(1 )שיעור 15.2.2011

תורת המשפט - מחברת קורס מצטברת

מרצה: חיים שיין

מסכמת: יעל גולדמן.

מבנה הקורס:

מהציון.30% שאלות, 20מבחן אמצע – מבחן אמריקאי של .מבחן מסכם – חציו אמריקאי וחציו רגילהחומר למבחן: החומר שנלמד בכיתה ובנוסף, אחד משני הבאים: רשימת הקריאה בסילבוס

הקורס, או קריאת הספר "הפילוסופיה של המשפט" / חיים שיין.

מבוא לתורת המשפט

תפקיד המשפט מקרה מהתלמוד: בדקו בבית המדרש סוגיה: מה קורה בגוזל שנמצא במרחק מסוים מהשובך? האדם

שמצא את הגוזל בשדה טוען שהגוזל שלו, ובעל השובך טוען שהוא שלו.

מ'200השאלה: למי הבעלות / הזכות הקניינית? בית הדין קבע שאם הגוזל נמצא במרחק של עד מ' הגוזל הוא הפקר, וכל מי שמוצא אותו, הגוזל שלו.200מהשובך, שייך הוא לבעל השובך. יותר מ-

מטר ורגל שנייה מעבר לקו200אחד הרבנים שאל: מה קורה כשיש גוזל שיושב עם רגל אחת בתוך ה- מטר? החכמים אמרו לאותו הרב לצאת החוצה. מדוע החכמים כעסו על הרב? משום שהויכוח200ה-

. המהות או התפקיד של המשפטבין החכמים לרב הוא לא רק בעניין הגוזל, זהו ויכוח על

התפיסה של החכמים אומרת שהמשפט צריך לעשות סדר בעולם, להוביל ליציבות. כדי ליצור סדר מטר. אותו הרב ששאל,200בעולם, אמרו החכמים, יש לנו תשובה יעילה, יציבה ופשוטה: מבחן ה-

בעצם אומר שהתפקיד של המשפט להגיע אל הצדק ואל האמת, ולכן חשב שצריך לדון בכך, כלומר: לקיים משפט. במשפט כזה, התובע הוא בעל השובך והנתבע הוא המוצא. במשפט אפשר להציג

הוכחות לבעלות על הגוזל )אימו של הגוזל, ולה נקודה לבנה במרכז המצח, בדיוק כמו הגוזל נמצאת בשובך(. הרב השואל רצה לקיים משפט, ובכך פסל את הרצון של הרבנים לקיים תהליך יעיל ומהיר

)בדיקה "מכנית"(. מה שהרגיז אותם הוא שהפתרון שלהם יכול ליצור מצב שהמוצא מחזיק בגוזל שלאשייך לו, רק בגלל המרחק שבו הגוזל נמצא.

היום בבתי המשפט לא מתעסקים בצדק. השופטים נבדקים על פי סטטיסטיקה, ועל פי יעילות.

- בכל מדינה דמוקרטית ישנן שלוש רשויות: מחוקקת, מבצעת, שופטת. הרשותהפרדת הרשויות המחוקקת קובעת את החוקים, והעם הוא זה שמקנה לה את הזכות. הרשות המבצעת נבחרת על ידי

תפקידה לפתורהכנסת, והיא מוציאה לפועל בכפוף לשלטון החוק - לחוקים. הרשות השופטת, . אנחנו נעסוק ברשות השופטת.סכסוכים בדרך של פרשנות החוק

כי החוק הוא טקסט ספרותי, שצריך להתאים לכלל. כמו שיר, שעד שלאמדוע צריך פרשנות?מפרשים אותו, לא יודעים מה משמעותו.

1

שופטים של ביהמ"ש העליון3הערה: איך מתמנים שופטים? הועדה לבחירת שופטים מורכבת מ- נציגים של הכנסת, ושני נציגים של לשכת עורכי2 נציגים של הרשות המבצעת,2 שופטים(, 2)נשיא ו-

הדין.

החוק הוא פשרה לאומית . פשרה בין הסיעות בכנסת המייצגותהחוק הוא סוג של פשרה לאומיתמהו חוק? על פי השופט ברק,

את הציבור. כאשר סיעה נבחרת לכנסת, יש לה התפקיד לייצג את הבוחרים שלה, לפעול על פי המצע שלה. דוגמה: יש מפלגה שמטרתה שבחורי ישיבות לא ישרתו בצבא, ומפלגה אחרת אשר רוצה שכל

הקרקעות יועברו לבעלות פרטית של הקיבוצים, אבל לא יכולה להשיג רוב להצמדת הקרקע. המפלגה השנייה פונה למפלגה הדתית )הראשונה( ועושה איתה "יד אחת" על מנת להעביר את שני הנושאים.

זוהי הפשרה הלאומית.

החוק הוא הגבלת זכות או מתן זכות, כאשר הבסיס הוא הבסיס הוא הפשרה בין נציגי העםהיושבים בבית המחוקקים.

מלוא כל הארץ משפט . יש אינסוף התנהגויות אנושיות. בעבר, התפיסה הייתהמלוא כל הארץ משפטעל פי השופט ברק:

שיש דברים שהמשפט לא מתעניין בהם. לדוגמה: שני אנשים מדברים בטלפון, סתם כך – נקודת המוצא אומרת שזה לא מעניין את המשפט, אך השופט ברק אומר שאין התנהגות אנושית שלא נמצאת

תחת מטריה שיפוטית. למשל: החוק נותן הגנה לאותו אדם שמדבר בטלפון, למקרה שינסו למנוע ממנו לדבר בטלפון. דוגמה נוספת: הסיבה שאנחנו יכולים להגיע למכללה היא רק בגלל שהמשפט מגן

על חופש התנועה שלנו. המושג "הכל משפט" משמעותו היא שכל התנהגות אנושית נמצאת תחת כלומר: אומנם מבחינה רעיונית"הכל משפט" אין פירושו כי "הכל שפיט"מטרית המשפט. מצד שני,

ביהמ"ש יכול לתת מענה )הכל משפט(, אבל ישנם נושאים מסוימים שבית המשפט חושב שזה לא.לא הכל שפיטמתאים שבית המשפט יטפל בהם, לכן

= לכל שאלה יש תשובה משפטית, ובאותם מקרים שבית המשפט חושב שזה לא מתאיםהכל משפטשהוא יהיה זה שנותן את התשובה, אז לא הכל שפיט.

מהי זכות? . שאלת קיומה של הזכות. זכות היא אינטרסזכותהמילה החשובה ביותר בתורת המשפט היא המילה

שמוגן בחוק. כאשר יש לאדם דירה, האינטרס המוגן הוא הקניין. הזכות היא ההגנה שהחוק מוכן לתתלאינטרס הקנייני. כלומר: אם החוק אומר שאינטרס מסוים הוא לגיטימי, אז החוק מכיר בזכות.

אם אדם המציא פטנט. יש לו זכות בפטנט, אבל הזכות הופכת מהותית רק אם המחוקק יכיר בחוקהפטנטים.

)אם מישהו ירצה לפגוע בזכות שלי, החוק יגן עלי(.זכות היא אינטרס לגיטימי שהחוק מכיר בו

דוגמה: כאשר יש לי סכסוך עם אדם, ואני רוצה להגיש נגדו תביעה: אני אלך לעורך דין ואספר לו את העובדות. עורך הדין יבחר את העובדות שמגבשות את הזכות. על מנת לדעת מה מהעובדות מגבשות

את החוק, צריך לבדוק מה החוק דורש. נניח שאני רוצה לטעון כלפי מישהו שהוא פלש לדירה שלי.העובדה הראשונה שעלי להציג תהיה נסח הטאבו שאומר שאני הוא הבעלים של הדירה.

, וכותב את כתב התביעה.מהן העובדות הרלוונטיות אשר מייצרות את הזכותעורך הדין בודק

ההליך המשפטי . מכלול העובדות הרלוונטיות שמכילות את הזכות, ואת העובדה שהזכות הזו הופרה.. כתב תביעה1

כתב התביעה לא יכיל את סעיפי החוק.

2

הנמצאות בכתב התביעה, או אתהפרכת העובדות. כתב ההגנה יכול להכיל את . כתב ההגנה2 . הפרכת העילה היא כאשר למרות שכל העובדות נכונות, אין עילה לתביעה. דוגמה: אםהפרכת העילה

כתב התביעה מכיל עובדות שמתארות פלישה של פלוני לדירה. פלוני, בכתב ההגנה שלו יכול או להפריך את: פלוני לא פלש לדירה, הוא אפילו לא יודע היכן היא נמצאת, או להפריך את העובדות

: נכון הדבר שפלוני נמצא בדירה, אך יש לו חוזה שכירות חתום.עילת התביעה

. הבאת הראיות של התביעה ושל ההגנה. המשפט מטרתו לברר את העובדות. כל צד. המשפט3 מביא את העדים והמסמכים על מנת שבית המשפט יוכל לבדוק מהן העובדות האמיתיות של המקרה.

כי העד מגיע מוכן, אבל בחקירה הנגדית ניתן לנסותחקירה נגדית"שם המשחק" הוא לדעת לעשות להראות אם העד דובר אמת או לא.

. בפסק הדין, בית המשפט קובע את העובדות האמיתיות, ובשלב השני ביהמ"ש מיישם את. פסק דין4החוק הרלוונטי על העובדות האמיתיות שהוא קבע בפסק הדין – זוהי עבודת הפרשנות של השופט.

לא ניתןאחרי שבית המשפט נתן את פסק הדין, אפשר לערער רק על החלק השני של פסק הדין. בבית המשפט לערעורים אין עדים, ראיות או הוכחות. מבחינת העובדות,. לערער על העובדות

מה שנקבע בערכאה הראשונה בלתי ניתן לערעור.

דוגמה: בעל ואישה שלכל אחד יש ילד מנישואים קודמים. האישה כתבה צוואה והשאירה את כל רכושה לבנה מנישואיה הקודמים )ד'(. אותו הבן נסע לפני שנים לניו זילנד וניתק עם אימו כל מגע.

חמש שנים לאחר שנפטרה, הוא הופיע והגיש בקשה לקיים את הצוואה. האישה הייתה לפני שנפטרה בבית אבות, והיא נתנה לבעלה ייפוי כוח על הרכוש. בעלה השתמש בייפוי הכוח והעביר את כל הרכוש

לבנו )ג'(.

בבית המשפט יש בקשה לצו קיום צוואה של בנה של האישה )ד'(, שאם יתקיים, בנו של הבעל )ג'(צריך להחזיר את כל הרכוש ל-ד'.

השאלה המשפטית: האם הפעולות שבוצעו בעזרת ייפוי הכוח יש להן תוקף, או שיש לתת תוקףלצוואה?

- אני מאפשר לאדם אחר לבצע פעולות שנוגעות לזכויות שלי, מבלי להעביר לו אתייפוי כוחהערה: הזכויות. לדוגמה: ייפוי כוח של אדם לעורך הדין שלו משמעותו שעורך הדין יבצע פעולות בשמו )למשל:

- א' מכר דירה ל-ב', ו-ב' מילא את כלייפוי כוח בלתי חוזרלהגיש את התביעה(. ניתן לבטל ייפוי כוח. ההתחייבויות הכספיות שלו, אבל הדירה עדיין לא הועברה על שמו. במקרה זה, א' נותן לעורך הדין של

ב' את הזכות הבלתי חוזרת לרשום את הדירה על שמו של ב', גם אם א' "ייעלם".

לעניין הצוואה: על פי החוק, הצוואה היא חזקה יותר. יתרה מכך, אם לאם היה אכפת שהבן לא בקשראיתה, היא הייתה משנה את הצוואה.

ג' הציג בעזרת עורך דינו מכתב שכתבו ההורים לפני שיצאו לטיול מספר שנים לפני פטירת האישה. במכתב כתבו ההורים שאם קורה להם משהו במהלך הטיול, הם נותנים את כל הרכוש ל-ג'. המכתב מבחינה משפטית לא משנה כלום )כי הם חזרו מהטיול, ולא קרה להם כלום בטיול(. המכתב הוא לא

במקום הצוואה.

ההגנה של עורכי הדין של ג' הייתה ש-ד' התעלם מאימו ולא דאג לה, לעומת ג' שדאג לה וטיפל בה.המכתב הנ"ל יכול להעיד רק על רצון )גילוי של רצון(.

השופט כמובן מבין שלעיתים אנשים עושים צוואה ושוכחים ממנה. מה יעשה השופט? אם השופט היה מבחינה משפטית, וחוקית ברור לגמריתוצאה המשפטית הנכונה.קובע ש-ד' צודק, הוא היה מתייחס ל

ש-ד' צודק. המשמעות היא שלאחר פסיקה כזו, ג' לא יכול לעשות כלום, אפילו לא לערער. החוק פשוטוברור.

3

עמודים בהם נימק מדוע ג'25השופט הרגיש שאם הוא יקבע ש-ד' צודק, יש פה חוסר צדק, ולכן כתב צודק. ד' הגיש ערעור על ההחלטה. בערעור השופטת אמרה לצדדים: מצד אחד, על פי החוק, הצוואה היא התקפה, ומצד שני יש כאן פסק דין מנומק היטב שלא ניתן להתעלם ממנו - לכן בית המשפט לחץ

על הצדדים להגיע לפשרה. הפשרה היא עשיית הצדק. זהו מקרה נדיר. בדרך כלל החוק גובר בביתהמשפט.

של12מקרה נוסף שהיה: אישה שהתאבדה יחד עם ביתה בת השלוש, כאשר קפצה עימה מהקומה ה- מלון שרתון. האישה השאירה בחדרה במלון תשעה פתקים בהם היא כותבת שהתאבדה בגלל בעלה, והיא מבקשת שלא יירש אותה. הבעל דרש קיום הצוואה. על פי החוק, על מנת שמסמך ייחשב כצוואה צריך שיהיה בו תאריך וחתימה. החוק אומר שבית המשפט יכול לתקן פגמים בצוואה, אך זה עדיין לא עוזר: הפתקים הם לא צוואה. מצד שני, ברור לגמרי שזה היה רצונה של האישה. כלומר: ברור לגמרי, על פי תחושת הצדק, שבעלה לא אמור לקבל את הירושה. מצד שני, ברור לגמרי שמבחינה חוקית –

בעלה הוא היחיד שזכאי לרכוש.

זוהי סתירה עצומה בין תחושת הצדק ובין התוצאה המשפטית. בדיון שנערך בבית המשפט העליון, שופטי הרוב קבעו שהבעל זכאי לקבל את הרכוש. שופטי המיעוט )ביניהם השופט ברק( קבעו שהבעל לא זכאי. ברורה קביעתם של שופטי המיעוט המתבססת על תחושת הצדק. שופטי הרוב החליטו כפי

שהחליטו משום שאם החוק קבע שצוואה צריכה חתימה ועדים, ויפסקו נגד הבעל – זה יהפוך כל פתק,.יציבותתמונה או סרט וידאו – לצוואה תקפה. כאן מדובר בשיקולי

. מה הייתה תכלית החוק אשר קבעה שצוואה היא חזקה יותרתכלית החוקהשופט ברק מכוון ל מהחלוקה על פי החוק. התכלית היא לכבד את רצון המצווה )את רצון המת(. אומר ברק, אם יש ספק האם זהו רצון המצווה או לא, אנו זקוקים לתאריך ולצוואה "תקפה" מבחינת חוק, אבל אם אין כל ספק

באשר לרצונה של האישה, אין צורך שהצוואה תהיה חוקית.

אחרי פסק הדין, שונה החוק וכעת החוק קובע שאם לבית המשפט אין ספק באשר למהות של הרצון,אז אפשרי לקבל מסמך שמתכוון להיות צוואה, גם אם אין בו את המרכיבים הנדרשים בצוואה.

אם שופט ישפוט תמיד רק על פי הצדק, בערעור תמיד יהפכו את הפסיקה, והתובע יפסיד גם את הוצאות המשפט. השאלה היא אם החוק תקף או לא תקף, ולא אם החוק צודק או לא )השאלה אם חוק

הוא צודק או לא היא שאלה אקדמית ולא רלוונטית במשפט(.

פרשנות דווקנית ופרשנות תכליתיתישנן שיטות שונות לפירוש של חוק:

- שיקול הדעת של השופט הוא על פי השדה הסמנטי של השפה. למשל: כאשרפרשנות דווקנית אנחנו משתמשים בעברית במילה "תאונת דרכים", צריכים לבדוק מה הפירוש הסמנטי של תאונת

דרכים. אדם ירד לחניון והתפוצץ לו מטען. ברור לגמרי שזה לא תואם את ההגדרה המילולית שלתאונת דרכים, ולכן שיקול הדעת של השופט לא יכול לצאת מגבולות הסמנטיקה.

דוגמה: בגן ברעננה החליט ראש העיר להקים אנדרטה. שמו עמוד בטון ועליו טנק. אחד הדיירים הגיש עתירה נגד עיריית רעננה וטען שעל פי חוק העזר העירוני, אסור להחנות רכב מנועי בגן ציבורי. התיק

מגיע לדיון בבית המשפט. ברור לגמרי שעל פי הפרשנות הדווקנית שמדובר בחניה של רכב ממונע בגןציבורי, אך יכול בית המשפט לא לבחור בדרך הפרשות הדווקנית, אלא בדרך הפרשנות התכליתית.

- ביהמ"ש יבדוק בשביל מה קיים החוק )במקרה שלנו: חוק העזר העירוני(. מטרתפרשנות תכליתית החוק הייתה למנוע מצב שהגנים לא יהפכו למגרשי חניה של רכבים. על כן, ברור לגמרי שטנק שמוצב

על אנדרטה הוא לא רכב שנכנס ויוצא מהגן. לכן על פי התכלית, מותר להציב את הטנק.

הבעיה בפרשנות התכליתית, שכל שופט יכול לפרש את החוק אחרת. הפכנו את בית המשפט למישקובע את תוכן החוק.

4

דוגמה נוספת: אמהות לסביות שרצו לאמץ האחת את ילדי השנייה. ברור לגמרי שזה לא על פי חוק האימוץ. השופט ברק בודק את תכליתו של חוק האימוץ, וקובע שהתכלית היא טובת הילד. במקרה זה, "אז מה אם על פי החוק זה בלתי אפשרי, אם מדובר על טובת הילד". הפרשנות התכליתית הופכת את

בית המשפט למחוקק, ולטענתה: המחוקק רוצה להשיג דבר מסוים, אבל לא יודע איך לבטא את זה.

5

(2 )שיעור 22.2.2011

תפיסתו של אפלטון החוק הוא תבוני, או שנה לפנה"ס. על פי תפיסתם של היוונים, 300אפלטון, פילוסוף יווני שחי כ-

. משמע: החוק קיים ונכון בכל מקום בעולם, ובכלבמילים אחרות: החוק הוא תוצר של התבונהמקום בעולם צריך לחול אותו החוק.

אם נקודת המוצא שהחוק הוא תבוני, אזי בכל מקום בעולם צריך לשרור אותו החוק. למשל: איסור עלאונס הוא תבוני. מדוע? כי אם אינוס יהיה מותר, האדם יהיה חשוף לפגיעה בו ובקרובים לו.

כשם שהחוק הוא אוניברסאלי גם חוקי הטבע הם גם חוקים אוניברסאליים. לדוגמה: חוק הכבידה. מדוע חוקי הטבע זהים בכל מקום בעולם? כי כל בני האדם בעולם מזהים את חוקי הטבע באותם

כלים: חמשת החושים. חוקי הטבע הם אוניברסאליים כי הם תוצר של החושים.

)היוונים האמינו שמי שאינו יווני הוא חסר תבונה, על כן, לפי תפיסתם, ישנם חוקים שונים במקומותשונים(.

אם התבונה היא ביסוד החוק, ניתן לומר שחוק וצדק הם זהים. אין הפרדה בין החוק, המשפט והצדק.

תפיסתו של אריסטו בשלב יותר מאוחר, ישנה הבנה קצת שונה שמבדילה בין החוק ובין הצדק, זוהי התפיסה של אריסטו.

אריסטו טוען שהחוק לעולם לא יכול להבטיח צדק. משום שהחוק הוא כללי, והצדק הוא ביטוי שלהמקרה הפרטי.

דוגמה: מבחינת החוק, אם ואנונו גנב כסף ברשות המיסים, זו גניבה. אם אישה ענייה גנבה עבור אוכללילדיה – זו גם גניבה. מבחינת החוק יש כאן זהות, ומבחינת הצדק, ברור ששני המקרים אינם זהים.

על פי אריסטו: צדק הוא תיקונו של החוק מחמת פרטיותו.

באנגליה, לדוגמה, היו שני בתי משפט: מערכת בתי המשפט המקובל, ומערכת הצדק של המלך. אם אדם הרגיש שעל פי כללי המשפט לא נעשה עימו צדק, הוא היה פונה אל בית המשפט לצדק של

המלך. עם השנים, בתי המשפט הללו התאחדו למערכת אחת.

במערכת המשפט העברי הצדק והחוק הם זהים, כי החוק הוא אלוהי, ואי אפשר לומר שמשהו שהוא צדק תרדוף", כלומר: כשאתהבאלוהי הוא לא צודק. משמעות המשפט "צדק צדק תרדוף" היא "צדק

מיישם את החוק, תיישם אותו על פי חוקי הצדק.

השופט ברק אומר: כל מערכת משפטית באה להגשים ערכים מסוימים. החוק הוא יישום של ערכים.דוגמה: חוק החוזים מיישם את ערך ההבטחה )אם הבטחת, תקיים(.

הצדק הוא אחד הערכים שהחוק אמור ליישם, אבל לא תמיד יש ביטוי ליישום הזה. ישנה שורה של ערכים, ובית המשפט בודק האם המחוקק העדיף ערך אחר על פני הצדק. אם בית המשפט הגיע

למסקנה שהעדפה היא סבירה ולא פוגעת יותר מידי בצדק, או בערכי היסוד – הוא יפעל על פי החוק. אם בית המשפט יגיע למסקנה שהחוק פוגע אנושות בצדק בלי סבירות, בית המשפט יכול אפילו לבטל

את החוק.

על פי השופט ברק, חוזה הוא מקביל לחוק: גם החוק וגם החוזה אמור להגן על חוק מסוים.

כל שופט שואף לכך שהתוצאה החוקית תהיה גם הצודקת. השופט יכול לקבל את מהות החוק או שהוא ילך מעבר לחוק ויביא את הצדק. דוגמה: שופט שאומר: "אין לי אלא את מהותו של החוק", האם הוא אטום, או שיש לו תפיסה מסוימת ביחס לצדק? התפיסה של השופט היא שהחוק מבטא הסכמה

6

אם אין צדק אבסולוטי, אזיחברתית. הצדק הוא לא אבסולוטי - לכל אחד יש תפיסת צדק אחרת. .החוק הוא ביטוי של ההסכמה של מה שהחברה רואה כצודק

הצדק הוא יחסי: מה שנראה צודק לאחד, אולי יראה לא צודק לאחר. השופט לא יכול לשפוט כל הזמןעל פי הצדק, כי החוק הוא זה שמבטא את מה שצודק מבחינת החברה.

האמת העובדתית והאמת המשפטית במקרר של משק מסוים התגלתה גבינה שהכילה קוליפורמים וסלמונלה. בתצהיר העדות נכתב כי

הממצאים מצביעים על חמאה מקולקלת, בעוד שכתב התביעה מדבר על גבינה. בפועל, היה מדובר בגבינה מקולקלת, אך עצם כתיבת המילה חמאה במקום גבינה, היא זו שהובילה בסופו של דבר לזיכוי

במשפט. הרציונאל מאחורי הזיכוי: מול האמת עומדת זכותו של הנאשם להגן על עצמו. לנאשם יש זכות להגן על עצמו על פי מה שכתוב בכתב האישום. הוא יכול להכין הגנה על גבינה, ואי אפשר לשנות

לו את ההגנה במהלך המשפט. התוצאה היא שוני בין האמת העובדתית לאמת המשפטית.

דוגמה נוספת: אדם מלווה מיליון שקלים לחברו. המלווה איבד את החוזה הכתוב ובו התחייב הלווה להחזיר את הכסף, ולאור זאת ידחה בית המשפט את תביעתו.אם ימצא אח"כ את הדף, לא יוכל

לפתוח את התיק מחדש )זאת בניגוד למשפט הפלילי, בו ניתן לקיים משפט חוזר לאור ראיות חדשות(.האמת המשפטית שונה מהאמת העובדתית.

שנים, יכול מאוד להיות שבית המשפט לא יצפה שהמלווה5מצד שני, אם התביעה מתרחשת כעבור "יעשה את ביתו ארכיון", ויקבל את אובדן החוזה – התובע במקרה זה יזכה בתביעה למרות שאיבד את

החוזה.

שנים )ויום(, והכסף לא הושב. בשלב זה לא עומדת7נניח שעל פי החוזה הכסף יושב אחרי שנה. חלפו זכות התביעה עבור המלווה בשל ההתיישנות, זאת על אף שהזכות המהותית בכסף עדיין עומדת

מיליון שקלים, הוא לא יוכל לתבוע5בעינה. אם בהמשך, יהיה האדם שהלווה את הכסף, חייב ללווה את השבת המיליון בשל ההתיישנות, אך יוכל לדרוש לקזז מחמש מיליון השקלים הנתבעים ממנו כעת.

בהתיישנות, הזכות לתבוע נעלמת אך לא הזכות המהותית. התיישנות מחייבת הפסקת מרוץ . עניין ההתיישנות מצביע על כך שבית המשפט מעונייןההליכים על מנת לקבוע מצב של יציבות

ביציבות, לעיתים על חשבון האמת.

עוסק בזוג נשוי אשר התחיל לעשות רותי נחמני נ' דניאל נחמני ( 2401/95דנ"א פס"ד נחמני נ' נחמני )טיפולי הפריה, וכעבור זמן הם התגרשו. האישה ביקשה לעשות שימוש בביציות, לאחר הגירושין.

האישה טענה שיש לה זכות להורות. ומאידך, האב לא רצה להיות אב בעל כורחו. האישה צריכה הייתה להראות את האסמכתא החוקית שלה על הביציות, ומכיוון שלא יכלה לעשות זאת – אין לה זכות, אין

לה עילה ולכן אין סעד.

בית המשפט לא רצה לפסוק על פי קיום או אי-קיום של חוק, ולכן "עולה מדרגה" ובודק את הזכות להורות. שני שופטים קבעו שמן הצדק לאפשר לה את טיפולי ההפריה, שני שופטים אחרים קבעו שגם

לאב יש הזכות שלא להיות הורה. השופט החמישי אמר שבני הזוג חתמו על מסמך מול בית החולים. מסמך זה מהווה חוזה )למרות שבני הזוג בעצמם לא ראו את המסמך כחוזה(. כשם שהגבר לא יכול

לדרוש מהאישה לעשות הפלה, הוא לא יכול לדרוש ממנה לא לעשות שימוש בביציות.

הגדרת הזכות, סוגי זכויות א.ש.י.ר יבוא5768/94ברע"א חברה יבואנית בשם "פורום" )להלן חברה א'( ייבאה מטייוואן סבוניות )

בצורת פמלה אנדרסון. הסבוניות שווקו בכל רשת תחת שם אחר )על פייצור והפצה נ' פורום אביזרים( שם הרשת(. התברר שהסבוניות הן להיט, ולכו חברה אחרת )חברה ב'( החלה לייצר סבוניות שנראות

7

בדיוק אותו דבר. חברה א' מגלה שהמכירות שלה ירדו דרמטית בעקבות כך. חברה א' מבקשת ייעוץמשפטי:

הוא הולך לבית המשפט? נבדוקעילההשאלה הראשונה שעורך הדין צריך לשאול את עצמו: באיזה את האפשרות לפנות לבית המשפט באחת משלוש העילות הבאות:

גניבת עין..1הפרה של סימן מסחרי..2עשיית עושר ולא במשפט..3

השוני בין שלוש העילות: כל אחת מבטאת תחום משפטי שונה. סימן מסחרי שייך לדיני הקניין, גניבת עין שייך לדיני הנזיקין, ועשיית עושר ולא במשפט שייכת לדיני החוזים. עורך הדין צריך לבדוק איזו עילה

רלוונטית למקרה שלפניו.

. אםשדורשת רישוםהאם העילה הקניינית רלוונטית? כאשר מדובר על סימן מסחר, זוהי זכות קניינית רוצים להיות בעל סימן מסחר או בעל פטנט – צריך לרשום את זה. חברה א' לא רשמה את הסבוניות

ולכן העילה הקניינית נופלת.

לגבי גניבת עין - כדי שתהיה גניבת עין צריך שיהיה מצב שבו ציבור הלקוחות מזהה מוצר עם יצרן מסוים. במקרה זה, עילת גניבת העין נופלת כי נאמר שבכל רשת שיווקו את המוצר תחת השם של

אותה רשת, ואז נוצר מצב שהציבור לא מזהה את הסבוניה עם יצרן מסוים, ולכן זאת אינה גניבת עין.

גניבת עין היא עוולה נזיקית המתבצעת עת אדם מנסה להבנות מהמוניטין של בעל מוצר או שירות כלשהו באמצעות הטעיית הציבור לחשוב שמקור המוצר או השירות של המתחזה הוא בעל המוניטין. גניבת העין פוגעת בבעל המוניטין אשר השקיע ביצירת המוניטין בכך שהיא נוגסת במכירות שלו ולעתים, כאשר המוצר או השירות

)ויקיפדיה(.המתחזה אינו עומד ברמה של בעל המוניטין, בכך שהיא פוגעת במוניטין שלו

דוגמה: במשפט שנערך בעניין גניבת עין של חברת המשקאות טמפו, הוצגו בפני השופט בקבוקים של החברה המקורית ובקבוקים של החברה המתחרה, הנתבעת בגניבת עין. השופט, שלא יכול היה

להבחין אילו מן הבקבוקים שייכים לחברה המקורית, ואילו של "המתחזה" פסק לטובת התובעים.

נשארה עילת "עשיית עושר ולא במשפט". א' טוענת: אין לי בעיה ש-ב' תמכור סבוניות )חופש העיסוק(, אבל כאשר ב' התחילה לייצר סבוניות בדיוק בצורה של הסבונייה המקורית, היא ביקשה "לתפוס

טרמפ" על ההצלחה של א', על השוק ש-א' בנתה.

השופט שטרוזמן בבית המשפט המחוזי בתל אביב, קיבל את התביעה של א' והוציא צו מניעה נגד ב'. התיק הגיעה לעליון, לשופט חשין, אשר דחה את התביעה של א'. טענתו של השופט חשין: בית

המשפט המחוזי בעצם נתן ל-א' זכות קניינית )כי בעקבות פסק הדין של המחוזי, יש ל-א' עילה כלפי כל יצרן אחר(. כלומר: לפני פסק הדין של המחוזי, לא הייתה ל-א' זכות קניינית על הסבוניות, אבל פסק הדין נתן לו זכות שלא הייתה לו. נוצרה כאן זכות קניינית יש מאין. בית המשפט העליון טוען: אם לא

נקטת בדרכים שהחוק קובע על מנת להגן על המוצר )קרי, רישום פטנט(, אל לך לצפות שבית המשפטביהמ"ש לא ייתן סעד למי שלא דואג לזכויות של עצמו.יעשה בעבורך את העבודה.

חשיבותו של פסק דין זה היא באבחון של סוג הזכות )חוזית, קניינית, נזיקית(. ניתן לומר שאם יודעים אם השופט שטרוזמן היה ער לאופי הזכויות, הואלסווג נכון את הזכות, בכך יושג חלק מפתרון הבעיה.

לא היה פוסק כך. לכל זכות יש את האופי שלה: זכות קניינית חזקה יותר מזכות חוזית וזכות חוזיתחזקה יותר מזכות מעין חוזית. לכל זכות יש את גבולות ההגנה שלה.

.הופלדהראשון שניסה לסווג את הזכויות היה אמריקני בשם

8

זכות מוסרית לעומת זכות משפטית זכות השיבה היא זכות מוסרית. הזכות של אדם מסוים על בית ברחוב מסוים היא זכות קניינית – זכות

על פי הופלדמשפטית. מהו ההבדל בין הזכות המוסרית לזכות משפטית, מבחינה מהותית? ההבדל, הוא, שתמיד יש חובה מול הזכות המשפטית ותכולתה והיקפה של הזכות היא כגדול ההיקף

בזכות מוסרית אין חובה נגדית.והתכולה של החובה.

.מול כל זכות קיימת חובה.קיימת קורלציה בין היקפה ותוכנה של זכות להיקפה ותוכנה של החובה.חופש הוא היעדר זכות

. מולהמדינה תעזור ליאם יש לי זכות בדירה, המשמעות המעשית היא, שאם מישהו יפלוש לדירתי, הזכות, יש החובה של המדינה.

בדר"כ זכויות קנייניות דורשות רישום. קניתי דירה, אבל היא עדיין לא נרשמה על שמי בטאבו. הזכות שלי היא זכות חוזית, אך לא זכות קניינית. כאשר יש לי זכות חוזית, היא תמיד מול הצד שחתם איתי על

החוזה, לעומת הזכות הקניינית שהיא כלפי כולם.

, זכות קניינית אשר כלפי "כל העולם" מוטלת החובה שלא לפגועIn Remזכות קניינית היא זכות מסוג בזכות זו.

זכות חוזית נוצרת בהסכמה בין הצדדים, כאשר הצדדים יוצרים לעצמם את מערכת הזכויות והחובות החוק הוא זה שיגדיר איך נוצרת הזכות, ומהביניהם, להבדיל מזכות קניינית אותה החוק מגדיר.

.היא כוללת

בזכות חוזית, מה ש"מעניין" את המדינה הוא רק אופן יצירת החוזה, ולא תוכן החוזה. ברמה הרעיונית, המדינה מאפשרת למי שעורך את החוזה להחליט מה יהיה בחוזה, אבל המחוקק יהיה זה שיחליט כיצד

יערך החוזה. במילים אחרות, אם אתם רוצים לקבל את הגנת המדינה יהא עליכם לערוך את החוזהבהתאם לחוק החוזים.

כאשר מדובר בזכות קניינית, המחוקק גם קובע איך תקנה את הזכות, וגם מה תכלול הזכות. המעורבותשל המחוקק היא טוטאלית.

דוגמה: חוזה שכירות הוא חוזה המקנה זכות לעשות שימוש בנכס שלא בבעלותך, ובלבד שבסוף בנכס,in remהתקופה הנכס יחזור לבעלות המשכיר. המשכיר, הוא בעל הזכות הקניינית. יש לו הזכות

והוא נותן לאדם אחר זכות שימוש בנכס, ובלבד שחוזה השכירות הוא מוגבל בזמן. אם זה לא מוגבלבזמן, זו תהיה בעלות.

כאשר מדובר בזכות קניינית, אין מצב של זכויות קנייניות מתחרות. אם יש לי את הזכות הקניינית, לא יכול להיות מצב שלעוד מישהו תהיה הזכות, אלא אם כן הוא השותף. זכות קניינית היא בעלת אופי

בלעדי.

9

(3 )שיעור 1.3.2011

זכות העמידה . הכוונה: כדי שהמערכת המשפטית תתחיל לפעול,למי הזכות, לו המעמדמאמר של השופט ברק:

הדבר הבסיסי שאנחנו צריכים היא הזכות.

הזכות היא לא דבר ערטילאי. הזכות קשורה עם אדם שכשיר לשאת בזכות. אדם כשיר מהרגע שהואנולד ועד מותו.

העניין הזה נכון אך ורק במשפט הפרטי/ האזרחי: אם אדם רוצה לתבוע, הוא צריך להיות בעל הזכות. מאידך, במשפט ציבורי, כל אחד יכול לקנות את המעמד. אם אדם רואה שהממשלה עושה משהו

ת האדםבניגוד לחוק, לא צריך להיות אדם שהזכות שלו נפגעה על מנת לפנות לבית המשפט. זכו . אם מתברר שאיזה שהוא אורגן של המדינה לא פועל על פי דין,כאזרח שהמדינה תתנהל על פי דין

האזרח יכול לדרוש תיקון העוולה, זאת על מנת שהמדינה תתנהל על פי דין.

אזרחות פירושה הסכמה: הסכמתי לחיות במקום מסוים, כאשר התנאי להסכמה הוא שלטון החוק.

הפרת החוק היא הפרת ההסכמה של האזרחים לחיות באותה מדינה. גם השלטון וגם האזרחיםהסכימו שבית המשפט יהיה היחידי והמרכזי לאכוף על המדינה לנהוג על פי דין.

בעניין הכתבה על הילד שנולד קטוע יד, והוריו תובעים את הרופא אשר ביצע את בדיקת האולטאסאונד. הטענה היא שאם היו יודעים שהוא ייוולד קטוע יד, היו עושים הפלה. מהי מערכת

הזכויות והחובות בסיטואציה הזאת?

הטענה היא שבוצעה בדיקה באופן רשלני, וכתוצאה מאותה הרשלנות נגרם נזק. החובה של הרופא היא לפצות על הנזק. הרופאים טוענים שלא הייתה רשלנות. השאלה: האם לאדם יש זכות להיוולד

בשלמות גופו, והאם ניתן להעמיד איזו שהיא חובה מול הזכות הזו? אם יש לאדם הזכות לשלמות הגוף,אז גם אם אין רשלנות – יש עוולה.

בעולם המשפט תמיד יש זכות ומולה עומדת חובה. אם ההורים במקרה הנ"ל לא יוכלו להוכיח שהייתה רשלנות בבדיקה הרפואית, אז לא יינתן סעד. מצד שני, יש כיס עמוק של חברת הביטוח – ולכן ייתכן שבית המשפט יפסוק אחרת. על מנת להוכיח רשלנות, ינסו להראות שרופא סביר שהיה מבצע את

הבדיקה, היה מוצא את המום. מצד שני, הנתבעים יטענו שאין פגיעה מהותית באיכות חייו, גם ללא יד.

טבלת הופלד

על פי טבלה זו, זכות מכל סוג היא אף פעם לא דבר עצמאי, אלא דבר אינטראקטיבי: יכול להיות שיש לאדם זכות מסוימת, אשר בהקשר אחד הזכות הזאת היא חלשה, ובהקשר אחר הזכות היא חזקה. דוגמה: זכות קניינית היא חזקה ביותר: ברור שיסלקו אדם אם יפלוש לשדות שלי, ומאידך, העירייה

10

זכות

חובה

חופש

היעדר זכות

יכולה להפקיע את אותם שדות על מנת להרחיב את שדה התעופה. בהקשר הזה, הזכות הקניינית היאחלשה.

כאשר מדובר בזכויות, הגדרת הזכות לעולם לא תהיה אובייקטיבית, אלא תמידעל פי הופלד: תלויה בחובה שעומדת מולה.

דוגמאות לסיווג הזכויות:

עצרו אדם, והביאו אותו לבית המשפט המחוזי. מגיע האח של אותו האדם העצור. פס"ד פודנסקי:1 ומאיים על השוטר שישחרר אותו. השוטר פותח את הדלת והנאשמים הממתינים בחדר המעצר

: הוא גרם לשוטר לעשות מעשה שהוא היה רשאי לאאיוםבורחים. העמידו את האח לדין בעבירה של לעשות. אח"כ התברר שצו המעצר נגד האח )של המאיים( היה בלתי חוקי.

איום הוא גרימה לאדם אחר לעשות מעשה שאינו רשאי לעשות או גרימה לא לעשות מעשה שהוא כןרשאי לעשות.

בזמן האיום, אף אחד מהצדדים לא ידע שהצו בלתי חוקי. נשאלת השאלה: האם לאותו אדם היההזכות לאיים על השוטר שישחרר את אחיו?

אזרח מגיש עתירה וטוען שרשות השידור יכולה לבצע פעולות רק על פי. פס"ד פוגל )המחיקון(. 2חוק, ומבקש שיחזירו את הצבע לטלוויזיה שלו.

איש קבע הגיש תביעה נגד משרד הביטחון שיכיר. פס"ד כהן )ערעור על החלטת קצין תגמולים(.3 בו כנכה צה"ל. משרד הביטחון דחה את התביעה שלו. בזמן שהגיש את התביעה, לא הייתה אפשרות

לערער על קביעה זו של קצין התגמולים. כעבור זמן תוקן החוק, ונקבע שיש אפשרות לערער עלהחלטות קצין התגמולים. השאלה שעלתה: האם הוא יכול להגיש כעת את הערעור?

אדם הגיש בקשה לרישום פטנט. לאדם אחר הייתה דרישה לבטל את. פס"ד שכטר )רישום פטנט(. 4 התקבל האישור על2004, בשנת 2000הפטנט, בטענה שהפטנט נגנב. הבקשה לרישום הוגשה בשנת

הוגשה הדרישה לביטול רישום. השאלה: ממתי מתחילים לספור את תקופת2008רישום הפטנט, וב-ההתיישנות?

טרם בחינת המקרים הנ"ל נחזור ונתבונן בטבלת הופלד:

מול כל זכות עומדת חובה. מול החופש יש את היעדר הזכות.

פירושו של חופש הוא שמותר לאדם לעשות כל מה שירצה, וכל מי שרוצה למנוע ממנומהו חופש? לכל אדם למנוע מאחרהיעדר זכותלמשש את החופש שלו, יכול לעשות זאת רק באמצעות חוק. יש

לעשות דבר מסוים, אלא בהסתמך על חוק.

הכוונה: אם נסמן באיקסים את מכלול ההתנהגויות האנושיות, יש אינספור איקסים. במסגרת האמנה החברתית, מחליטים אילו "איקסים" הם אסורים. במצב הטבעי, ללא מסגרת מדינית או אמנה

חברתית – כל דבר הוא מותר. האמנה החברתית בוחרת חלק מההתנהגויות, והן כעת מוסדרות בחוק.

במסגרת האמנה החברתית, בני האדם ויתרו על חלק מהחופש שלהם, על מנת שיוכלו לחיותבמסגרת מדינית מסודרת )זהו בדיוק הרעיון של זכויות הפרט(.

בית המשפט, תפקידו לקבוע את הגבול: היכן מסתיימת זכותה של המדינה להגביל את הזכויות.

האם יש הבדל בין זכות העיסוק, וחופש העיסוק?ומכאן:

11

כאשר אומרים שיש לאדם זכות עיסוק, השאלה הראשונה שיש לשאול, היא: מהי החובה? דוגמה: לאישה בהריון יש זכות להיות מועסקת, כאשר למעסיק יש החובה לא לפטר אותה בגלל שהיא בהריון.

החוק קובע שלמעביד אין את האפשרות לפטר אותה כאשר היא בהריון.

חופש העיסוק - לא כל אדם יכול לעסוק בעריכת דין, אלא אם קיבל אישור מלשכת עורכי הדין. כאןהחופש מוגבל על ידי החוק.

חופש לכאורה, נמצא מחוץ למסגרת – אבל ברגע שמכניסים אותו לטבלת הזכויות, הפכנו את החופש למשהו שנמצא תחת מטריה משפטית. החוק מגן על החופש שלך, ואם החוק לא יגן עליו – אז לא

יתקיים החופש.

לכאורה, חופש התנועה הוא לא חלק מטבלת הופלד, אבל מול חופש התנועה ישנו את היעדר הזכות לפגוע בחופש הזה, ואם יפגע – המדינה תגן על החופש הזה. תפקידו של בית המשפט הוא להגן על

החופש של האדם.

פסקי הדין בעניין נחמני. בפסק דין בעניין זה השופטים לא הבינו את טבלת הופלד, ולכן היו טעויות קשות בפסקי הדין. השאלה האמיתית שהייתה צריכה להישאל היא שאלת החופש להורות, ולא שאלת

הזכות להורות.

הזכות להורות – אם אישה אומרת שיש לה הזכות להורות, אז היא יכולה ללכת לקופת החולים ולדרוש הפריה חוץ גופית. על כן היו שופטים שדיברו על הזכות להורות, והתוצאה שלהם הייתה שהבעל חייב

לספק את הזכות.

בזכות לא ייתכןאם השאלה היא שאלת החופש להורות, אז לבעלה יש את החופש לא להיות הורה. .מצב של זכויות נוגדות, אבל חופש יכול לעמוד בסתירה לחופש אחר

דוגמה: הפגנה מול ביתו של הרב עובדיה יוסף. חופש הביטוי )של המפגינים( מול חופש התנועה )שלהדיירים(. במקרה כזה בית המשפט יעשה איזון.

חברת קאל )קווי אוויר לישראל( עסקה בהובלת מטענים. מדינת ישראל מסבסדת את הוצאות הביטחון של חברת אל על. חברת קאל טענה שיש כאן פגיעה בחופש העיסוק, כי מאחר ואל-על מסובסדת היא

יכולה להוזיל את המחירים ונוצרת תחרות בלתי הוגנת בין קאל ובין אל-על.

המדינה טוענת שהיא לא מפריעה לקאל לעסוק. המושג של חופש העיסוק לא מקנה עילה פוזיטיבית. וניתן ליצור עילה לפגיעה בחופשהשופט חשין טען, שחופש העיסוק כיום אינו רק זכות פאסיבית

. על פי טענת חשין, במדינת ישראל מושג החופשהעיסוק אם המדינה לא מאפשרת תחרות חופשית מתחיל לנוע, ומתקרב למושג הזכות: כאשר נפגע חופש של חברה או של אדם, זה מקנה לאדם את

הזכות לתבוע )זכות פוזיטיבית להגיש תביעה(.

בחלק השני של טבלת הופלד, נמצאות הזכויות "כוח" ו"חסינות":

החלק השני עוסק באופן שבו משתנה מערכת הזכויות והחובות של החלק הראשון.

12

כוח

כפיפות

חסינות

היעדר כפיפות

כוח משמעותו הפעלת סמכות שבאמצעותה אוכל לבצע שינוי בחלק הראשון.

הגשת כתב התביעה היא הפעלתדוגמה: עורך הדין שלי פנה לבית המשפט והגיש כתב תביעה. , וכאשר יהיה פסק דין בעקבות הגשת התביעה, יהיה שינוי בחלק הראשון של הטבלה. הזכותהכוח

תהיה של התובע או של הנתבע, בהתאם לפסק הדין. השינוי במערכת הזכויות והחובות נעשה עםהגשת פסק הדין.

פירושה, שאם הופעלכפיפותבאיזה מובן הפעלת כוח היא זכות? הפעלת הכוח מייצרת כפיפות. הכוח, אזי יש ממול מישהו שצריך להגיש כתב ההגנה.

דוגמה מתחום החוזים: צוואה היא הפעלת כוח, כי היא יוצרת פוטנציאל לשינוי המצב המשפטי –הפוטנציאל הוא הפעלת הכוח. הפוטנציאל יתממש כאשר תקוים הצוואה, ואז ישונו הזכויות.

החלק השני של טבלת הופלד הוא יצירת הפוטנציאל לבצע שינויים בחלק הראשון.

למשל: עו"ד מקבל ייפוי כוח למכור דירה, הוא מקבל כוח שהוא הפוטנציאל לבצע שינויים בזכויות של המוכר של הדירה. ייפוי הכוח לא מעביר שום זכות, אבל עורך הדין יכול באמצעותו לטפל בזכויות

ובחובות של הלקוח.

אם עורך הדין יחתום על החוזה בשם הלקוחהכפיפות של הלקוח:מול ייפוי כוח של עורך הדין, יש את שלו, הלקוח לא יוכל לטעון שזה לא הוא.

פירושה שלא ניתן להפעיל כוח כלפי אדם מסוים. למשל, חבר כנסת, בכל דבר שהוא עושהחסינותבמסגרת מילוי תפקידו, לא ניתן להפעיל כלפיו כוח.

דוגמה נוספת לחסינות: התיישנות – לא ניתן להפעיל כוח על אדם מסוים, כי החוק קובע שעבר פרקהזמן שבו ניתן היה להפעיל כוח.

ההתיישנות אומרת שאין לאדם כוח, אבל זה לא אומר שהזכות לא קיימת.

המשמעות של ההתיישנות שאי אפשר להפעיל נגד אדם כוח עבור הלוואה שלא שולמה, אבל הזכותהמהותית על הכסף עדיין קיימת.

. אם אני כעת חייב כסף לאותו האדם שלווה ממניהקיזוזמדוע יש משמעות לזכות המהותית? בגלל ולא החזיר, יש לי הזכות לקזז את החוב שלו מההחזר שלי. דוגמה נוספת: אני נוסע עם האדם שלווה ממני כסף, ולא החזיר ברכבת. נופלת לו מעטפה עם כסף ואני לוקח אותה. אם הוא יתבע אותי, אני

יכול לטעון שהוא חייב לי – הזכות קיימת. מה שלא קיים הוא הכוח שמאפשר לגבות את הכסף לאחרתקופת ההתיישנות. הזכות לא פקעה, כאשר מישהו אחר יפעיל עלי כוח.

13

(4 )שיעור 8.3.2011

המשך נושא טבלת הופלד:

שאלה: החוק קובע שאסיר יכול לנקות שליש מהתקופה, ועליו להגיש בקשה לועדת שחרורים. רודמן על פי חוק, אשר קובע שניתן לנקות שלישהזכותמגיש בקשה שכזאת. הבסיס להגשת הבקשה הוא

הועדה לאפשר לו להופיע ולהקשיב לו )על פי ביהמ"שחובתמהתקופה על סמך התנהגות טובה. העליון: לוועדה יש החובה לשמוע אותו, ולו יש הזכות להופיע בפניה. שירות בתי הסוהר לא יכול למנוע

ממנו(.

להחזיק את האסיר, כיהיעדר זכות לאשר או לא לאשר את הבקשה. לשב"ס יש החופשלועדה יש הועדה היא המחליטה אם לשחרר או לא. הועדה קיבלה את החופש מהחוק, ורק אם החוק יתוקן

אפשר יהיה לשלול מהועדה את החופש להחליט את ההחלטות.

( העלה את הרעיון שהזכויות המשפטיות הן דו צדדיות. כאשר אומרים שלאדם יש1918פרופ' הופלד ) , כלומר: בכל זמן, מקום והקשר, באותה שיטת משפט, לזכות הזוזכות מושגית, אז הזכות היא Xזכות

יש אותה המשמעות. דוגמה: זכות קניין. הופלד אומר שזכות הקניין משתנה בהתאם להקשר )אם פולש מגיע, יש לי הזכות לדרוש שהמשטרה שתסלק אותו, אבל אם מפקיעים לי את השטח, הזכות לא

הזכות היא עניינית ולא מושגית.קיימת(, ולכן

.זכות מושגית – זהה בכל מקרה כלפי העולם.זכות עניינית – תלוי כלפי מי קיימת הזכות

הוא קיבל אישור על2004. בשנת 2000אדם א' הגיש בקשה לרישום פטנט בשנת דוגמה: ב' מגיש בקשה לביטול רישום הפטנט, וטוען שהפטנט שלו.2008רישום הפטנט. בשנת

, התביעה2000השאלה הבסיסית: ממתי מתחילים לספור את תקופת ההתיישנות? אם משנת התיישנה.

מהם השיקולים של בית המשפט בהחלטה ממתי מתחילה תקופת ההתיישנות? השאלה הנשאלת היא מה מהותה של תביעה לביטול רישום של פטנט. תביעה לביטול רישום פטנט היא כוח. הכוח לשנות

את הזכות.

ניקח דוגמה מקבילה: אם יש לי זכות חוזית בדירה, למרות שהיא לא רשומה על שמי עדיין בטאבו, אבל מהרגע שהופרה הזכות שלי על ידי פולש, יש לי הכוח לפנות לבית המשפט ולסלק. אם כן, האדם

היה לו הנגישות2000. ההנחה היא שבשנת 2000שטוען שהפטנט שלו היה צריך לפעול כבר משנת לנתון שהוגשה בקשה לרישום. לדברי בית המשפט המחוזי, מהרגע שהוגשה הבקשה לרישום )הפעלת

כוח( – אדם ב' היה צריך לפעול מאותו רגע )זהו הרגע שבו הזכות נפגעה(. כלומר:על פי ביהמ"ש, עצם הגשת הבקשה לרישום היא הפגיעה בזכות.המחוזי

אומר, שהתביעה לביטול רישום של פטנט היא כוח, והזכות המהותית נפגעה רקהעליוןבית המשפט כאשר התקבלה הבקשה. עצם הגשת הבקשה לרישום פטנט אינה מייצרת את הזכות. רק הרישום

מייצר את הזכות. לפני כן, האדם לא אמור להפעיל כוח.

דוגמה מקבילה נוספת היא בעניין תקופת התיישנות להגשת בקשה להפחתת תשלום מזונות: בני זוג התחתנו בפיליפינים. הסכם הגירושין כלל את נושא המזונות. הבעל נסע לארה"ב, והאישה עברה לגור

בישראל. הבעל רוצה להגיש בקשה להפחתת המזונות, בגלל המעבר. מירוץ ההתיישנות יתחיל מהרגעשהאישה עברה לישראל. הבעל לא יכול לצפות מראש לאיזה מדינה תעבור האישה.

נחזור לפסקי הדין שנלמדו בשיעור הראשון:

14

האם השוטר היה רשאי )היה לו את החופש( שלא לפתוח את הדלת? אם פתיחת. פס"ד פודמסקי.1הדלת היא בעקבות האיום, אז האיום גרם לשוטר לעשות מעשה שהוא היה רשאי לא לעשות.

השאלה: האם לשוטר היה "מותר" )היה לו החופש( להחזיק אדם במעצר, כאשר מדובר בצו מעצר שהוא לא חוקי? אם פודמסקי עצמו היה במקרה "משחק" עם המנעול, פותח את הדלת ויוצא, לא היו

לשוטר לא הייתה זכות להחזיקיכולים לעצור אותו בגין בריחה ממשמורת חוקית. כלומר: לשוטר לא הייתה החובה לשחרר את העצור כל עודבפודמסקי, אבל הייתה לו החופש להחזיק בו.

הוא לא יודע שהצו בלתי חוקי, אבל היה לו החופש. אם היה מגיע אחיו של פודמסקי עם מסמכיםשמראים שהצו בלתי חוקי, אין לשוטר זכות להמשיך להחזיק בעצור.

לגרום לשוטר לשחרר את העצור. היעדר זכותהאח היה במצב של

דוגמה מקבילה: בהפגנה, שוטר עוצר מישהו שהיה בכלל עובר אורח. לשוטר אין הזכות לעצור אתהאדם, יש לו החופש לעצור אותו.

פוגל טען שלרשות השידור אין אסמכתא חוקית לפגוע בחופש של פוגל. פס"ד פוגל )המחיקון(. 2לצפות בטלוויזיה צבעונית.

מהי זכות העמידה של פוגל )באותם ימים, זכות העמידה יותר מצומצמת(? פוגל טוען שמכוח זה שהואמחזיק טלוויזיה צבעונית, יש לו הזכות לצפות בשידורים בצבע.

פוגל טוען שיש לו החופש לקבל את המידע. רשות השידור פוגעת בחופש לקבל מידע בצבע. בית המשפט העליון טוען שפוגל מקבל את המידע בסופו של דבר, כי הפגיעה היא לא במידע, אלא רק בצבע. בית המשפט העליון דוחה את העתירה. אנו מניחים שבימינו, בית המשפט היה מקבל את

העתירה, כי כיום ידוע שיש הבדל מהותי בין קבלת מידע בצבע או בשחור לבן. היום אין ספק שהצבע מוסיף לאיכות המידע. באותם ימים, בית המשפט העליון לא הלך נגד הממשלה, ונתן הכשרים

לפעולות ממשלתיות )שחששה מאינפלציה בגלל שכולם ירוצו לקנות טלוויזיות צבעוניות(.

. מגיש כהן ערר על החלטת קצין התגמולים, החל מהרגע שבו. פס"ד כהן נגד קצין התגמולים3 משתנה החוק ומאפשר את הערעור. קצין התגמולים טוען: ביום קבלת ההחלטה, לא ניתן היה לערער

ביום קבלת ההחלטה, ולכן לכהן יש העדר כוח לערער אתחסינותעל ההחלטות שלי, ועל כן יש לי ההחלטה באופן רטרואקטיבי.

יום היה אפשר30. תוך 1.1.2000בית המשפט נתן את ההחלטה ב- . דוגמה בנושא התיישנות. 4 מוגש ערעור.5.2.2000 האריכו את תקופת הערעור. ב- 15.1.2000לערער. ב-

יום(.30החסינות של בית המשפט שיערערו על ההחלטה תיווצר החל מסיום התקופה הראשונה ) , אבל מכיוון שהארכת התקופה התבצעה בתוך התקופה, ולפני1.2.2000כלומר: החסינות תיווצר ב-

שנוצרה החסינות )לפני שהזכות התגבשה(.

זוג תיירים הגיעו לישראל, ובביקור אחד מהם נפגע בתאונת דרכים. הנפגע נתן ייפוי כוח. פס"ד רוזי. 5 לעורך דין לפעול נגד חברת הביטוח. התייר נתן דמי קדימה לעורך הדין. באו אנשי המע"מ ודרשו את

המע"מ על דמי הקדימה. אולם תיירים אינם צריכים לשלם מע"מ. על פי החוק: כאשר מדובר בנכס שנמצא בישראל )כמו דירה לדוגמה(, יש לשלם מע"מ )כי הזכות נמצאת בישראל, ואז קיימת החובה

לשלם מע"מ(. הויכוח הוא בין עורך הדין לשלטונות המע"מ. עורך הדין טוען שנתן שירות לתייר ולכן לאצריך לשלם.

מע"מ טוענים של הזכות של אותם תיירים )לקבל פיצויים( נמצאת בישראל, כי התאונה התרחשה כאן. עורך הדין אומר שצריך להפריד בין הזכות ובין הכוח. הזכות נמצאת בחו"ל )הנזק הולך עם הניזוק.

הניזוק הרי לא השאיר את הנזק בארץ(, והכוח הוא בארץ. מע"מ טוען שלא ניתן להפריד בין הכוח ובין

15

הזכות. ההחלטה להגיש את התביעה בישראל )כוח(, העברת גם את הזכות לישראל )כי הכוח משרתאת הזכות(.

למשל: אם התייר צריך לקבל טיפולים בגין הנזק, יעריכו את העלות בהתאם למקום הימצאו עכשיו. בית המשפט החליט שמע"מ צודקים: לעולם לא ניתן להפריד בין הכוח ובין הזכות, אולם קביעתו של

אם בית המשפט היה דוחה את התביעה של התיירים נגד חברתבית המשפט היא בעייתית, כי הביטוח, אז בעצם נוצר כאן מצב של הפרדה בפועל בין הזכות )הזכות לקבל פיצויים(, ובין הכוח

. אם קיימת הפרדה שכזו, אז בעצם בני הזוג לא צריכים לשלם מע"מ, כי)הגשת התביעה לפיצויים(לא צריך לשלם על זכות שנמצאת בספרד, בשל כוח שהופעל בארץ.

יכול להיות מצב של זכות מהותית, אבל אין זכות דיונית.מהו היחס בין זכות מהותית, לזכות דיונית? דוגמה: התיישנות.

לפי תפיסת מע"מ לא יכול להיות מצב שלאדם תהיה זכות הדיונית, בלי הזכות המהותית, לכן אם הזכות המהותית בארץ, גם הזכות הדיונית בארץ, אולם ראינו שאם בית המשפט דוחה את התביעה

הוא שולל את הזכות המהותית, כלומר: ביהמ"ש טוען כי בעת הגשת התביעה לא הייתה זכות מהותית, אבל הייתה קיימת זכות דיונית. המשמעות האופרטיבית: צריך לשלם מע"מ על הזכות המהותית, אבל

אם היא לא בארץ אזי לא צריך לשלם )כאילו "הנכס" לא נמצא בארץ(. בית המשפט טעה בקביעתושאין הפרדה בין הזכות הדיונית למהותית.

. צ'ירינסקי עבד בעיריית חיפה והגיש תלונה נגד ראש העיר גוראל. בעקבות. פס"ד צ'ירינסקי6 התלונה הוגש כתב אישום. שופט השלום בחדרה זיכה את גוראל, וקבע שצ'ירינסקי הוא שקרן

והשתמש שלא כדין בכספי ציבור לעקוב אחר ראש העיר. נשאלת השאלה: צ'ירינסקי היה רק עד, הואלא היה צד בדיון. האם הוא יכול להגיש ערעור?

היום המגמה בבית המשפט העליון: גם אם אתה לא צד, אבל נפגעה זכות הופלדיאנית שלך, אתה יכול לערער. דוגמה: א' מגיש תביעה נ' ב בעניין מקרקעין. בית המשפט מחליט שהנכס שייך ל-ב'. ג' לא היה צד למשפט, אך כעת טוען שהמקרקעין בכלל שלו. ביהמ"ש אומר, שנפגעה זכותו ההופלדיאנית של ג',

ולכן יוכל להגיש ערעור.

מהי הזכות לשם טוב? על פי הטבלה, זו החובה של מישהו לתת שם טוב ולכן אולי זה יותר זה בעצם לא זכות אלא חופש. מצד שני, הזכות לשם טוב מאוד קרובה לזכות קניינית, ולמרות זאת: בית המשפט פסל את האפשרות של צ'ירינסקי להגיש ערעור, כי הם לא רצו לתת תשתית לערעורים אינסופיים של עדים במשפט. )מה עושים בתי המשפט בערעור? קובעים את פסקי הדין על פי מהימנות של העדים,

כי בערעור לא פותחים שוב לדיון את הקביעות האם העד הוא שקרן או לא(.

16

17

(5 )שיעור 15.3.2011

במשפט העברי, העונש הוא קבוע. אין שיקול דעת לבית המשפט בעניין העונש. אם בית הדין מחליט "אשם", העונש הוא כבר ידוע. כאשר שופט יודע שאין לו שיקול דעת בעניין העונש, הוא יהסס מאוד אם להרשיע, כי אין דרך חזרה. אם השופט לא משוכנע מעל ומעבר לכל ספק סביר – הוא לא ירשיע. בשל

שנים הוא היה מכונה סנהדרין7כך, הסנהדרין לא היה מרשיע )כי אם סנהדרין היה הורג אחת ל- ביתקטלני(, ועל כן הקימו את דין המלך, ושם שפטו את מי שיצא זכאי בסנהדרין. )הערה: סנהדרין הוא

לערך(.425דין שהיווה ערכאה עליונה בכל הנוגע להלכה. בתי הדין הללו פעלו בעם ישראל עד שנת

השופט יכול להרשיע נאשם, אבל לתת ביטוי מקל להרשעה על ידי הענישה. דוגמה: יש קורבן בעייתי בתיק אונס. השופט מחליט להרשיע את האנס, אבל מקל בעונשו בגלל העובדות הבעייתיות )כך נראה

שנים, ובמקרה השני הנאשם10 מקרי אונס שנראים לכאורה דומים, במקרה אחד הנאשם מקבל 2יקבל עבודות שירות או "על תנאי"(.

תביעה בבית דין רבני: האישה תובעת מזונות עבור הילד. האבא אומר שהילד לא שלו ומביא בדיקה מדעית )בדיקה סטטיסטית(. מצד שני, ישנה הלכה "סטטיסטית" שאומרת "רוב הבעילות אחרי הבעל".

בית הדין טוען שההלכה הסטטיסטית גוברת על הבדיקה המדעית הסטטיסטית, ובסופו של דבר: . בית הדין לא מכיר בבדיקה הסטטית המדעית, וכך הואנטל ההוכחה חל עליההתובעת הפסידה, כי

לא צריך להכריז ממזרות על הילד, אבל פוסק שהבעל לא צריך לשלם מזונות.

יצחק שמיר ויצחק מודעי חתמו על הסכם ריצה משותפת בבחירות. ז'רז'בסקי טעןבפס"ד ז'רז'בסקי, שההסכם לא חוקי. השאלה הראשונה שבית המשפט שואל את עצמו: תחת איזה תחום משפטי העניין הזה נמצא? האם העניין שייך לדיני החוזים? כאשר עורכים חוזה דירה, למוכר יש זכות קניינית בדירה,

לקונה יש זכות קניינית על הכסף שלו. הצדדים מחליפים את הזכויות הקנייניות. במקרה של ההסכם של שמיר-מודעי, אין להם זכויות אישיות שהם יכולים להחליף. הזכויות הם לא שלהם, אלו הן לא זכויות

In Personam .הגענו אם כן למסקנה שדיני החוזים לא מכסים את הנושא הזה .

אם בית המשפט לא ימצא אלומת אור של תחום משפטי על הנושא, בית המשפט לא יכול לדון בנושא.במקרה זה, ישלחו את התובע למצוא פתרונות במרכזי המפלגות.

השופט ברק טוען שגם אם אין מסגרת משפטית רלוונטית לסוגיה שעומדת בפני המשפט, בית המשפט לא מנוע מלייצר את הפתרון. ברק עובר מ- "זכות – חובה", ל"חופש – היעדר זכות". רעיון

החופש אומר שיש לנו פעולות שאנחנו יכולים לעשות, ומי שרוצה להגביל את הפעולות, צריך להראות אסמכתא חוקית. מכאן מסיק ברק: כל ההתנהגויות בעולם נמצאת תחת הגדרת החופש, לכן אין מצב שבו בית המשפט לא יכול למצוא פתרון משפטי לסכסוך המגיע לפניו. מאידך, אומר השופט ברק, יהיו

להתערב. לא בגלל שאין לו סמכות או שאין לו כלים, אלא בגללירצה מקרים שבהם בית המשפט לא שבית המשפט חושב שהוא לא רוצה לדון בזה.

טבלת הופלד, על פי ברק, יצרה סיטואציה שבה כל התנהגות אנושית נמצאת תחת מטריה זה הבסיס למה שקרוי "האימפריאליזם המשפטי". מכאן, נשארה רק רמת הריסון שביתמשפטית.

המשפט רוצה לרסן את עצמו.

שאלת התקדים בפס"ד קול העם: החוק אומר שלשר הפנים יש סמכות לסגור עיתון, אם הפרסום בו עלול לפגוע

בביטחון הציבור. שר הפנים סוגר עיתון, והעיתון מגיש בג"צ. מהי השאלה המשפטית שתעמוד בפניבית המשפט: מה פירוש המילה "עלול"?

18

כלומר: האם כאשר מיישמיםביסוד שאלת התקדים: "האם לכל סכסוך משפטי יש פתרון אחד?" חוק על מקרה מסוים, האם יש רק פתרון משפטי אחד שהוא הפתרון הנכון? ישנן שיטות שאומרות שכן

- לכל סכסוך משפטי יש רק פתרון משפטי אחד. שיטה אחרת תאמר שיש מספר פתרונות משפטיים.. מרחב הפרשנויות האפשרויות, הוא מרחב הפתרונות האפשריים.בפרשנותזה תלוי

בפס"ד קול העם, המילה "עלול" ניתנת לארבעה או חמישה פירושים שונים. השיטה השנייה אומרת שמאחר וכל הפרשנויות האלו לגיטימיות, אז הפירוש שיבחר על ידי בית המשפט העליון, הוא יהיה

מעתה הפירוש היחידי והנכון )לא בגלל שלא קיים אחר – אלא בגלל שבית המשפט בחר בו(. כלומר:"קרוב לוודאי" היא לא האפשרות היחידה, אבל זה יהיה הפירוש המחייב כי בית המשפט בחר בו.

על פי השיטה שאומרת שיש רק פרשנות אחת, זה לא כל כך משנה מה המילה המדויקת שהמחוקק השתמש בה. המילה משקפת את תפיסות העומק של החברה, וכאשר בית המשפט יפרש את המילה

"עלול" על פי תפיסות החברה – הוא יובל למסקנה ולהכרעה שהמילה "עלול" היא "קרוב לוודאי". המשמעות: כל שופט יבחר את אותה הפרשנות. זאת בניגוד לשיטה האחרת שאומרת שיש לבית

המשפט עליונות על הבחירה.

. גם מה יהיה אחריוהשופט, בעת מתן פסק הדין חייב לראות גם מה היה לפניו, אבל

אם טוענים שיש רק פתרון משפטי אחד נכון, ושכל השופטים יגיעו לאותה התוצאה כי היא נובעת )כמו בשיטות הקונטיננטליות, לאאין שום צורך בתקדים מחייבמתפיסות העומק של החברה, אזי

בריטניה(. אבל אם אנחנו אומרים שאין פתרון משפטי אחד, ולא מאמצים את שיטת התקדים המחייב – השיטה תתפורר ולא תהיה שום וודאות משפטית. כלומר: התקדים המחייב אומר שהפתרון שבית המשפט בחר הוא הפתרון המחייב - לא בגלל שזה הכי נכון, אלא בגלל שבית המשפט בחר בפתרון

הזה.

כאשר האנגלים קיבלו את המנדט על מדינת ישראל, הם השאירו את שיטת המשפט שהייתה קיימת קודם, חוץ משינויים מסוימים. כאשר קמה מדינת ישראל, המדינה השאירה בתוקף את החוק הקיים.

לכן המשפט הישראלי מתבסס על יסודות עות'מאניים, ושיטת המשפט האנגלית.

השתמשו בתקדימים מחייבים משיטת המשפט באנגליה. מכיוון שהחוקים היו מבוססים על1980עד , חוק יסודות1980השיטה, היה הצורך להתבסס על הפרשנות המחייבת מפסקי הדין של השיטה. ב-

ראה בית המשפט שאלה: "1המשפט, קבע את ההתנתקות מהמשפט האנגלי. על פי החוק, סעיף משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש,

יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל."

לאקונה והסדר שלילי היא סיטואציה שבה בית המשפט מניח שהמחוקק לא היה ער לסיטואציה מסוימת ולכן לאלאקונה

נתן לה פתרון. בית המשפט מניח שאילו המחוקק היה ער לקיומה של האפשרות, הוא היה נותן להפיתרון. על פי הסעיף בחוק יסודות המשפט, החסר ימולא לאור מורשת ישראל.

דוגמה: האם ניתן לחתום על חוזה באמצעות פקס או באימייל. מגיעה השאלה הזו לבית המשפט, ולבית המשפט ברור שאם המחוקק היה מודע לסוגיה, הוא היה נותן לה פתרון. ביהמ"ש ישאל את

עצמו למה התכוון המחוקק כאשר דרש חתימה? התשובה: החתימה מיועדת לתת ביטוי לרצינות של ההצעה והקיבול. בית המשפט ימצא את הדרך לבדוק ולוודא את נושא הרצינות בסיטואציה של

אימיילים. זוהי לאקונה.

הוא מצב שבו המחוקק לא התכוון לתת פיתרון לסוגיה, כאמירה אקטיבית.הסדר שלילי

דוגמה: בחוק הירושה, כדי לפסול צוואה צריך שיהיה בסיס של אי שפיות, השפעה בלתי הוגנת וכו'. ולפתע יש בקשה לפסלות כי המוריש לא היה מספיק אינטליגנטי, ולא ידע מה הוא עושה. ההנחה היא

19

שהמחוקק פירש את מגוון האפשרויות שמהוות בסיס לפסול את הצוואה, והשמיט את האפשרותשהמוריש לא מספיק אינטליגנט, ההנחה היא שמדובר במשהו שהמחוקק השמיט בכוונה.

20

22.3.2011 ( 6שיעור )

.פרק ב, פרקים טז – יט בספר "הפילוסופיה של המשפט"/ שיין: חומר למבחן אמצע:

המשך נושא: שאלת התקדים שנה. זר נכנס200סיפור שקרה לפני האם לכל שאלה משפטית יש תשובה משפטית אחת?

לביתם של זוג כאשר וסיפר לאישה, אשר בעלה נסע ליריד למספר ימים, שמהאישה הראשונה שתבעל לו יוולד משיח בן דוד. הוא הצליח לשכנע אותה בנכונות הסיפור שלו, והיא הסכימה לשכב עימו. כשחזר בעלה היא סיפרה לו על כך. הם הלכו להתייעץ עם רב. לאחר שהתגלגלו בין רבנים, הגיעו לרב אטלינגר אשר קבע שנאנסה, משום שאונס אינו רק אונס פיזי, אלא יכול להיות גם אונס

רוחני. הרב ביצע פעולה של פרשנות למונח ההלכתי "אונס".

השאלה הנשאלת היא האם הפירוש הזה )של הרב( למילה אונס היה מאז ומתמיד פירושה של המילה? הקונוטוציה למילה אונס היא של מעשה אלים, ולמרות זאת: האם מבחינת הנורמה, תמיד אונס היה

גם אונס רוחני, או שהרב ביצע פעולה יצירתית? הטענה היא, שהסיטואציה שהתעוררה לפני בית הדין שנה, היא זו שגרמה לכך שהנורמה "צצה", אבל אין כאן נורמה חדשה, אלא נורמה200לפני

שהועלתה לדיון.

מדוע אם כן אף דיין לפני הרב אטלינגר לא היה מוכן לתת את אותה התשובה? אם זו נורמה ישנה,מדוע רק הוא, ואם זו פעולה יצירתית – מי שמו להיות יוצר הנורמה?

נחזור לשתי האפשריות: אפשרות אחת אומרת שיש רק תשובה פרשנית אחת )זוהי הטענה הנ"ל(. האפשרות השנייה היא, שהפתרון שבוחר הדיין הוא הפיתרון הנכון מבין מכלול הפתרונות האפשריים.

הרב אטלינגר הוא היחידי שהסכים לבחור מבין שלל הפתרונות האפשריים, ולקבוע את הנורמה.

אם טוענים שקיים רק פתרון אחד, אין צורך בתקדים מחייב. אולם אם אומרים שקיימים מספרפתרונות אפשריים, אז חייבים את שיטת התקדים המחייב.

חקיקה שיפוטית, על פי השופט ברקהשופט ברק: "חקיקה שיפוטית היא תולדה של שיקול דעת שיפוטי".

כלומר: יצירת נורמה על ידי בית המשפט היא תוצאה של שיקול דעת שיפוטי. להבדיל ממצב שיש רק פתרון אחד, ואין צורך בהפעלת שיקול הדעת ולכן ממילא אין חקיקה שיפוטית. אם נאמר שקיים רק פתרון אחד, משמעות הדבר: לשופט יש רק את המשמעות האחת של החוק. ברק אומר שהחקיקה

השיפוטית תעשה רק כאשר מופעל שיקול הדעת של השופט.

בשיטת התקדים המחייב, השופט בעצם מתנתק מהחוק. בסיטואציה שבה יש רק פתרון אחד, השופט בודק רק את החוק. בשיטת התקדים המחייב, השופט בודק את התקדים, כלומר: את החוק באופן שבו

הוא פורש על ידי התקדים – זהו הניתוק מהחוק.

הביקורת על אמירתו של ברק: המשמעות שבית המשפט ייתן לחוק, ואשר הופכת להיות המשמעות המחייבת, עלולה להיות משמעות שונה לגמרי ממה שהתכוון המחוקק. השופט חשין כינה את שיטת

התקדים המחייב שיטה שבה שהחוק הוא בצק, וכל שופט יחליט אם "תצא חלה או עוגה".

ברק: "שיקול דעת שיפוטי קיים מקום שהדין מעניק לשופט כוח לבחור בין שתי חלופות או יותר,כאשר כל אחת מהחלופות היא כדין".

21

כלומר: המחוקק הוא זה שמאפשר לשופט לבחור מבין האפשרויות הלגיטימיות )האפשרויות הלגיטימיות הן האפשרויות המשתמעות מהלשון(. במילים אחרות: מכיוון שתמיד יש כמה אפשרויות

לפרש את החוק, השופט ברק רומז שתמיד קיים שיקול דעת שיפוטי.

השופט ברק: "שיקול דעת שיפוטי משמעו בחירה בין אפשרויות בדין, זהו תהליך נורמטיבי".

נראה כאילו ברק סותר את עצמו, בכך שהוא אומר, שהמחוקק, בהגדרתו את החוק, הוא כבר קבע אתהנורמה שהשופט בסך הכל מזהה אותה )כלומר: יש רק תשובה משפטית אחת הקיימת בחוק(.

מדוע זה נראה סתירה? כי יש כאן סתירה פנימית בתוך המונח "חקיקה שיפוטית" - חקיקה היא של המחוקק, ושפיטה היא של הראשות השופטת. זוהי מעין "הטעיה קוגנטיבית". המשפט הנ"ל הוא פיתרון

לביקורת: בסופו של דבר, שיקול הדעת של השופט מופעל על פי הערך הנורמטיבי הקיים בחוק.השופט עוסק בזיהוי של הנורמה, ולא באמת מייצר נורמה עצמאית.

התקדים הוא תוצר של שיטת המשפט. אם קיימת חוקה, אין צורך בתקדים מחייב, אבל אם שיטתהמשפט מתבססת על "קייסים", ללא תקדים מחייב לא תהיה שיטת משפט.

השופט ברק: "אכן, תפיסת העולם המשפטית שלי הינה כי לשופט מוענק שיקול דעת. עמדתי השיפוטית היא, שבכל שיטת משפט, השופט מצוי במצב שבו השיטה מחייבת אותו לקבוע

נורמה משפטית, ומאידך אין השיטה כופה על השופט לבחור נורמה מסוימת מתוך המגוון."

הקהילייה המשפטית

השופט ברק אומר שחשוב לו לדעת האם באמת הוא נותן ביטוי לתפיסות העומק של הציבור, אבל: איך יודעים מה חושב הציבור? עמדת הציבור נקבעת על פי מתווכי הידע, הם הקהילייה המשפטית )זה

קיים בכל תחום. אופנה, ספרות(. ברק אומר שאם העיתונאים, הפרופסורים ואנשי הידע "איתי", אזכנראה ניתן אותו ביטוי לתפיסות החברה.

מי קובע מהו התקדים?

ברור לגמרי שכאשר ישנם שני מיקרים שהם אותו דבר, אז מה שנקבע במקרה א' יחול גם על מקרהב'.

לכאורה, החשיבה הרגילה אומרת שבית המשפט העליון הוא זה שקובע את התקדים. זה הטריוויאלי. הבעיה: בית המשפט העליון לעולם לא יכתוב "להלן התקדים". בית המשפט העליון הוא היוצר של

שתשמשמי שיקבע מהו התקדים זוהי הערכאה התקדים, אבל לא זה שקובע מה הוא התקדים – . כלומר: בבית המשפט המחוזי או בשלום, יציג עורך הדין את פסק הדין ויאמר לשופט שנראהבתקדים

לו שמה שנקבע בעליון בתיק מסוים, הוא רלוונטי לתיק הנוכחי. יכול להיווצר מצב ששופט אחד רואהתקדים א', ושופט אחר רואה תקדים ב'. כל שופט מבין אחרת את התקדים.

אם אחד התיקים יתגלגל לבית המשפט העליון, בית המשפט העליון יחליט מהו התקדים הנכון.

התקדים לא מוגשם בבית המשפט העליון, אלא בבית המשפט שבו מיישמים את התקדים.

כאשר מגדירים את התקדים, תחילה נשאל את עצמנו מהן העובדות הרלוונטיות שהביאו להכרעה של בית המשפט. דוגמה: תאונת דרכים בשעה מסוימת, עם רכבים מסוימים. האם העובדה שהתאונה

בבוקר או בערב היא רלוונטית? האם יש משמעות לסוג הרכב )אולי אם מדובר ברכב שיש10הייתה ב-בו תקלות ידועות(, האם יש משמעות למקום? תהיה משמעות אם מדובר בדרך עירונית.

חשוב מאוד שהגדרת התקדים לא תהיה רחבה מידי, ולא תהיהכאשר מנסים להבין מהו התקדים, ככל שעובדות התקדים רחבות יותר, התקדים הופך להיות צר יותר. צרה מידי.

22

למשל: במקרה של תאונת דרכים, אםהתקדים במובנו הרחב ביותר, הוא בעצם לשון החוק. התקדים יהיה רחב מאוד קיבלנו תקדים שפירושו: "מי שנוהג ברשלנות – צריך לשלם פיצוי". זוהי

למעשה לשון החוק. מצד שני, אי אפשר לצמצם את העובדות כי אז הוא מפסיק להיות רלוונטי.

קמ"ש, פגע בהולך רגל וצריך לשלם פיצוי. מהו התקדים במקרה70דוגמה: רכב נסע במהירות של הזה? במקרה שרכב בדרך עירונית נוסע במהירות מעל המהירות המותרת – הוא הופך רשלן באופן

קמ"ש, עדיין לא ברור מה המצב לגבי אדם הנוסע70אוטומטי. אבל אם נאמר שהתקדים מתייחס ל- קמ"ש.68במהירות

אם קיימת לאקונה בחוק, אנו מופנים לתקדים, להיקש או למורשת ישראל. אם יש הסדר שלילי,המשמעות שלו: דחיית התביעה.

פסקי דין מנחים יש שיטת "תקדים מחייב", המתייחס לפסקיבמדינת ישראל, שיטת התקדים היא שיטה מעורבת:

הדין של בית משפט העליון, וישנם פסקי דין מנחים של הערכאות הגבוהות לערכאות הנמוכות.

החוק בישראל לא משתמש במילה תקדים, אלא מתייחס ל"הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון הלכההמחוקק משתמש במינוח "הלכה שנפסקה", מדוע? מחייבת כל בית משפט זולת העליון".

היא מושג רחב יותר. המילה תקדים מתייחסת בקונוטציה שלה ל"חידוש משפטי". הלכה פסוקה היא כל פסק דין של בית המשפט העליון, בין אם היא חדשנית ובין אם לא, בין אם העניין הוא מהותי או

פרוצדוראלי.

דוגמה: ביהמ"ש העליון קבע שאדם שעבר עבירת ביגמיה צריך ללכת לבית הסוהר. בית המשפט המחוזי שמקבל מקרה של ביגמיה, ומחליט שהפתרון לעבירת הביגמיה היא חינוך. מה שבית המשפט

העליון פסק הוא הלכה פסוקה ועל כן מחייבת ובשל כך: המחוזי לא יוכל לשנות את העונש.

מהו פסק דין מנחה? אם בית המשפט המחוזי נתן החלטה, בית המשפט השלום לא אמור לדעת על , אז בית המשפט השלום צריך להתייחס.מביאים בפניו את פסק הדין של המחוזיהחלטותיו, אבל: אם

פירוש הדבר שכל אזרח במדינה יכול להסתמך על פסק דין של מחוזי, וכל אדם שרוצה לטעון נגדההסתמכות, עליו הראיה.

דוגמה: אדם הגיש טופס מסוים למס שבח, ומס שבח לא קיבל את הטופס, אולם בבית המשפט המחוזי חויב מס שבח לקבל את הטופס. זוהי הלכה מנחה, וכל אזרח יכול להשתמש בהלכה המנחה.

אם מס שבח רוצה להתנגד להלכה, עליו הראיה.

נשאלת השאלה מה בדבר בית הדין הרבניים? האם ההלכה של בית המשפט העליון מחייבת את בתי הדין? על פי ברק, מאחר שניתן לערער בבג"צ על הפסיקות של בתי הדין, גם ההלכות של בג"צ

מחייבות את אותן ערכאות.

בפס"ד )?( אדם א' עבד במפעל )ב'(. תוך כדי ביצוע עבודות חשמל. א' נפטר. העיזבון של א' מגיש תביעה נגד ב'. צד ב' הודיע הודעת צד ג' לחברת הביטוח. בבית המשפט ב' טוענים שהם לא חייבים

לשלם כי היה להם ביטוח. חברת הביטוח ג' טוענת ש-ב' הייתה רשלנית בכך שלא יצרה תנאים נאותים ולא הזהירה את העובד. בבית המשפט המחוזי, השופט אומר ל-ב' ול-ג' שבסופו של דבר ברור שמישהו ישלם, ולכן הוא מציע ש-א' יתפשר עם ב' ו-ג', תשולם ל-א' הפשרה, והוא יוכל לצאת מ"המשחק". התיק

פיזית לא נסגר בעקבות הפשרה, כי עדיין הוא המשיך בין ב' ל-ג'.

כחודשיים לאחר שהושגה הפשרה ושולם הכסף, ניתנה בביהמ"ש העליון "הלכת אטינגר" )הלכת נהרג, בחישוב הנזק צריך גם לחשב את השנים האבודות, ולפצות40"השנים האבודות"(: אם אדם בן

השנים שבהם נמנעה מהמשפחה ההכנסה שלו.27על

23

כעת חוזר עיזבון א' ומגיש בקשה לבית המשפט, ומבקש לתקן את כתב התביעה. לטענתו, אילו ידע שבית המשפט העליון יקבע את הלכת השנים האבודות, הוא לעולם לא היה מתפשר. האם בית

האםהמשפט יוכל לאפשר הגשת התביעה בעניין השנים האבודות? כלומר, השאלה שהתעוררה: כאשר ביהמ"ש העליון קובע תקדים, האם התחולה שלו היא מכאן ולהבא או רטרואקטיבית?

השופט ברק טוען שהתקדים חל רטרואקטיבית מכיוון שהתקדים בסה"כ מפרש את הנורמה שיצר המחוקק. השופט ברק טוען ש"הלכת השנים האבודות" בסה"כ פירשה את המונח "נזק". כלומר: אם בסה"כ פירשנו את החוק, אז הוא יחול רטרואקטיבית. על פי ברק, הנורמה היא: מי שמתרשל צריך

לפצות על הנזק. מה שנעשה בתקדים הוא רק פרשנות של המילה נזק.

השופט חשין טוען שכאשר חברת הביטוח ביטחה את ב', היא קבעה פרמיה מסוימת על פי רמת הסיכון ביום חתימת הסכם הביטוח. חברת הביטוח לא הייתה מסתפקת בפרמיה בשיעור שקבעה,

אילו הייתה יודעת על הלכת השנים האבודות. לדברי חשין, בית המשפט לא רק מפרש נורמה, אלאיוצר דבר אשר משנה את כל דיני הנזיקין.

השופטת בייניש מסכמת וטוענת: על פי ברק כל תקדים חל רטרואקטיבית, אבל, לטענת בייניש, אפשר לשכנע את בית המשפט שאין שום הצדקה במקרה ספציפי להחיל תקדים מסוים רטרואקטיבית, ואז

תמידיהיה ניתן לשכנע את בית המשפט שיש מקום להחיל אותו מכאן ולהבא. חשין טוען בדיוק להיפך: לא תהיה החלה רטרואקטיבית, אבל בית המשפט יכול להשתכנע במקרים מסוימים כן לבצע החלה.

מהותית יש הבדל בין חשין וברק, אך מעשית בעניין הזה - אין כל הבדל משום שכל הדיון הוא תיאורטי: ל-ב' יש חסינות כי הם חתמו על הסכם הפשרה. בזכות אי אפשר לפגוע באופן רטרואקטיבי. עם כל

עוגמת הנפש, כאשר התיק נסגר נוצרת החסינות.

24

(7 )שיעור 29.3.2011

המשך נושא התקדים:

השופט ברק: "בית משפט עליון ככל בית משפט מכריע בסכסוך שלפניו. באין סכסוך, גם ביהמ"ש העליון אינו יכול לפעול. עם זאת, תפקידו העיקרי של ביהמ"ש העליון אינו לפתור את

הסכסוך האינדיווידואלי שלפניו."

כלומר: בית משפט שלום ומחוזי, תפקידם לדון בסכסוך ולפתור אותו, אבל משימת ביהמ"ש העליון היאקביעת הדין הכללית, אגב הדיון בסכסוך.

עד היום התפיסה היא שכאשר הוגש ערעור לביהמ"ש העליון, והיה זיכוי – המשמעות היא: שבית המשפט המחוזי טעה. אבל על פי דברי השופט ברק, יכול להיות שביהמ"ש המחוזי צדק בסכסוך

במקרה האינדיווידואלי, אבל בית המשפט העליון מחליט לקבל את הערעור כדי ליצור הלכה שתתאיםגם למקרים הבאים.

לסיכום: בערכאה הראשונה, ביהמ"ש רואה לנגד עניו את המקרה הספציפי והעליון רואה לנגד עיניו אתההשלכות העתידיות.

שנים ולאחר שנגמלה, רוצה7דוגמה: אם נרקומנית שילדתה נמסרה לאימוץ בהיותה תינוקת, כעבור את ביתה חזרה. ביהמ"ש העליון לא יכול לשים לנגד עיניו רק את המקרה הספציפי: זה עלול לגרום

לכך שמאות אנשים שמסרו את ילדיהם לאימוץ ירצו את ילדם חזרה.

ברק: "משימתו )של ביהמ"ש( היא התאמת המשפט לחיים ופיתוח המערכת הנורמטיביתכולה."

כלומר: ברק מערב את נושא האקטיביזם השיפוטי בנושא עיקרון התקדים המחייב. כל עוד ברק מסביראת עיקרון התקדים המחייב. מנצל ברק את ההסבר על מנת להצדיק את האקטיביזם השיפוטי.

ברק: "במשימה זו, ביהמ"ש העליון הוא שותף זוטר. התפקיד המרכזי מוטל על המחוקק,השותף הבכיר".

יש כאן דיאלוג בין הרשות המחוקק לשופטת. ברק מרכך את המשפט שנאמר קודם לכן, ואשר הורידמסמכותו של המחוקק, על ידי כך שהוא מגדיר את ביהמ"ש כשותף זוטר.

ברק: אך במקום שהמחוקק איננו פעיל, ולנוכח הימנעותו זו, עלינו לפעול.

.הסדר השליליהמשפט הנ"ל הוא למעשה "חיסול" של עקרון ה

)בפס"ד ז'רז'בסקי אומר השופט ברק "הכל משפט". הימנעות של המחוקק מלפעול זו לאקונה - לאקיים הסדר שלילי(.

בהתאם לרישא של הפסקה, המשפט הנ"ל לא מתייחס לכל המקרים באופן כללי, אלא רק במקריםבהם המציאות משתנה, ובית המשפט נדרש להתאים את הנורמה.

ברק: אל לו לחטוף עניין שהמחוקק עוסק בו.

המשמעות הנסתרת: אם המחוקק לא עוסק בעניין, אז אין כאן מחטף של בית המשפט.

ברק: עליו לגלות רגישות למחוקק הדמוקרטי, אך במקום שהמחוקק פתוח לשיקול הדעתהשיפוטי, על המחוקק לפעול.

25

תפקיד המשפט על פי דבורקין לעומת ברק

לכל חברה בעולם יש זכויות רקע שהם תוצרת של ההיסטוריה, והחברה. המחוקק לוקח חלק מזכויות הרקע והופך אותם לזכות ממוסדת.דוגמה: בכל חברה בעולם יש זיקה בין אדם לרכוש – זוהי זכות רקע.

המחוקק הופך את זכות הרקע לזכות ממוסדת וקורא לה "זכות המקרקעין".

חדרים. למי שייכים החדרים?10אדם קנה בית בעיר העתיקה, ולפתע מצא מתחת לבית שקנה עוד כל חברה יכולה לתת פתרון אחר.

דבורקין אומר: אין לי עניין בזכות הממוסדת, אלא ישירות בבדיקה של זכויות הרקע. ביהמ"ש פונהלזכויות הרקע, בדיוק כמו שהמחוקק, אילו יידרש בשאלה, יבדוק את זכויות הרקע.

ברק מכיר בזכויות הרקע, שמקבלות ביטוי בחקיקה. לכאורה, המחוקק הוא המומחה שיודע לזהות את הערכים בזכויות הרקע. בחקיקה גלומים ערכי היסוד של המשפט. על פי ברק, בניגוד לדבורקין, בית

המשפט צריך לפנות לערכי היסוד של השיטה המשפטית. זוהי שיטה שהיא יותר דמוקרטית מהשיטהשל דבורקין, כי שיטתו של דבורקין עוקפת את המחוקק.

מסלולי לימוד למבחן:2

החומר שנלמד בכיתה + פרקי הספר.

או

החומר בכיתה + הסילבוס:

משפט וערכים וצדקשלטון החוק וחובת הציות לחוקזכויות וחובותפרשנות במשפטמנהג ונוהגהתקדים והאמת המשפטית

אמרנו שבית המשפט העליון לא כפוף לתקדימיו. על פי המאמר של השופט ברק, אם רוצים הרמוניה משפטית, אזי קריטי שבית המשפט העליון לא יסטה מתקדימיו. ואכן בפרקטיקה, מספר המקרים בהם

ביהמ"ש העליון סטה מתקדימיו הוא מועט ביותר.

כמה דוגמאות שממחישות את המקרים שבהם ביהמ"ש העליון מחליט לסטות: קולמבו, קידוחי הצפון.

- א' מוכר טלוויזיות. ב' הוא בנק. הבנק נתן הלוואה ל-א' ובתמורה הוא קיבל שעבוד. פס"ד קולמבו 1 צף )בתאריך שהלוואה צריכה להיפרע – כל מה שיש בחנות שייך לבנק(. ג' הוא היבואן של הטלוויזיות.

א' לא משלם ל-ג' על כל טלוויזיה, אלא רק אחת לכמה זמן הוא מעביר לו את תמורה, על פי הכמות שנמכרה. כלומר: ל-ג' יש סחורה שעדיין לא נמכרה. ב' אומר: הטלוויזיה משועבדת בשעבוד צף, ו-ג'

אומר שהטלוויזיות בכלל לא של א', אלא שלו.

בית המשפט צריך לבדוק האם הטלוויזיה משועבדת לבנק או ליבואן. )הבנק אומר ל-ג': התביעה שלךהיא מול א'(.

26

מה מעמדה המשפטי של הטלוויזיה, לפי הדרישה של ג'? הכסף הוא הנכס, והטלוויזיה הוא המשכון: מה שיבטיח ל-ג' את קבלת הכסף. כלומר: א' לא יכול להעביר אותה לבנק, כי היא מבטיחה ל-ג' את

קבלת הכסף שלו.

בית המשפט אומר, שאם הטלוויזיה היא משכון אזי צריך לרשום אותה, ואם ג' לא רשם את הטלוויזיהאצל רשם המשכונות, אזי זכותו של הבנק עדיפה. הרישום הוא זה שמתגבר על השעבוד הצף.

רוב העיסקאות בישראל הן עיסקאות קונסיגנציה.

אומר בית המשפט בפס"ד קידוחי הצפון, שעל פי התקדים בפס"ד קולומבו – אי אפשר לנהל עסקים בישראל, כי כל בית עסק יצטרך צבא של פקידים שיתעסק ברישומים. המציאות של המסחר בישראל

השתנתה כך שאי אפשר לדרוש את הרישום.

לכן: כאשר הבנק רושם משכון, הוא יודע שמרבית המוצרים הם בעסקת קונסיגנציה, והבנק צריך לוודא לגבי המוצרים שעליהם הוא רוצה להטיל שעבוד צף. כמו כן, ג' צריך לציין על תעודת המשלוח או על

הקבלה, שהמוצר שלו עד שיקבל את התמורה.

דוגמה נוספת: א' הוא יבואן שהביא קונטיינר מחו"ל. כשהגיע לארץ התברר שהתכולה נפגעה. הוא ניגש דולר, וקיבל את הפיצוי לפי התרגום בשקלים של1000לחברת הביטוח )ב'( ואמר שנגרם לו נזק של

הדולר ביום התביעה.

א' נתן ל-ב' זכות שיבוב. כלומר: א' נותן ל-ב' זכות להיכנס בנעליו של א' ולתבוע את רשות הנמלים. א' יוצאת מהמשחק, וחברת הביטוח ב' תובעת את ג' )רשות הנמלים(. יום התשלום ל-א' הוא היום שבו

₪, היא יכולה לתבוע את אותו הסכום...3000נוצרה עילת התביעה. אם חברת הביטוח שילמה ל-א' ₪ הם חסרי ערך.3000אבל הייתה אינפלציה גדולה, ואז התברר שאותם

התקדים מאז הקמת המדינה: חישוב הנזק נעשה ביום אירוע הנזק.

עורכי הדין של חברת הביטוח טענו, שהתקדים לא מתאים למצב של אינפלציה בלתי סבירה, והםהצליחו לשכנע את ביהמ"ש העליון לשנות את התקדים: חישוב הנזק יהיה ביום מתן פסק הדין.

השופט חיים כהן בדעת מיעוט, אמר שאי אפשר לעשות כזאת רפורמה במסגרת פסיקה, אולםהתקדים נשאר.

27