם הוכח להנחת דעתו של הרשם אועפ"י צו ביהמ"ש

. מחיקת הערה )תיקון-תשל"ג(132

או 128, 126)א( הערה שנרשמה לפי סעיפים צו של129 פי תימחק על , :אחד מאלהבית-משפט או אם הוכח, להנחת-דעתו של הרשם,

)אם שני הצדדים חתמו על טופס -( הצדדים המעוניינים הסכימו למחיקה; 1)מחיקה ובצורה ברורה(.

( עילת ההערה בטלה, ובלבד שהרשם הודיע מראש לצדדים המעוניינים על2)כוונתו למחוק את ההערה ונתן להם זמן סביר לפנות לבית המשפט;

. תימחק על פי צו של בית-משפט130)ב( הערה שנרשמה לפי סעיף

בעוד שרישום ההערה מצריך ( -בהסכמת שני הצדדים- 1 )א() 132 סעיף א() מחיקת ההערה מצריכה גם את הסכמתרק את אישור בעל הזכות הקניינית,

.הצד השני לעסקה כאשר מתמזגת הערת האזהרה עם זכותו כאשר מדובר במצב הביניים: ב()

העברת השלמת עם חוזית. זכות עדיין יש לקונה הקונה- של הקניינית הבעלות משתכללת זכותו הקניינית ואין צורך יותר בהערת האזהרה.

- לפי צו של בימ"ש. )ב( 132 סעיף ג() למחוק את הערת האזהרה על דעת עצמו.אינו יכולבעל המקרקעין

כוחה של הערת האזהרה:

99עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

6 . תוצאות של הערת אזהרה )תיקון: תשל"ג, תשל"ח, תשנ"ד( 127

)א( נרשמה הערת אזהרה וכל עוד לא נמחקה, לא תירשם עיסקה הסותרת אתתוכן ההערה, אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו בית המשפט.

)ב( נרשמה הערת אזהרה ולאחר מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה, או שניתן צו לקבלת נכסים בפשיטת-רגל או צו-פירוק נגד בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין, או שנתמנה כונס נכסים על רכושו, הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה, ובלבד שטענה לביטול העיסקה מחמת פשיטת הרגל או הפירוק שהיתה עומדת אילו בוצעה העיסקה במועדה, תעמוד גם נגד ההתחייבות

האמורה.

, אינה טעונה רישום בכל מרשם126( הערת אזהרה שנרשמה כאמור בסעיף 1)באו פנקס אחר המתנהל על-פי דין.

נרשמה הערת אזהרה לא תימצא עסקה הסותרת את תוכן ההערה.- )א( 127ס' מהווה היא ובכך נוגדת, רישום של עסקה מונעת רישומיתההערה זהובטוחה .

אמצעי זול ויעיל למנוע עסקאות נוגדות. כמובן, שאם מדובר בזכויות שונות- כמו.רישכירות וזיקת הנאה- הנוגעות לאותו נכס, הרישום אפש

)ב( 127ס' על עיקול הוטל מכן ולאחר אזהרה הערת נרשמה שאם קובע .. או שנתמנה כונס נכסים על המקרקעין או על זכות במקרקעין נשוא ההערה, רכושו... הרי כול עוד לא נמחקה הערה לא יהיה בכול אלו כדי לפגוע בזכויות הזכאי

הגנת זכויות הזכאי בנכס מפני נושים בהליכיהנובעות מההתחייבות נשוא ההערה.- עיקול, פשיטת רגל או פירוק: מי שנרשמה לטובתו הערת אזהרה זוכה בעדיפות על

.נושים מאוחרים שיתחרו בו על הנכס

)א( אומר לא תירשם עסקה סותר,127שני הסעיפים מנוסחים באופן נגטיבי. ס' וכוחה של127וסעיף יהיה באלה כדי לפגוע – הניסוח של המשמעויות )ב( לא

דברים מסוימים אם יקרו לך מגן, לא כוח מובנים הערת האזהרה הוא בהרבה "תלבש" הערת אזהרה.

מסכם את הדיונים הן בספרות המקצועית פס"ד איטונג )ב(: 127 לגבי סעיף פס"ד חשוב: והן בפסיקה לגבי מעמדה של הערת האזהרה,

)פס"ד חובה במקום פס"ד עוןבפס"ד איטח נ' איטונג – חשוב!!!העניין התעורר בסילבוס( –8 במקום 7אללה – ס'

100עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

כי במקרים המנויים בסעיף )ב( כגון פשיטת רגל127בית המשפט העליון פסק ופירוק מקימת הערת האזהרה לבעליה עדיפות מהותית על בעלי זכויות האחרים

מפני מעקלים וגוברתכי הזכות משוריינתהתוצאה היא . מכוחה ובעצם רישומה .127על זכויות נושים בהליכי פשיטת רגל פירוק ויתר האירועים המנויים בסעיף

היאהשופט לוין סבר כי הערת האזהרה הינה הרבה יותר מאמצעי, בפרשת איטונג . לתוצאה זו הגיע לאור סיווג פורמאליסטי של הערת האזהרה.זכות מעין קניינית

השופט לוין חשש לומר חד משמעית שמדובר בזכות קניינית, אך הדבר משתמע כאל זכות קניינית על כל פס"ד זה הביא להתייחסות אל הערת האזהרה מדבריו.

המשתמע מכך.יש חובה לרשום אצל רשם החברות הערת אזהרה כאן נתעוררה השאלה האם שנרשמה אצל רשם המקרקעין ביחס למקרקעין של חברה מסוימת? גדר הספק

מחייב לרשום כול שעבוד על נכסי החברה אצל178שבפקודת החברות ס' הוא רשם החברות כתנאי לתוקפו. השאלה הפרשנית שהתעוררה הייתה האם הערת

כדי לענות על127לס' אזהרה היא סוג מסוים של שעבוד. ביהמ"ש בדיון מתייחס יש שעבוד. של מסוים סוג הוא משכון )להבדיל בשעבוד. מדובר האם השאלה שעבודים שאינם משכון כמו זיקת הנאה שבה אי אפשר להיפרע מהנכס המשועבד, אפשר רק להשתמש בו(. הערת אזהרה לפי ביהמ"ש הוא סוג מסוים של שעבוד כי גם ממנו לא ניתן להיפרע מהנכס. ביהמ"ש מאזכר גם את ההיבטים הנגטיביים של

,לא תירשם עסקה סותרת בס' ובמקרה של עיקול127הערת האזהרה , )א( )ב( הוא סעיף שיש בו 127 ס' )ב( . 127פשיטת רגל וכו' כול אלה לא יפגעו לפי ס'

יותר בשר, הוא קובע סדר עדיפות מסוים, ואומר כי רישום הערת אזהרה בהקשר זה גובר. בהיבט זה יש היבט פוזיטיבי המעניק כוח התגברותי של הערת האזהרה על

גם ההיבט הפוזיטיבי הזה נשאר קצת סטאטי אם נשווה אותו למשלזכויות אחרות. לזכויות המוענקות למי שיש משכון או בעלות. אם יש לך משכון להבדיל מהערת אזהרה, יש בידיך את הכוח הכפול לנקוט בהליך ישר בהוצל"פ ומאפשר לך להיפרע מהנכס. יש שני מאפיינים למשכון – מאפשר לנקוט בהליך ישיר ומאפשר מיידיות ספציפית. בהערת אזהרה אין את מימד המיידיות הזה, היא מטילה איסורים על שאראך על אחרים, נגטיביים חובות מטילה אזהרה וגם הערת בעלות גם האנשים. ההבדל הוא שבעוד בהערת אזהרה האומרת כי זכותכם איננה טובה משלי, אולם אם יש לך בעלות יש לך גם פאן פוזיטיבי בנכס – יכול למכור, למשכן וכד' את הנכס. בהערת אזהרה אתה לא יכול להשתמש בנכס )למכור, למשכן וכד'(. ובמובן הזה הערת אזהרה חסרת המיידיות והנגישות שיש בבעלות. ולכן הערת אזהרה מעניקהוכו'. עיקול שנרשם רגל כמו פשיטת זכויות אחרות על זכות מסוימת המתגברת להיפרע מהנכס, אך איננו מאפשר כשעבוד שאמנם כמוה אזהרה הערת

. בהערת אזהרה עליך לעשותמעניק זכויות בנכס גופא ומשריין לך את הנכסשיינתן פס"ד ולאחר תביעה לפס"ד הצהרתי שהנכס הזה שלך להגיש – מעשה

ישפק' פשיטת רגלהצהרתי אתה צריך ללכת ולרשום את הנכס. דבר נוסף, עפ"י ,כנכס מכבידסמכות למפרק החברה ולסמכות כונס הנכסים להצהיר על נכס מסוים

זוהי סמכות דרקונית, האומרת שהמפרק יכול להצהיר על נכס מסוים או התחייבות

101עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

על הזכות לוותר יש מסוימת שהיא מכבידה על המפרק באופן כזה שמן הצדק המוענקת ולהכניס את הנכס לכלל העוגה. בסיטואציה אחרת אם לא היה הסעיף

של נכס מכביד, זכות הזו של הערת האזהרה הייתה במצב של עדיפות.

היכן יש לרשום את הערת האזהרה: במרשם המקרקעין? האם יש לרשום גםבמרשם החברות?

, נקבע כי ישנה חובה לרשום שעבודים שהוטלו על מקרקעי בפרשת איטונג החברה בפנקס שעבודי החברה אצל רשם החברות, בנוסף לרישומם במרשם

המקרקעין.רישום ההערה בשני מרשמים או יותר מסבך את חיי המסחר ללא תקנה, היה

נוצר קושי להכריע במצב בו שני קונים רשמו את זכותם בשני המרשמים, כאשר בכל מרשם קונה אחר רשם את זכותו קודם. בשל הקשיים שנוצרו, המחוקק

לחוקהמ"ק והוספת 126 וביטל את קביעת ביהמ"ש בתיקון סע' התערב : ( 1 )ב 127 סע'

6 . תוצאות של הערת אזהרה )תיקון: תשל"ג, תשל"ח, תשנ"ד( 127

בסעיף 1ב) כאמור שנרשמה אזהרה הערת בכל126( רישום טעונה אינה , מרשם או פנקס אחר המתנהל על-פי דין.

הערת המחוקק הביע את דעתו כי 126 בסעיף ע"י פירוט של זכויות במקרקעין כמו כן קבע כי לא צריך רישום ואז משתמעאזהרה אינה זכות במקרקעין,

שלא מדובר בזכות קניינית.

חשוב לקרוא!!!!! הערה: המאמר של פרופ' פרוקצ'ה הינו מאמר רשות ולא חובה, כנ"ל מאמרו

של וייסמן

ולכן אם אנו קונים נכס ורושמים הערת אזהרה לא הגענו לחוף מבטחים ולכן יש , מבחינה מהותית אם ישבנוסףלבקש גם פס"ד הצהרתי שיצהיר על זכויותיך בנכס,

לך הערת אזהרה אתה נמצא בתווך סיכון שמא יוכרז שנכס זה הוא נכס מכביד.

הערת אזהרה – זכות קניינית או זכות לוואי של הזכות החוזית?

)א( הגישה השלילית – הערת האזהרה איננה זכות קניינית:

102עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

הערת האזהרה איננה מהווה זכות במקרקעין אלא שיטת מחסום בפני רישום עסקה לרשום החוזי החיוב של כוחו להבטחת במקרקעין נוגדות עסקאות

פלונית.כזכות קניינית ולכן קשה לראותה תכונת העבירות אין את בהערת האזהרה

טהורה.

)ב( הגישה החיובית – הערת אזהרה כזכות:

.פס"דהערת האזהרה משקפת זכות של ממש, אם לא קניינית אז מעין קניינית איטונג

הערת האזהרה מונעת מהאחר להעביר את זכותו הקניינית ומכאן יש בה אלמנט פס"ד איטונג.קנייני,

לסיכום: המחוקק הפך את הלכת איטונג וקבע שהערת אזהרה)תיקון זכות קניינית כלל ואינה רישומי 16 הינה אמצעי טכני

לחוק המקרקעין(.

דיני תחרות דהיינו, מה קורה בסיטואציה שבה אותו נכס הובטח לשני אנשים. לפעמים זה מכירה ל-א' לעומת מכירה ל-ב', ולפעמים זה מכירה ל-א' לעומת עיקול או שעבוד ל-ב'. בהקשר הזה מכיוון שמדובר בזכות קניינית אותו נכס אינו יכול להיות בבעלות גם של

א' וגם של ב'.

האם אתה חייב לרשום הערת אזהרה ומה המשמעות שאינךעולה השאלה – רושם הערת אזהרה?

אם יש תחרות בין שתי עסקאות תהיה נפקות לשאלה האם פלוני שיכול היה לרשום הערת אזהרה ולא רשם הערת אזהרה. עד כדי כך שאם לא תרשום הערת אזהרה

אתה יכול לחוב במקרה זה.

לעניין דיני התחרות:

הגישה שהתפתחה בשנים האחרונות בעקבות סדרת מאמרים בספרות, היא לראות במקרים כאלה כמעין תאונה משפטית, אם אני רוכש נכס ולא רושם הערת אזהרה ולמחרת אתה רוכש את אותו נכס וטרם רשמת – יש פה מעין התנגשות בזכויות. יש לחשוב על זה בין היתר בתור תאונה, ולכן יש לחשוב על זה במובנים של מי היה יכול למנוע את התאונה. מי שיכול היה למנוע תאונה באופן קל יש לשים עליו חלק גדול

. בנזיקין מתייחסים כאן למונע הזול,EX ANTEבאחריות – זהו שיקול מניעתי – שיקול 103עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

וזהו שיקול יעיל מההיבט הכלכלי ומשיקולי צדק. אולם מה קורה אחרי שיש כבר – בינתיים יש נזקEX POSTתאונה? כשקורית התאונה נכנסים עוד שיקולים, שיקולי

ויש נפגעים, וכאן יש לשאול שאלות של האפשרות לעשות צדק חלוקתי בין הצדדיםובמובן הזה נשאל מי כאן ייגרם לו יותר נזק עפ"י פתרון א' או פתרון ב'.

: נניח שאני היום מתחייב לגביך בעסקה במקרקעין ואתה לאדוגמה לצורך המחשהיום משלם דבר וגם לא רושם הערת אזהרה. נניח שאתה צריך לשלם תוך שנה. למחרת אני מתקשר בעסקה עם מישהו אחר והוא משלם את מלוא הכסף ונרשמת

לגבי עסקאות גוברות, נאמר כי העסקה9לגביו הערת אזהרה. אם מעיינים בס' הראשונה גוברת. ברור שאם חתמתי איתו הסכם ומס' שנים לא רשם את ההערה

יופעלו שיקולי מניעה.

השיקול השני שיקולי הנזק – אם אעניק לו את הנכס, השני יהיה במצב ששילם את כול הכסף,ולראשון אין כמעט פגיעה , אולם נפגע לו אינטרס ההסתמכות ולכן סוג

חשיבה זה מכניס את המשולש של התאונה ומסתכל מי היה יכול למנוע ולמי הנזק.

שיקול שלישי שאפשר להביא בחשבון הוא שיש למצוא פתרון שיהיה עקבי ואפשריהיה לפתח לגביו כלל ארוך שניתן להפעילו.

כלומר, לסיכום בדיני תחרות יש לבחור את אותם כללים יותר ישימים היוצרים בהירותבמשפט.

תקנת10 יכולים לבלבל, קשה לדעת מתי מפעילים כל סעיף. סעיף 10 ו-9סעיפים עסקאות נוגדות. יש ביניהם גם משהו משותף.חשוב לקרוא יחד10השוק , וסעיף

וס' 9את ס' – המשהו המשותף ביניהם הוא שיש שני אנשים הטוענים שהנכס10 שלהם, ולכן שניהם מסדירים דיני תחרות.

ההבדלים בין שני הסעיפים:

יש בעלים ורוכש א' ורוכש ב' 9 ס'

יש בעלים רשום ובעלים אמיתי )א( ורוכש שהוא ב. 10 ס'

.אחד ההבדלים בין שני הסעיפים הוא על מה הקונה השני המאוחר בזמן על מה1 רוצה להתגבר. בשני הסעיפים יש נכס שכול אחד מושך את הנכס לצד שלו ולכן שני

המתח10 המתח קורה בין שני הרוכשים ובס' 9הסעיפים מסדירים תחרות, בס' הרוכש השני מתגבר על9מתרחש בין הרוכש השני לבעלים האמיתי )רוכש א'(.ובס'

זכות ביושר. ס' שאיננה רשומהזכות זכות 10, הוא גם התגברות על אך מדובר בזכות רשומה.

בא להתגבר על הבעלים האמיתי.10 בא להתגבר על התחייבות וסעיף 9ס'

104עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

שני הרוכשים נמצאים בתווך הסיכון –בין רגע הרכישה לרישום, שניהם עושים9בס' התאונה מתרחשת ברגע התאונה של הבעלים האמיתי.10עסקים ובס'

הבעלים הרשום הוא10.הבדל נוסף, בזהותו של האדם הרע. בסיטואציה של ס' 2 הבעלים האמיתי הוא האיש הרע.9האיש הרע ובס'

חזרה להערת אזהרה – האם יש חובה לרשות הערת אזהרה?

מטרתה של הערת אזהרה למנוע כמה שיותר תאונות שכאלה.

סברה שאין להטיל סוג מסוים של חובה לרשוםלפס"ד גנזהפסיקה הישנה עד הערת אזהרה –מי שירצה לרשום שירשום ומי שלא רוצה שלא ירשום – סוג מסוים של פריבילגיה. כלומר, אם יש לי שתי עסקאות סותרות שלכאורה חל לגביהן סעיף

העסקה הראשונה גוברת. נניח שהעסקה לא נסתיימה9. עפ"י הרישא של ס' 9 שנה והעסקה השנייה נחתמה היום, והעסקה20ברישום, העסקה נחתמה לפני

הראשונה לא נרשמה לגביה הערת אזהרה. תישאל השאלה האם בכול זאת ניתן לומר שמכיוון שלא רשמת הערת אזהרה אתה התרשלת ועסקת אזהרה איננה רק

? לפי פס"ד זה ניתן לומר שאם לאEX ANTEזכות אלא חובה ובכך גרמת לתאונה ב- נרשמה הערת אזהרה ע"י הרוכש הראשון ניתן לראות שהעסקה השנייה גוברת בגלל שיש התרשלות של הקונה הראשון שלא רשם את הערת האזהרה ולכן הקונה השני

שרשם ורכש9יכול לגבור. כלומר הקונה השני יכול לגבור לא רק לפי הרישא של ס' בתו"ל, אלא גם אם יצליח להוכיח שיש התרשלות רבתי של הקונה הראשון. אם

כי9נקבל את פס"ד גנז שיש חובה לרשום הערת אזהרה, זה קצת מרוקן את סעיף אם אין רישום של א' בכול מקרה יגבר רוכש ב' )בשל התרשלותו(.

הייתה חב' בריטיש שמכרה לחב' אחרת נוטריקון והעסקה לא הושלמהבפס"ד גנז נוטריקון מכרה לגנז, גנז לא רשם הערת אזהרה1976כי לא נסתיימה ברישום. ב-

וב- הרישום את השלים השאלה1993ולא אפק. לחב' שוב נמכרה נוטריקון - האם חל סעיף )נוטריקון(, כי9שנשאלה כאן על מי שאיננו הבעלים הרשום

חל על9הבעלים הרשום הוא בריטיש. ביהמ"ש הכריע בשאלה הזו וקבע כי ס' המקרה. יש אבחנה בין דעת ברק לשטרסבר-כהן. כלומר, מי שמתחייב מכוח סעיף

איננו חייב להיות הבעלים המקורי )הוא יכול להיות מי שזכאי להיות הבעלים(. כאן9 נקבע כי יש אינטרס הסתמכות של אפק. ביהמ"ש, אמר לגנז כי הוא אשם. הש' ברק אומר כי לא כול אי רישום הערת אזהרה זה מוביל אוטומטית לכך שנאשים את

הראשון וזה פועל לרעתו.

פס"ד גנז הופך את רישום הערת האזהרה לסוג מסוים של חובה.

בפס"ד אהרונוב – יש התחייבות -------- עיקול - כאן ההתחייבות גברה, ובין היתראומר ביהמ"ש

בפס"ד גנז – יש התחייבות -----התחייבות – ההתחייבות כלפי השני גוברת.

, וזה מכין אתפס"ד גנז ניתן לפני פס"ד אהרונובמבחינת ההשתלשלות ההיסטורית גדי אברהם.הרקע -לפס"ד ----- ---------עיקול הייתה התחייבות זה בפס"ד

105עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

גוברת. הבנק טען לאור כי לפי הלכת אהרונוב ההתחייבות הבנק המעקל אמר העובדה שיש כבר את פס"ד גנז, כי שם נאמר שרישום הערת אזהרה היא מעין חובה, באהרונוב עדיין לא היה העניין של החובה לרישום הערת אזהרה, ובינתיים ישולכן בסיטואציה כאן הדומה גנז המחזיר את עניין הפומביות והרישום, את פס"ד

לפס"ד אהרונוב, עדיין יישנה חובה לרישום ואם לא נרשם אתה תסבול.

זכה הראשון בזמן, גם שלא רשם הערת אזהרה. ביהמ"ש אומרפס"ד גדי אברהם כי החובה לרשום הערת אזהרה אינה חובה כלפי כול העולם. יש לנו חובת זהירות אך היא כלפי הקונה הפוטנציאלי בעתיד, אך אין חובה כזו כלפי המעקל כי זה סוגברישום מצג עפ"י שקיים הסתמכות אינטרס אותו את כאן אין חיה, של אחר המקרקעין, כאן מדובר בעיקול ולכן אין פה חובת זהירות כלפי כול העולם, אלא

כלפי הקונים הפוטנציאלים בעתיד.

פס"ד ולהבחין ביניהם.3חשוב לעקוב על כול

106עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

מס' 13שיעור 20.05.11

תקנת השוק במקרקעין

וס' 9ס' יש שניים10 דיני התחרות – כי די דומים, מאותה משפחה – משפחת שאוחזים בנכס וכול אחד אומר זה שלי ולא יכול להיות מצב ששניהם יזכו בו – אלו

דיני התחרות.

הוא9לגבי תקנת השוק נמצא הוראות שונות ולכן יש למצוא את הדין הספציפי. ס' יש ס' מיוחד בחוק המשכון, אם סעיף כללי אולם אם מדובר בעסקה ספציפית

בחוק הירושה.73מדובר בירושה יש את ס'

– מכיל את הדין בחוק המיטלטלין13 בחוק המיטלטלין הוא סעיף 9המקביל לס' או יש הוראה ספציפית כמו משכון בנושא הספציפי יש לבדוק אם על הזכויות.

שכירות נוגדת –80שכירות )בחוק המקרקעין מדובר בשכירות לאחר שכירות – ס' עסקאות נוגדות הספציפיות לחוק השכירות(.

מסקנה – יש לבדוק אם יש חוק ספציפי לאותו נושא .

– יש רכישה בתו"ל.חשוב לקרוא כמה פעמים – 10ס' פס"ד בעניין נס נ'4 גולדה, פס"ד הרטפלד,

לבחינה - חשוב לערוך רשימת פסקי הדין השונים ולראות לאיזה נושאיםמשתייכים – כול פס"ד יכול להיות רלוונטי לגבי מספר נושאים.

– תו"ל - 10 לעניין ס' – מדובר על מר חוסיין שמכר את הקרקע1995פס"ד בעניין יצירה השקעות מ-

שלו למשיבים – דומני ומוזאפה – אלה לא רשמו הערת אזהרה , ונשאר אצל העו"דומכר את הנכס כוח הייפוי לזייף את כזה שהעו"ד הצליח כוח באופן ייפוי שלו מצב בתו"ל.זה והתקשרה מלאה תמורה ששילמה השקעות יצירה למערערת

ו-9שסעיפים חוסיין הלך10 בינתיים העניין. בנסיבות יחול מהם איזה בודקים ביהמ"ש פסק במקרה הזה שאכן הקונה הראשון צריך בתחרות הזולעולמו.

10 הקונה השני אמר כי הסתמך בתו"ל ונתן תמורה ורשם .ע"מ ליהנות מס' לגבור. ולהסתמך עליו ההסתמכות צריכה להיות אך ורק על הרישום, אם הסתמכת מעבר לרישום והסתבר שהמשהו הזה פגום אז למעשה המדינה נותנת לך פוליסת ביטוח רק לעניין הרישום ולא לכול דבר אחר, יכול להיות שיהיו זיופים, תהיה טעות ולכן המדינה איננה יכולה לערוב לדברים אלה. ולכן ביהמ"ש כאן נותן נימוק זה אך נותןהייתה לא שלמעשה הוא ביהמ"ש שנותן הראשון הנימוק משנה. כנימוק אותו

107עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

שליחות בפועל מבעל המקרקעין שיאפשר לאותו אדם למכור לכם את המקרקעין ולכן לא הייתה שליחות מלכתחילה שתאפשר את המכר של אותם מקרקעין ולכן

ביהמ"ש פסק במקרה זה שהעסקה הגוברת היא העסקה הראשונה.

ס' את להכיל אם מבלבל קצת כי מעניין זה או 9מקרה 10, זה במקרה לס' שמתאימה הסיטואציה היא במהותה אדם9הסיטואציה באותו מדובר כי

שעושה עסקאות סותרות. שני הסעיפים אינם מגנים על מישהו שהטעות שלו איננהלגבי המרשם, אם הטעות היא בעניין אחר זה לא עניינה של המדינה.

באים להגן10 ו-9הטעות כאן גם איננה מסוג הטעויות אשר מערכת המשפט וס' בהם על הקונה התמים. – זיהוי אם יש טעות בייפוי כוח היא אחריות שלך בלבד.

נכנסים למקרה של כיוון שכאן9אם היה רישום היינו נוגדות אולם – עסקאות – ולכן אחת המסקנות10הטעות איננה טעות במרשם ולכן ניסה ללכת לפי ס'

העיקריות כאן שאם הטעות היא מחוץ למרשם, חוק המקרקעין לא יכול לעזור לך.

– פס"ד הרטפלד – גב' יונהפס"ד מרכזי וחשוב ומסכם – מומלץ בקריאה!! נכסים הלכה לעולמה. מר הרטפלד התחזה כקרוב משפחה הרטפלד שהיו לה

– הוא מכר את הנכס לצד ג המשיבים.12.11.93שלה. פעולת הרישום נעשתה ב- בינתיים מישהו גילה שאיננו קשור לגב' הרטפלד פנה ליועץ המשפטי, ולכן למעשה עפ"י דין היא היורש האמיתי במקרה כזה. לאחר שהעסקה נחתמה בטרם הספיקווביקש לבטל את העסקה עם צד ג' וכאן עולה לרשום, היועמ"ש נכנס לתמונה

– יישנם בעלים אמיתיים עפ"י דין שהם המדינה ואינם רשומים ,10סיטואציה של ס' מר הרטפלד שהוא מציג עצמו כבעלים רשום ויש את הקונה שקנה בתו"ל. במקרה, הוא מסכם את יפה את ההיגיון של תקנת השוק זה הש' חשין מנתח בצורה המבנה וההיגיון של תקנת השוק. המדינה זכתה כאן והש' חשין אומר כי לא נתקיימו

שמתחיל במלים "מי שרכש" הוא10. לטענת השופט כי ס' 10כאן כול תנאי ס' במובן שהוא השלים את העסקה בטאבו, השלים את העסקה והפך להיות בעל קניין ולכן לפי חשין "רק קניין מקנה קניין" , רק כאשר הופך להיות בעלים רשמי הוא

צריך להתגבר על הקניין מהיושר – כי יש שם רק התחייבות9בעל הקניין. בעוד שס' זה שאתה תהיה במעמד של קניין, כאן יש צורך להתגבר על הבעלים10– בסעיף

האמיתיים,במקרה הזה הוא צריך למעשה לטרוף את הנכס מהבעלים האמיתי שלו.אם נאפשר לקונה השני לזכות הוא לפחות צריך להיות

9 – תנאי ס' 9 אם נשווה לס' 10מי שירצה לטעון נגד גישתו של השופט מעיון בס' מדבר שהקונה השני התגבר על הקונה הראשון בתנאי שזה נגמר ברישום ותנאי זה

– תנאי זה שהעסקה צריכה להסתיים ברישום אינו מופיע ולכן10אינו מופיע בס' ההשמטה הזו היא הסדר שלילי. אולם ממדיניות ראויה ניתן לטעון כדלקמן – מדועזהו עניין פורמאליסטי – הסטאטוס של הקונה צריך להשתנות אם רשם או לא לחלוטין – נניח שיש שביתה בטאבו ובוא לא עשה את העסקה, או למשל היה צורך בהבאת אישור מהעירייה, ומישהו לא נתן את האישור בטעות, מדוע שעניין זה יכריעשוק לעודד הוא האמיתי, הבעלים על הגובר שהקונה ההיגיון אם הגורל, את ברגע מסתיימת השוק פעולת בספרים, שיש המצג ע"ס נכס קונים משוכלל, ששילמת את כול התמורה, משאירים למעשה טווח סיכון מאד גדול, מהרגע שאתה

108עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

מתקשר ועד הרישום בפועל, השאלה אם זה מוצדק? – הלכת הרטפלד – מישהו מסקנה של הרטפלד – רק קניין מכהשמוציא את הקניין מהבעלים האמיתי שלו.

קניין.

- מקצוע בעלי למיפס"ד מצהיר הפס"ד – תו"ל בעניין שהתעוררה שאלה הבעלות בנכס - עד איזה רגע צריך להשתרע תו"ל – מישהו שהתגורר בנכס, הגיע מחו"ל למד רפואה ונסע לחו"ל והשכיר את הנכס בת"א למישהו אחר. ומי שישב בנכס הגיש תביעה נגד אותו זר שלא התגורר בארץ ע"מ לקבל פס"ד הצהרתי שהוא הבעלים של הנכס.. הלך ועשה תחליף המצאה כיוון שלא ידע היכן מתגוררולכן קיבל בסופו של דבר פס"ד הצהרתי שהנכס שלו. ג'ון ניומן בארה"ב, כנגד בעקבות פס"ד שקיבל התקשר עם צד ג' ומכר לו את הנכס עדיין היה רשום ע"ש הבעלים האמיתי אולם היה בידו פס"ד. ג'ון ניומן מגלה את דבר המרמה מבקש את. צו המניע מתבטל מסיבות טכניות אבל ומבקש להגיש צו מניעה ביטול פס"ד בינתיים הקונה, צד ג' שקנה ושילם את התמורה גילה את דבר קיומו של ג'ון ניומן הבעלים האמיתי ושיישנה בעיה והגיש בקשה לביטול פס"ד בשל היותו בעל הנכס.ברגע האם – תו"ל את בודקים אנו מתי עד ביהמ"ש שמתמודד כאן השאלה ההתקשרות או עד לרגע הרישום? – ביהמ"ש קובע כי עד לרגע הרישום אתה צריך להיות תם לב. אם לאחר ששילמת את התמורה אתה מגלה שהבעלים אינו הבעלים

האמיתי אז אינך תם לב.

ביהמ"ש אומר כי לכאורה יש פה סיטואציה שהקונה קונה מהבעלים הרשום שאינו הבעלים האמיתי והבעלים האמיתי טוען כי אתה קונה את הנכס שלי. לכאורה ישהבעלים ע"ש רשום עדיין היה הנכס בפועל שקנה ברגע כי הקונה של בעיה האמיתי. יש הבדל בין העובדה שהיה רשום לבין העובדה שהיה זכאי להיות רשום. הדבר דומה לסיטואציה אחרת , נניח שיש לי בעלים אמיתי א' והוא מתקשר בחוזה עם ב' ונותן לו ייפוי כוח בלתי חוזר ו-ב' מגיע לצד ג' ואומר ש-א' הוא רשום הבעלים ויש לי ממנו ייפוי כוח, יש שטר מכר חתום ואישור על תשלום המיסים ומה שצריך זה ללכת לטאבו ולרשום בהליך טכני את הנכס. נניח בסיטואציה הזו מופיע הקונה הראשון וטוען שיש פגם בייפוי הכוח או שיש הפרה מצד הקונה ב' ואני שלחתי לו הודעת ביטול )כי בתנאי החוזה הפר את ההסכם, נניח נטל על עצמו פעולה אישית ורק לאחריה היה יכול לקבל את הנכס לידיו(. מי שקנה יכול לטעון כי הסתמך על הייפוי הכוח כנדבך ראשון והסתמך על העובדה ש-ב' היה זכאי להירשם זה נדבך שני. ובמקרה הזו יאמרו לו כי כול עוד לא רשום והעובדה שהיה זכאי להירשם ,

לקחת סיכון שהוא יכול היה להירשם, ואם רצית להניח הנחה זו , זו בעיה שלך.

אילו פס"ד הושג במרמה ובטעות והלכו ורשמו ע"ס זאת והושלמה העסקה ברישום במקרה כזה המדינה תאמר כי אני רשמתי ולכן זו תהיה בעיה שלי, אך כול עוד אתם

מסתמכים ואינכם רושמים זוהי בעיה שלכם.

ולכן הרטפלד אומר כי כדי לזכות יש להגיע עד לרישום – רק קניין מקנהלסוף הדרך להגיע יש סתם לא כי אומר זה בעלי מקצוע ופס"ד קניין,

109עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

ברישום אלא גם שהגעת בתו"ל. )כאן אפשר לשאול האם אין אנחנו מטיליםאחריות כבדה על הקונה במקרה כזה(.

– כאן דובר במרמה ממש – מדובר בנכס שהתנהל לגביו רישוםפס"ד נס נ' גולדה פרטי, בעירייה ובחברה פרטית אך לא התקיים לגביו רישום בטאבו. משפ' גולדה

(, שנה לאחר מכן נשלחה הודעת ביטול ע"י1973מכרה את הנכס למשפ' נס )ב- גולדה לנס בשל הפרה. נס לא התרשמו מהביטול והשתמשו בנכס כשלהם, הםוזו קיבלה חזקה בנכס למרות שהוצא בינתיים צו מכרו את הנכס למשפ' דודמן

מניעה שדודמן לא ידעו עליו אך המוכרים משפ' נס ידעה על צו המניעה.

הם מעין10 ו-9הכלל הוא שאין אדם יכול להעביר יותר מימה שיש לו, וס' חריג לכלל, ואין מוצדק לפגוע בקונה הרוכש בתו"ל ואין לפגוע בחיי מסחר

.תקינים

ס' רשומים במקרקעין מדובר אין זה בפס"ד כאן המחייב10אולם חל, אינו ולכן ביהמ"ש אמר כי אין להחיל את ס' יהיו מוסדרים. לאותם10שהמקרקעין

)כמו מקרה של מקרקעין שאינם מוסדרים(. ביהמ"ש10מקרים שאינם מנויים בס' לבדוק את מערך צריכים היו נכס, קונים כך לא ג' התרשלו, צד כי גם אומר ההסכמים בין הצדדים, ולכן סבור כי צד ג' לא היו ממש תמי לב עד הסוף וסבור

שהיו צריכים לעשות יותר מאמץ בנסיבות העניין.

: 9 נדון בסעיף

קשור קשר הדוק בכול מה שדנו בהערת אזהרה. יש לקרוא זאת9הדיון בסעיף כמקשה אחת, במיוחד בכול אותם פס"ד השואלים את השאלה האם רישום הערת אזהרה או האם יש למעשה חובה לרשום הערת אזהרה, שמשמעותה שאם לא רשמת אתה תסבול. ולכן שתי השאלות רישום / אי רישום הערת אזהרה ועסקאות

סותרות הם נושאים קרובים אחד לשני.

כפשוטו נותן לנו תמונת עולם דיכוטומית – יש אחת משתי האופציות – כאשר9ס' אדם התקשר בעסקה סותרת, אם העסקה השנייה הסתיימה ברישום, בתמורה ובתו"ל אז הקונה השני זוכה וכול היתר בשאר המקרים הזוכה הראשון הוא הזוכה- כול הקודם זוכה. אחת השאלות שיכולות לעלות היא האם יכולה להיות סיטואציה שהקונה השני יכול לגבור על הקונה הראשון גם אם הוא לא השלים את העסקה ברישום? כלומר, הסיפא של הסעיף לא ממצא את קשת המקרים שבהם הקונה

יכול לגבור על הקונה הראשון? האם ס' מציב כלל חד או האם אפשר9השני המציב עיקרון המאפשר לביהמ"ש שק"ד גם במקרים בהם9להסתכל על סעיף

הקונה השני לא הספיק לרשום אך התקיימו סיבות מסוימות שהקונה השני יגבר עלהקונה הראשון?

כעיקרון 9 זה מה שיעמוד במרכז הדיון שלנו , האופציה לקרוא את סעיף ומהיותו עיקרון הוא מאפשר שק"ד רחב:

זו – בעל מקרקעין מכר אתפס"ד ורטהיימר – פס"ד הראשון שדן בסיטואציה הנכס לשני אנשים שונים בפרק זמן קצר. משפ' הררי שהיו המשיבים מכרו את

110עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

)המערערים(, הם ורטהיימר משפ' עם דברים בזיכרון הסכם – פעמיים הדירה ביותר מהתמורה. בסמוך לכך משפ' הררי ושילמו סכום קטן הקונים הראשונים

(. בנימיני לא ידעו על קיומה של2-4מכרה את אותו נכס למשפ' בנימיני )המשיבים העסקה הראשונה, שילמו מחצית המחיר ולאחר שנודעה להם הבעיה, הם שילמווורטהיימר הגישו תביעה למחוזי שיכריז עליהם כקונים בפס"ד את יתרת המחיר.

, לא יהיה הגיוני והוגן9הצהרתי והתביעה נדחתה למרות שאינו עומד בתנאי סעיף להעדיף את ורטהיימר, בעליון גם שם ערעורם נדחה ואנו כאן בדיון הנוסף שהגישו. איך ניגשים לעניין זה? – הגישה המתפתחת בעשורים האחרונים שצריך לבדוק גם

ולהסתכל על זה10 ו -9את המקרה של תקנת השוק וגם עסקאות סותרות – ס' בתור תאונה משפטית, שיקולי אקס אנטה, ושיקולי אקס פוסט – אחרי שיש כבר נזק תשאל השאלה למי ייגרם יותר נזק אם ניקח ממנו את הנכס, שני השיקולים הללו הם גם שיקולים כלכליים כי כך נמזער את הנזק וגם שיקול צדק, פה יש מקרה קלאסי שבו נשאל את עצמנו מי יכול למנוע את התאונה ברור שוורטהיימר יכול היה למנוע את התאונה בזה שהוא היה רושם הערת אזהרה. השאלה השנייה למי ייגרם נזק גדול יותר, ברור שלשני יהיה נזק גדול יותר. ולכן אם נעניק אותה לראשון הנזק לשני הוא גדול מאד. לראשון ייפגע אינטרס הציפיות ולא ההסתמכות, בעוד שלשני גם אינטרס ההסתמכות יפגע כי הוא שילם את מירב הכסף, אם נסתכל מנקודתהתוצאה אם לזכות, צריך הראשון ואז – זוכה הקודם כל הכלל צרה, מבט זה המתח שעומד שיקולי צדק לפי או לפי הכלל נלך אבסורדית, השאלה אם

בבסיסו של פס"ד.

( בחוק החוזים תרופות אם האכיפה באופן מובהק4)3הש' חיים כהן אומר כי ס' אינה צודקת, זהו חריג לאכיפה, בחוק החוזים הישראלי האכיפה היא הסעד העיקרי, בנסיבות מסוימות לא אוכפים את האכיפה הבלתי מוצדקת. הש' חיים כהן אומר כדלקמן : אם אנחנו אוכפים את ההסכם בין הקונה הראשון למוכר זה יהיה בלתי צודק כלפי הקונה השני ולכן בנסיבות העניין אין זה צודק לאכוף את החוזה ע"ס ס'

כי הס' 4)3 דן4)3(. הש' ברק אומר ( המדבר באכיפה בלתי צודקת הוא לא הקונה בין היחסים במערך האם שואלים כאן ג', צד כלפי האכיפה בהשפעת באבחנה דגש לשים חשוב העניין. בנסיבות צודק זה הספציפי למוכר הספציפי

( המדבר על אכיפה בלתי צודקת בין4)3שלישית שניתן לעשות, ברק צודק לגבי ס' שני הצדדים בחוזה, אולם ניתן לומר מצד שני שיש משהו באינטואיציה של הש' חיים כהן האומר שיש להסתכל על כול התמונה , אין לומר כי יש להתרכז רק בחלק מהדמויות בתמונה– אומר כי יש להסתכל על זה כמכלול ונבדוק באותו זמן מי מבין השלושה צריך לסבול יותר. יש בזה משהו בזה שאנו טוענים שיש להתייחס לכלליםיכול להיות שנסכים לדעת חיים כהן באינטואיציה ושצריך לקחת כפחות נוקשים.

(המקום הגיאומטרי שאנחנו4 )3בחשבון שיקולי צדק כלליים , אך אולי לא זה ס' הש' ברק אומר כי כול הקודם זוכה ואיצריכים לנטוע את האינטואיציה שלנו בו.

באמצעות ס' 9אפשר להפקיע את ס' ( לחוק החוזים תרופות שהינו4)3 אומר כי כול הקודם זוכה כעיקרון, אך9 הש' חיים כהן אומר כי ס' סעיף כללי.

111עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

יש לבדוק בכול מקרה ומקרה האם ס' זאת ( חל, כמו שכול מקרה304בכול ומקרה האכיפה הינו הסעד העיקרי אך בכול זאת יישנו שק"ד לביהמ"ש.

הש' ברק כבר אזאולם, ההלכה בוורטהיימר נקבעה עפ"י דעתו של הש' ברק. מעלה את השאלה הבאה: היכול להיות שנראה בעצם העובדה שהראשון בכך שלא רשם הערת אזהרה הוא בהכרח גרם לתאונה ולכן צריך לראות בו

כאחראי? הוא לא עונה על השאלה הזו ומשאיר אותה בצריך עיון.

78 – בחודש אפר' פס"ד רז נ' אירנשטייןהפסיקה לא כול כך נוחה, ובאמצע חל פיינגינסילגה מוכרת את הנכס שלה למערערת חב' רז לאחר שהתקשרה איתם

הולכת לעולמה. אח"כ83בהסכם. לא נרשמה הערת אזהרה. כעבור כמה שנים ב-סיבות מכמה הצוואות מתבטלת ומסתבר שאחת צוואות שתי מגלים שהשאירה ומסתבר שהצוואה האחרת היא החוקית ועפ"י הצוואה מר אירנשטיין הוא היורש.

. התחרות כאן בשתי עסקאות84אירנשטיין מוכר את הנכס לצד ג' מר רוכורגר ב-יש כאן שתי סותרות – עסקה אחת עם רז ועסקה שנייה עם רוכורגר – ועל כן זו? – רוכורגר בתו"ל רכש עסקאות סותרות.נשאלת השאלה מי זוכה בסיטואציה

– שתי עסקאות שאין הערת אזהרה ואין רישום.9ולא רשם. כאן אנו ברישא של ס' – כי ביהמ"ש בסופו של דבר בין גנז לוורטהיימר זהו פס"ד שהוא אמצע הדרך מעניק את הזכות הזו לרוכורברג. פס"ד הזה חשוב להבין את המתח במעבר בין שני פס,ד הללו. הש' גולדברג אומר כי יש דעות בפסיקה ובספרות האומרות שאם לא רשמת אתה תסבול, כי הזכות לרשום היא למעשה חובה, מצטט את פרופ' וייסמן, הסבור כי רישום הערת אזהרה כי זכות ולא חובה ולכן אם נטיל אחריות על הקונה הראשון ונעניק את הנכס לקונה השני, הרי למעשה אנו הופכים את רישום הערת האזהרה מסתם אופציה לחובה. אולם הש' גולדברג אומר כי לעשות דבר כזה זה

התניה של הקונה הראשון בעצם העובדה9 משהו שאין בו, אין בס' 9לקרוא לס' קובע כלל עצמאי שהראשון זוכה ולהפוך זאת לחובה9שרשם הערת אזהרה. ס'

ס' . אם נקבל את הגרסה של אהרונוב9כמוה כמעט כמייתרת את קיומו של , כי אם אני גובר על127שהקונה הראשון גובר על העיקול היא מייתרת את ס'

מתייתר. כלומר שתי גישות, גישה127עיקול כשלא נרשמה הערת אזהרה אז ס' האומרת שהזכות לרשום הערת אזהרה היא חובה ואם לא רשמת אותה היא קוראת

משהו שאין בו, לעומת זאת הגישה באהרונוב למעשה מייתרת את ס'9את ס' . להטיל חובה זאת נראית לשופט כצעד מרחיק לכת ולכן אומר הש' גולדברג127

לא מוכן לקבוע שאם לא רשמת הערת אזהרה הדבר יכול להביא לסוג מסוים של הפרה שיגרום לך להפסיד. בכול זאת הקונה השני זכה כאן כי למעשה ניתן לעשות הבחנה מפס"ד ורטהיימר - במקרה הזה ניתן לומר שרז מכשיל שני אנשים גם אתולכן חובת , כלומר הוא מטעה שני אנשים ולא רק אחד ג' וגם את צד היורש הזהירות שלו צריכה להיות כפולה ומכופלת כי היורשים לא יודעים שהייתה עסקה מלכתחילה, ולכן בסיטואציה כזו הוא היה חייב להודיע להם. כאן יש מצב של שתישיגרום רע במישהו כאן צורך אין רע", "איש שיהיה מבלי סותרות עסקאות לסיטואציה זו. רז כאן יצר סיטואציה בעייתית כי אירנשטיין יכול למצוא את עצמו בתביעה מבלי רצון להגיע לכך, הוא לא רצה ליצור מצב של סיטואציה עם שתי עסקאות סותרות. ביהמ"ש בזה מאבחן את עצמו מפס"ד בעניין ורטהיימר, וזאת

ברוח הדברים הללו.112עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

שנה – 20אחרי – סיטואציה קלאסית של עסקאות סותרות – חב'פס"ד גנץ בריטיש מכרו לנוטריקון אך זו לא רשמה והעסקה לא נסתיימה ברישום ולכן הקרקע

ב- בריטיש. ע"ד אזהרה1976נשארה הערת רשם שלא לגנז מכרה נוטריקון והעסקה לא נסתיימה ברישום. אותה קרקע מאוחר יותר נמכרה גם לאפק ואף

המדבר על9נרשמה הערת אזהרה. אחת השאלות הייתה האם יש תחולה לס' אדם במובן זה שהוא בעל הקניין שמכר ל-א' ואח"כ ל-ב'. גדר הספק כאן שמי שמכר היה רק בעלים ביושר ולא הבעלים האמיתי,ובסופו של דבר נקבע ע"י הש'

– אדם הכוונה לא רק לבעלים רשום אלא9ברק ושטרסברג-כהן כי יש תחולה לס' שנה מבלי לרשום הערת אזהרה. הש' ברק מתמודד עם17גם מי שזכאי . עברו

הירושה שלו שכתב בפס"ד ורטהיימר – הוא מודע שיש מתח בין פס"ד גנז לפס"דתו"ל של בסטנדרט זאת מבסס אך התרשלת אתה כי אומר כי – ורטהיימר חב ואתה פוטנציאלים קונים שיש מודע להיות חייב ואתה כסטנדרט התנהגותי כלפיהם בחובת הזהירות. הש' שטרסבר-כהן כותבת פס"ד מעניין,ומתווכחת עם הש'

.2.אומרת שאולי יש פה התרשלות אך לומר שיש פה חוסר תו"ל זו חזק. 1ברק ולא מהראשון השני כלפי הקונה מופיעה לתו"ל אי3הדרישה מכנים .זה קצת

וודאות בשיטה אם קובעים את הזכות לחוקה ברישום הערת אזהרה. ברק אומר כי אנו מצפים מהקונה הראשון שירשום הערת אזהרה ואם לא רשם יש לשאול אותו מדוע לא רשם ואם ייתן תשובה לא מספקת זה יצור בעיה כלפיו. ברק אומר למשל אם אח קונה מאחיו חוסר הרישום יכול להיות שהוא תקין ונוכל לסלוח, או אי רישום מכוח הסכם ונותן מס' דוגמאות ואינו סובר שהרשימה סגורה. בהנחה שביהמ"ש אינו משתכנע מהנימוקים שניתנו ייתכן שגם אינך הקונה הראשון ביהמ"ש ימצא כי הוא

לשק"ד ביהמ"ש. ביהמ"ש ישקול מי גרם לתאונה, למי ייגרם יותר9מכפיף את ס' נזק, האם הקונה השני תפס חזקה, למי יש יותר אינטרס הסתמכות וכד'. הש' ברק מודע לפס"ד וורטהיימר ואומר כי אינו הופך את הלכת פס"ד כי אינו מקבל את

( לחו"ז שלטענתו4)3דעתו של הש' חיים כהן לגבי שיקולי הצדק בהתייחס לס' )3חולש על כול הצדדים , ברק עדיין בשלו ששיקולי הצדק בס' ( אולם הוא4

מתרכז בחובת תו"ל בין המוכר לקונה ולא בין כול הצדדים, במערכת היחסים בין אזהרה אינההקונה הראשון לבין המוכר והעובדה שלא נרשמה הערת

– הייתה התחייבותויינברג נ' אריאן פס"ד בעניין – 9 פס"ד אחרון ברשימה לגבי ס' לרשום משכנתא שלא נרשמה בטאבו ואח"כ נרשמה משכנתא כאן הוגשה תביעה נזיקית, הקונה הממשכן לא רשם הערת אזהרה ואח"כ בא ממשכן שני שניתנה לגביוכנגד תביעה הגיש השני הקונה משכנתא. לגביו ונרשמה למשכנתא התחייבות הממשכן הראשון. עבר חודש ימים בלבד בין העסקה הראשונה לשנייה אפשר להבין מדוע העסקה לא נרשמה ולכן אין זה נראה כהתרשלות – היום אנו יודעים שחודש

שנים )כמו לעיל( לעומת זאת אינו זמן סביר.17הוא זמן סביר,

– מה קורה במצב של התחייבות ראשונה ושלאחריה יש עיקולהש' שטרסבר-כהן סוקרת בפס"ד את ההיסטוריה - פעם היופס"ד אהרונוב –

זכויות שביושר אח"כ חוק המקרקעין שביטל את זכות שביושר אח"כ פס"ד בוקר – אם יש התחייבות ואח"כ עיקול אז העיקול גובר – אם יש את חוק המקרקעין או שיש

113עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

לנו קניין או לא וכיוון שלא נרשם אז אין קניין ולכן העיקול גובר. הש' הציעה כמה דרכים כיצד יכול בעל ההתחייבות הראשונה לגבור על עיקול. עד שהגענו לפס"ד

שופטים ולכן זוהי הלכה מושרשת, ההלכה עושה משהו חשוב7אהרונוב – ניתן ע"י בני הזוג נישאו1965 – ב-העובדותבכך שמחייה את הזכויות שביושר נוסח ישראל –

מחליטים1989 רכשו קרקע ביחד, ולכן חלה עליהם הלכת השיתוף. ב- 1979וב- להיפרד וחותמים על הסכם שהבעל מעביר את כול זכויותיו לאשתו, ההסכם מקבל

הבנק מטיל עיקול על הבעל אשר ע"ש רשום1991. ב-1990תוקף של פס"ד ב- הנכס בגלל חובות. נשאלת השאלה – מה דינה של ההתחייבות שקיבלה במקרה זה תוקף של פס"ד אל מול העיקול המאוחר. אחת השאלות שעולות, היא כמובן שלא

אומר כי אם נרשמה הערת אזהרה ולאחריה יש127נרשמה הערת אזהרה , וס' עיקול אין בזה לפגוע בכוחה של הזכות נשוא הערת האזהרה. השאלה – האם משתמע מהסעיף גם הסדר שלילי? – ביהמ"ש מגיע למסקנה שאין כאן הסדר שלילי ואין משמעות הדבר שהעיקול גובר. יש פה בעיה של הרמוניה חקיקתית. אם נשווה

ל-ס' 9את ס' – עפ"י ס' 127 הקונה הראשון גובר על כול עסקה מאוחרת,9 לפחות לכאורה, אז מדוע שיהיה מצב שקונה ראשון לא יגבר על עיקול מאוחר?

כסעיף שלילי . לקונה הראשון יש עדיפות על הקונה127ולכן לא צריך לראות בס' השני , מדוע שהקונה הראשון לא יצליח על עיקול מאוחר? ולכן מבחינת ההרמוניההשני. הקונה של מזכותו יותר גבוהה תהיה זכותו השני שהמעקל היגיון אין זכות יד על נכס אבל הקליפה ריקה, עיקול על שטרסברג אומרת שעיקול שם שכבר נמכרה ,זה כמו מום הדבק בזכות שעוקלה, ולכן אין לך במקרה הזה זכות.אינטרס אין – ברק הש' גם שותף ולזה שטרסברג-כהן הש' של נוסף שיקול הסתמכות של המעקל, הוא סתם יד על הנכס כדי להיפרע, אין לו זכות קניינית בנכס. הש' ברק אומר כי הש' שטרסבר-כהן מתייחסת להתחייבות הראשונה אך ורק כהתחייבות אובליגטורית, אך הוא אומר כי לקונה הראשון יש לו זכות קניין לכאורה, קניין שביושר ולכן יש לו זכות אובליגטורית, עדיין יש לנו זכויות מהיושר נוסח ישראל.

ניתן להיווכח שיש זכויות שביושר, כי הסעיף אומר כי אם ניתנה9אומר כי בס' התחייבות ע"י המוכר לקונה הראשון זכותו הגם שלא רשם, כלפי כול העולם, למעטנוסח זכות שביושר זוהי ולכן ובתו"ל. הקונה השני שרשם, קנה בתמורה מלאה ישראל שהיא יכולה לעמוד כנגד מעקל, שכן העיקול אינו מעניק זכות קניינית, זוהי זכות פרוצדוראלית בלבד. העיקול אינו עסקה , הוא נמצא במדרג נורמטיבי שונה, יש פה התנגשות באינטרסים כלכליים, אין לנו פה נכס שכול אחד מושך לצד אחר, אלא יש פה התנגשות שניתן לפתור אותה אולי בכסף. ולכן מי שיטען שבפס"ד גנז יש חובה כלפי ההתקשרות הראשונה, זה לא מן העניין, כי בגנז יש קונה ואח"כ עוד קונה .)אהרונוב הגיע לפני גנז(. בפס"ד אהרונוב זה הראשון , ובגנז זכתה העסקה

פס"ד גדיהשנייה בגלל התרשלות של אי רישום הערת אזהרה. לאחר מכוןן הגיע – פה נאמר כי בגנז יש חובת זהירות על הקונה הראשון, ולכן יש לצמצםאברהם

את הלכת אהרונוב או להפוך אותה. אולם ביהמ"ש אמר כי הלכת אהרונוב לחוד והלכת גנז לחוד – לא בכול התנגשות נפסוק לטובת השני בגלל שהראשון לא רשםרמה באותה עסקאות – רמה באותה ההתנגשות טיב בגנז , אזהרה הערת נורמטיבית – שתי עסקאות נוגדות, שונה מטיב ההתנגשות באהרונוב – התנגשות

כלכלית, אין פה נכס שכול אחד מושך בו לכיוון אחר.

114עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד

סיכום דברים – פס"ד גדי אברהם עושה לנו את הסינתזה בין שני פסקי הדין:

.אהרונוב לא עושה את רישום הערת האזהרה למיותר, כי עדיין זול יותר לרשום1הערת אזהרה מאשר להתדיין.

.כלל לא ברור מהי תחולתה של הלכת אהרונוב, מה יקרה במקרה של פשיטת2רגל?

ניתן3 אך כללים, ולא עקרונות על מבוסס שיקולים, מיני בכול דן .אהרונוב להתחשב בסיטואציות שונות:

יש ואח"כ אין תמורה סיטואציה שבה העסקה הראשונה היא עסקת מתנה, א. פס"ד לניאדו.עיקול – האם במקרה כזה העסקה גוברת על העיקול? כאן יש את

ב.יכול להיות מצב שדווקא האירוע של העיקול היה בו אינטרס של הסתמכות. נניח ניתנה הלוואה ע"י הבנק והבנק הסתמך על נכס על אף שלא היה לגביו רישום,יכול לטעון כי הסתמך על הנכס כשנתן את ההלוואה. המרצה חושב שיש הבנק להתחשב בשיקול זה, כאשר הבדיקה היא האם היה אינטרס הסתמכות, זה יכול

לשנות את התמונה.

ג.אופי הנכס יכול לשנות ואופי המתקשרים יכול לשנות – באהרונוב בנק מול סתם אישה במסגרת הסדר גירושין, לתת לבנק לטרוף זה נראה לא צודק. שאלה נוספת האם בפרשנות של אהרונוב יש להתייחס לדירת מגורים לבין סתם נכס – שיקולים

אלה יכולים לבוא בחשבון

לא יהיה בבחינה – זיקת הנאה, זיקת שיתוף בין בני זוג.

115עמוד דיני קניין ד"ר זרייף – כנרת הלפנד