.4.3משפט ציבורי- שיעור ראשון כיצד נוצרה דיכוטומיה בין המשפט הפרטי לבין המשפט הציבורי ?

המדינה תפקידה מצומצם מאוד, היו19תפיסה חברתית פוליטית בראשית המאה ה- שכינו אותה: "שומרת לילה" . מתוך נקודת מוצא שכוחות השוק ידאגו באופן יעיל

להגדלת העוגה והרווחה , רק שהפרט הסכים לוותר על זכויותיו . המדינה התערבהבאופן מצומצם למרות שהמדינה יכולה לגרום גם להיות סמכות לדיכוי הפרט .

יש זכויות חוקתיות שנועדו להגן על הפרט מפני כוחה של המדינה. )המרצה מכנה אותה אכזבה ( שנובעת מכך19תקופה שנייה – סוף המאה ה-

שהתפיסה שהמדינה לא מתערבת יש בה הרבה בעיות ועיוותים בשוק החופשי. לכן הבינו שהמדינה לא יכולה ' לשבת על הגדר- התגבשה תפיסה חדשה של מעורבות

המעורבות נבעה משתיאקטיבית יותר של המדינה בחיי הפרט. סיבות עיקריות :

– התחילו לזהות כשלי שוק ,כשל שוק – השוק נכשל והוא לאסיבה כלכליתא. יכול לפתור את הכשל בעצמו ללא התערבות המדינה לכן צריך לנהוג ביד יותר

אקטיבית . : בעיית המונופולים – השוק לא יכול לטפל בבעיה זו בעצמו כשיש מונופוללדוגמא

ניתן לייצר מוצר בעלות פחותה ובמחיר גבוה . גם אם השוק לא יהיה מרוצה מהאיכות או מהמחיר לא יהיה ספק אחר שיקלוט את הציבור המאוכזב, המונופול

יכול לנצל לרעה את מצבו הבלעדי . בתקופה שבזק הייתה מונופול על שיחות בינלאומיות היו מחירי השיחות גבוהים , כשחדלה להיות מונופול חלה ירידה

משמעותית במחיר . המונופול נוצר או דה-פקטו מכוח השוק או מכוח החוק. לדוגמא : הדואר – מונופול

מכוח החוק לחלוקת דואר . הקמת הרשות להגבלים עסקיים – כדי שמונופול לא ינצל את כוחו , ניתנת למדינה

הרשות להתערב. כולנו צורכים ואין לאף אחד תמריץ להוציא מהונו ולדאוג מוצר ציבורי-

– כי כל אחד מאיתנו יכול להיות 'טרמפיסט' אם ניצורלאספקת המוצר את המוצר – לא נגרע . לדוגמא : תפוח – צריכה של חלק ממנו תגרום שיישאר בתפוח פחות )פרטי( תשתיות , תאורת רחוב , ביטחון –

אלה מוצרים ציבוריים . הצריכה שלי את המוצר אינה גורעת מיכולת הזולת ליהנות ממנו, לכן אדם לא ישקיע מהונו הפרטי לצריכת המוצר הציבורי. אם כולנו ננהג כך, בפועל המוצר לא יסופק למרות שאם נבחן את רצון האזרחים – כולם רוצים אותו .

באמצעות מיסוי או חובת שירות בצה"ל אתהמדינה צריכה להתערב ולכפות התשלום עבור המוצר .

זוהי דוגמא של התערבות השלטון בשוק הפרטי , מוצר שהצריכה שלו ע"י פרט אחד לא גורעת מצריכתו ע"י גורם אחר- כאן טמון כשל השוק שלו .

כולנו צורכים ביטחון – אם היינו צריכים להשקיע בו מרצוננו אולי לא היינו מוכנים . . פערי ידע לא מאפשרים לשוק החופשיכשל שוק נוסף : פערי ידע בשוק החופשי

לפעול ביעילות. לדוגמא : אם מקצוע עורך דין לא היה מורשה- אדם מן השורה לא היה יודע אם עורך הדין שפנה אליו הוא כשיר לעבודה במקצוע . תפקיד המדינה הוא להסדיר מערכת של רישוי . בסיום תהליך ההכשרה יקבל רישיון עריכת דין .

הרישיון הוא האמצעי של האדם ההדיוט לדעת האם האדם הניצב בפניו הוא אכן עו"ד . בחירת עו"ד תעשה ע"י כוח השוק החופשי .

אין מנוס מהתערבות המדינה, לפעמים השוק החופשי יוצר מצב של "החצנות" לדוגמא : מפעל מזהם שמרוויח הרבה כסף תוך זיהום הסביבה הוא מחצין את הנזק

אל הסביבה. ניתן לתבוע אותו בדיני נזיקין- אך אלה לא תמיד נותנים פיתרון כי לא תמיד לאזרח הקטן יש את הכסף לשכור עו"ד ואותו מפעל מרוויח על חשבון איכות

הסביבה של אותו אזור . לכן צריך להקים רשות לאיכותסביבה על מנת ליצור תקנים , רגולציה ופיקוח .

מעבר לכשל השוק הכלכלי יש הצדקות אידיאולוגיות ערכיות של התערבות ניתן לומר שאנו כמדינה רוצים לחיות במקום שבו לפרט ישהמדינה-

תנאים מינימליים של קיום בכבוד . ולכן אנו נעניק לו תשלום שיאפשר לו לחיות במינימום של כבוד, המדינה תצטרך לדאוג להגשמה של

זכויות חברתיות : חינוך , מעבר לזכויות פוליטיות כמו חופש הביטוי .ללא האפשרות לחיות בכבוד של בן אנוש אין ערך שזכויות הפוליטיות

התערבות המדינה באה לידי ביטוי גם בחקיקת חוקי מגן – חוקים שמגנים על העובד מפני עצמו . חוקים קוגנטיים – מתוך נקודת מבט פטריאכלית.

אלה דוגמאות להתערבות ערכית בשוק הפרטי.ההתערבות הזו שונה מתקופהלתקופה ממדינה למדינה.

אי אפשר להתווכח על הצורך להתערב גם בהיבט הערכי . מדינת ישראל קמה כמדינת רווחה – לא היו בעלי הון כמו היום שיכלו לקחת

פרויקטים לאומיים ולכן מדינת ישראל הוקמה כמדינת רווחה שמתערבת . כיום בעידן ההפרטה התפיסה החברתית פוליטית שהחלה להגיע גם לישראל היא

שעדיף להאציל ולהפריט פונקציות שבעבר היו מבוצעות ע"י השלטון לידי גופים פרטיים מתוך חשיבה שהם יעשו זאת בצורה יעילה יותר. בגלל המצב הכלכלי ההפרטה קצת נעצרה וידוע שלא ניתן לשוק החופשי להתנהל מעצמו . לפני שלושה חודשים בפס"ד של בימ"ש העליון בשבתו כבג"צ נאמר : די- יש גבול להפרטה . המחוקק ביקש להקים בתי סוהר פרטיים – הפונקציה השלטונית

המובהקת הופרטה לתאגיד פרטי . )בג"צ דחה את הרעיון של הקמת בתי סוהר פרטיים .(

אכיפת הדין הפלילי – פונקציה שלטונית שהמדינה לא יכולה להתפרק ממנה ולהטילה על תאגיד פרטי הפועל לתכלית רווח . ולכן אומר

בג"צ : עצם האצלת הסמכות השלטונית של אכיפת הדין הפלילי מרשות בתי הסוהר אל תאגיד פרטי הפועל למטרות רווח מהווה פגיעה

בלתי מידתית בכבודו ובחירותו של האסיר . בג"צ מסביר מדוע : האסירים הופכים להיות מטרה להשגת רווחים לתאגיד פרטי . כשמדובר באוכלוסיה חלשה שזכויות

האדם שלה נפגעות בכל שעה עצם ההפרטה היא פגיעה בחירותם . בג"צ קובע זאת ללא בדיקה אם התנאים בבית סוהר פרטי יהיו יותר טובים ואומר כי

זהו פס"ד חוקתי קונצפטואלי – נתינת סמכות כזאת לגוף פרטי הופכת את האסירלאמצעי להפקת רווח .

אנחנו הסכמנו לוותר על חלק מזכויותינו כדי שניתן יהיה לאזן בין טובת הציבור וחירויות הפרט . זו הטענה לביטול הקמתו של בית סוהר פרטי . ברגע שהמדינה

פועלת להתערבות אקטיבית זה יצר ביורוקרטיה מסועפת : היא מסדירה מקצועות , היא מתערבת באופן פעיל בשוק החופשי. לדוגמא : חלוקת קצבאות – מחייבת

ביורוקרטיה , הביורוקרטיה הזאת יצרה כוח רב יותר בידי המדינה , אך קודם המדינה צברה כוח כתוצאה מהשינוי שחל בתפקיד המדינה אשר פועלת

באופן אקטיבי בשוק הפרטי . הדבר צר תחום חדש שנקרא: משפט מנהלי . משפט מנהלי הינו מערכת של כללים שתפקידה הוא שהמדינה תפעל אך ורק

קרון חוקיות המנהל הציבורי אומר שהמדינה יכולה לפעול בניגודלטובת הציבור . לפרט רק כאשר הדין מאפשר לה . בניגוד לפרט שיכול לעשות הכל

חוץ ממה שאסור לו . עקרון חוקיות המנה הציבורי בא להבטיח שהמדינה תפעל בסמכות ובאופן ראוי . )זכות טיעון ,

העדר ניגוד עניינים ועוד .( אין די שהמדינה פעלה בסמכות ובאופן ראוי אלא צריך , צריך לבדוק שהיא פגעה בזכויות הפרט באופןפעלה בסבירותלבדוק שהיא

מידתי . בישראל הדין המנהלי הוא תוצאה של פסיקה , סט הזכויות החוקתיות )שנודו להגן

על זכויות הפרט ( בתוספת לכללי המשפט המנהלי ביחד יוצרים משפט ציבורי . אלה חובות שהמדינה צריכה לפעול לפיהן בהתאם למוסד הציבורי . במקביל

לחובות המשפט הציבורי יש גם זכויות יתר לטובת המדינה –פררוגטיבות שלא קיימות -לדוגמא : הפקעותלפרט .

אם המדינה רוצה להקים פרוייקט חשוב – כביש שש – נניח שבתוואי שלו יש צריף קטן –למדינה יש פררוגטיבה לרכוש בכפייה את הצריף – הפיצוי שיקבל בעל הצקיף

הוא גלולת המתקה .יש כאן פגיעה בזכות הקניין של בעל הצריף – הפיצוי נועד – המדינה יכולה להשתחרר מחוזההלכת ההשתחררותלהמתיק את רוע הגזרה

אם יש צורך ציבורי חיוני . לדוגמא : המדינה התחייבה להעביר את מסיכות המגן לגורם חוץ- לנוכח מלחמת המפרץ השנייה בוטל החוזה

עם גורם חוץ אשר יפוצה . – לפעמים למדינה יש הגנה באמצעות חסינות בנזיקין .חסינות בנזקים

משפט פרטימשפט ציבורייחסים בין פרטים או תאגידים ..1.יחסים בין הפרט לשלטון1

.שקופה , נגישה , אחריות חברתית2גבוהה , נאמנות מוחלטת ,

על המדינה חלה חובת הגינות הרבהיותר גדולה

.פרטית , העדר התערבות , שרירות ,2 נקודת המוצא של המשפט הפרטי היא :

יוזמה , שוק חופשי , יעילות כלכלית ,חופש פעולה , אוטונומיה, יזמות .

"אדם לאדם – אדם" דם המשפט הפרטי מכיר באינטרס

הציבורי .אחריות ציבורית מלא אולטימטיבית .

.משפט ציבורי מבוסס על כפייה , פערי3כוחות , חוסר שוויון

.משפט פרטי מבוסס על שחקנים3 רציונליים- שוויון בכוחות נקודת מוצא

שונה . .תכלית הנורמות מבוסס על נורמות4

שחותרות להגן על הכלל , לתקן עיוותיםחברתיים .

.רוצה לפתור סכסוך – להגשים את4 ציפיות הצדדים –התכלית : פתרון

סכסוכים . משפט ציבורי מבוסס על אמינות , נגישות , אחריות חברתית הואיל ולמדינה אין לה משל עצמה ללא כלים . המדינה פועלת לטובת הציבור , בניגוד למדינה בין פרטים

קיים אגואיזם- רצון להגשמת זהות עצמית , העדר התערבות , פרטיות חופש פעולהאוטונומי , שרירות . מהמדינה דורשים : אדם לאדם – מלאך .

הואיל והרשות הציבורית פועלת לטובת הציבור ניתנת לה סמכות שלטונית – היכולת לשנות את מצבו המשפטי של הפרט ללא הסכמתו . סמכות שלטונית

מבוססת על כוח על כפייה. הדבר ניתן לסמכות שלטונית מנקודת מוצא שהיא תדע לאזן היטב בין הכלל לבין זכויות הפרט . נותנים לה סמכות להפקיע קרקעות ,

לשלוח עבריינים לבית סוהר , לכן אנו מעניקים לה סמכות שלטוינת כפייתית. אם מדינה שולחת אסיר לבית הסוהר חובה שהמדינה תדאג לאסיר ולא תעביר את

הדאגה לו לגורם הפועל משיקולי רווח . לדוגמא : בג"צ אליס מילר – תיקן עיוות שבו בנות לא יכלו להיכנס לקורס טייס,

בג"צ רואה את עצמו כגוף שעליו ללכת לפני המחנה ולצקת ... המשפט הציבורי כולל נורמות קוגנטיות – כופות . המשפט הפרטי נעשה בין הצדדים

ומאפשר לצדדים לעשות את היצירה השיפוטית . הבעיה בטבלה מעמוד קודם : הטבלה משקפת שני מצבי קיצון : יש לפעמים מעורבות של המדינה במשפט הפרטי . העולם שבו אנו חיים הוא הרבה יותר

מתוחכם – של שני צבעים: פרטי וציבורי. גווני הביניים יוצרים למעשה תחומים ותתי תחומים שמחייבים התבוננות יותר מעמיקה . מתקיים תהליך הזלגה – לא ניתן לומר

שמדובר בשני תחומים שמפרידה ביניהם חומה ואין מעבר ידוע שהמדינה פעילה בשוק הפרטי- כורתת הסכמים, רכישה וידוע לנו שהמשפט הפרטי הוא לא תמיד

שוויוני ורציונאלי כפי שצויר בטבלה , כי יש יותר סימני שאלה מסימני קריאה, ניתן לומר שהמצבים נכונים אבל משקפים מערכת מצומצמת של מקרים.

יש שתי דוקטרינות שחותרות תחת האבחנה הזאת בין משפט ציבורי למשפט פרטי . א. במשפט הפרטי יש פערי כוחות , חוסר שוויון – המדינה היא לא שחקן על – יש גורמי כוח פרט למדינה שיכולים לפגוע בפרט למרות שתולדתם במשפט הפרטי , לעתים תאגידים אלה צברו מעמד חברתי ,עוצמה כלכלית . הם מבצעים תפקיד ציבורי שיש בו חיוניות לציבור , נהנים ממימון

ציבורי ופועלים כתאגידים פרטיים. החשש מהם הוא לא פחות מהחשש מהמדינה . בדיוק כפי שאנחנו מעוניינים להגם על הפרט מפני כוחה של המדינה , כך צריך

להגן על הפרט מפני אותם גופים ולכן כשמדובר על גופים מונופוליסטיים ובעלי כוח שמספקים שירות חיוני לציבור –לא ניתן לדבר על שוויון – גופים אלה צריכים לקבל

יחס שווה לזה של רשויות המדינה . מדיניות ההפרטה לוקחת שירותים ציבוריים ומפריטה אותם כך שהכוח הוא יותר גדול . כל הדוגמאות האלה מצביעות על הצורך לשרטט מחדש את קו הגבול שבין המשפט הציבורי

לבין המשפט הפרטי . יש גופים שמצויים בתפר שבין המשפט הפרטי לבין המשפט הציבורי ולמרות העובדה שהתאגדו עפ"י חוקי המשפט הפרטי יש לגרור אותם לצד

– גופים שיש להם שתי מהויות :גופים דו מהותייםהציבורי . מהות פרטית הנובעת מדיני ההתאגדות במשפט הפרטי – היא אינהרנטית לסוג

התאגיד , אבל בשל העובדה שהתאגידים עוסקים בנכסי הציבור יש להם גם מהות ציבורית . על גופים אלה צריך להחיל מערכת יחסים דואלית , הם כפופים למשפט

הפרטי מחד אבל גם למשפט הציבורי מאידך שמשקף את הראש הציבורי שלהם דו –קיום בין המשפט הציבורי לפרטי – דואליות נורמטיבית .

נשאלת השאלה איך מחילים עליהם שתי מערכות משפט שונות זו מזו ? הואיל והגופים האלה עושים שימוש במשאבי ציבור צריך להשית עליהם מעין מס

בדמות המשפט הציבורי . הדרישות מהם : לפעול במידתיות , בסבירות , לנהוג לפי כללי מנהל תקי , לשמור על זכויות האדם. דיני המשפט

הציבורי יכולים לחלחל אל אותם גופים . דוגמאות לגופים דו מהותיות : חברת חשמל , מקורות , חברות קבורה , ההתאחדות לכדורגל, גופים

שצברו כוח או ממונים ע"י הציבור או שיש זיקה בינם לבין הציבור . צריך לבחון מהם הפרמטרים שהופכים גוף פרטי לדו מהותי - עולה השאלה איזו

ככל שאתה עושה שימוש במשאבי ציבור כך חלות עליך יותרנורמה להחיל: התחייבויות לדאוג לציבור . )חברה ממשלתית היא תאגיד .(

ב. הדוקטרינה השנייה הדוקטרינה הראשונה ניסתה לשנות את קו הגבול , הדוקטרינה השנייה יותר

יומרנית – )הנשיא ברק( אם זכויות האדם זה דבר כל כך טוב , אז מדוע יש צורך לחייב . חופש הביטוי הוא דבר כל כך

חשוב , מדוע צריך להחיל אותו רק במגזר הציבורי ? זכויות האדם וערכי יסוד מהמשפט הציבורי חלים גם במערכת היחסים בין פרטים מובהקים

–הם לא בתפר בין המשפט הציבורי לפרטי . כשאנחנו מפריטים את זכויות האדם צריך להבין שזכויות גם מתנגשות .

יש התנגשות אופקית כי מצד אחד יש זכות חוקתית כמו איסור בפגיעה בקניינו של אדם בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו . אחת הזכויות תבוא לידי מימוש .

טעמים .בין פרטים מובהקים מדברים אך ורק על זכויות אדם וערכי יסוד מהמשפט .זכויות1

האדם וערכי יסוד חלים גם בין פרטים מובהקים .

במשפט הפרטי יש מעין נורמות שסתום. החלחול של זכויות האדם אל מערכת היחסים בין פרטים מובהקים יעשה באמצעות נורמת שסתום של המשפט הפרטי .

)תום לב, רשלנות,חקיקה , הפרת חוזה, ( דרך תום לב נוכל לומר שהזכות לקניין גוברת – יתכן ונעדיף את הזכות לקניין על פני זכות השוויון , יתכן

שנעדיף את ערך החירות ואת השרירות כי אני עדין חי בנכס. נכריע דרך עקרון תום הלב שהופר ונכריע לטובת המשכיר הפוטנציאלי .

אם אני בית קפה – זכות הקניין שלי אינה מאפשרת לי להכניס בן אדם כלשהו . ישלבחון כל עימות בהתאם למקרה .

הדוקטרינה השנייה הרבה יותר יומרנית , הדוקטרינה הראשונה והשנייה לא מייתרות אחת את השנייה . גופים דו מהותיים עושים שימוש מהותי במשאביציבור –מצב זה היה בתחילת המשפט הציבורי , הנורמות כעת הרבה יותר מחייבות .

אופן התחולה . טעם שני נובע מאופן תחולת המשפט הציבורי- על גופים דו מהותיים חלה2

תחולת המשפט הציבורי כי הם עוישם שימוש במשאבי ציבור, לעומת זאת כשמדובר על פרטים מובהקים , התחולה היא ,,, קיימת מערכת איזון .

גוף דו מהותי שעושה שימוש במשאבי ציבור תהיה חבות להגנת האינטרס הציבורי גם במחיר פגיעה באוטונומיה של הגוף הדו-מהותי . מחייב לתת עדיפות לאינטרס

הציבורי .קיצור הטעמים :

בין פרטים מובהקים , מדברים אך ורק על זכויות אדם וערכי יסוד.1מהמשפט .

לגוף דו מהותי יש נורמות שיכבלו אותו בצורה משמעותית יותר .אופן התחולה- תחולה בגוף דו מהותי – תחולה ישירה ..2מלאכת האיזון – פרטיים – אופקי.3

מובהקים פרטיים – איזון אופקי דו מהותיים – איזון אנכי

פרטי מובהק – חברה שמבקשת לעסוק בשכירת דירות , השימוש הציבורי הוא רק ערך השוק. חנות שמוכרת מוצרים – השימוש הציבורי הוא מחיר המוצר .

יש לבחון האם ההפקעה היא לצורכי ציבור – מאפשרת לשר האוצר להפקיע לצורכי ציבור. ברק בא ואומר: אין פנקסנות כפולה , אם זכויות האדם זה

דבר חשוב אז זה צריך להישמר גם בפרטי וגם במנהלי . ברק הביא לארץ אחרי המהפכה החוקתית )חקיקת וקי היסוד בדבר זכויות האדם

( חוק היסוד לא אמר במפורש שהוא חל בין פרטים .92 הדוקטרינה של גופים דו מהותיים היא תוצר פסיקה בלבד שבאה להבטיח שההחלה

תהיה מידתית תוך פגיעה מינימלית במשפט הפרטי . יש זליגה דו כיוונית בין שני התחומים ולא ניתן לדבר רק על משפט פרטי טהור או

ציבורי אפור ולכן הדברים הרבה יותר מורכבים .

11.3שיעור שני – משפט ציבורי האם יש חוקה? כן או לא

אין ויכוח בשאלה זו . 1995עד לנוכח חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק יש1992מ-

מחלוקת . יש תשעה חוקי יסוד מוסדיים העוסקים במוסדות השלטון : כנסת, ממשלה , מבקר המדינה, נשיא המדינה .

הייתה תקופת מעבר שבה ביהמ"ש העליון אמר את דבריו בפרשת1995- 1992בין ואילך , אומר ביהמ"ש הלעיון שיש לנו סוג של חוקה .1992בנק המזרחי . החל מ-

השאלה היא : איזה סוג של חוקה והאם זו באמת חוקה . בכל תקופה יש משפטחוקתי אחר –

ואילך .וגם בתקופת1992 יש משפט חוקתי אחר מאשר מ-1948-1992בין השנים מדובר במשפט חוקתי1995מעבר זו המשפט החוקתי לא היה מבוסס .משנת

שונה לחלוטין . , עורר בזמנו דיון ציבורי מינורי בגלל רצח רה"מ רבין9.11.95פס"ד המזרחי

המנוח שהיה סמוך לכך , לכן פרשת בנק המזרחילא עוררה דיון ציבורי.

כדי לדון בסוגיה זו יש ראשית לשאול : מהי חוקה ? פירמידת הנורמות

מהי נורמה ? כלל אמת התנהגות שאנו מתנהגים על פיו , יש נורמות מוסריות , אתיות , דתיות ומשפטיות .

הנורמה המשפטית היא נורמה מחייבת – לא נולדה מכוח הטבע . נורמה שקבעו בניאדם – מחייבת , אם כי ניתנת לשינוי .

בני האדם יכולים לשנות את הנורמות המשפטיות בהתאם למצב משפטי -לדוגמא : יחסים הומוסקסואלים היו עבירה בעבר .

פירמידה ערכית

תקדים מחייב- בימ"שעליון

פירמידה מוסדית המוסד היוצר את הנורמהחוקה

חוקהחוק

חקיקת משנה )תקנות , צווים , חוקי עזר

)

הסמכות בידי : שרים ,רשות מקומית

חקיקת הכנסת

נוהג – הסכמים , דיניחוזים

נעשים ע"י העם

מבצעת

עם

נוהג , הסכמים , דיני חוזים – את התכנים יוצרים הצדדים בעצמם יש מינימום.1 התערבות של המחוקק . החוקים יוצרים את המסגרת – יש מינימום

התערבות של המחוקק , ההתערבות היא מינימלית . העם הסמיך את השלטון לכפות עלינו נורמות מתוך הנחה שהשלטון הוא

נאמן הציבור ולכן יפעל במסגרת חובתו להגשים את אינטרס הציבור .

חקיקת משנה )שרים , רשות מבצעת (.2חוק- כנסת.3חוקה – רשות מכוננת .4

לכנסת יש שני כובעים – מחוקקת , מכוננת . מכוח החוקה מחוקקים חוקים שמאפשרים לשר, להתקין תקנות – זוהי חקיקת

משנה . המשפט הפרטי מאפשר לעם לנהל את ענייניו במגבלות חוקיהמסגרת .

פירמידת הנורמות – אצלנו ביהמ"ש העליון יוצר תקדימים מחייבים , ביהמ"ש הואהפרשן של החוקים ושל החוקה .

העם יצר את התהליך מפני שאנחנו מסכימים לוותר על חלק מהחירויות שלנו מתוך הנחה שאם לא נעשה כך יהיה תוהו ובוהו , אך לא הסמכנו תאגיד פרטי שעלול

לפגוע בזכויות האחרים . ) בג"צ נגד הפרטת בתי הסוהר( . ביהמ"ש טוען שלא ברור שהגורמים הפרטיים יפגעו בזכויות האסירים יותר מאשר בבתי

הסוהר הציבוריים, יתכן שניתן להשיג תנאים טובים יותר. שס"ד תשתיתי קונצפטואלי

מבחינה קונצפטואלית תשתיתית – עצם העובדה שהמדינה התפרקה מתפקידה : אכיפת הדין הפלילי , היא כשלעצמה פוגעת פוגעת בזכויות האסירים כי היא הופכת

את האסירים לאמצעי להפקת רווח . יהיו אשר יהיו אמצעי הפיקוח – אין הדבר סותר את הפגיעה בכבוד האסיר שכפוף לתאגיד פרטי . פסה"ד הזה הוא ערכי , יתכן שאם החוק היה יוצר מנגנון שמאפשר לאסירים לבחור ,

יתכן שביהמ"ש היה מתייחס לכך אחרת . הרשות המכוננת היא הרשות בעלת המעמד הגבוה ביורת והיא אמורה לקבוע את

הנורמות בעלות המעמד הגבוה ביותר .בד"כ החוקה היא בהיקף מצומצם החוקים הם נרחבים יותר והתקנות שטחן הגדול ביותר. מתחת לדיני

החוזים יש משפט פרטי . יש היררכיה מאוד ברורה כי החוקה היא במעמד הגבוה ביותר וכל מה שמתחת יש יחסי תלות

וכפיפות לנורמה העליונה . חקיקת משנה לא יכולה לסתור חוק . חוק לא יכוללסתור חוקה אלא אם כן החוקה הותירה את הסתירה .

רשות מכוננתכנסתחוקים

רשות מבצעתתקנות משנה

דיני חוזים ככל שעולים יותר גבוה בפירמידה , הנורמות קשות יותר לשינוי , חוק אפשר לשנות

בפרוצדורה של חקיקת חוק , תקנה אפשר לשנות ביתר קלות .והמשפט הפרטי מתנהל בהתאם לכללי דיני חוזים . החוק לא חייב לנבוע

מהחוקה – צריך שהחוק לא יסתור את החוקה כי אחרת החוק היה חוקתי . אין הכרח שלכל חוק יהיה עיגון מפורט בחוקה .

תקנה מעצם טיבה נגזרת מהחוק ונשענת עליו . לכל חקיקת משנה חייב להיותעיגון שיסמיך את השר הרלוונטי לחוקק את תקנת המשנה .

העם נשמע לנורמות ופועל לפיהן כי הנורמה היא ראויה . יחד עם זאת מן הסתם אלמלא המוסדות שיאכפו את הנורמה , יתכן שיווצר תוהו ובוהו .

בשיטה המשפטית שלנו – העם הוא הריבון , אך הדמוקרטיה שלנו הינה ייצוגית . הנציגים הם קובעים את החוקים , כל אחד כפוף לחוק כולל ח"כ , רה"מ ואף

השופטים . אין אף אחד שאינו כפוף לחוק – עקרון שלטון החוק .מהי חוקה ?

חוקה מורכבת מפרק שקשור למוסדות השלטון – מבנה השלטון ומפרק שקשור לזכויות האדם. יש הבחנה בין חוקה מטריאלית לבין חוקה המעוגנת במסמך .

האם יש חוקה מטריאלית מבחינה מהותית יש התייחסותחוקה מטריאלית – למבנה השלטון )נורמות שנמצאות במעמד גבוה( וגם מתייחסות לזכויות האדם . במדינת ישראל זכויות האדם ההלכתיות נוצרו לפני שחשבו על חוקה. ביהמ"ש

העליון קבע שיש זכות שנקראת חופש הביטוי . מדינת ישראל התמודדה עם איומים קיומיים ונדרש אומץ להחליט שלכל בן אדם יש חופש ביטוי שר הפנים החליט שברצונו לסגור עיתון כי הוא חשב שהעיתון מפרסם

( . ביהמ"ש העליון לא קיבל את1954מאמרים שעלולים לפגוע בביטחון המדינה , )דעתו של שר הפנים בגלל הזכות לחופש הביטוי .

פס"ד בז'רנו – בימ"ש קבע שיש זכות עיסוק – כל אדם זכאי לחופש העיסוק , הזכות הזאת נוצרה ע"י ביהמ"ש העליון . יש לבדוק האם ניתן לומר כבר אז שיש לנו חוקה

מטריאלית – החוקה אמורה להסדיר את העקרונות בחברה בה אנו חיים . החוקה הגדירה את הרשויות : מחוקקת , מבצעת ושופטת , קובעת מה תהיה

האינטראקציה בין הרשויות – עקרון הפרדת רשויות- מערכת איזונים ובלמים, כלרשות מפקחת ומאזנת את הרשות האחרת .

החוקה אמורה לספק את כל הפרמטרים והמידע - איך נוצרת רשות , מהן סמכויותיה ומהי האינטראקציה ביניהן . מעבר לרשות יש התייחסות לשפה, שטח ,

סמלים , המנון – זהו החלק העוסק במבנה השלטון . חוקה בלי זכויות אדם היא למעשה לא יכולה להיות חוקה , כאן יש לשאול מס'

שאלות: החוקה צריכה להגדיר רשימה של זכויות חוקתיות- האם זוהי רק זכות שלילית – לדוגמא : חופש הביטוי – אסור לשלול ממני להביע את דעתי . האם יש רק

זכויות פוליטיות – אסור לשלטון לפגוע בבחירות אלא בתנאים ספציפיים, אולי יש זכויות חברתיות – השלטון צריך להכניס את היד לכיס ולספק חינוך , בריאות ועוד. צריך גם להגדיר מיהם הגורמים החבים בחוקה לכבד את הזכויות החוקתיות- אולי גם הפרטים בינם לבין עצמם צריכים לכבד את זכויות הפרט . – שאלת תחולת

זכויות האדם במשפט הפרטי. זכויות אזרחיות עולות הרבה כסף , יותר קל להגשים זכויות פוליטיות , אך מה הן

שוות מבלי שיש לנו , השכלה , קורת גג , בריאות. הגנה על זכויות אדם עולה כסף - מבחנה של החברה הדמוקרטית האמיתית אינו רק בחקיקת חוקים אלא הביטוי

לכך בספר התקציב . כמה המדינה מוכנה להשקיע למען יישום זכויות האדם – זהו התפקיד השלטוני הגרעיני שאליו הסמכנו אותה . אכיפת הדין הפלילי היא

הפונקציה הפוגענית ביותר בזכויות הפרט – המדינה מתחבטת כיצד לחלק את עוגת התקציב ואם אין תקציב מיותר ותהיה רגולטור טוב... ההחלטה אלו זכויות אדם

רוצים לקדם – היא אלמנט ערכי , אבל גם תקציבי )לדוגמא : מה יכנס לסל הבריאות( במדינה דמוקרטית אמיתית צריך לשלם את המחיר של הגנה על זכויות

האדם.רשימה של זכויות חוקתיות .1צריך לבדוק מי הנהנים - הנמענים.2צריך לקבוע מה היקף הזכות החוקתית .3מה מידת ההגנה על זכויות חוקתיות .4

האם בתוך הזכות לכבוד צריך לכלול גם את הזכות לשוויון? ויש גם את הזכות חופש הביטוי וגם את הזכות לחיות חיי משפחה , הליך הוגן בדין הפלילי , זכות היוועצות , שתיקה חפות ... האם בתוך חופש הביטוי אנו רוצים להגן רק על חופש

הביטוי – פוליטי או גם מסחרי )פרסום פרסומות – עלול לפגועברגשות הציבור – לדוגמא : קידום – לך תצטיין(

צריך להחליט מהו היקף הזכות החוקתית – הזכות לקניין היא זכות חוקתית – יש של חוק כבוד3הבחנה בין זכות קניין לזכות חוזית . צריך להחליט מה הגדיר סעיף

האדם וחירותו . זכות הקניין כזכות פרטית – כתובה – החובות של הקיבוצים והמושבים לבנקים שומטים את חלקם- חוקפס"ד המזרחי

גל רוצים להציל את המגזר מפני קריסה , החוק מוריד את הנושים . לבנקים הייתה זכות אובליגטורית לקבל כסף מהקיבוצים והמושבים , אומר ביהמ"ש

העליון-מבחינת ההגנה החוקתית לזכות הקניין – הפירוש הוא גם זכות חוזית – הבנקים יכולים לגבות פחות כסף. ביהמ"ש העליון אומר גם זכות חוזית תהנה

מהגנה חוקתית כמו זכות קניינית בדיני קניין.גם זכות חוזית היא נכס, ברמה החיצונית אפשר לעשות בו עסקאות )לדוגמא : שכירות( פגיעה בזכות חוזית היא פגיעה בקניין. צריך גם לבדוק מה מידת ההגנה שכל חברה

מוכנה להגן על הזכות החוקתית – במדינת ישראל הזכויות החוקתיות הן יחסיות – אין לנו זכויות מוחלטות .

הסבר : תמיד יש התנגשות בין זכות לזכות אחרת , או בין זכות לאינטרס ציבורי . לדוגמא : אינטרס ציבורי ראוי שבגינו מפקיעים קרקע . אם יש חוק שפוגע בזכות לקניין – החוקה יכולה לומר שמותר לפגוע בזכות לקניין בתכלית ראויה ומידתית.

חוק שיתיר הפקעת קרקעות בלי פיצוי יהיה חוק לא מידתי . גם אם מתקבל פיצוי יש פגיעה – מכירת קרקע בזמן נתון מבלי שיש לי עניין בכך- עצם ההפקעה מהווה

פגיעה. זוהי מידת ההגנה שהדין יגן על הזכות החוקתית – מכאן נובע שגם הזכויות המוחלטות הן יחסיות . גם הזכות לחיים היא יחסית – יש חקיקה במדינת ישראל –

חוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם שמאפשר הטלת עונש מוות ללא התיישנות- החוק חל רטרואקטיבית . בגיוס לצה"ל יש תפקידים מסוכנים וכך גם במלחמה .

מדינת ישראל עושה ניסיון למזער פגיעה- אך קיים סיכון לחיי אדם . החוקה צריכה להגדיר עד כמה רוצים להגן על זכויות שונות .אם יש מסמך שקובע

את מבנה השלטון או אוסף של מסמכים וגם קביעה של זכויות אדם עם רשימת נמענים. היקף והגדרה – אולי זאת חוקה מטריאלית – יתכן שמבחינה מהותית יש

חוקה .

חוקה פורמאלית חוקה פורמאלית שונה ממטריאלית בכך שהיא מעוגנת במסמך. יש חשיבות לעיגון

של המסמך – מסמך חוקתי . ניתן לחנך לאור החוקה- לדוגמא : בארה"ב ילדים גדלים על חוקה . במסמך החוקתי צריכים להיות שני מרכיבים אשר

הופכים אותו מחוקה מטריאלי תלחוקה פורמאלית .גם בחוקה מטריאלית הדברים יהיו כתובים באוסף מסמכים /חוקים , חוקה פורמאלית

כוללת שני מרכיבים שמבטיחים את היותה פורמאלית: – שריון פורמאלי המכונן קובע איך צריך לשנות את החוקה -. נוקשות פורמאלית1

הליך מורכב מסובך – כל חוקה יכולה להגדיר ממה יהיה מורכב התהליך . לדוגמא : אי אפשר לשנות את החוקה בחוק רגיל , או לא ניתן לשנותה באופן שבו

קריאות – רוב רגיל , יתכן שחוק יתקבל ברוב3מתקבל חוק רגיל . ) בכנסת .החוקה יכולה להגדיר שהשינוי יתקבל1 מול 2של

בהליך שונה – לדוגמא : שינוי עקרון חוקתי יקבע במסמך העליון ביותר- תהליך מורכב ומשמעותי משינוי חוק . )אפשר להגדיר שצריך רוב מיוחד או הליך שונה ( כל

מדינה יכולה ליצור את הנוקשות עפ"י הבנתה – המכונן צריך לקבוע עוד רכיב : – שריון מהותי – לא בפרוצדורה אלא במהות עצמה ..נוקשות מהותית2

הדבר אומר שפירמידת הנורמות צריכה לבוא לידי ביטוי ממשי- החוקה מקומה בחלק העליון של הפירמידה – החוקה מעל החוקים וחוק שסותר את החוקה הוא חוק לא חוקתי ודינו : בטלות . אלא אם כן החוקה התירה את הסתירה- לגיטימיות

בעולם האוטופי יהיה מסמך שיכיל את המרכיבים כולל נוקשות פורמאלית ומהותית .צריך לבדוק האם בישראל יש חוקה או לא

יצרה מהפכה תחוקתית , כד אז זכויות1992בישראל חקיקת זכויות האדם ב- האדם לא היו מעוגנות בחוק בעל סממן חוקתי . יש כאלה שיגידו שאין חובה בחוקה

פורמאלית וניתן להסתפק בחוקה מטריאלית, אך בפועל יש טיעונים לכאן ולכאן .חוקה כמסמךטיעונים נגדטיעונים בעד

. בעזרת המסמך החוקתי אנו רוצים1 להגן על העם מפני עצמו. )מחוקק(

הדמוקרטיה מושתתת על הכרעת הרוב, לפעמים הרוב יכול לקבל חוק שיפגע

בזכויות אדם של המיעוט באופן שיפגע ביכולת הפרט לחיות את חייו כיצור

חופשי . מסמך זה מגביל את כוחה שלהכנסת – הכנסת אינה "כל יכול" )חופש הביטוי , שוויון - צריך 'כלב שמירה' של המחוקק מפני

עצמו . מדובר בסט של ערכים שבאמצעות החוקה נשים אותו למעלה ונגן על

המחוקק מפני עצמו. )מבחנה של החוקה הוא בעיתות משבר

– פגיעה במיעוט(

.חוקה יוצרת מתח בין הכרעת הרוב1 לבין הערכים המקובעים בחוקה .

הדבר יוצר שתי בעיות : . אנו נשלטים בידי הדורות הקודמים , ' היד הנעלמה של המתים' .קשה לשנות

חוקה ולכן יש לשאול האם ראוי שהדורות הקודמים יכתיבו כיצד לנהוג .

המתח בין קביעת הדורות הקודמים לבין הכרעת הרוב העכשווית – זהו

מתח מובנה. ב. גורם האכיפה של החוקה – בית

המשפט החוקתי . בארץ זהו ביהמ"ש העליון . חוקה היא מסמך שנמצא בראש הפירמידה והוא דל בהיקפו , החוקה לא

יכולה לאבחן מצבים יומיומיים . במלים בחוקה עמומות ורחבות , מישהו צריך

לפרש אותן . הפרשן הוא בית המשפטאשר הוא לא גוף נבחר.

נוצר פה מתח בין קביעת ביהמ"ש לבין הנציגים הנבחרים . ביהמ"ש העליון הוא

הפרשן ולכן הוא סופג את ה'אש' . המילה האחרונה היא של המחוקק. אם

בימ"ש קובע שהחוק אינו חוקתי, יכול המחוקק לחוקק חוק אחר .

ביהמ"ש העליון לא אמור לחוקק חוקים אלא לפרש אותם ולבדוק האם הם חוקתיים, האם הם עומדים

בפרמטרים שהמחוקק קבע . אהרון ברק אומר – לדוגמא : חוק יסוד כבוד האדם וחירותו אינו משוריין שריון

פורמאלי.

קבעה שתפקידו לפרש, צריך להביןשביהמ"ש משלם את המחיר.

המתח בארץ הוא ברמה גבוהה . .מרכיב הוודאות והיציבות – זה לא2

בריא למדינה לקבוע כללי משחק תוך כדי פעולה- כללי המשחק צריכים

להיקבע מראש .

.החוקה יוצרת קיבעון – הכל נוקשה2 ואילו חברה בריאה צריכה להיות

דינאמית שתאפשר לשנות בזמן את הערכים הכי חשובים שאמורים להיות

בחוקה .)סעיף זה מנוגד להשתק (

– אםהשתק.חוקה יוצרת סוג של 3 נוצרים קונפליקטים בלתי פתורים –

החוקה יכולה להוציא ממצב של קיבעון ולייתר מצבים של ריב ,

מדון . החוקה יוצרת פשרה . לדוגמא : אם החוקה בישראל היתה

מסדירה יחסי דת ומדינה , היו נפתרותבעיות שאנו עוסקים בהן יום יום .

.מחיר החוקה – בימ"ש מקבל הרבה4 כוח – יש הטוענים שזהו מחיר רב מדי –

האם חוק מסוים סותר את תנאי החוקה , כאשר ביהמ"ש החוקתי צריך

לבדוק חוק מסוים שסותר את החוקה – הדבר עלול לפגוע באמון הציבור

במערכת המשפט וכך יכול להחלישאת ביהמ"ש.

באנגליה אומץ חוק זכויות האדם – ביהמ"ש מצהיר שהחוק החוקתי לא הולם – השאלה אם המסורת המשפטית שלנו יאפשרו שח"כ יכבדו את אמירתו של ביהמ"ש שהחוק לא חוקתי . גם כאשר ביהמ"ש מבטל חוק הוא לא קובע את החקיקה עבור

הכנסת . ברק אומר : מחוקק קפיטאליסטי ומחוקק סוציאליסטי – שניהם יכולי ם להביא

חוקים שאינם חוקתיים – יוצאים מהמסגרת, יתכן שיש חוקים בשני הקצוות שהםחוקתיים .

פעמים , ברוב המקים7בהיסטוריה המשפטית שלנו ביהמ"ש העליון ביטל חוק מדובר על ביטול סעיף זה או אחר- הדרך הקיצונית בותר היא ביטול . כל מבנה

חוקתי יכול להחליט איזה מודל ברצונו לאמץ- המלצה למחוקק כדי שידון שוב אושבימ"ש יבטל את החוק- המילה האחרונה שמורה לביהמ"ש העליון .

האם בישראל יש חוקה פורמאלית ?סקירה היסטורית

היו רצף של אירועים היסטוריים שגרם לכך שלא היתה חקיקה פורמאלית – חלוקת181- כ"ט בנובמבר – החלטת החלוקה בעצרת האו"ם- החלטה 1947

המנדט הבריטי- תוקמנה שתי מדינות לשני עמים – ההחלטה יצרה תוכנית עבודה תגיע לאזור ועדה של האו"ם והיא תבחר לכל עם48מסודרת ומפורטת – באפריל

מועצת ממשלה זמנית יהודית וערבית . הבריטים אמורים לעזוב את ואותה מועצת ממשלה זמנית תפקידה לארגן את האוכלוסייה1.8.48האזור ב-

. בבחירות אלה העם יבחר את האספה המכוננת אשר תקבע1.10.48לבחירות ב- את החוקה. אם הדברים היו מתנהלים כך היתה לנו חוקה מסודרת אך ההתרחשות

בפועל היתה שונה מהתכנון .האשור היה כה טעון והאו"ם לא הגיע לכאן , במרץ הבינו הארגונים היהודיים )סוכנות , ועד לאומי( שצריך לבחור מועצת ממשלה1948

זמנית והיא נבחרה לפני הכרזת העצמאות . מועצת הממשלה הזמנית התפתלה לשני גופים : מועצת העם ומנהלת העם .)ביטוי לעקרון הפרדת הרשויות( בין לבין

הבריטים באו ואמרו- נחקק חוק שנקרא : פלסתיניאן לאו – תם19.4.48ב- , לפני14.5.48השלטון הבריטי על ארץ ישראל- השלטון הבריטי הסתיים בחצות

שהבריטים עזבו התכנסה מועצת העם והכריזה על הקמת מדינת ישראל, באותה הכרזת עצמאות נקבע שמועצת העם תכין את הציבור לבחירות לאסיפה מכוננת

. בהכרזת העצמאות נקבעו גופים1.10.48והאסיפה המכוננת תקבע את החוקה . ביצועיים ומחוקקים – נאמר שמועצת העם תקרא מועצת המדינה הזמנית ומנהלת

העם תהיה ממשלה זמנית. מועצת המדינה היא הגוף המחוקק . הדבר לא בוצע עפ"י התוכנית . פרצה מלחמת העצמאות –

מועצת המדינה הזמנית )שעדין לא היתה גוף נבחר( חוקקה חוק פקודת סדרי שלטון ומשפט, המינוח – פקודה – לפי הנוסח המנדטורי . בפקודה זו שעדיין לא

בוטלה נקבעו הסדרים – הדברים החשובים . נאמר שמועצת המדינה הזמנית היא הגוף המחוקק – הממשלה הזמנית מוסמכת לתקן תקנות- הסמיכו את הממשלה –

48לסמכות לשעת חירום. בנובמבר מועצת המדינה חוקקה חוק- פקודת הבחירות לאספה המכוננת – נקבע שמועד

זיו נ'10/48 , בין לבין היו עתירות לבג"צ – בג"צ 21.149הבחירות ידחה ל- גוברניק- העתירה הזו נידונה אחרי ההחלטה שבינואר תבחר האספה המכוננת .

זיו היה בעלים של דירה , אבל היה צו שהותקן מכוח התקנות המנדטוריות שאפשר לקחת לו את הדירה ולשכן שם אישיות בכירה ממשרד הפנים . אותו זיו גר בדירה

אחרת אך הוא מחה על אותה פעולה וטען שאותן התקנות הגנה מנדטוריות נוגדות את התקנות שנקבעו במגילת העצמאות – ביהמ"ש דחה את הטענה ואמר שהוא דוחה את המעמד החוקתי של הכרזת העצמאות- זוהי רק קביעת יסוד של הקמתהמדינה – ביהמ"ש אמר שבקרוב תהיינה בחירות והאספה המכוננת תכונן חוקה .

שבועיים לפני מועד הבחירות )זהו תאריך הבלבול ( , מועצת המדינה13.1.49ב- חוקקה עוד חוק- פקודת המעבר לאספה המכוננת- נקבע בפקודה כי אותה אספה מכוננת שתבחר תהיה לה גם את כל הסמכות של מועצת המדינה הזמנית .

מפה התחיל כל התהליך הבעייתי שבו אנו מצוים עד היום – הרעיון הוא שיהיו בחירות שהיו מיועדות לגוף מכונן שיקבע את החוקה- רצו לתת לגוף הזה גם את

הסמכות המחוקקת, לנצל את הפיכת הגוף הממונה לגוף נבחר שמקנים לו שתי סמכויות סותרות - מכוננת ומחוקקת . מצד אחד מחוקק ומצד שני אמור

לקבוע חוקה שאמורה להגביל את המחוקק . למחוקק כגוף מוסדי יש אינטרסלחזק את עצמו ומאידך החוקה מעצם טיבה אמורה להגביל את המחוקק .

התקבל חוק המעבר17.12.49 היו בחירות – חודש מאוחר יותר ב- 24.1.49ב- הראשון שנחקק לראשונה ע"י גוף נבחר – חוק פשוט- נאמר בו שבית המחוקקים

יקקרא כנסת , האספה המכוננת תקרא כנסת ראשונה ועוד נאמר שדבר החקיקה יקרא חוק . התוצאה היא

שאפילו השם : האספה המכוננת בוטל ובמקום זאת נקראה כנסת ראשונה , שלה היו סמכויות סותרות : לכונן חוקה / לחוקק חוקים .

הכנסת הראשונה לא הצליחה 'להרים את הכפפה' ולכן לא פועלת כאספה מכוננת אלא רק מחוקקת חוקים . הכנסת הראשונה פעלה כרשות מחוקקת- מכאן ואילך

יש תירוצים מדוע לא בצעה הכנסת הראשונה את התפקיד שלשמו נבחרה .הסיבות :

סיבה ביטחונית – לא בשלה העת לכונן חוקה. כאשר יש איום קיומי – לאא. ניתן לשבת על המדוכה ולחוקק חוקה. חוקה מחלישה במידה מסוימת את השלטון . במצב חירום צריך קיום ושלטון חזק . מעבר לכך יש קונפליקטים

ששוסעים את החברה כמו דת ומדינה ואין זה הזמן לעסוק בכך . לא הספקנו לקלוט את כל אחינו מהגולה – לא נכון לכונן חוקה כשחלקב.

גדול מהעם עוד לא נמצא .טיעון קואליציוני – בעיות פוליטיות ג. התקבלה החלטת יזהר הררי שבאה ואמרה : לא חוקה הכנסת הראושנה1950ב-

מטילה על ועדת חוק חוקה ומשפט ליצור חוקה שתיכתב פרקים פרקים שכל אחד חוק יסוד בפני עצמו . כל הפרקים יאוגדו יחד לחוקה של

המדינה. הכנסת הראשונה לא חוקקה אפילו חוק יסוד אחד . החלטת הררי היתה נחקק חוק מעבר שני האומר4.451פשרה צולעת – לפני התפזרות כנסת ראשונה

כך : לכנסת השנייה ולחבריה יהיו כל הסמכויות , הזכויות והחובות שהיו לכנסת הראשונה ולחבריה. חוק זה יחול גם על המעבר לכנסת שלישית ולכל כנסת

שלאחריה .כל כנסת מקבלת סמכות מכוננת ומחוקקת – פרדוכס זה נותר בעינו .

לקרוא – סמכות הכנסת לכונן חוקה- חוק המזרחי

18.3 שיעור שלישי קבוצת מושבים היו במצוקה , חוקק חוק גל שנועד לסייע למושבים ולקיבוצים – החוק אמר : נחוקק חוק שיפרוס את החובות של המושבים והקיבוצים לבנקים

- בחוק יסוד כבוד האדם1992באמצעות מנגנון מתוחכם. )חוק גל היה לפני העוסק בשמירת דינים – סעיף זה מגן מפני ביטול את כל10וחירותו יש סעיף

תוקן חוק גל , לאחר התיקון נופש החוק לרשת1992החוקים שקדמו לו . ב- החוקתית כי הו תוקן לאחר חוק יסוד כבוד האדם וחירותו .

פרטי התיקון היו די תואמים לחוק המקורי . הוביל לכך שהבנקים נאלצו לוותר על החובות כדיבפס"ד המזרחי מה שעמד

ךהציל את המגזר החקלאי . בנק המזרחי עתר לבג"צ וטען שיש פגיעה בזכות לחוק כבוד האדם וחירותו )החוק עמד במבחן החוקתי בגלל3הקניין עפ"סעיף

התיקון( הפסיקה בישראל קובעת כי גם לתאגידים יש זכות חוקתית אלא אם כן הפגיע לא רלוונטית לתאגיד .

8ביהמ"ש העליון נדרש לבטל את התיקון לחוק – בנק המזרחי התבסס על סעיף אין פוגעים הוא פסקת ההגבלה – "8לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו . סעיף

בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על

הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת " התנאים המנויים הם : חוק ,ערכים , תכלית ראויה ומידתיות .מבחן המידתיות מתחלק לשלושה מבחני משנה מצטברים:

קיומה של התאמה רציונלית בין האמצעי לבין המטרה – צריך לראותא.שהחוק פוגע בזכות האדם מגשים באופן רציונלי את התכלית הראויה

מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה- אם אתה יכול להגשים את אותה תכליתב. ראויה באמצעי שמשיג את המטרה אבל פוגע פחות בזכות – תסתפק בו

: אם יש חוק שאוסר עללדוגמא )מבחן השלבים( איחוד משפחות כאשר מדובר על נישואים בין נושא אזרחות ישראלי לבין

תושב הרשות הפלשתינאית , כי אנו חושבים שיש כאן סכנה ביטחונית ואומרים כי אנו אוסרים באופן גורף איחוד משפחות במצב כזה מפני שבסוף

התהליך האזרח הפלשתינאי יקבל אזרחות ישראלית. אם ניתן להשיג אותה תכלית לא באמצעות איסור גורף אלא באמצעות בדיקה פרטנית של כל אחד כי הדבר פוגע בזכותו של האזרח הישראלי

להקים משפחה – זוהי זכות חוקתית הנגזרת מזכויות האדם . מידתיות במובן הצר – מבחינת התועלת מול הנזקג.

כאן נבחן האם יש יחס סביר בין תוספת התועלת שתצמח מחקיקת החוק לבין הנזק שיגרם לאותו אחד שנפגעה זכות היסוד שלו .

שאין זכות מוחלטתאלו התנאים המאפשרים פגיעה בזכויות יסוד , מכך נלמד המכונן שכונן את חוק היסוד הכשיר פגיעה בזכות המנויה בחוקיבזכויות יסוד

היסוד בתנאי שהיא עומדת בכל התנאים .( קיים גם בחוק יסוד חופש העיסוק .4סעיף מקביל )

זכויות היסוד הן יחסיות ולא מוחלטות. לדוגמא : הזכות להליך הוגן – ביהמ"ש העליון אפשר לבטל את מעצרו של אדם

וקבע שהחוק הוא לא חוקתי מפני שאינו עומד במבחן החוקתיות . מלשון ההן נתיןללמוד על הלאו .

אומר : אין פוגעים אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם8סעיף את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על

הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בחוק – אם הסעיפים שקבעהמחוקק אינם מתקיימים – החוק בטל .

פס"ד המזרחי התחיל את דרכו בביהמ"ש המחוזי אשר קבע שהחוק אינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה כי יש פגיעה בזכות הקניין של הבנקים , גם זכות חוזית

במישור הקניין הצר הוא נכס וגם פגיעה בזכות חוזית היא פגיעה בקניין . אמירה נוספת היא כי יש גם פגיעה בשוויון . כיום יש פסיקה של

ביהמ"ש העליון שקובעת כי הזכות לשוויון היא כיום זכות חוקתית . ביהמ"ש ביטל את החוק בטענה שאינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה , כמו"כ נטען כי

החוק אינו הולם את ערכיה של המדינה . ביהמ"ש העליון הפך את ההחלטה

והכשיר את החוק, אבל פסק הדין נתפס כנקודת מפנה כי לראשונה ביהמ"ש העליון הכיר באפשרות לביטול חוק ע"י ביהמ"ש אם החוק לא

עומד בתנאי פסקת ההגבלה . )רוב פסה"ד הוא הוביטר( יש להבין כי יש כאן סוג של מהלך הדרגתי , כי יש קושי רב יותר גם להחליט שניתן לבטל חוק וגם לבטל אותו . הרבה יותר פשוט זה לא לבטל את החוק עצמו אלא

להגיע להחלטה כי ניתן לבטל חוקים . אחת מהביקורות על פסק הדין היא : ביהמ"ש העליון לא בדק את החוק באופן

מקיף – מבחינת היבטים כלכליים כמו : מה היקף הפגיעה של בנקים . הביקורת אומרת כי ביהמ"ש העליון לא רצה לבטל את החוק אלא רצה להעביר

"המצב החוקתי השתנה" – הכנסת איננה כל יכול .מסר : בעקבות פס"ד המזרחי , ניתן כיום לבטל חוק שחוקקה הכנסת .

עד פס"ד המזרחי לא יכול היה ביהמ"ש העליון לבטל חוק מבחינה מהותית , אפשר היה לפרש את החוק ואת פעילותו ברוח חופש הביטוי וחופש העיסוק .ניתן היה

לבטל החלטה של רשות מנהלית או לבטל חקיקת משנה עד לפס"ד זה לא היתהמגבלה מהותית לחוק שחוקקה הכנסת . : מאיפה באה סמכות הכנסת לכונןסמכות השאלה הראשונה שעלתה היא שאלת ה

חוקה , יש מחלוקת עמוקה בין רוב השופטים לבין השופט חשין שהיתה לו דעת מיעוט נחרצת . השופט חשין ערך קרב עם יתר

השופטים וניסה לשכנע שלכנסת אין סמכות כרשות מכוננת לחוקק חוקה שתעלהאת חוקי היסוד לדרגה חוקתית על חוקית ויאשרו לבטל חוק

חשין מתנגד לכך ששני חוקי היסוד העוסקים בזכויות האדם מהווים חוקה פורמאלית וביכולתם לבטל חוקים שאינם עומדים בתנאי חוקי יסוד האלה , הוא

מתנגד לכך שבתי משפט יטענו שיש לנו חוקה . חשין)בעמדת מיעוט( טוען שלכנסתלא הייתה זכות לחוקק חוקה פורמאלית ומעלה טיעונים שונים :

ברור שלכנסת הראשונה היתה גם סמכות מכוננת וגם סמכות מחוקקת אבל.1סמכות הכינון לא הועברה לכנסת השנייה . חוק המעבר לכנסת השנייה , קבע שלכנסת השנייה תהיה אותה סמכות כמו לכנסת הראשונה הוא חוק

רגיל שאינו יכול להקנות לכנסות הבאות את סמכות הכינון . בחקיקה ניתן להעביר רק את זכות החקיקה . אין אפשרות

להעביר בחוק רגיל את הסמכות לכונן חוקה כי הסמכות לכונן חוקה נתנה לכנסת הראשונה רק לצורך הכינון – כשהעם בחר בה הוא ידע שניתנות לה

שתי סמכויות: חקיקה וכינון חוקה . הכנסת לא יכולה להעביר זכות זו לכנסות הבאות ובוודאי שלא באמצעות

חוק שהוא מבחינה נורמטיבית נמוך מהחוקה . : "לא מועצת העם ולא העם הסמיכו את האספה28אומר חשין בפסקה

המכוננת לגוף זה או אחר . )בהמשך 'התיישר' חשין עם דעת הרוב וביטלחוקים של הכנסת (

חשין אמר דבר נוסף : חוק המעבר הוא לא חוק יסוד , החלטת הררי היא.2 אפילו לא חוק – כשבאים להסתמך על חוק המעבר ועל פשרת הררי

ומכוחה קובעים שכל הכנסות הבאות יש סמכות לכונן חוקי יסוד שלבסוף יהיו חוקי היסוד היה עליהם11חוקה – הדבר בעייתי . כמו"כ אומר חשין ש-

להתאגד לאחר שנכתבו פרקים פרקים . מהי האג'נדה שעמדה על סדר היום לקראת הבחירות לכנסת הראשונה ?.3

חשין מראה שכולם ידעו שהגוף הנחר יכונן חוקה ולשם כך הוא נבחר . לכנסת השנייה לא היה מנדט לכונן חוקה כי האג'נדה היתה עיסוק בחיי היום

יום )פוליטי, שאלות חולין|( כינון חוקה לא עמד כעניין עקרוני כפי שהיהבמצעי המפלגות לקראת בחירת הכנסת הראשונה .

הכנסת הראשונה קבלה את הסמכות , אך בפועל לא עשתה דבר .

בטיעון נוסף הוא מתייחס לאופן קבלת חוקי היסוד העוסקים בזכויות האדם , ח"כ רובינשטיין ,דן מרידור ודדי צוקר , יו"ר ועדת חוקה ניסו להניע את התהליך

והניסיונות לא צלחו , לבסוף הגיעו לפשרה שמכוחה נחקקו חוקי ח"כ(. אף אחד לא40היסוד הללו )במליאה היו

הבין שחוקים אלה ישנו את המערך התחוקתי . אומר חשין: " חוקי יסוד הם במעמד נורמטיבי של חוק רגיל, הנשיא ברק משיב

לחשין ואומר לו : חוק המעבר הוא חוק ופשרת הררי אינה חוק ויש בעייתיות לאור פירמידת הנורמות. אם היינו חוזרים ודנים בזה לפני חמישים

שנה הכנסת מחוקקת חוקי יסוד . ברק נוקט50שנה , ייתכן ויש צדק בדבריך, אך כנסות כבר נבחרו ועסקו בחוקי יסוד ומה נאמר שכל אלה12בטקטיקה חכמה –

סתם חוקים מפני שהקונסטלציה לא נעשתה כפי שצריך ? יתר על כך אומר ברק בעבר ביטל ביהמ"ש חוק שלא עמד בשריון הפורמאלי של חוקי היסוד- זה היה ביטול שעבר בשקט )חוק מימון מפלגות -ברגמן( משום שלא

עמד בהוראות שריון פורמלית של חוק יסוד הכנסת. ברק משיב עובדתית ליתר הטיעונים של חשין – גם בבחירות לכנסות הבאות היתה האג'נדה של העניין החוקתי

, זאת אומרת העם ידע שהכנסת גם מכוננת. ברק אומר : יש דוקטרינה שנקראת : דוקטרינת שני הכובעים – לכנסת יש שני

כובעים – מכוננת ומחוקקת . ברק אומר : אנו מכירים בעליונות המהותית של חוקי היסוד של זכויות האזרח על

פני חוקים אחרים – חוק שלא יעמוד בפסקת ההגבלה אינו חוקתי ודינו בטלות , אניכפרשן מוסמך אקבע אם החוקים עומדים במבחן החוקתיות .

ניתן לומר כי לגבי שני החוקים העוסקים בזכויות האדם , פס"ד המזרחי שידר מסר ברור , יחד עם זאת לא ניתן לומר שהכל ברור והחוקה המטריאלית היא סדורה

ומאורגנת, עדין רבות הבעיות על הפתרונות. כל מי שיעיין בחוקי היסוד יראה שישהרבה בעיות עם החוקה .

יש נושאים שמבחינת חשיבות ם צריכים להיות מעוגנים בחוקי יסוד .א. חוק השבות , חוק האזרחות , חוק שיווי זכויות האישה – עניינים עקרוניים

שאינם מעוגנים בחוקי יסוד . זכות ההיוועצות שמאפשרת לכל חשוד להתייעץ עם עו"ד ,

הזכות להליך הוגן –לא כתובה, חזקת החפות – כל אדם הוא חף מפשע עדשלא הורשע , זכות השתיקה- להימנע מהפללה עצמית .

חוק יסוד החקיקה אינו עוסק בחקיקת חוקי יסוד – כיצד יש לחוקק חוק יסוד ועוד. מצד אחד יש סוגיות חשובות שמעוגנות בחוקי יסוד ומצד שני יש סוגיות

שאינן מופיעות כלל בחוק באופן מפורש. סעיפים(–חוק70מצד שלישי – חוקי היסוד לדוגמא חוק יסוד הממשלה )

ארוך ומסורבל. חוקה אמורה להיות משהו קצר וענייניני.

בעיה נוספת – האם הכותרת חוק יסוד מכשיר כל דבר והוא עולה למעלהבפירמיגת הנורמות – האם לכל דבר ניתן לתת את הכותרת: חוק יסוד ?

בסופו של דבר הכל נעשה תוך כדי תנועה ולא בצורה מסודרת , אז החוקה שלנו היא חוקה "נכה" – חוק שנוצרה נדבך על נדבך והיא עתירת בעיות . מעבר לזה –

או שאי אפשר לבטלו1 נגד 2האם ניתן לבטל חוק יסוד ברוב של ח"כ . החוק80אלא ברוב של

הראשון שצריך היה לכונן הוא חוק יסוד החקיקה . בנוסף אין לנו תוכנית שריונית , השריון הוא ספורדי ללא חשיבה מערכתית , יש לנו

חוקי יסוד מתוכם רק לשניים יש שריון מהותי – פסקת ההגבלה מהווה שריון11מהותי . לגבי חוקי היסוד האחרים – רק לחלקם יש שריון פורמאלי ולחלקם אין .

מהו ההבדל בין שריון מהותי לפורמאלי ?

שריון מהותי יש רק לשני חוקי היסוד העוסקים בזכויות האדם . בהם יש פסקת הגבלה האומרת כישאי אפשר לפגוע בזכות היסוד המוגנת בחוק אלא אם כן

מתקיימים התנאים. שני חוקי היסוד הועלו למעלה בפירמידת הנורמות , מצד שני :גם זכויות האדם אינן מוחלטות וניתן לפגוע בהן בתנאים מסוימים .

שריון פורמאלי הוא עניין טכני – הוראה האומרת בשביל לפגוע או לשנות את חוק ח"כ- רוב מיוחד . מבחינה פורמלית החוק80 ח"כ או 61היסוד צריך רוב של

מחוזק - לא ניתן לשנותו ברוב מסוים או בדרך מסוימת . השריון הפורמאלי מתקיים בחלק מחוקי היסוד – בחוק יסוד חופש העיסוק ניתן

ח"כ .61לשנותו ברוב של ח"כ או בחוק יסוד שהתקבל ברוב של ח"כ אבל לא כתוב שהשינוי יהיה61חוק יסוד הממשלה – כדי לשנותו צריך רוב של

באמצעות חוק יסוד . ובחוק יסוד .61בחוק יסוד ירושלים – שינוי ברוב ח"כ-

בחוק יסוד הכנסת – יש מס' סעיפים משוריינים – לא כל החוק . סעיפים משוריינים שריון פורמאלי :

- שוויון בבחירות ,4סעיף .א הארכת כהונת הכנסת ,9סעיף התפזרות לפני תום הכהונה34סעיף

– יחס בין תקש"ח לבין חוק יסוד – השינוי צריך להיות ברוב אבל לא44,45סעיפים ע"י חוק יסוד

בפס"ד מזרחי של ביהמ"ש העליון אומר ברק אפשר לשנות חוק יסוד רק בחוק יסוד – שינוי המסמך החוקתי – חוקי יסוד רק בחוקי יסוד .

לא כוננו חוקי1992הכנסת בכובעה כרשות מכוננת החליטה :"לא להחליט" ומאז יסוד .

ביהמ"ש העליון נזהר ומבד את הכנסת ועיקר האפקטיביות היא לא במספר החוקים ( אלא בכוח ההרתעה . הכנסת ידעה שיש מי שבודק אותה7המצומצם שבוטלו )

ולכן בכל ועדה יש יועצים משפטיים שבודקים ובפועל כולנו יוצאים נשכרים . ביהמ"ש העליון לא מחכה לבטל חוקים – כשמוגשת עתירה וביהמ"ש מגיע למסקנה

כי החוק לא חוקתי אז יתכן ביטול חוק . בפס"ד המזרחי יש ביקורת – חמישים שנה לא סיימו לחוקק חוקה –חוקי היסוד שעוסקים בזכויות האדם מאפשרים התייחסות של ביהמ"ש העליון עפ"י פסקת

ההגבלה .הכנסת מייצגת את העם , הריבון ולכן המילה האחרונה היא שלה .

המהלך הזה הפך את כל חוקי היסוד לחוקים בעלי מעמד חוקתי על חוקי- מעמדםגבוה מזה של חוק רגיל .

1992 ל- 1948 המשפט החוקתי בין זוהי הפעם הראשונה שביהמ"ש העליון60 – סוף שנות ה-ברגמןפס"ד ראשון –

ביטל חוק של הכנסת. הכנסת השישית חוקקה חוק מימון מפלגות – החוק קבע שהמפלגות שהיו בכנסת השישית יהנו ממימון מפלגות לבחירות בכנסת השביעית –

זו הפעם הראשונה שהגישו בג"צ נגד חוק של הכנסת . באו המפלגות החדשות הבחירות תהיינה פרטיות חשאיות שוות ואישיות , בנוסף לסעיף4ואמרו : לפי סעיף

ח"כ . הטענה היתה שחוק מימון מפלגות61 אין לשנות סעיף זה אלא ברוב של 4 פוגע בזכות לשוויון ולכן דינו להתבטל, השוויון נכלל לא רק בהיבט של ספירת

הקולות , אלא צריך שוויון בדרך להיבחר .ברגע שהמימון אינו שוויוני יש פגיעה בשוויון .

השאלה היא: האם לביהמ"ש יש סמכות לפסוק בעניין זה ? השאלה הראשונה – הפרקליטות הסכימה שביהמ"ש ידון בשאלה אם יש סמכות

ולא טענה כי לביהמ"ש אין סמכות לפסוק בעניין .

המדינה באה ואמרה : שוויון הוא רק בקולות , השופט לנדוי אמר : הפרשנות המהותית של שוויון הינו גם בקולות וגם בסיכוי להיבחר . יש כאן חוק רגיל ששמנה 61את העקרון של שוויון שנקבע בחוק יסוד הכנסת שמשוריין בשריון פורמאלי )רוב

ח"כ(. נעישת בדיקה כמה ח"כ הצביעו בעד החוק , ברגע שהחוק לא התקבל ברוב – החוק בטל לפי בימ"ש העליון.61של

ח"כ ,61הכנסת היתה צריכה להחליט מה לעשות : להעביר את החוק ברוב של מדובר כאן בביטול על סמך תקנות פרוצדוראליות שהכנסת קבעה , הפגם היחיד

ח"כ החוק היה מתקיים(61הוא פגם פרוצדוראלי )אם היו צריך להבין את ההבחנה בין שינוי חוק יסוד לבין פגיעה בחוק יסוד , שינוי הציעה

לדוגאמ : החלפת הבחירות מארציות לאזוריות . חוק המימון פוגע ומכרסם בחוק יסוד – מכרסם בשוויון הסיכויים להיבחר, הפגיעה נחותה משינוי – מותירה עיקרון

אבל מכרסמת בו . ח"כ – הדבר מסתדר61 אין לפגוע בחוק יסוד אלא ברוב של 4ברק אומר : בסעיף

עם פסיקתו בפס"ד מזרחי – שינוי חוק יסוד צריך להיעשות בחוק יסוד אחר . לחוק יסוד הכנסת4- לגבי פגיעה צריך לעשות היקש מהפגיעה . היקש מסעיף

שאותו ניצן לשנות רק בחוק יסוד . תפיסת העליונות המהותית של חוקי יסוד .1969בשנת

70 – תחילת שנות ה-פס"ד בעניין קניאלהעותר תקף הסכם באדר-עופר שנגע לאופן חלוקת עודפי הקולות .

חוק באדר – עופר תיקן את חוק יסוד הכנסת והעניק יתרון למפלגות הגדולות על את עקרון השוויון . התיקון לחלוק4פני המפלגות הקטנות- סותר לפי סעיף

ח"כ , אבל השינוי התקבל בחוק רגיל ולא בחוק יסוד .61התקבל ברוב של ח"כ61)מדובר בפורמליסט יקה , אפשר לתקן את חוק יסוד בחוק רגיל ברוב של

– אז לא עמדו על ההבחנה הזאת . )פס"ד זה לא משנה את הקונגב נגד מדינת ישראל – 73פס"ד הלכת נגב הפורמאלי סטי (

תחנת דלק שהוגש נגדה כתב אישום בגין מכירת דלק באיכות נמוכה מהתקן – הפרת התקן מהווה עבירה פלילית .חוק התקנים מאפשר לשר התמ"ת לתקן

תקנים , בחוק נאמר שהשר יכול להעביר את הסמכות אל הממונה על התקינהפרט לסמכות להתקין תקנות .

אותו תקן פורסם ע"י הממונה על התקינה וטענת הנאשם היא שהתקן הזה הוא בניגוד לחוק כי מי שהתקין אותה אינו השר אלא הממונה . הוא הצביע על חוק יסוד

הממשלה שאומר שסמכות חקיקת המשנה ניתנה לשר והוא אינו יכול להעביר את הסמכות לכפוף לו ולהאציל את הסמכות של חקיקת המשנה ברגע שמתקין התקנה

הוא הממונה על התקינה – לכן התקן תוקן בחוסר סמכות . גם אם יש אפשרות להעביר את הסמכות לממונה על החקיקה . כי אין אפשרות להעביר סמכות

חקיקתית מהשר אל הפקיד . 1 נגד 2אומר ביהמ"ש חוק יסוד הממשלה אינו משוריין ולכן ניתן לשנותו ברוב של

)נכן לאותה שנה ( חוק התקנים – חוק מאוחר יחסית לחוק יסוד הממשלה והוא חוק מיוחד וספציפי מסמיך את השר הממונה להעביר את הסמכות להתקין תקן אל

הממונה על התקינה . ביהמ"ש פותר את הקונפליקט "בעניין זה אין חוק יסוד הממשלה עדיף על חוק

התקנים- להיפך דבר היותו של חוק התקנים חוק מיוחד לעומת חוק יסוד הממשלה שהוא חוק כללי מקנה עדיפות לחוק המיוחד על החוק הכללי, הדבר מעיד על כך

שאין עדיפות לחוק יסוד , זוהי החשיבה של ביהמ"ש באותה תקופה . אין לחוק יסודמעמד היררכי שנותן לו עדיפות על פני חוק רגיל .

חוק מאוחר גובר על חוק מוקדםחוק ספציפי גובר על חוק כללי .

כל עוד אין שריון פורמאלי חוק יסוד הממשלה הוא כחוק רגיל .

90 - פס"ד 89פס"ד בעניין לאור נגד יו"ר הכנסת קבלה תיקון רטרואקטיבי לחוק מימון המפלגות משדרגים את12הכנסת ה-

הקצבת מימון המפלגות לכל מנדט שהתקבל – בפועל הדבר משפר את המצב עבור המפלגות הגדולות . חומרת החוק היתה ברטרואקטיביות שלו הבעיה היא

שבאמצעות החוק משנים בדיעבד את כללי המשחק ופוגעים בשוויון ההזדמנויות . המפלגות הקטנות אמרו : אילו ידענו שההקצבה תהיה גבוהה יותר היינו מכלכלים את עניינינו באופן אחר , הם הבינו שהם לא חורגים מההקצבה – מי שפעל בניגוד לדין הרוויח . הטענה היא שעצם העובדה שבדיעבד אתם מכשירים את פעולתכם ומסדרים לעצמכם יותר מימון – פגעתם במפלגות הקטנות. הפגיעה בשוויון היא

לחוק יסוד הכנסת – כל שינוי4באופן הרטרואקטיבי של השינוי . סעיף ( וכאן היה מקרה מעניין – במליאת הכנסת היה דיון61צריך להיעשות ברוב מיוחד )

מוקדם שבסופו ברוב רגיל הוחלט להעביר את החוק לוועדת הכספים שהכינה אותו .61לקריאה ראשונה . החוק עבר בשלוש קריאות ברוב של ? שני שופטים אמרו61השאלה היא האם גם בדיון המקדמי היה צריך רוב של

היה צריך להיות גם בקריאה הטרומית61בדעת רוב שרוב של ופסלו את החוק בגלל אי עמידתו בתנאי השריון הפורמאלי .

: הדיון המוקדם לא היה צריך להתקבלהיתה גם דעת מיעוט של ברק שאמר ברוב מיוחד ולכן לדעתו החוק התקבל ברוב הנדרש- התקיימה הדרישה הפורמאלית

לחוק יסוד הכנסת .4של השריון הפורמאלי - סעיף

ואז ד"ר קורינלדי מטעם העותרים אמר לברק : אתה בא ואומר שבגלל העניין הפרוצדוראלי החוק הזה בסדר אבל אני חושב שהחוק חורג מטעמים ענייניים של

טובת הכלל, טובת המדינה, לוקה בחוסר שוויון בעלי – הוא פסול . החוק בדיעבדמכשיר מעשה פסול .

ברק הובך ע"י טענת ד"ר קורינלדי ואמר לדעתי אלה המסקנות המתבקשות : באופן עקרוני –קיימת אפשרות שביהמ"ש בחברה דמוקרטית יצהיר על.1

בטלותו של חוק הנוגד את עקרונות המוסר של המדינה, גם אם אינם מעוגנים בחוקה נוקשה או בחוק יסוד משוריין, אין כל יסוד אכסיומטי שחוק אינו בטל בגלל היעדרו של חוק יסוד /חוקה – אין

משום כך פגיעה בדמוקרטיה שהיא איזון עדין , אין פגיעה בשפיטה שתפקידה לשמור על שלטון החוק . יש אפשרות לבטל חוק בגלל תוכנו-

בדברים האלה מרגיע המחוקק ומערכת השפיטה בגלל העיקרון : שמירהעל זכויות האדם .

אין בימ"ש לוקח לעצמו זכות לבטל חוק שאינו עולה בקנה אחד עם.2התפיסות החברתיות – לא עשינו זאת עד כה .

לאור הפסיקה העקבית אין זה ראוי שנסטה מדרכנו המקובלת – אין זה ראוי.3 שנאמץ בגישה שנוכל לבטל חוק שאינו סותר הוראה משוריינת רק בגלל

עקרונות היסוד של השיטה . לא מאמצים גישה חדשה שמכירה ביכולתו של ביהמ"ש להצהיר על בטלות של חוק

שאינו סותר הוראה משוריינת כי אם נעשה כן נראה בעיני הציבור כמי שחורג מתפקידו בעיני החברה הישראלית שאינה עולה בקנה אחד עם ראייתו של הציבור

את תפקידה של מערכת המשפט . ברק : תפיסת הציבור כי הכרעה כה חשובה צריכה להיעשות בשלב זה של חיינו

הלאומיים ע"י העם ונציגיו הנבחרים .

8.4.10שיעור רביעי חוקי יסוד – אף אחד מהם אינו עוסק בזכויות9- חוקקו 1950-1992בתקופה של

האדםולא היה להם מעמד נורמטיבי עליון, רק כשהיה שריון פורמאלי היה להם מעמד עליוון אבל הוא הצטמצם רק לעניין טכני .

חוקי יסוד היו באותו מעמד של חוקים רגילים, הכללים חלו גם על חוקי יסוד : - חוק מאוחר גובר על חוק מוקדם .

- חוק כללי גובר על חוק פרטי .כשיש שריון פורמאלי – יש לקיים שינוי עפ"י הדרישה הפורמאלית .

התקבלו שני חוקי יסוד שמהם השתנה המצב המשפטי- יש חוקי יסוד1992במרץ שעוסקים בזכויות האדם . חוק כבוד האדם וחירותו אינו משוריין באופן פורמאלי

ח"כ( .61וחוק יסוד חופש העיסוק שלגביו יש שריון פורמאלי )רוב של יש הבדל אקוטי ביחס לשני חוקי יסוד אלה – יש בהם שריון מהותי בדמות פסקת

ההגבלה – סט של דרישות שצריך לעמוד בהן על מנת שחוק רגיל שפוגע בזכות יסוד חוקתית המוגנת באחד מחוקי יסוד אלו . על מנת שהחוק יהיה חוקתי הוא צריך

לעמוד בתנאים אלה . ניתן פס"ד בענין בנק המזרחי – ביהמ"ש העליון קובע שני עקרונות1995ב-

מרכזיים מבלי שהוא ביטל את חוק גל – ביהמ"ש יצר את התשתית לביטול חוק . שניתןפסה"ד הראשון שבטל חוק בגלל בסיס תוכני היה בג"צ מנהלי השקעות

אחרי פס"ד המזרחי .שני עקרונות שגובשו בפסק דין המזרחי :

צריך לבטל חוק שאינו עומד בפסקת ההגבלה – שריון מהותי.1אי אפשר לשנות חוק אלא בחוק יסוד אחר ..2

: ביטול חוק ע"י בג"צ- שלב ראשון3פרק – פרשת מנהלי תיקי השקעות נגד שר האוצר – העתירה תקפה חוק שהסדיר1997

את פעילותם של מנהלי ההשקעות – יועצי השקעות בניירות ערך הוא מקצוע בעל אחריות , כל בעלי המקצוע פעלו ללא הכשרה מסודרת , כשהציבור שם את כספו בידיהם של יועצי ההשקעות- אין לנו את המידע הנדרש ולכן כל הציבור היה חשוף לסיכון . כשאני

נותן ליועץ ניירות ערך הוראה לביצוע השקעה ואין פיקוח על מעשיו של היועץ . המחוקק החליט לחוקק חוק הסדרת העיסוק בייעוץ עסקאות ובניהול לתיקי

השקעות. נקבעו סטנדרטים לקבלת רישיון – בחוק נקבעו הוראות לאותם בעלי מקצוע- סודות , ניגוד אינטרסים ועוד. השאלה: מה קורה עם

אנשים שעסקו בתחום טרם החוק ? המחוקק קבע שנים ומעלה בתחום לפני כניסת החוק לתוקף7הוראות מעבר – כל מי שעסק

פטור מכל הדרישות לבחינות והוא לא חייב למלא הסדרי הרישום שנקבעו בחוק . יחד עם זאת אפשר יהיה לתת פטור מנימוקים מיוחדים גם למי שעוסק במקצוע

שנים הגישו7 שנים . אותם מנהלי השקעות שפעלו בתחום פחות מ-7פחות מ- 7עתירה לבג"צ וטענו שיש בכך פגיעה בחוק יסוד חופש העיסוק . וקו הגבול של

שנים הוא לא מידתי ולכן יש פגיעה בלתי מידתית בחופש העיסוק . פסה"ד עוסק בשאלה : האם החוקתיות של הוראת המעבר עומדת בתנאי פסקת

ההגבלה ? בהיבט התוכני ניתן לבטל חוק רק לפי פסקת הגבלה – צריך שהפגיעה תהיה בחוק , הולמת את עקרונותיה של מדינת ישראל – יהודית

ודמוקרטית , החוק צריך להיות לתכלית ראויה ומידתי . לעניין התכלית הראויה לא היה ויכוח שהחוק חוקק לתכלית ראויה- כי אם רוצים

לוודא שתהיה הכשרה לאיש מקצוע שמחזיק כספי ציבור ברור שזוהי תכלית ראוייה- החוק בא להגן על אנשים תמים שמשקיעים את כספם אצל יועצי ההשקעות .

מבחני משנה מצטברים לנושא המידתיות :3השאלה היחידה היא המידתיות – יש התאמה רציונלית בין האמצעי לביןקשר בין האמצעי למטרה- . צריך שיהיה 1

המטרה , האמצעי שפוגע בזכות החוקתית מוביל להגשמת המטרה, אם האמצעיאינו משיג את המטרה – הדבר לא הולם את דרישת החוק .

– תנאי זה משול לסולם שאומר שאם יש כל מיניאמצעי שמידתו פחותה. 2 שלבים ואמצעים שמאפשרים את השגת המטרה – האמצעי יהיה ראוי רק אם לא ניתן להשיג את המטרה ע"י אמצעי אחר והפגיעה בזכות תהיה קטנה יותר . צריך

לבחור את האמצעי שמגשים את המטרה, אך באופן שפגיעתו תהיה מינימלית . תועלת מול נזק- – תנאי שבוחן מידתיות במובן הצר. 3

צריך לבחון האם יש יחס ראוי בין התועלת שנרוויח כתוצאה מהחוק לבין הנזק שהחוק יוצר כתוצאה מהפגיעה בזכות האדם - מטרה אינה משרתת את כל

האמצעים . תנאי ערכי – לפעמים תוספת הנזקעולה על תוספת התועלת שהחוק יניב .

מבין שלושת מבחני המשנה התנאי השלישי הוא היחיד שהוא עמום – הכי פחות מובנה וודאי- יש הרבה מקום למשחק. שתי עמדות – הנזק ולה או פחות

מהתועלת . צריך לשים לב שביהמ"ש מבהיר : "אני יודע שמדובר בחוק הכנסת ולכן אנהג

באיפוק , ריסון , זהירות כי אינו מתכוון להיות מחוקק על – תפקידי הוא לא להיכנסבנעלי המחוקק אלא לבחון את חוקתיות החוק הקיים ולא את התבונה שלו .

מחוקק סוציאליסטי ומחוקק קפיטליסטי עשויים לחוקק חוקים מנוגדים ששניהםעומדים במבחני פסקת ההגבלה .

ביהמ"ש העליון יבטל חוק של הכנסת רק כשמדובר בחוק שסוטה באופן קיצוני משלושת המבחנים לעיל .

במקרה והמחוקק שגה , אחזיר את החוק למחוקק והוא יקבע את החוק החדש –המילה האחרונה שייכת למחוקק .

כשמבטלים תקנה – ביהמ" אומר : אני מגשים את כוונת המחוקק – כי תקנה זוחקיקה משנית והיא צריכה לעלות בקנה אחד עם חוקי הכנסת .

הביטוי הכי מעשי לתובנה זו הוא בהתבוננות היסטורית על כמות החוקים שבוטלו חוקים , כולל שני החוקים החדשים שבוטלו : הפרטת7 שנים- מדובר על 15במשך

בתי הסוהר והחוק שפוגע בהליך משפטי הוגן . גם בחוקים שבוטלו מדובר על סעיפים ספציפיים בחוק זה או אחר. בחוק הפרטת

בתי הסוהר בוטל כל התיקון שמטרתו היתה להפריט את השירות .המחוקק הוא זהיר יותר כי הוא יודע שיש מי שבודק אותו .

באותו פס"ד של מנהלי ההשקעות , ביהמ"ש בדק את החוקתיות של הוראתהמעבר – נבדקה מידתיות.

הניסיון שהיה לאיש מקצוע - האם ההוראות מאזנות כראוי בין מעמדו של האיש לבין הצורך להחיל עליו את כללי הרישום של העובד החדש .

תשובת ביהמ"ש היא : שהוראות המעבר אינן מידתיות . שנים – שבע שנים – הסדר לא מידתי מפני7. יש קביעה שרירותית של 1הסיבות :

שנים זהה למעמדם של האנשים שעסקו5-6שמנהלי ההשקעות שעסקו בתחום שנים צברו יותר ניסיון וצריך5-6בתחום שנה אחת . ביהמ"ש אומר : אלה שעבדו

להביא לידי ביטוי את הניסיון שצברו ואולי לפטור אותם מחלק מהבחינות , אפשר לדרוש מהם חלק מהבדיקות שמופנות לבעלי מקצוע בשנותיו

הראשונות . הנזק שיגרם להם אם לא יעמדו בבחינות עולה על התועלת של עשיית הבחינות- ניתן לאפשר להם לקבל רישיון זמני עד שישלימו את הבחינות .

המחוקק צריך לקבוע על פי הבנתו מהן האפשרויות שהוא מאמין בהן. יש עניין שנקרא סופיות הדיון- בבימ"ש עליון יש חילוקי דעות זה אומר שלכל אחד יש

דעה משלו אבל בסופו של דבר דעת הרוב קובעת . בסופו של דבר הוראת החוק נפלה אך הוחלט שהוראת החוק תהיה פרוספקטיבית – הפסילה תיכנס לתוקף במועד מאוחר יותר שביהמ"ש קבע , כדי שלא ייווצר חלל

חקיקתי – הדבר נותן למחוקק זמן לחשוב ולחוקק חוק חדש מתאים יותר . זהו פסק הדין הראשון שבו בוטל סעיף חוק של הכנסת בהיבט תוכני .

ביהמ"ש ביטל סעיף בחוק של הכנסת לראשונה , פס"ד בנק הניח את היסוד לאפשרות לבטל חוק בפס"ד מנהלי השקעות ביטל ביהמ"ש העליון סעיף , ביהמ"ש

העליון שידר ריסון ואיפוק, הוא משדר יציבות כי הוא מבל את הסעיף באופןפרוספקטיבי .

(1999 או 1998)פס"ד שביטל חוק – פס"ד שגיא-צמח חוק השיפוט הצבאי- חוקתיות של חוק שיפוט הצבאי )חש"צ( שעוסקת בסמכות של

שעות לפני שהוא מובא לפני שופט .96שוטר צבאי לעצור חייל לפרק זמן של עד שעות עד לביקורת שיפוטית הוא חוקתי ?96השאלה היא : האם פרק זמן של

האם מעצר שפוגע בזכות הפרט באופן הכי בוטה שיכול להיות – חזקת החפות עומדת לזכות כל אחד , למרות זאת הדין מכיר באפשרות לעצור אדם עוד לפני

שהורשע אך ורק בשל שיקולים של מסוכנות , שיבוש חקירה , בריחה וכד'. יש להבחין בין מעצר לבין מאסר – מעצר נועד לקדם את ההליך הפלילי, בניגוד

למאסר שהוא תוצאה של הדין הפלילי . מעצר לא נועד להיות עונש- לא עוצרים אדם כדי לבוא איתו חשבון , כי ההנחה

היא שהוא חף מפשע .מדובר על כלי שנועד לעזור לדין הפלילי .יש להבטיח שהכלי של מעצר יעשה באופן מידתי.

למעשה אנחנו הסמכנו את השלטון לבצע אקט של מעצר אשר פוגע בזכות לחרות עוד בשלב שהחשוד מוגדר חף מפשע מתוך חשיבה עך טובת הציבור ואיזון בין זכותו

של הפרט לבין האינטרס הציבורי . חוק השיפוט הצבאי נחקק הרבה לפני חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ולכן הוא חוסה

לחוקק יסוד כבוד האדם וחירותו שנקרא : שמירת דינים .- כל10בצל סעיף החוקים שנחקקו לפני חוק יסוד כבוד האדם וחירותו מחוסנים מפני ביטול .

אבל ברגע שחוק זה מתוקן – התיקון נתפס ברשת החוקתית , המדינה טענה התקבל אחרי חוק יסוד חוק כבוד האדם וחירותו – זהו תיקון שהיטיב98ש-תיקון מ-

את המצב וגם הוא חוסה בצל הגנת הדינים – התיקון מיטיב גם לפי שמירת הדינים. ביהמ"ש העליון לא קבל את הטיעון ואמר : ברגע שהחוק תוקן, התיקון ייבחן

חוקתית . ביהמ"ש ניגש לבחון את החוקתיות של התיקון לחוק בהתאם לחוק כבוד האדם

: אין מגבילים זכות9וחירותו אבל לחוק זה יש פסקת הגבלה ביטחונית - סעיף שלפי חוק יסוד זה את המשרתים בצה"ל , משטרת ישראל או בארגוני הביטחון אלא

לפי חוק ובמידה שאינה עולה על הנדרש ממהותו ומאופיו של השירות .

–השינוי בא לידי ביטוי בכמה היבטים :8פסקת הגבלה שונה במקצת מסעיף * בפסקת ההגבלה הביטחונית כתוב : אלא לפי חוק – יכול להיות או בחוק או

בתקנה – חקיקת משנה . כיום גם בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו נכתב שההגבלה יכולה להיות או מכוח חוק או מכוח הסמכה מפורשת . בפסקת ההגבלה הרגילה

אפשר לפגוע רק בחוק . היום זה שונה – פסקת ההגבלה הרגילה גם באמצעות חקיקת משנה ובלבד שהפגיעה תהיה מכוח הסמכה

מפורשת בחוק . *בפסקת ההגבלה הביטחונית אין תכלית – אין את ערכי מדינת ישראל

יהודית-דמוקרטית והמידתיות קצת שונה – זוהי מידתיות ייחודית לאופי השירות. השופט זמיר אומר : לדעתי פסקת ההגבלה הביטחונית היא מיותרת – ברור

שהתכלית והערכים צריכים לחול גם בחוק שפוגע בזכויות של המשרתים בשירות הביטחוני- אין כל הגיון בכך שכאשר אתה פוגע בחייל, לא צריך שזה יהיה לתכלית

ראויה- מידתיות נבחנת עפ"י נסיבות המקרה. המידתיות צריכה לקבוע את אופי ומידתיות השירות . ברור

שהחוק הולם את ערכיה של מדינת ישראל כי מעצר בא לשרת את האינטרס של המדינה. זמיר אומר : בתוך מבחן המידתיות יש לי בעיה עם המבחן השני- אמצעי

שמידתו פחותה – האם אי אפשר שהביקורת תהיה מוקדמת יותר- האם אין פהפגיעה בחירות האישית ?

המדינה רצתה לקצר את התקופה : האחת –כסף או שאב כספי – הדבר טעון היערכות של כלל הצבא , צריך יותר

שוטרים , שופטים , המערכת צריכה יותר כלים . מעבר לכך המדינה מבקשת שהות לקצר את התקופה . זמיר אומר : זמן כבר היה לכם מספיק ולגבי הכסף טוען זמיר אני לא מזלזל בשיקול המשאבים שמהווים שיקול

חיילים , יש לנו פה שאלת מבחן לחברה10,000ענייני . זמיר טוען –מדובר בכ- בישראל- האם זכויות האדם מקבלות ביטוי – לא להסתפק רק בחקיקת חוקים יפים, צריך שיהיה ביטוי פרקטי שצריך להשקיע מאמצים כדי לבטל את המעצר

הממושך וממליץ לקצר את תקופת המעצר . שעות48 שעות בצבאי – 24באזרחי –

שעות \ה המועד48נתנה שהות של חצי שנה לתיקון החוק וזמיר רומז למחוקק ש-המידתי .

פס"ד שלישי – בוטל חוק )בעניינו של איתן כבל ( בג"צ ח"כ אורון נגד יו"ר הכנסת

- תיקון חוק הבזק99פס"ד זה עוסק בחוקתיות של חוק ההסדרים בתיקון זה נקבע שיוענק רישיון וזיכיון להפעלת תחנת שידור לשידורי רדיו למי

שנים רצופות הפעיל תחנה כזאת ושידוריה נקלטו במרבית שטחי ישראל-5שבמשך נקבע באותו חוק כי מי שתיקון זה חל עליו יש פטור ממכרז שעקרונית אמור לחול

כשבוחרים בעל זיכיון לפי חוק הרשות השנייה . .7אף אחד לא טרח להסתיר שהחוק נועד להסדיר את שידורי ערוץ

תיקון החוק נבדק בהתאם לפסקת ההגבלה – לפי חוק יסוד חופש העיסוק . במסגרת חופש העיסוק יש גם את חופש התחרות , כאשר בא השלטון מחליט לתת

לפלוני מה שהוא לא נותן לאלמוני, הוא מתערב בתחרות חופשית ופוגע בחופש העיסוק . ספקטרום התדרים לערוצי

רדיו הוא משאב מוגבל השייך לציבור ,השלטון כנאמן הציבור צריך לשמור על המשאב . בא התיקון לחוק שפוגע בתחרות כי יש שלל מתחרים פוטנציאליים

שנים ללא קריטריון שוויוני5שרוצים לקבל רישיון – בא השלטון ונותן לגוף שפועל על7)או מכרז(- יש כאן פגיעה בוטה בשוויון- אין פה הזדמנות להתחרות עם ערוץ

בסיס שוויוני . הבעייתיות זועקת לשמים- כי התנאי הבסיסי שהתיקון לחוק עשה הוא שיש לך וותק מסוים על שימוש לא מורשה – כביכול ניתן לך פרס על כך שחמש

שנים עברת על החוק.

ביהמ"ש העליון בודק את חוקתיות החוק: האם התכלית ראויה ? תכלית שמטרתה הגשמת יעדים חברתיים שעולים-

בקנה אחד עם חוקי זכויות האדם . יש שי תכליות האחת ברמת הפשטהנמוכה והשנייה גבוהה :

שהפר את החוק באופן בוטה – זוהי7 : להכשיר ערוץ ספציפי – ערוץ 1 תכלית תכלית בלתי ראויה יש פגיעה בחופש עיסוק של מתחרים פוטנציאליים – זו תכלית

פסולה . ביהמ"ש מוכל ללכת לצידו של המחוקק ולחשוב על תכלית אחרת מפאת הזהירות . השופט אור :

, ייתכן שהמחוקק רצה לתת ייצוג שונה 2 תכלית מפאת הזהירות אפשר לחשוב על תקשורתי פלורליסטי לקהל מאזינים שלא מצא סיפוק בערוצי תקשורת רגילים – זו תכלית ראויה מה קורה כשיש תכלית ברמת הפשטה נמוכה ותכלית ברמת הפשטה

גבוהה , אנו ממשיכים למבחני המידתיות : – קשר רציונלי בין האמצעי למטרה1מבחן

)החוק הזה כבר נפל כאן למרות שאין הרבה חוקים שנופלים כאן( המטרה : קידום פלורליזם – טוען השופט : האם יש בחוק מנגנון שקובע סדרי

עדיפות בין הצרכנים ממגזרים שונים . האם יש בחוק מנגנון שמבטיח את הפלורליזם בתקשורת- אם כל התדרים יתפסו ע"י תחנות שמשדרות למגזר מסוים ולא יישארו יותר תדרים – גם למגזרים אחרים יש צרכים מיוחדים . ייצוג פלורליסטי –ייצוג כל המגזרים בתקשורת- אין מענה לכך בתיקון החוק מכאן

נובע שאין התאמה בין האמצעי למטרה . הואיל ושלושת מבחני המשנה הם מבחנים מצטברים – החוק נפסל ע"י המבחן הראשון: לא נעשה ניסיון לתת מענה לכל המגזרים באוכלוסיה . במקרה זה אין

טעם להמשיך הלאה . ומר השופט אור : נניח שהתנאיהזה היה מתקיים , נבדוק את התנאי השני .

תנאי שני : אמצעי שמידתו פחותה האם יש אמצעי שמשיג את אותה תכלית )פלורליזם( באופן שפוגע פחות – אפשר

היה לקבוע שיוצג מכרז – כשמדובר על משאב מוגבל צריך לתת אפשרות שווה להתמודד במכרז . )יש אפשרות להגביל את המשתתפים

במכרז- מייצגי מגזרים מסוימים (תנאי שלישי : תועלת מול נזק

החוק הזה לא צלח אף אחד ממבחני המשנה – יש כאן פגיעה קשה מאוד בשלטון החוק, התועלת שתופק מהחוק היא פחותה מהנזק שהחוק גורם כולל

פגיעה בחופש העיסוק . ביטול נוסף של חוק של הכנסת פס"ד נוסף עוסק בפרשת התנועה לאיכות השלטון – חוק זה לא בוטל אבל החוק

עדיין נמצא בתהליך משפטי- הוא עבר מס' גלגולים בבג"צ .חוק טל – חוק דחיית שרות של חרדים שתורתם אומנותם

חוק זה הוא תולדה של הליך – מס' גלגולים בבג"צ , הרעיון הוא שבן גוריון ב- החליט לתת פטור לתלמידי ישיבה שתורתם אומנותם כדי שיוכלו ללמוד1948

במקום לשרת בצבא . הפטור ניתן בסעיף סל של חוק שירות ביטחון שאפשר לשר הביטחון לתת פטור מטעמים כלליים , אבל החוק לא מאפשר לשר הביטחון לפטור אלפים משירות צבאי . על בסיס סעיף הסל הלבישו פטור של

עשרות אלפי מתגייסים פוטנציאליים . היו מספר עתירות לבג"צ עד שברק אמר : "הכמות עושה איכות"- יש גבול לכמות שאפשר לפטור.בג"צ אומר למחוקק – לא תוכל לשבת יותר 'על הגדר' ולהמשיך

לתת פטור לכל כך הרבה מתגייסים פוטנציאליים ."הדבר משסע את הציבור הישראלי " . עד שהבג"צ הציב חרב

המחוקק לא עשה כלום , הוקמה ועדת טל עם הרבה אישי ציבור וישבה על ונקבעה הוראת שעה2002המדוכה . בעקבות החלטת הועדה חוקק וק בשנת

לחמש שנים. החוק אומר : שר הביטחון רשאי להעניק צו לדחיית

שירות במשך שנה לתלמיד ישיבה . כדי שהצו יינתן צריכים לחול מספר תנאים : -

מינימום שעות לימוד - אישור מראש ישיבה

- איסור לעבוד בשעות הלימוד יש בחוק חידוש – קיומה של שנת הכרעה תלמיד שייבה שכל שנה מקבל צו – אם

שנים נדחה לו השירות , יכול לקבל צו לדחיית שירות בשנה החמישית4במשך למשך שנה גם אם לא מתקיימים הכללים

הרגילים שצוינו- בשנת ההכרעה הוא צריך להחליט לאן פניו מיועדות – אם הוא רוצה לקבל צו כל שנה לדחיית שנת שירות או הוא רוצה להתגייס למסלול של

שירות ביטחון . כל תלמיד ישיבה יכול לממש שנת הכרעה רק פעם אחת . במקביל החוק קובע מסלול חלופי לתלמיד ישיבה – שירות חלופי שאורכו שנה

אחת. האפשרות לבחור בשירות אזרחי ניתנת רק למי או בתום שנת ההכרעה22 שנים והוא בן 4ששירותו נדחה במשך

– הוא מבקש לצאת לשירות אזרחי . שנים , הכנסת יכולה להאריך את החוק כל5המחוקק קובע בחוק שהוא מוגבל ל-

שנים .הדבר הוסדר בחוק – החידוש שלו שנת הכרעה ושירות אזרחי5פעם ל- שאלה ראשונה – באיזה זכות החוק פוגע -

כשמדובר בשוויון יש לבדוק האם מדובר על יחס שווה לשווים ויחס שונה לשונים – כאשר השונות יחסית לשוני ביניהם .

האם העובדה שאדם דתי –חרדי יוצרת מצב שונה לעומת חרדי ? ביהמ"ש אומר : אנו נותנים דחייה ובסופו של דבר המיועדים לשירות מקבלים פטור רק בגלל עובדת היות האדם חילוני או דתי חרדי . דתיות האדם אינה אמורה למנוע

ממנו שירות צבאי העובדה שאדם חרדי אינו אמור לקבל פטור משירות . הצבא חייב לאפשר לכל אחד ואחד לשרת בצבא- צבא העם . ביהמ"ש העליון קובע שהשוויון

ברק אומר : כבוד האדם –הוא ערך שמקבל הגנה חוקתית על חוקית . לא רקאוטונומיה , חופש הבחירה וחופש הפעולה של האדם כיצור חופשי

האפליה שיוצרת ביזוי , פוגת בכבוד האדם אלא גם הפגיעה של אקט לא שוויוני שצוייהנ לעיל פוגעת בכבוד האדם .

ברק טוען שהחוק הזה פוגע בשוויון- החוק פוגע במרבית בני החברה שחייבים לעשות שירות צבאי ולוקחים סיכון על חייהם – נפגע מעמדו של האדם שחייב בשירות אך ורק בגלל אמונתו ואורח חייו . הדבר פוגע בזהותו

העצמית של האדם . לשירות צבאי יש מחיר כלכלי - לדתי חרדי יש אפשרות בחירה ולחילוני אין

פריבילגיה כזאת. תכליות לחוק :4ראשית יש לבדוק מה תכלית החוק והאם היא תכלית ראויה :

. להגן בחוק על הסדר של דחיית שירות- תכלית ראויה- להגן על חופש המצפון של1 . ניסיון למזער את אי השוויון – אולי יותר גברים חרדיים ישרתו בצה"ל2בני הישיבות

או בשירות אזרחי – יש ניסיון לגרום יותר שוויון או לצמצם את חוסר השוויון , המחוקק יוצר מנגנונים מעשיים ולא רק מדבר.

.להגביר את ההשתתפות של המגזר החרדי במעגל העבודה בישראל .3 .להביא לפתרון הדרגתי של כל הקשיים שכרוכים בדחיית השירות על יסוד הסכמה4

רחבה ללא כפייה . ברק טען שאינו רואה איך האמצעי מגשים את התכלית כי מספר קטן מאוד יצא

לשנת הכרעה, המטרות לא הוגשמו או שהוגשמו באופן שולי וזניח . התכלית היתה ליצור פיתרון הדרגתי שיצמצם את חוסר השוויון , אבל הוא מבין

שהעניין טעון חשיבה הדרגתית ולכן הדבר לא ניתן לפתרון בהינף יד . אומר ברק : סוגיה כה סובכה – חמש שנים הן זמן סביר , ברק מחליט לא לפסול

את החוק ולאפשר בחינה מחודשת של החוק .

בפס"ד זה – דעת מיעוט נחרצת –דעת מיעוט של חשין לדעת השופט חשין החוק צריך להתבטל מעיקרו לא בגלל חוק יסוד כסוד האדם

וחרותו אלא בגלל עקרונות יותר נעלים – עקרונות היסוד של השיטה עקרונות האב – ערכי העומק של החברה והמדינה שבלעדיהם אין אפשרות לקיים מדינה- עצם הקיום וההישרדות- השופט חשין אומר : מעל חוקי היסוד יש ערכים שנמצאים מעל חוקי היסוד והם חלק מהאמנה החברתית

שהיא בסיס לחיינו כאן, החוק פוגע בכל העקרונות- התשתיות הבסיסים של עקרונות היסוד בחברה . בעצם היותנו מדינה יהודית- אם כולם ישתמטו – מי יגן על

המדינה- הוק פוגע בעקרון השוויון ,בצדק ובהגינות . עקרונות אלו נעוצים בעקרונות מגילת העצמאות שהם עקרונות התשתית של המשטר. השופט חשין

בוחר לעלות אל הרמה הערכית הגבוהה ביותר . חשין משיב לברק הפגיעה היא בחופש הפעולה . אומר השופט חשין : כי אם חוק בכנסת יפגעבאוטונומיה החופשית – איני מבין מדוע החוק פוגע בחופש הבחירה של המתגייס . למה דמו של החרדי סמיך יותר מדמו של החילוני – מהי המידתיות בשנת ההכרעה כשבסופה הוא יכול לחזור לדחייה – לפטור , אין כאן מנגנון אמיתי כשהחרדי יכול

הכנסת האריכה את אורכו של החוק לעוד2007לחזור לדחייה שתוביל לפטור. ב- חמש שנים , מיד אחרי שהכנסת האריכה את החוק הוגש עתירה נוספת לבג"צ .

ניתן עוד שהות2011בגצ דן בעתירה אבל אמר שנדרשות עוד חמש שנים עד לבדוק את החוק .

השופט גרוניס היה בצד הקיצוני ההפוך לחשין , הוא טען : ביקורת חוקתית צריך כאשר אנו מגנים על המיעוט מפני הרוב- החוק הזה נקבע ע"י רוב .

תפקיד ביהמ"ש מאוד מצמצם לשמור על המיעוט מפני עריצות הרוב – לשמור עלכללי ההליכים הדמוקרטיים . הגנה על הרוב לא דורשת הגנה חוקתית.

ברק עונה לגרוניס : דמוקרטיה היא הרבה יותר מספירת ראשים – דמוקרטיה היא דבר מאוד עמוק – יש הרבה מעבר להליך הראוי .

מה נאמר בפס"ד בנק המזרחי – הבנקים הם רוב או מיעוט שיש להגן עליו ? –המבנה החוקתי נותן הגנה לאדם בלי קשר להיותו רוב או מיעוט .

15.4שיעור חמישי בן זוג זר – מקבל אזרחות בהדרגה

תייר – תושב זר – תושב קבע בסופו של דבר התהליך יכול להוביל להתאזרחות .

המהלך המדורג נועד לבחון את יציבות ואמיתות הקשר . המדינה רוצה לבדוק במהלך התהליך האם לא קיימים שיקולים אחרים שעלולים למנוע את ההתאזרחות

של בן הזוג הזר . החליטה ממשלת ישראל , לאור ההשלכות הביטחוניות של בני זוג2002במאי

ממוצא פלשתינאי לא לקבל בקשות של תושבי הרשות לקבל מעמד של תושב .לאחר מכן נחקק חוק האזרחות והכניסה לישראל הוראת שעה.

– החוק נחקק באופן כללי אפשר לומר שהחוק עיגן את החלטת2003באוגוסט הממשלה אם כי היו שינויים. לנוכח הרגישות נחקק החוק כהוראת שעה )באופן זמני

( )גם חוק טל נחקק כהוראת שעה , תוקן שוב לאחר העתירה שנדון בה .2005תוקפו הוארך מס' פעמיים תוקן ב-

היה הוראה המאפשרת לשר הפנים או המורה לו , מקנה לשר2003התיקון ב- הפנים שיקול דעת )למרות ההוראה הכללית( לא להעניק לתושב האזור – יו"ש

ועזה – אזרחות לפי החוק ולא לתת לו רישיון ישיבה לישראל .

שלושה סוגים של חריגים .אם כי המתווה הראשוני של החוק היו – מעל גיל מסוים ההסתברות שבן הזוג יהיה מסוכן היא נמוכה יותרחריג גיל. 1

ולכן נקבע יותר ולכן נקבע שאפשר לתת היתר שהיה לבן זוג אם הוא תושב האזור ,

ואם זו בת שזוג שנשאת לאזרח ישראלי –35אם גילו מעל שנה . יש גיל25גילה מעל

שהתמריץ לבצע פיגוע התאבדות הוא קטן יותר . – השר רשאי לתת היתר כשמדובר בקטין תושב האזורחריג לגבי ילדים קטינים.2

ואז הוא רשאי לתת לו רישיון ישיבה בישראל כשההורה המשמורן14נמוך מגיל נמצא בארץ .

– משת"פים .לגבי כאלו שמסייעים לכוחות הביטחון הישראלים. 3 – כשמדובר לצורכי עבודה , טיפול רפואי וצרכיםאפשרות לתת היתר זמני. 4

זמניים אחרים . – פס"ד עדאלה

פסה"ד עסק בחוקתיות של הוראת החוק הזאת – במי פוגעת הוראת החוק? באזרח הישראלי שאינו יכול להינשא לבן הזוג הזר . יש פה פגיעה בזכותו כאשר הטענה

המרכזית של המדינה היא מניעים ביטחוניים טהורים . מקרים שבהם בן הזוג הזר ניצל את ישיבתו בישראל26המדינה מראה בבג"צ שהיו

לצורך ביצוע פיגוע טרור )אנתיפאדה שניה ( . הטיעון הראשוני כנגד מידתיות החוק – כל מקרה לגופו .

ביצוע בדיקה אינדיבידואלית קובעת שתבחן את הסיכון של פלוני -אלמוני –ספטמבר ואילך.2000

טיעון המדינה : בדיקה אינדיבידואלית אמנם מידתית יותר , אך אינה אפקטיבית כי עוד חודש או שנה , הוא עלול לשנות את דעתו . הוא נמצא במתח והפעלת לחץ בין משפחתו שיושבת שם . הטענה הייתה – יש סיכוי ביטחוני ואין מנוס מסגירת הברז . מניעת

איחוד משפחות והמדינה הדפה טענות דמוגרפיות למיניהן . שופטי בג"צ כאשר11לאור סוגיה העקרונית = הסוגיה נדונה בהרכב מורחב של

רוב השופטים סברו שהחוק פוגע בזכות החוקתית של אזרחים ערביי ישראל לחיימשפחה ופוגע בזכותם לשוויון. המחלוקת סב סביב מידתה של הפגיעה .

שופטים סברו שהפגיעות אינן מידתיות , אבל שופט אחד מן הששה סבר11 מתוך 6 שלמרות שהחוק לא מידתי . הוא עבר מבחינת התוצאה והצטרף לחמישה שופטים שסברו שהחוק הינו מידתי כך שהתוצאה היא שהחוק צלח את מבחני החוקתיות .

השופט אדמונד לוי החליט להצטרף , למרות שקבע שהחוק אינו מידתי. הוא לא רצה לקבוע שהחוק בטל ולכן הצטרף לתוצאה של חמשת השופטים

האחרים – הוא העדיף לקבוע שהחוק תקף . אדמונד לוי קיווה שהכנסת תשפר את החוק , אבל הכנסת לא שפרה את

החוק והחוק נותר בעינו .בסופו של דבר העתירה נדחתה על חודו של קול .

בעקבות בג"צ החוק תוקן – היו שתי חוות דעת מנוגדות השופט חשין מול השופט ברק שתי שאלות : האם יש פגיעה בזכות חוקתית , יש לבדוק מהי

הפגיעה . אם יתקבל שמדובר בזכות חוקתית – ניתן יהיה להמשיך הלאה .

יש כאן שאלה של הזכות לחיי משפחה . הסכמה של כל השופטים - כל השופטים קבעו שהזכות לחיי משפחה היא זכות

חוקתית שנגזרת מכבוד האדם – הסכמה גורפת – מלבישים על הכבוד זכויות נוספות( )דרך הכבוד הכניסו שוויון – בחוק טל .(

מתעוררת שאלה – האם הזכות לחיי משפחה – גם כשמדובר בזכותם של אזרחי ישראל להקים משפחה עם בן זוג זר בישראל . איננו פוגעים בזכותם

השופטים חשבו בחיוב11 מתוך 8לחיות חיי משפחה מחוץ לישראל. לגבי החוקתיות של הזכות של ערביי ישראל להקים משפחה עם בני זוגם בישראל .

השופט חשין והשופטת נאור קבעו כי יש זכות חוקתית לחיי משפחה , אבל הזכות

הזאת איננה מקיפה את הזכות לממש את חיי המשפחה בישראל עם בן הזוג הזר .גרוניס לא רצה להכריע ואמר לצורך הדיון נניח שכן .

זו השאלה – בין היקף הזכות החוקתית לבין מידת ההגנה עליה .להבחין בין היקף הזכות החוקתית לבין מידת ההגנה על הזכות החוקתית . איך מבחינים בין היקף הזכות החוקתית לבין מידת ההגנה על הזכות

החוקתית? בוחנים את אתם עניינים שנמצאים בתוך הזכות החוקתית מבחינת היקפה .

לדוגמא : חופש הביטוי יש סוגים שונים של חופש הביטוי – צריך לבדוק האם כולם נכנסים לזכות החוקתית

של חופש הביטוי . לידו )אולי בקצה( יש ביטוי מסחרי של המפרסם . * מה לגבי ביטוי גזעני – כלומר מבחינת הזכות החוקתית , בודקים מה נמצא בפנים

יש גרעין ויש פריפריה – מה שנמצא בחוץ . העובדה שביטוי פוליטי נמצא בפנים , זה לא אומר שיקבל הגנה בכל מצב .

השאלה השניה היא : מהו היקף ההגנה שתקבל הזכות הזאת . גוזרים את היקף הזכות החוקתית לאור התכלית שבבסיס הזכות- מהי תכליתה של

הזכות לחופש הביטוי?תכלית אישית –הגנה על האוטונומיה -תכלית שלגילוי אמת – האמת תצוף- תכלית דמוקרטית – פלורליזם ושיתוף הציבור בדמוקרטיה אמיתית .-

ניקח את כל התכליות בחשבון –נגיע למסקנה מה שייך לגרעין ומה לפריפריה .ברור שהביטוי המסחרי הוא הפחות חשוב לעומת הביטוי הפוליטי המצוי במרכז .

בד"כ לגבי רצח – ברור שהוא בחוץ – אם נבחן את התכלית שעומדת בבסיס חופש הביטוי , ברור שרצח אינו עולה בקנה אחד עם חופש הביטוי . ניתן להוציא בהיקף

הזכות החוקתית ברור לנו )לגבי רצח( שהזכות לחיים גוברת על חופש הביטוי . תמידתהיה נסיגה של הביטוי הזה לטובת הזכות לחיים .

נוצר איזון פנימי – כבר בשלב הראשון יוצא רצח לדוגמא מהיקף הזכות החוקתית , הזכות החוקתית של חופש הביטוי מצטמצמת למה שקבענו- בשלב זה מותר להוציא

רצח מהיקף הזכות החוקתית . מרחיבים את ההיקף אבל זה לא אומר שהזכות החוקתית תבחן במשקפי פסקת

ההגבלה . שאלה שניה של מידת ההגנה על הזכות החוקתית לבין אינטרסים וזכויות מתנגשות . זה אומר שפסקת ההגבלה

עוסקת באיזון בין זכות חוקתית בהתנגשות בין זכות לאינטרס ציבורי או להתנגשותבין זכויות .

לדוגמא : בחוק שבוטל לפני חודשיים – החוק מאפשר להאריך מעצרו של עצור ללא נוכחותו- ההתנגשות בין הזכות להיות נוכח בהליך המשפטי לבין האינטרס

הציבורי שעולה מעצם העובדה שכאשר מדובר בעבירות ביטחון – לעתים הפסקת החקירה עלולה לפגוע במהלך החקירה . האיזון יעשה דרך פסקת ההגבלה – אם החוק ההוא היה צולח את פסקת ההגבלה היינו אומרים שהזכות להליך הוגן לא מקבלת הגנה וכאשר יש סכנה לפגיעה בחקירה – יתחשבו בכך .

התוצאה היא שהחוק לא צלח את פסקת ההגבלה . במקרה של עדאלה – אם הזכות החוקתית לחיות חיי משפחה - יש לבדוק האם

תקבל הגנה , למרות הפגיעה בביטחון המדינה . במקרה של חוק האזרחות – החוק אושר והתוצאה היא שהזכות החוקתית לחיותחיי משפחה והזכות לשוויון נסוגה מפני האינטרס הציבורי )ביטחון( באותו מקרה .

לסיכום : פסקת ההגבלה – איזון בין זכות חוקתית לבין אינטרס ציבורישמתנגש עמה .

נניח שאני רוצה להפגין – חלק מחופש הביטוי , אבל אני רוצה להפגין מול ביתו של איש ציבור . יש התנגשות בין הזכות להפגין לבין הגבלת התנועה – זה שיש לי זכות

להפגין זה לא אומר שהזכות תזכה להגנה בכל עניין ועניין .

זה עולה בקנה אחד עם העובדה שאין לנו זכות מוחלטת , הזכות החוקתית לא תמיד תקבל הגנה כי יש זכויות אחרות שמתנגשות עמה , או אינטרסים ציבוריים

שמתנגשים עמה .בדיקה : הרחבת היקף הזכות החוקתית

לתכלית ראויה , בחוק ,עולה בקנה אחד עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינהיהודית דמוקרטית ומידתית .

השופטים חשין ונאור )בפס"ד עדאלה( טוענים שלא בהכרח יש זכות לקיים חיי משפחה דווקא בישראל . הזכות לחיי משפחה איננה מקיפה בהכרח את המגורים בישראל . מטעמי ביטחון בעת הזאת לא מאפשרים להם לממש את הזכות הזו בארץ. הזכות להביא את בן הזוג

לארץ היא לא בגרעין אלא בפריפריה ולכן הוא לא מעלהאת הזכות לרמה חוקתית על חוקית .

הם טענו שיש אינטרס ציבורי-ביטחוני ולכן אנו מאפשרים זאת )פגיעה בזכות חוקתית( כי זכותה של המדינה להותיר בידיה את השליטה בכל הקשור לשיקולי הגירה – אנו לא נותנים ליחידים את

המפתח החוקתי לכניסת זרים– הסכנה היא בהעברת הריבונות לכל אזרח ואזרח . שופטי ההרכב .11 מתוך 2זו דעתם של

הנשיא ברק משיב לטענות אלה : ראשית אם אנו אומרים שמימוש חיי המשפחה בישראל הוא חלק מהכבוד רק כשבן

הזוג ישראלי – זה בעייתי . מבחינת כבוד האדם של הישראלי – מה ההבדל א בן זוגו ישראלי או זר – ברק מרגיע את חשין ואומר : זה שקבענו שיש לכל

אזרח ישראלי זכות חוקתית לחיות בישראל את חייו עם בן זוג זר אין זה אומרשמפקיעים את הריבונות מהמדינה לאזרח.

ברק אומר לחשין: בוא נעשה את ההסדר במסגרת פסקת ההגבלה והמפתח נשאר בידי המדינה. ברק רוצה לוודא שכאשר המדינה משתמשת במפתח הזה היא עושה

בו שימוש מידתי בהתאם לפסקת ההגבלה.)תכלית ראוייה ,בחוק ,הולם את ערכיה של ישראל ומידתי .

שיטת הניתוח בשני שלבים נעשית באופן שיטתי ומסודר :בחינת היקף הזכות .1 מידת ההגנה על הזכות הזאת.2

בחינת האינטרס הציבורי מבפנים, זה יכול להיות בעייתי כי הקריטריונים הם עוד יותר אמורפים.ברק היה בדעת מיעוט והוא סבר שהחוק צריך להתבטל .

בסוגיה זו השופטים נחלקו בדעותיהם והחוק צלח על חודו של קול .הזכות החוקתית השניה שנבחנה היא : הזכות לשוויון של ערביי ישראל

)כבר בחוק טל ביהמ"ש קבע ששוויון קשור באופן הדוק לכבוד האדם, אם יש אוטונומיה בחופש הבחירה וזו זכות חוקתית . אין צורך לדון בכך שוב , גם אם אין

כוונה להפלות אבל יש תוצאה מפלה זה מספיק לקבוע שיש פגיעה בשוויון. – בפס"ד זה חזרו על קביעה זו . החוק לכאורה לא חל על כל

אזרחי המדינה – גם אם ישראלי היה רוצה להינשא לפלשתינאית , תושבת יו"ש ועזה- לא היה יכול.

: יש פה פגיעה בזכות של ערביי11 מתוך 7בהקשר זה אמרו מרבית השופטים – ישראל לשוויון. יש כאן הפליה תוצאתית כי ברור שעיקר המבקשים איחוד משפחות הם אזרחים ערביי ישראל. חשין ונאור והשופט עדיאל אמרו שיש פה שוני רלוונטי ,

כשבוחנים את השאלה האם יש פגיעה בשוויון , צריך לבדוק האם יש שוני רלוונטי בין קבוצות אוכלוסיה שונות . הם טענו שיש הבדל הין

ישראלים – לישראלים אחרים , צריך להחיל דין שונה על אזרח ישראלי שרוצה להינשא עם זר אחר .

אומר ברק "אני לא מסכים" וטוען שאין שוני רלוונטי . אם החוק היה בא ואומר שאזרח ישראלי שמתחתן עם בן זוג זר שנשקפת ממנו

סכנה ביטחונית אינו יכול לבקש איחוד משפחות – רק במקרה הזה זהו שוני רלוונטי.

החוק אומר שלגבי אזרח ישראלי שמבקש להינשא עם תושב אזור יש"ע אני סוגר את הברז ולא בודק בדיקה קונקרטית – החוק אוסר איחוד משפחות כאשר בן הזוג

הוא תושב האזור . לעומת זאת כשאדם אחר יבקש להינשא לאזרח של מדינה אחרת – כאן יבצעו בדיקה קונקרטית את הסיכון שנשקף באופן ספציפי

ואינדיבידואלי מאותו בן זוג זר . ולכן אומר ברק : יש פה הפליה ואין שוני רלוונטי .

בעקבות הבג"צ אמר המחוקק : החוק חל גם על בני זוג מסוריה , איראן – האיסורהוחל גם על יוצאי מדינות ערב אחרות.

עפ"י דעת הרוב יש פגיעה בשתי זכויות חוקתיות : שוויון וחיי משפחה – יש לבדוק את מידת ההגנה – לצורך זה יש לבחון את פסקת ההגבלה )לתכלית

ראויה , בחוק, עולה בקנה אחד עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודיתדמוקרטית ומידתית .(

לגבי התכלית – לא היתה מחלוקת שהתכלית ראויה- תכלית ביטחונית . הטענה של תכלית דמוגרפית – נדחתה המדינה התעקשה שזו לא תכלית דמוגרפית

, אמנם היו הסתייגויות של השופטת פרוקצ'ה והשופט ג'ובראן)בנוגע לשוויון( . אחת הטענות שנטענו בהקשר זה – איך אתם מסבירים את המצב שלגבי עובדים ,

אתם מתירים את הכניסה )עובדים פלשתינים שנכנסים לישראל( , דרך זה ניסו העותרים לרמוז על התכלית הדמוגרפית של החוק .

רוב השופטים קבלו את הסבר המדינה שטענה שלא אפשרי להשוות את הטענה של בני זוג שמקבלים חופש תנועה מלא בתוך ישראל לבין עובדים שמקבלים אישור כניסה יומי . טוענת המדינה שלגבי עובדים ניתן לבצע בדיקה

ביטחונית פרטנית כדי לבדוק סכנה לגבי עובד מסוים וגם אםכיום אין סכנה אין לגעת מה יקרה כעבור חצי שנה .

השופטת פרוקצ'ה טענה שלגבי בני זוג – יש להם יותר מה להפסיד ולעומת זאת לעובדים אין מה להפסיד כי מדובר בהיתר יומי . יתכן שלגבי עובדים יש תכלית

אחרת – נושא העבודה והמשק ..מבחן המידתיות הראשון – זיקה בין תכלית למטרה1

זיקה בין תכלית למטרה – ברור היה שלאחר שבוחנים את תכלית החוק – יש קשר רציונאלי בין החוק לבין התכלית הביטחונית שהוא מגשים . סגירת הברז מגשימה את

התכלית הביטחונית- לא צריך לדרוש מהמחוקק מיצוי רציונלי בין האמצעי למטרה . ברור שיש עוד

אמצעים שיכולים להגשים את המטרה אבל הדבר לא שולל את האמצעיםשכן ננקטו והופך אותם לבלתי רציונלים .

.מבחן המידתיות השני - האמצעי שפגיעתו פחותה 2 האם יש אמצעי שיכול להגשים את אותה תכלית בפגיעה פחותה ?

אם רוצים מקסימום ביטחון – ברור שסגירה כוללת זה האמצעי היחיד להשגת תקסימום ביטחון, אבל האם יש אמצעי אחר שיגשים את אותה מטרה ? ברור

שבבדיקה פרטנית קונקרטית של כל בן זוג פוטנציאלי פוגעת פחות בזכות לחיי משפחה ושוויון , אבל

האם היא תוביל לביטחון מופחת – עדיין נוצר חשש שאולי לא קבלנו את כל המידע וכן מה יהיה בעתיד. בהקשר זה רוב השופטים קבלו את עמדת המדינה הואיל

ויעילות הבדיקה הפרטנית אינה מוחלטת . לנוכח המצב ברשות הפלשתינאית קשה לקבל מידע . החוק צלח את מבחן המידתיות השני כי ממילא אין אמצעי אחר שיוביל לרמה מקסימלית של ביטחון . )יש על העמדה הזו ביקורת בספרות שאומרת שמדינה דמוקרטית שרגישה לזכויות

אדם לא יכולה לקדם תכלית ציבורית באופן טוטאלי.(

אומר ד"ר בן שמש – גם אם התכלית ראויה , ספק שחוק שנועד לפתור את התכלית באופן מקסימאלי – יש דרגות שונות של אפקטיביות ויש לדרוש מהמדינה להסתפק

לפעמים באפקטיביות נמוכה יותר כדי שהחוק יחשב לתכלית ראויה . גם אם המדינה מבקשת מקסימום תכלית – תמיד נצטרך להגיע למבחן השלישי –

מקסימום תכלית אין אפשרות להשיג באמצעי אחר ..מבחן המידתיות השלישי : תועלת מול נזק3

כל שופט יכול לצקת תוכן עפ"י השקפת עולמו ולכן יוצא שפוסחים כמעט אוטומטית 6על המבחן הראשון והשני ומגיעים למבחן השלישי שהוא נטול ... במבחן השלישי

סברו שתוספת הביטחון שהחוק הזה משיג איננה שקולה כנגד11שופטים מתוך תוספת הפגיעה בזכויות האדם שנובעת מסגירה גורפת ללא בדיקה קונקרטית )של כל מקרה לגופו( . כלומר אם נדמה

ופגיעה אינדיבידואלית10 , סגירה אוטומטית תוביל ל-10 ל- 1סקאלה של בין 6 ובדיקה אינדיבידואלית תוביל לפגיע ה של 1-10 , אבל אם הפגיעה בין 9תוביל ל-

שופטים חשבו שהחוק צולח את המבחן השלישי ביניהם השופט5בסקלה זו . חשין , דעת הרוב סברה שתוספת הביטחון לא עולה בקנה אחד עם תוספת הפגיעה

, אמנם יש קצת יותר ביטחון , אבל המחיר כבד מדי ודמוקרטיה אינה יכולה לשאת במחיר של פגיעה בזכויות האדם כשמדובר בתוספת

ביטחון שאינה שקולה לתוספת הפגיעה . השופט חשין נקט מהלך מעניין : )ריבלין , חשין , נאור , עדיאל ועוד שופט אחד (

הוא אמר אני לא רוצה לבדוק את הפגיעה של חיי משפחה אל מול אינטרס הביטחון , אלא אני רוצה לבדוק את הזכות לשוויון אל מול הזכות

לחיים של אזרחי המדינה. יש מחלוקת מתי ניתן לגזור מהליך כזה – האינטרס הציבורי זכות אדם קונקרטית כי הדבר עלול להפיל את

המבנה המשפטי . לעתירה זו בקשו להצטרף למשיבים )כלומר למדינה( ארגונים נוספים שרצו

להשמיע את דעתם . לדוגמא : פס"ד גנימט – מעצר עד תום ההליכים –

הוגשה בקשה לעצור עד תום ההליכים רק כי גנבת מכוניות הייתה מכת מדינה והשופטים קבעו שאדם הוא חף משפע עד שלא הורשע ולכן לא ניתן לעצרו כי

מדובר במכת מדינה . משקל הזכות להליך הוגן עלה אל מול האינטרס הציבורי שעסק במניעת פשיעה –

אומר שמגר: אם אתם אומרים שזכות האדם של הנאשם משקלה עלה – מה עםזכותם של האזרחים שהפכו לקורבנות ?

יש להעמיד זכות מול זכות – הדבר דומה למהלך שחשין עשה ,למרות שלא ניתן להעמיד מישהו ספציפי – אתה לא יכול לזהות נשא זכות מוגדר ולכן המהלך הזה

הוא בעייתי בהיבט החוקתי . מרחב התמרון שנתו למחוקק הוא רחב . שופטים שחשבו שהחוק מידתי , גם הם לא חסכו את שבט ביקורתם5אותם

ואמרו : צריך לתת אפשרות להכניס לחוק מנגנון חריגים והמליצו לתקן אותו ולהכניס מנגנון חריגים ואכן בסופו של דבר , החוק תוקן בעקבות המלצת בג"צ

והוכנסו בו חריגים של טעמים הומניטאריים המתירים את הכניסה לישראל. מדינות : עיראק, לבנון ,4בנוסף החוק הורחב לא רק לתושבי האזור אלא גם ל-

איראן וסוריה. היום תליה ועומדת עתירה חדשה שהתיקונים לא סיפקו את העותריםוכיום לא נאמרה עדיין המילה האחרונה לגבי חוק זה .

הכנסת האריכה את תוקפו של החוק משנה לשנה וזהו המצב כיום . בשורה התחתונה –יש רוב של שופטים שחושבים שהחוק אינו מידתי אבל בגלל

המעבר של אדמונד לוי – החוק לא בוטל . ברשימה(7) מס' 01203/03פס"ד פרשת המפקד הלאומי – בג"צ

פס"ד זה לא תוקף חוק של הכנסת אלא העתירה תקפה הנחיות מנהליות של הרשות המבצעת – מדוע נכנס פס"ד זה לקונטקסט של ביטול חוקים ע"י בג"צ – כי

יש לכך השלכות אחרות . פס"ד זה לא העמיד חוק בסכנת ביטול . השאלה המשפטית : האם איסור על תשדיר פרסומת בנושא פוליטי כשהאיסור

קבוע בכלי רשות השידור וגם בכללי הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו . האיסור נמצא בכללים- תקנות מנהליות – האם הכללים האלה בטלים בשל הפגיעה

בחופש הביטוי של מי שמבקש לפרסם פרסומת פוליטית . העותרת – חברה פרטית שרצתה לקדם יוזמה של הסדר קבע לפתרון הסכסוך

הישראלי – פלשתינאי – עמי איילון היה יו"ר דירקטוריון העותרת לבין מר סרינוסייבה והמסמך שהיה ביניהן היה הצהרת עקרונות .

העותרת – המפקד הלאומי רצה שהציבור יכיר את המסמך ויחתמו על עצומה שתומכת במסמך ) הפרסומת היתה כזו שהמאזינים היו צריכים להיכנס לאתר

אינטרנט ואם הסכימו - לחתום על עצומה .( טענו שיש בכך אלמנט פוליטי שנוי במחלוקת בציבור – כל רעיון הפרסומת היה

לגייס תמיכה ביחס לאלמנט פוליטי שנוי במחלוקת ולכן לא מאפשרים את השידור וזה נובע מכללים שמצויים או שנקבעו בהתאם לשני חוקים :

.חוק רשות השידור1.חוק הרשת השנייה לטלויזיה ולרדיו2

שני החוקים קובעים הסמכה שמאפשרת לקבוע כללים שיחילו איסורים והגבלות על תשדירי שידורי פרסומת . יש הסמכה בשני החוקים לקבוע כללים .

פרסומת – תשדיר שירות תמורת תשלום בעקבות ההסמכה נקבעו כללים שהשורה התחתונה היא שאין אפשרות להעביר

מסרים פוליטיים בתשדיר פרסומת . יש לשים לב לכך שההסמכה בחוק מאוד כללית ולקונית . למועצת הרשות השנייה יש סמכות לקבוע

כללים לעניין נושאי פרסום שהם אסורים לשידור-כללי הכללים מעמדם של הנחיות מנהליות וברור שהנחיות מנהליות צריכות לעמוד

בפסקת ההגבלה – כשיש פגיעה של רשות מנהלית הזכות יסוד – הפגיעה צריכה להיות מידתית ,וחוקתית ולכן צריך לבדוק שהפגיעה תהיה החוק , או עפ"י חוק או

מכוח חוק עפ"י הסמכה מפורשת והא תהיה לתכלית ראויה , לפי ערכיה של מדינתישראל ומידתית .

לצורך הבחינה הזו צריכים להתחיל את השלב – קודם כל צריך לבדוק האם זו זכותחוקתית- האם הכללים פוגעים בחופש הביטוי ?

התשובה : ביהמ"ש העליון קובע : אין מחלוקת שהכללים פוגעים בחופש הביטויכי יש כאן איסור לפרסם פרסומת פוליטית וכתוצאה מהאיסור הביטוי נמנע .

פגיעה בחופש הביטו שכוללת זכות לקבל מידע , להגיב עליו , לשמוע ולהשמיע . היקף חופש הביטוי משתרע על כל התכנים וצורות הביטוי , בעצם העובדה שלא

מאפשרים ביטוי פוגעים בחופש הביטוי . המסר שנמנע הוא מסר מסחרי כי שולליםפרסומת .

השאלה האם יש לכלול זאת בתוך ביטוי פוליטי או ביטוי מסחרי כי ברור שהביטויהפוליטי מקבל יותר הגנה כי הוא בגרעין הזכות .

בעניין שלנו , התוכן שנאסר הוא פוליטי )נכון שמדובר במסגרת מסחרית( ולכן האפקט הדומיננטי של השידור הוא פוליטי ומגיעה מסקנה שמדובר פה בחופש

ביטוי פוליטי . השופטת נאור שואלת עוד שאלה – האם הביטוי הפוליטי הוא חלק מחוק כבוד

האדם וחירותו – מהם הטעמים – הרציונל לחופש הביטוי ? בחוק יסוד לא כתוב בצורה מפורשת שהזכות לחופש הביטוי היא זכות חוקתית .

רציונאלים :3יש חשיפת האמת.1הגשמתו העצמית של האדם – אוטונומיה.2

חופש הביטוי מבסס את המשטר הדמוקרטי )פלורליזם ושמיעת כל הדעות(.3– הדמוקרטיה מאבדת את נשמתה ללא חופש הביטוי

יש את גרעין הזכות החוקתית ויש את המעטפת , ברור שחופש הביטוי הפוליטי הוא בגרעין, לכן היא קובעת שחופש הביטוי הפוליטי הוא חלק מהזכות

החוקתית לכבוד ,שמצויה בתוך חוק כבוד האדם וחירותו . שופטים בעליון שטענו שחופש הביטוי הוא זכות חוקתית, בדיוק כמו8)היו כ-

שבפס"ד עדאלה טענו ששוויון והזכות לחיי משפחה – שייכים לזכות לכבוד .( בכל הקשור לאוטונומיה ולחופש הבחירה של האדם ברור שחופש הביטוי הפוליטי

הוא חלק אינהרנטי מהכבוד. מסקנתה שכללים אלה פוגעים בחופש הביטוי הפוליטישהוא חלק מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו .

השלב השני היה לבדוק לפי פסקת ההגבלה – זה השלב הבודק את החוקתיות . האם האיסור נקבע בכללים – עולה השאלה האם ההסמכה הזו היא מספיקה ?

השופטת נאור קובעת שיש פה הסמכה מספיקה בחוק, חוק הרשות השנייה הוא אמנם הסמכה כללית , המחוקק נתן לה לקבוע נושאי פרסום אסורים –

המחוקק הסמיך את רשות השידור לקבוע איסורים והגבלות על נושא הפרסומת , אבל צריך לבדוק אם די בכך כי יש עיקרון שנקרא : כלל ההסדרים הראשוניים

האומר באופן כללי יש הסדרים כלליים משמעותיים שהם חלק מקיומנו כאן כחברה , אנו מצפים שהמחוקק יקבע אותם ולא ייקבעו בחקיקת משנה

.)שר הוא פקיד ולא נבחר( השאלה האם לא ראוי שהסדרים ראשוניים שמבססים הכרעות חשובות וערכיות

שלעתים משסעות את החברה ייקבעו בידי המחוקק . התהליך שהוביל לחוק טל – לא ראוי שפטור של עשרות אלפי חרדים , המחוקק לא

יתייחס אליה במפורש – לא ראוי שהשר יתבסס על סעיף כללי ויפטורעשרות אלפים משירות בצה"ל .

ראוי שהסדרים ראשוניים ייקבעו בחקיקה ראשית . אומרת השופטת נאור : "אני חושבת שאותם כללים צריכים לבוא מן המחוקק . יש

כאן הרבה הוראות שנועדו להבטיח שבשידורים אלה יהיה ביטוי מתאים לכלל הדעות בציבור . החוק מבקש להבטיח שבסופו של דבר

השידורים שהם משאב ציבורי ששייכים לכולנו – שהשימוש במשאב הציבורי יעשה כךשכל הדעות תשמענה בצורה הוגנת ומהימנה .

הכללים שנקבעו ע"י רשות מנהלית , בסך הכל משקפים את אותו רעיון עקרוני שנקבע בחוק – שידור מאוזן . היא אומרת שמדובר בשוק דינאמי ויש לבדוק את

פסקת ההגבלה שעונה על רציונל החוק להבטיח שידור מאוזן . התכלית שלשמה נקבעו הכללים – נועדה להבטיח שלא רק אדם שמצויה פרוטה

בכיסו יוכל להישמע . הדוקטרינה קיימת בעיקר בארה"ב – שני החוקים שמנסים להחיל את דוקטרינת

ההגינות- יש לנו רשות ציבורית שהיא אמונה על הבמה הזאת – בימתהתקשורת האלקטרונית – זו לא עיתונות פרטית .

ברשות השידור יש רגולטור שתפקידו להבטיח שימוש ראוי בזירה זאת ויש להבטיח שבשוק העמדות תוצגנה כל הדעות השונות ויהיה איזון בין הדעות השונות – זו

הדרך היחידה להבטיח שזרימת המידע תעשה בדרך ראויה .בכל מה שקשור לשידור – זו תכלית ראויה

אם ברצונך לבטא מסר פוליטי תתמודד בתוכנית אקטואליה שמאפשרת להעביר מסרים כמו כל אחד כדי שדעתך תשמע .

פה אתה מנסה להציג דעה פוליטית תמורת כסף וזה פסול כי זה חותר תחתדוקטרינת ההגינות- הרעיון הוא שיש אפשרות להשמיע מסרים בעיתונות פרטית. ברק טען שיש להחיל עליהם כללים של המשפט הציבורי ולכן יש לסווגם כגוף דו

מהותי . דוקטרינת ההגינות לא חלה על העיתונות הפרטית ולו בגלל החשששהשלטון מגביל את חופש העיתונות .

לעיתונות פרטית יש ערך אדיר בדמות חשיפת שחיתות וברגע שתכפיף אותה לנורמות ציבוריות זה מסוכן ולכן זו הסיבה שהעיתונות לא סווגה כגוף דו מהותי – הטילו על העיתונות הפרטית הגבלות באופן עקיף – כיום אנו מצפים שהעיתונות

תרוסן בגלל כללי האתיקה הפנימיים . הבעיה היא שכללי האתיקה לא מחייבים ולא כל העיתונים מכפיפים את עצמם לכללי האתיקה . לגבי השידור של רשות השידור ולגבי הרגולציה שמוטלת על זכייני הרשות השנייה חלה

דוקטרינת ההגינות- תפקיד הרשות הציבורית להבטיח כי לא רק מי שיוכל לממןתשדורת פוליטית , קולו יישמע ולכן נאסרו שידורי פרסומת פוליטית .

לאחר מכן פנתה השופטת אור לבדוק את מבחני המידתיות והגיעה למסקנהשהחוק עומד בשלושת המבחנים :

.ברור שיש קשר רציונלי בין האמצעי למטרה – איסור פרסומת פוליטית תשיג את1התכלית של ההגינות.

.אמצעי שפגיעתו פחותה- ם כאן אמרת נאור לא ראיתי שיש אמצעי אחר שישיג2 את התכלית במידה פחותה .יש דרכים אחרות לבטא פרסומת פוליטית מלבד רדיו

וטלוויזיה . . מבחן המידתיות במובן הצר – נזק מול תועלת3

גם כאן התקיים המבחן – הפגיעה בחופש הביטוי לא כזאת חמורה לעומת התועלת שנובעת מהאינטרס הציבורי- גם כאן יש חלופות אחרות .

הנשיאה בייניש חשבה שצריך לבטא את הכללים בגלל שאין הסמכה מפורשת בחוק – לקבוע איסור בוטה שתוצאתו פגיעה בחופש הפוליטי. )מבחן ההסמכה – אין

סמכות ( מרונית22.4משפט ציבורי

הנשיאה בייניש – דעת מיעוט, לא בשל שלא מידתי אלא כי : .אין הסמכה מפורשת בחוק לקבוע איסור כל כך בוטה בכלליםראויה לתכלית הכללים מעצם השאלה האם נובעת לא בכללים הבעיה

ומידתיים אלא בעובדה שהכללים היום באמצעות חקיקת משנה ואין הסמכהמפורשת בחקיקה ולדעתה זהו תנאי בסיסי באם קיימת פגיעה בזכויות אדם.

.כשמדברים על חופש ביטוי פוליטי מדברים על הליבה על הגרעין שבזכות קשור באופן הדוק לאוטונומיה לחופש הביטוי והוא חלק מהזכות לכבוד ולכן

זכות חוקתית ?)כפי שקבעו רב השופטים(בוחנת האם יש הסמכה מפורשת בחקיקה שתאפשר פגיעה בחופש הביטוי

הפוליטי, אם יש פגיעה בחופש זכויות אדם חייב לעסוק בחוק, כבר אז נקבע שהמחוקק לא התכוון להסמיך את מחוקק המשנה לפגוע בזכויות אדם, ואם

רוצים לסתור קביעה זו צריך שיהי בחוק.צריך לבדוק עד כמה דורשים שהמחוקק יהיה מפורש כאשר דורש פגיעה

בזכויות אדם, האם מספיק שיהיה הסמכה באופן כללי או שיפרט ויכוון אתשיקול הדעת של מחוקק המשנה.

הדילמה עולה בקנה אחד עם כלל ההסדרים הראשוניים, עם עקרון שילטון החוק ועם עקרון הפרדת הרשויות.

את הנורמות העיקריות ראוי שהמחוקק ייקבע בעצמו ולא יסמיך את מחוקק

איסור קרי הכללים שלפנינו במקרה ציבור( נבחר ולא )פקיד המשנה נקבעו בחקיקת משנה והרשות השנייה פוליטית ברשות השידור פרסומת

ולדעת השופטת זוהי הבעיה.המחוקק הסמיך שילטון החוק עובד פורמאלית אבלך מהותית בעייתי כי כלל

ולא מחוקק ע"י ייקבעו מהותיים שחוקים דורש הראשוניים ההסדרים בחקיקת משנה, בפועל בעייתי בשל ריבוי פעולות בשטח שדרושות פיתרון

ואין שהות לדון להתווכח לבחון ולהחליט.

יש הסמכה למחוקק ואם יסדיר את העניינים העקרוניים תמיד עדיף שהמחוקק משנה, אז שההסמכה תהיה מפורשת בכדי שהעניינים העקרוניים וזכויות אדם לא יהיו אפשריים לסתירה ויהיו בחוק עם לשון חזקה ברורה ומפורשת לעשייה. לאחר

חוקי הייסוד החזקה הזו קיבלה יתר משמעות. מייחסת משקל רבמרחיבה ושואלת האם יש הסמכה מפורשת בנושא שלנוהנשיאה

לשאלה שלכאורה טכנית אבל למעשה מאוד מהותית. בבחינת השאלה יש קשר ישיר בין ההסמכה לבין הזכות הרלוונטית שהמחוקק מבקש לפגוע בה. במקרה

וככל שמדובר בזכות אדם שהחשיבותשלפנינו מדובר על חופש הביטוי הפוליטי שלה גבוהה יותר הפגיעה רבה יותר וההשלכות החברתיות גדולות יותר כך

נידרש שההסמכה תהיה מפורטת וברורה יותר. מידי כללית זה ההסמכה כי במקרה טוענת בייניש הסמכההנשיאה כאן רוצה

מפורטת שהמחוקק יגיד מפורשות שיש הרשאה לאסור פרסומת פוליטית. מגיעהלמסקנה שאין כאן מספיק פירוט ולכן חוק לא קביל .

דעתה חשובה לנו כי כולם מסכימים עם הרעיון שלה באופן הגיוני כי זהו שילטוןהחוק המהותי.

תגרום , איטית יותר, תהיה מסורבל זו בחקיקה פירוט ככל שנדרוש : ביקורת לשיתוק המערכת וכתוצאה מכך פגיעה באינטרס הציבורי. תצר את רגלי הרשות המבצעת )חקיקת המשנה(. ולכן הטיעון עשוי לרכך את הדרישה לפירוט ולירידה לרזולוציה, אבל כאשר מדובר על זכות יסוד גרעינית )חופש ביטוי פוליטי( הסמכה

כזו כללית לא מספיק טובה. כי ישנה עוד דרך להתבטא פוליטית כי הפרסומת היאהשופטת פרוקצ'יה אומרת

רק אמצעי אחד ולכן אין פה בכלל פגיעה כי "דוקטרינת ההגינות" – מספיק חשובה בכדי לצמצם את האמצעים סה"כ נחסמה דרך אחת לפרסום פוליטי בשל הרצון

לשידור נקי משיקולים כלכליים. יש דרכים אחרות למימוש הביטוי הפוליטי. : אם נקבל דעה זו כל פעם שיגידו "יש אפשרות להתבטאהנשיאה עונה לשופטת

בדרך אחרת" נעצור את הבדיקה של חוקיות החוק, כי תמיד נמצא דרכים אחרות

"דוקטרינת ההגינות" השופטת פורקצ'יה הכניסה את ולבחינת למימוש החוקיות = היקף הזכות החוקית של החוק. 1הדוקטרינה לשלב

יש פגיעה בחופש הביטוי כי הדרך לביטוי נחסמה וצריך לעבורהנשיאה בייניש טוענתולבחון 2לשלב עפ"י פסקת ההגבלה ולאאת מידת ההגנה על הזכות החוקית

בשלב הראשון.פס"ד בעניין הפרטת הכלא – ביטול חוקים ע"י בג"צ שלב ראשון

ללא הפרט של הפרטי המשפטי מצבו לשנות יכולה שלטונית סמכות הסכמתו.

לא פועלית לתכלית הן השילטון, כי זאת ייבצעו שילטון מצפים שרשויות נאמן לציבור.100%רווח , אדם לאדם מלאך

תיקון לפקודת בתי הסוהר הסמיך את רשות בתי הסוהר להאציל את סמכות הכנסת של חוק באמצעות המדינה רווח. מוטה פרטי לתאגיד הכליאה סמכויות הענקת תוך הפלילית הענישה את לאכוף מהסמכות מתפרקת

מאוד נרחבות לתאגיד פרטי.התאגיד מקבל סמכות שלטונית לסוהרים שהם עובדי התאגיד, סמכות לחפש

בגופו של אדם, להשליט סדר, עד גבול מסוים להכניס אסיר לצינוק מעצםניהול בית הכלא.

השאלה משפטית – האם עצם התפרקות המדינה מהסמכות השלטונית של ניהולהאסירים? של ולחירותם האדם בכבוד מידתית בלתי פגיעה פוגעת הכלא בתי

בזכותם הסמלית של האסירים להיאסר ע"י המדינה. במחשבהערכיים ולא מטעמים כספיים פרקטייםהמדינה ניגשה למהלך הזה מטעים

שתאגיד פרטי יוכל לשפר את תנאי הכליאה בתקציב נמוך יותר מהמדינה.בשל בעיות – תוך חיסכון כספי המדינה שיפור תנאי הכליאה – התכלית

.תקציביות,המדינה הופכת להיות רגולטור – תבצע תפקיד פיקוח על התאגיד הפרטי

תוודא שמגשים את התנאים עליו התחייב בין אם בהסכם או בחוק. ערהלשיקולים הכספיים של התאגיד, יכול לנצל לרעה את הסמכויות השלטוניות.

ולמניעת הניצול לרעה של דין מפורטים הדרכים לפיקוח על התאגיד בפסק הכוח. הכספים לא על פי מספר האסירים בפועל, אלא על פי מספר המיטות

שיספק )יש אסירים אין אסירים יקבל כסף – גם בעיה ?!(. אחת הבעיות – אף אחד לא שאל את האסיר אם רוצה להיאסר בפרטי או

. לדעת המרצה, יתכן וזו בעיתיות החוק שלאציבורי על פי מתווה החוק הזה

צלח את הבג"צ. אילו הייתה האפשרות הזו, יתכן והחוק היה עובר את פיסקת ההגבלה, כי בעצם הויתור על הזכות הלגיטימית להיאסר על ידי המדינה, האסירידי על נכתב )מאמר הזו שבגינה החוק התבטל. מוותר על הזכות הסמלית

המרצה + דר' מיכל תמיר(טענה ראשונה – החוק פוגע פגיעה בזכויות – בזכות החוקתית של האסיר

לכבוד האדם וחירותו. 'בס יסוד הממשלה חוק מוסדי, טעון – שניה –1טענה נאמר שלו

המדינה" של המבצעת הרשות היא –הממשלה אומרים העותרים ." יש בעצם העובדה שהממשלה הרשות המבצעת מתפרקת מסמכותה,

בס' עצמנו1פגיעה להפריט נרצה היכן "עד הממשלה יסוד לחוק לדעת?"

לא דן בטעון המוסדי – החוקבית המשפט העליון ברשות הנשיאה בייניש לא בוטל בשל פגיעה בחוק יסוד הממשלה, טרום המהפכה החוקתית,זו נשארה ב"צריך יותר מוגבל לבטל לכן סוגיה אין פיסקת ההגבלה,

עיון".

. באופןמבטל את החוק בשל פגיעה בזכויות יסוד כבוד האדם וחירותו של האסיר פורמאלי הטעון המוסדי לא הוביל לביטול החוק, אבל נכנס בדלת האחורית של

הטעון על הזכויות. הנשיאה אומרת – לא הוכח מבחינה עובדתית אמפירית שאופן ההפעלה של בתי

)הם עדיין לא הופעלו( אזסוהר פרטיים מביא לפגיעה רבה יותר מזו של הציבורישהמדינה מתפרקת העובדה בעצם פגיעה שיש בשל התבטל? החוק מדוע מהסמכות הציבורית ובכך הופכת את האסירים לאמצעי להפקת רווח בידי תאגיד פרטי )שטרות כסף מהלכים(. מעבירה סמכות שלטונית לסמכות פרטית היא לכשעצמה פוגעת בכבוד האסיר. פגיעה בזכות הסמלית להיאסר על ידי השלטון,

הלגיטימיות של המאסר ) על ידי הציבור( מתערערת.חמישה מעגלי כבוד )של האסירים( על פי יהודית קרפ:

חירותם של האסירים )לא רלוונטי לפס"ד זה( – שלילת חרות..1 כבוד האדם במובן הגרעיני – אוניברסאלי – היפוכו של חילול, ביזוי, פגיעה.2

בצלם האדם. יש לו כבוד גם בבית הכלא. אין באפשרות האסיר לוותר עלכבוד זה גם אם יאמר שמוכן.

3.– לכליאה שמיוחסת והסמלית שעניינו המשמעות החברתית כבוד האדם דווקא בבית סוהר ציבורי,, על מעגל זה אנו חושבים שאסיר יכול לוותר כדי

.5 ו – 4לשפר תנאים מעגלי כבוד

רמת הקיום המינימאלי שלה זכאי אדם )אסיר( – משתנה מחברה לחברה,.4פונקציה של כסף.

חופש הבחירה והאוטונומיה של הרצון הפרטי )של האסיר( – מקשיבים לי.5 ומאפשרים לי לבחור מעבר לכך מאפשרים לי תנאים לא רק שלא הופך

לאמצעי לעשיית כסף אלא מקבל שיפור תנאים ו"חופש בחירה"( יותר מאשר בציבורי2לא הוכחה פגיעה בכבוד הגרעיני (, בפרטי

וקיימת רגולציה מאד הדוקה. התוצאה היא שהאסיר יכול לוותר על.2( אבל לא על מעגל 3מעגל הכבוד השלישי )

הופך את החוק למידתי ולכן הואיל ומרכז3כשיש וויתור על סעיף שמבסס את פסק הדין על הלגיטימיות3המשקל ניתן לסעיף ה –

הדמוקרטית או על האתוס של השרות הציבורי או המשמעות הערכיתפס"ד הוא שזה התוצאה בפועל החברתית, האמנה על או שלו

מוסדי.במאמר לא מתיימרים לדון בשאלה המוסדית, רוצה לומר שצריך לדון

הכבוד שמשמעותו במעגל רק ולא אחד זכויות ממעגל ביותר (, במיוחד שויתור עליו מעצים את המעגלים3במשמעות הסמלית )

.הרביעי והחמישיחסכון השגת תוך הכליאה תנאי את לשפר התכלית הרוב, דעת

תקציבי, מצא אותה ראויה ולמרות זאת פסל את החוק בשל המעגלחושבתהשלישי כספיות, בעיות לה שיש מודה עצמה המדינה .

לא הנוכחית במתכונתו החוק בתקציב, ותחסוך תשפר שהפרטה ביתאפשר בחירה ולכן לא צלח, מדוע לא השעו אותו ושלחו לתיקון?

המשפט על פי דעת רוב חשב שצריך לבטל את החוק כי לא ראוי ולא.להחזירו למחוקק לתיקון

החוק צלח את שני מבחני המשנה הראשונים של המידתיות ובוטל במבחן השלישי הערכי של תועלת מול נזק.

(, חשב כי צריך לדחות את העתירה.השופט אדמונד לוי )דעת מיעוטi.מאחורי למתחולל באשר קודרת תמונה אומר, ראשית

תנאי לשיפור הסוהר בתי שרותי מאמצי חרף הסורגים, הכליאה.

ii..סוקר בהרחבה את המנגנוני הפקוח והרגולציהiii.במבחן המידתיות השלישי טוען כי החוק אינו ראוי בעת

הזאת )כדעת הרוב(, ההשפלה שבכליאה על יד תאגיד פרטי,

אינה אפשרית אפילו אם יערכו משתה.iv.בוחן אפילו את הטעון המוסדי – ההפרטה משתלטת

עלינו, נותן דוגמאות, אשפוז כפוי בבי"ח פסיכיאטריים פרטיים,מעובד גמלה לשלול שלטונית סמכות – ויסקונסין תוכנית גביה פרטיים עבודות שרות, תאגידי שניתנה לתאגיד פרטי,

ואפילוv..הסנגוריה הציבורית המתבססת על עורכי דין פרטיים

דין עורכי היועץ המשפטי מסמיך גם מקרים מסוימים בהם פרטיים להגיש כתבי אישום.

לסכום:דין מוסדי המנסה יש כאן פסק השופט אדמונד לוי בדעת מיעוט טוען כי

טעונו דומה בכבוד האדם. אותו בפגיעה ושוזרים גבולות להפרטה לשים לטעון של המרצה במאמר "על כבוד האדם והפרטה" )אסף הראל / מיכל

תמיר(..מדינה ראשונה שביטלה חוק המבטל לכאורה נושא של הפרטהלא בפועל אדם. זכויות טעוני בתוך שזורים שלמעשה מוסדיים נימוקים

התקיים דין בשאלה האמיתית – הדיון המוסדי.

8276/05פסק דין פרשת עדאללה מדצמ' השופטים של גורפת אחריות2006הסכמה האזרחיים, הנזיקין חוק –

תיקון מס' – משנת 7המדינה כי המדינה, בכפוף למספר2005 . החוק אומר חריגים, לא תהיה אחראית בנזיקין לכל נזק שנגרם באזור עימות בשל מעשה שבוצע

על ידי הביטחון.: רקע

-ה שנות )90סוף ראשונה1987 אינתיפאדה חמורות,( פחות הפגנות – לעיתים חם בנשק שימוש הביטחון כוחות אבנים, יידוי צמיגים, הבערת רחוקות – נזקי גוף ורכוש לתושבי האזור, לעיתים היו מעורבים ולעיתים גם

לאלו שלא היו מעורבים.תביעות נידונו בישראל על פי דיניהגשת אלפי תביעות נזיקין כנגד המדינה .

נזיקין ישראלים. עקרון יסוד – דין המדינה כדין כל גוף מאוגד. אפשר לתבועגוף מאוגד אחר, אבל בחוק הנזיקין האזרחיים, את המדינה בנזיקין ככל

אם5 נקבעו כל מיני סייגים לכלל זה ובסעיף 1952אחריות המדינה משנת מדובר בפעילות מלחמה של צה"ל – המדינה אינה אחראית.

והאםעד כאן אפשר להבין רציונל זה אולם צריך לבדוק כל מקרה לגופו ונפילה מקירות סיסמאות מחיקת לדוגמא מלחמתית. בפעילות מדובר מסולם זו אינה פעילות מלחמתית אולם ג'יפ הנקלע לסכנת חיים ותוך כדי ירי מישהו נפגע זו פעילות מלחמתית. צריך לבחון מקום האירוע, זהות הכוח,

משך הפעילות, מה הוא האיום, עוצמת הכול וכו'. 'אינתיפאדה שנייה. הרבה יותר חריפה, פעולות קשות יותר,2000ספט –

יותר בפלסטינים, אלפי יותר להדיפה, פגיעה חמורה וקשה כוחות חזקים תביעות נזיקין כנגד המדינה.

הגדרה לפעולה מלחמתית. המחוקק מתקן לחוק4 – מספר 2002תיקון – את החוק לגבי מהי פעילות מלחמתית. "פעולה מלחמתית לרבות כל פעולה של מלחמה בטרור, במעשה איבה... או התקוממות שנעשית בנסיבות של

סיכון לחיים ולגוף" – 'המחוקק אינו מסתפק בכך והוסיף– הכנסת קובעת2005 ביולי7תיקון מס

/ג רבתי – "על אף האמור בכל דין אין המדינה אחראית לנזיקין באזור5סע' עימות בשל מעשה שביצעו כוחות הביטחון למעט נזק שנגרם בסוגי תביעות

או... " פירושו נזק שנגרם בביטחון אין עליו תביעות באופן גורף.'סייג האומר כי שר הביטחון ימנה ועדה שתחליט לפנים משורתסע' קטן ב –

הדין לשלם נזיקין.'שר הביטחון רשאי להחליט על שטח כעל אזור עימות )גבולסע' קטן ג –

( העימות מתחילת התקופה לגבי רטרואקטיבי באופן ספט'20עימות( .2005 ועד שנת 2000(. סעיף זה בעצם חוסם תביעות נזיקין משנת 2000

?שאלה מקדמית – האם חוקי היסוד חלים גם על תושבי האזור לפי כללי ברירת הדין – תביעות עד כה מתבררות בישראל ולכן אין צורך לדון האם יש תכולה אקסטריטוריאלית לפי דיני הנזיקין, לכן אין טענה שלמדינה אין סמכות

לדון בעניין ולכאורה צריך היה לשפוט על פי הדין הירדני. : יש פגיעה בזכות החוקתית לחיים וכמו כן יש פגיעה בזכות הקניין עלטענת העותרים

לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו3פי סע' .זכות הקניין חלק מרכושו של אדם ולכן חלק מכבודובפעילות המדינה של הנזיקית האחריות את לשלול התכלית בבחינת

מלחמתית זו תכלית ראויה כי מן הסתם אחריות נזיקית נועדה להסדיר ניהול פעילות מלחמתית יוצרת סיכוניםסיכונים בחיי יומיום ולא בשעת מלחמה.

שהטיפול בהם אינו יכול להיות במסגרת דיני הנזיקין.:מידתיות

o .מתקיים ראשון רציונאליתתנאי התאמה אחריותקיימת שולל . בנזיקין באזורי אחריות. הבעיה מתעוררת בתנאים השני והשלישי.

oכדי לפטור את המדינה מאחריותמבחן האמצעי שפגיעתו פחותה – – צריך היה לבחון4מספיק היה בתיקון מס' נזיקית במצב מלחמה,

כל מקרה לגופו, אולם בתיקון זה צעד אחד רחוק מדי – סגרתם את הברז )כמו בחוק האזרחות(. משחררים את המדינה בגין כל פעולה באזור בין אם מלחמתית אם לאו, נועד להגשים תכלית לא ראוייה,היו שלא לאלו נזק גורם רטרואקטיבי. ועוד גורף באופן שחרור מעורבים ונפגעו מרשלנות המדינה. לא מידתי – הדרך המידתית –

בחינה אינדיווידואלית. נכון שיש סייגים בתיקון זה אך לא מספקים.oבית המשפט לאתועלת מול נזק – הנזק עולה לאין שיעור מהתועלת .

התרשם מוועדת החריגים לאישור פיצויים כי זה לא דין ולא מלפניםמשורת הדין.

בוטל.7תיקון מס' - התיקון לחוק בוטל פה אחד בטענה שאינו מוסיף כבוד .למדינה

בבחינה – אירועון – מחשבה אולי מושגים30.4משפט ציבורי

הוראות מיוחדות בחוקי יסודשמירת דינים

יש הבחנה בין שמירת דינים בחוק כבוד האדם וחירותו לבין חוק יסוד חופש העיסוק. שמירת דינים – החוק מבין שהוא לא יכול לעשות מהפכות לגבי מה שהיה , שמירת הדינים שהיו לפני חקיקת החוק . בשני חוקי היסוד היו סעיפים של שמירת דינים .

לגבי חוק יסוד חופש העיסוק הייתה שמירת דינים ובוטלה , בחוק יסוד כבוד האדם אין בחוק זה כדי לפגוע בחוק שהיה קיים קודם לכן .10וחירותו – סעיף

פניו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו קדימה ולא אחורה , כל החוקים הישנים חסינים מפני ביטול . אם אמרנו שהחוקה שלנו היא חלקית92שהתקבלו לפני מרץ

, בעייתית, לא מאורגנת , ספורדית – סעיף שמירת הדינים הופך את הבעיה להרבה יותר משמעותית . חוק כבוד האדם וחירותו מטפלים בחוקים עתידיים והחוקים

הקודמים לו חסינים מפני ביטול . – סוג של ביטחון , החקיקה הקודמתשמירת דינים משדרת יציבותהרציונל הוא-

נשארת מכאן ואילך נשאף לחקיקה טובה יותר – מסר המשדר יציבות וביטחון . – היה ברור לכולם שאם לא יהיה סעיף שמירת דינים , כלהיבט פרגמטייש כאן גם

הם פוטנציאליים לבחינה חוקתית ולא בטוח שהעומס1948החוקים שהתקבלו מ-בביהמ"ש העליון היה מאפשר בחינה של כל החוקים .

בהיבט זה יש הגיון במחשבה שאנו מתקנים מכאן ואילך , מה גם שהמחוקק לפני כן לא ידע שיהיה חוק כזה ולכן החוקים לא הותאמו למהפכה החוקתית .

בכך "אנו לא עוסקים בפסיכואנליזה של המחוקק אלא באנליזה של החוק . – שני חוקי היסוד הם תוצר של פשרההשיקול הקואליציוניהשיקול המכריע הוא

– שמירת הדינים נועד לשמר את הסטטוס קוו . היה חשש שחוקים דתיים בעיקר

יעמדו לבחינה מחודשת )דת ומדינה, דתיים-חילוניים , נישואין וגירושין כיום נידונים לפני ביה"ד הרבני , מערכת שלמה של חוקים שהיתה צריכה להיבחן חוקתית ללא

סעיף שמירת דינים . לכן שמירתהדינים הינה סוג של פשרה .

העובדה שהמכונן שמר את הדינים הקודמים מפני ביטול והגן עליהם זה לא מנע - )מעצר עד תום ההליכים –בפרשת גנימטמביהמ"ש העליון לעשות מהלך חשוב

האם ניתן לעצור אדם עד תום ההליכים ?( החוקים הקודמים אינם חסינים מפני פרשנות ברוח הוראת חוקי היסוד – עם פרשנות אפשר

לעשות שינויים . חוק פקודת הקרקעות – רכישה לצורכי ציבור – זוהי הפקודה המרכזית שלפיה ניתן

מפקיעים קרקעות – חוק שירשנו מאנגליה )באנגליה החוק שונה ( . חוק זה אינו מתקדם והוא ברוח החקיקה הישנה – כתוב ששר האוצר רשאי להפקיע קרקע

כשיש צורך ציבורי – ההגדרה לצורך ציבורי – צורך ששר פקודההאוצר קבע אותו כציבורי .

מפני ביטול וביהמ"ש העליון מתחנן לפני הכנסת לפטורבעייתית שהיא מוגנתאותנו מדבר חקיקה הבעייתי הזה . יש הצעת חוק שמבשילה לידי חקיקה .

ביהמ"ש הבין שאת הפקודה לא ניתן לבטל –אם בעבר נתנו כבוד ומשקל מכריע להחלטת השר ומה שנחשב לצורך ציבורי –לא נבדק , כיום לאחר שעוגנו חוקי היסוד כל הפקעה נבדקת לפי מידתיות , האם באמת יש צורך ספציפי ומוגדר .

צריך לבדוק איך הקרקע שלך משרתת את טובת הציבור וצריך לבדוק האם אין דרך פעולה אחרת מבלי להפקיע את הקרקע . אם בעל הקרקע מוכן לבנות

לעצמו זוהי הפקעה לא מידתית ובוחנים תועלת מול נזק . סמכות ההפקעה היא אחת הסמכויות האלימות במשפט היום , חשין מכנה אותה :

"אגרוף מצופה פרווה " כי מכריחים אותך למכור את הקרקע בזמן מסוים, כדי שההפקעה תהיה מידתית – יש פיצוי שאמור לרכך את הפגיעה ולפזר את הנזק בין

כלל הציבור .)אני לא אמור לשאת על גבי את האינטרס הציבורי מפני שאני בעל הקרקע .( בעל הקרקע אינו יכול להפוך את הציבור לבן ערובה שלו . אם הקרקע

נדרשת לסלילת כביש – הקרקע היא משאב מוגבל ומחייבים אותך למכור את , יש הפחתה לפי הנתונים- אם מפקיעים100%הקרקע לרשות – אין פיצוי של

לא תקבל פיצוי כלל – כי אתה נהנה מהפיתוח הסביבתי (.40%פחות מ- הפקודה חסינה מפני ביטול , אך לא חסינה מפני פרשנות עפ"י חוקי יסוד – כל

הפקעה נבחנת לפי שלושת מבחני המשנה . לא ניתן לבטל חוק אך ניתן לתקן אותו . שמירת הדינים אינה רלוונטית לגבי תיקון

החוק- התיקון ייבחן חוקתית . אומר שמגר בפס"ד המזרחי: אם נקבע שגם תיקונים חסינים מפני ביטול אז בכל

החוקים יהיו תיקונים כדי להימלט מבחינה חוקתית . "- המדינה טענה שברצונה להיטיב את המצבתיקון מיטיב- פרשת "שגיא צמח

לעומת מה שהיה קודם ,וטענה שאם ברצונה להיטיב תינתן לה אפשרות לעשות זאת . עמדת ביהמ"ש העליון: העובדה שאתה רוצה להיטיב את המצב היא מבורכת אבל צריך לבדוק את התיקון חוקתית

מבחינת פסקת ההגבלה .חוק יסוד חופש העיסוק

המפלגות הדתיות תפסו את חוק יסוד חופש העיסוק כחוק פחות בעייתי , הוא נתפס בחוק שמקדם שוק כלכלי – לא הפנימו את השלכות החוק ומראש סעיף 10שמירת הדינים בו היה יותר מרוכך . בחוק יסוד חופש העיסוק המקורי –בסעיף

כל החוקים שהתקבלו מקום המדינה הם1992 ועד מרץ 48נקבע שמירת דינים מ- שמירת הדינים94 . ב-1994חסינים אבל נקבע שם ששמירת הדינים תימשך עד

הופעל לחץ ע"י מעסיקים והמכונן תיקן את חוק יסוד94היתה אמורה להתבטל , ב- . על הדרת קבעו בתיקון שכל1998חופש העיסוק – ושמירת הדינים הוארכה עד

,98 תהיה שמירת דינים לגביהם עד 94החוקים שהוכשרו או נחקקו עד שמירת הדינים תתבטל . 98וב , התוצאה2002 שוב היה לחץ שנשא פרי ושמירת הדינים התארכה עד למרץ 98ב-

, אשר שמרה על כל החוקים שהתקבלו מקום2002היא שהיתה שמירת דינים עד . השורה התחתונה היא שאין שמירת דינים ולכן ניתן94המדינה עד

לתקוף כל חוק מכל שנה . היום אפשר לתקוף כל חוק חוקתית בטענה שהוא פגעפגיעה לא מידתית בחוק יסוד חופש העיסוק . זוהי דוגמא לבלבול בחוקה שלנו . העובדה שיש שמירת דינים לא אומרת שאי אפשר לבטל אקט מנהלי , תקנות של

. כדי לבטל אקט מנהלי – לגבי תקנות ,92הרשות המבצעת גם אם התקבלו לפני 1992צווים, הנחות מנהליות – זכויות היסוד ההלכתיות נוצרו הרבה לפני שנת )לדוגמא : חופש הביטוי ב"קול העם" , חופש העיסוק בפס"ד בז'רנו .(

פסקתהוראה נוספת שנמצאת אך ורק בחוק יסוד חופש העיסוק והיא : - צריך להבין מה היה הרקע ההיסטורי שהובילההתגברות

להוספת פסקת ההתגברות . שני פסקי דין המכונים פרשת מטראל )ראשונה ושנייה (

פרשת מטראל – פס"ד עסק ביבוא בשר קפוא לישראל , במשך הרבה שנים רק המדינה עסקה ביבוא בשר כשר ולא נתנו רישיונות לגורמים פרטיים . מדינת ישראל

היתה צריכה לשמור שיהיה לה מלאי חירום מינימלי , כשהמדינה מבטיח שיהיה מלאי חירום לכל נפש – היא מחליטה לא לאפשר לגורמים פרטיים לייבא – המדינה היתה מונופול , היות שיש צרכני בשר כשר ולא כשר , מדינה ווידאה שיהיה רק בשר

כשר שיתאים לכולם . החליטה הממשלה להפריט את יבוא הבשר הקפוא , ברגע שהסוגיה1993ב-

הולכת להפרטה , עולה שאלה נוספת – לגבי יבוא הבשר הכשר . המדינה כבר לא קרטל – גורמים פרטיים רצו לעסוק ביבוא בשר לא כשר. הציבור הדתי יצר לחץ על המדינה )כי במצב זה לא מייבאים רק בשר כשר ( ההחלטה נכנסה לקיפאון מתוך

רצון להסדיר את העניין בחקיקה מסודרת . חברת מטראל עתרה לבג"צ ואמרה : יש החלטת ממשלה ואי אפשר לעכב את ההחלטה רק בגלל שיקול דתי . השופט תיאודור אור קבע שרשות מנהלית לא

יכולה לקבוע הגבלות על חופש הדת אלא אם כן הוסמכה לכך בחוק . שיקול כמו פגיעה ברגשות הציבור הדתי הוא שיקול לגיטימי רק כשמדובר על פגיעה מוכחת .

אומר השופט אור : יש את חופש הדת של הדתיים וחופש הדת של החילוניים וקובע שלא ניתן להקפיא את החלטת הממשלה רק מטעמים קואליציוניים .

השופט אור אומר דברים נוספים בהוביטר : רוח הדברים שהוא אומר : "דעו לכם חברי הכנסת שאם אתם מתכוונים לחוקק חוק שאוסר על יבוא בשר קפוא לא כשר

אז תהיה פה פגיעה בחופש העיסוק ואני כבר אומר שהקביעה לא תהיה לתכלית ראויה ולכן תתבטל ". לפני שחוקקו את החוק הוא

ח"כ . כנראה61מקדים תרופה למכה – חוק כזה יוכל להתקבל רק ברוב של ח"כ .61מדובר על שינוי חוק יסוד חופש העיסוק שהוא משוריין ולכן נדרש רוב של

ההוביטר הזה גרם למהומה רבה כי המגזר הדתי הבין שחוק יסוד חופש העיסוק אינו כה תמים כפי שהוא נראה , נוצר משבר אמון בין הציבור הדתי לחילוני בהקשר

הזה . השופט ברק נשא הרצאה על המהפכה החוקתית והמגזר הדתי הרגיש כי הוא בבעיה – חוק שלכאורה נחשב חוק נטרלי )התקבל בהצבעה בהסכמה של פה אחד( , התברר שהוא מסובך מבחינת הסטטוס קוו . הם חשבו על פיתרון – זה

הרקע שהוביל לפסקת ההתגברות . לחוק יסוד חופש העיסוק : הוראת חוק הפוגעת בחופש העיסוק תהיה8סעיף

)פסקת ההגבלה( אם נכללה בחוק שנתקבל4תקפה אף שאינה בהתאם לסעיף ברוב של חברי הכנסת ונאמר בו במפורש שהוא תקף על אף האמור בחוק יסוד

זה .

שנים מיום תחולתו זולת אם נקבע בו מועד מוקדם4תוקפו של החוק האמור יפקע יותר . זו יוזמה שהתולדה שלה היא דווקא בצ'ארטר הקנאדי – גם בקנדה לפני

שהצ'ארטר התקבל – הרגישו שהם לא מספיק מוכנים והתקבל מנגנון שנקרא :OVER WRITEמנגנון שמאפשר להתגבר על החוקה . החוקה עצמה מאפשרת –

מצב שבו הכנסת תחוקק חוק שלא יעמוד בפסקת ההגבלה ולא יבוטל ובלבד שהכנסת תקבע באותו חוק בצורה מפורשת שהחוק הזה תקף על אף האמור בחוק

יסוד חופש העיסוק . שנים4 ח"כ ומעבר לכך הוא זמני – תקף רק ל-61כדי שהחוק יתקבל צריך רוב של

)או מועד מוקדם יותר( – זהו פתח מילוט מהחוקה . הפנו את ועדת חוק , חוקה ומשפט לסעיף הקנדי – זה התקבל בשתי ידיים על ידי

המכונן וכך נוצרה פסקת ההתגברות . זוהי פשרה כי כולם הבינו שאם לא תהיה פשרה אז בכל פעם שירצו לחוקק חוק שלא יסתדר עם החוקה , המחוקק 'יסדר' את החוקה, גם הנשיא ברק הבין זאת

והעדיף שיהיה מנגנון מוסדר בחוקה עצמה שיאפשר למחוקק להגשים חקיקה חשובה בהיבט חברתי או פוליטי מבלי שהמחוקק יחשוש שהחוק יבוטל . בטווח

הארוך הוא מונע תיקונים של החוקה בכל משבר שיתעורר בעתיד ולכן זהו הרע במיעוטו . זהו חוק מוגבל בזמן המתקבל ברוב ח"כ והכנסת אומרת במפורש שהיא

רוצה בו על אף האמור בחוק יסוד חופש העיסוק . מהלך זה נובע מההוביטר של השופט אור בפרשת מטראל כי השופט אור התריע

שחוק כזה לא יעמוד בפסקת ההגבלה .ללא הפשרה היתה התוצאה גרועה יותר . 1994חודשיים לאחר תיקון חוק היסוד נחקק חוק שנקרא : חוק בשר ומוצריו

והחוק הזה קבע כי אי אפשר לייבא בשר ללא תעודת הכשר. ח"כ ועד61וכל הטקסיות של פסקת ההתגברות קיימת , החוק התקבל ברוב של

שנים4היום רק החוק הזה התקבל מכוח פסקת ההתגברות . החוק היה תקף ל- של חוק יסוד חופש העיסוק8אבל הוא הוארך שוב ושוב . אח"כ הוסיפו לסעיף

94-95הוראה האומרת שאם נחקק חוק בהתאם לפסקת ההתגברות בין השנים הוראת פקיעתו של החוק , הוראת פקיעתו של החוק לא

תיאכף .)מסמך חוקתי לא אמור לעבור שינוי כתוצאה ממשברים קואליציוניים (

מודלים של חוקה – גדעון ספיר – הפרק הבא3 רק במקרים המתייחסים לערכים היהודיים- דמוקרטיים הכתובים במגילת העצמאות

תעשה בחינה מעמיקה . היום הכל לא ברור מסיבה שאין חוק החקיקה , נניח שאומר שעל מנת לשנות אותו נדרש5 מול 10שמחר מחוקקים חוק יסוד ברוב של

– זהו אבסורד שברוב כה זעום הם ידרשו רוב כה גדול , היפותטית90רוב של הדבר אפשרי אך מאוד בעייתי .

גם אם לא מגיעים למצב שבו תהיה חוקה – מצב לא כ"כ אפשרי בישראל – חשובשלפחות יהיה חוק חקיקה מסודר .

שאלה זו נבחנה בפרשת מטראל השנייה - אותה חברת מטראל פונה לבג"צ אחרי חקיקת חוק הבשר והיא אומרת :1994

החוק הזה פוגע בחוק יבוד חופש העיסוק , אבל זה פוגע גם בזכות הקניין שלנו המעוגנת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו . הפגיעה בזכות הקניין באה לידי ביטוי בכך שמפסידים כסף – הם טענו שהדבר פוגע גם בחופש הדת , בעיקרון השוויון כי החוק

מתיר למוסלמים לייבא בשר לא כשר ואוסר על יהודיים לייבא בשר לא כשר ובשרכשר עולה יותר מבשר לא כשר .

זהו ניסיון להתגבר על פסקת ההתגברות דרך חוק יסוד כבוד האדם וחירותו – הטענה היא שחופש הדת לא נאמר במפורש- לגבי השוויון , פסק הדין בחוק טל

אומר שהשוויון הוא חלק מחוק כבוד האדם וחירותו – העותרים בקשו ליצור זכויות

בלתי מנויות – חופש הדת וזכות השוויון אמנם אינן מנויות במפורש אבל הן חלקמהכבוד )בחוק כבוד האדם וחירותו .(

צריך לומר כי היום ידוע שהשוויון הוזכר, אז השוויון עדיין לא הוכר אבל ממילא גם הצביעו על פגיעה בקניין . לגבי הזכות לקניין ברור שהיא חלק מחוק כבוד האדם

וחירותו . גם אם רצה ביהמ"ש העליון להשאיר את חופש הדת והשוויון ב"טעון עיון"יש לבדוק את טענת העותרים לפי פסקת ההגבלה .

מצד אחד אין בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו פסקת התגברות לכן יש כאן מצב של יצירת "יש מאין" , מצד שני ניתקל הרבה פעמים במצב שחוק יפגעפגיעה משולבת גם בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו וגם בחוק יסוד חופש העיסוק .

אם נבחן אותו במבחני חוק יסוד כבוד האדם וחירותו - עלול להיווצר משבר חדש . הדילמה הזאת הוצגה בפני העליון בפרשת מטראל השנייה .הנשיא ברק הגה פיתרון

יצירתי – הוא אומר : עקרונית אני מוכן לגרור את פסקת ההתגברות מחוק יסוד חופש העיסוק אל חוק יסוד כבוד האדם וחירותו , יחד עם זאת לא בכל תנאי-

נאפשר את הגרירה : תנאים מצטברים3רק בהתקיים התנאים

. הפגיעה בזכות האדם האחרת )לא בחוק יסוד חופש העיסוק ( היא תוצאת לוואי1שמתבקשת באופן טבעי מהפגיעה העיקרית בחוק יסוד חופש העיסוק .

. )נובע מהתנאי הראשון ( הפגיעה בחופש העיסוק היא הפגיעה העיקרית והפגיע2בזכות האחרת )בזכות לקניין( היא משנית .

. הפגיעה בזכות האדם האחרת)קניין( היא כשלעצמה אינה בעלת עוצמה3ממשית .

יתכן שאתה עומד בתנאי הראשון והשני ,אבל אתה תיפול בשלישי .תוצאת לוואי לחופש העיסוק.1 היא8 – )פגיעה בגובה 8 ובקניין היא 9( היא 1-10הפגיעה בעיסוק )בסולם .2

עדיין ממשית (הפגיעה בזכות האחרת אינה בעלת עוצמה ממשית.3

ברק מבין שאם יגיד שהבדיקה לא מתחשבת בפסקת ההתגברות אתה דה-פקטו מעקר את פסקת ההתגברות של חוק יסוד חופש העיסוק . לא ניתן להתעלם מכך אבל אני לא מוכן לכל דבר – רק אם הפגיעה בקניין היא לא בעלת עוצמה ממשית

לכשעצמה . כשברק בודק ומיישם את שלושת הפרמטרים במקרה של חוק הבשר , הוא מגיע למסקנה שכל שלושת הפרמטרים מתקיימים – ברור שהפגיעות שהעותרים דברו

עליהן היא תוצאה הנגזרת מהפגיעה בעיסוק , לגבי התנאי השני – הפגיעה העיקרית היא בעיסוק ולגבי התנאי השלישי של פגיעה בקניין ובשוויון- אבל היא לא פגיעה

בעלת עוצמה ממשית ולכן הוא מכשיר את החוק לא רק בגדר ההגנה שהחוקמקבל אלא בגדר חוק יסוד חוק כבוד האדם וחירותו ודוחה את העתירה .

התוצאה היא שהיום בחוק יסוד חופש העיסוק יש שלושה סוגי שריונים :שריון מהותי בפסקת ההגבלה.1 שריון מיוחד של פסקת ההתגברות – מגן על חוק שאינו עומד בפסקת.2

ההגבלה שריון פורמאלי – כי כתוב שכדי לשנות את חוק יסוד חופש העיסוק צריך רוב.3

ח"כ.61של

כשנתקלים בפגיעה בזכות אדם , הדבר הראשון שצריך לבדוק הוא מהי הפגיעה , באיזו זכות אדם – אם מזהים שהפגיעה בחוק יסוד חופש העיסוק

מעמידים את הפגיעה במבחני פסקת ההגבלה , אם זה לא צולח את פסקת ההגבלה ,יש לבדוק את פסקת ההתגברות , אם זה צולח את פסקת

ההתגברות – החוק לא חוקתי.

פסקת ההתגברות נגררה לתוך חוק יסוד כבוד האדם וחירותו , הדבר לא תמיד חל – אם מזהים במסגרת הפיתרון שיש פגיע הלא רק בחופש

העיסוק אלא גם בקניין לפי חוק כבוד האדם וחירותו , יש לבדוק זאת עפ"י מבחניו של ברק בפס"ד מטראן – פרשה שנייה . אם המבחנים של ברק חלים , אבל נניח שחלה פגיעה בקניין שאינה נגזרת- או שהיא מהווה

פגיעה חמורה . דוגמא דימיונית : עיתון אינו יכול ליצור לעצמו הוון עצמי מעל מיליון שקל – זוהי

פגיעה בקניין שאינה נגזרת מהרצון להסדיר את חופש העיסוק . אם מזהים פסקת התגברות ויש רק חופש העיסוק אין צורך לבדוק את פסקת

ההגבלה של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו )בד"כ אין מצב שמדובר בו רקבחוק יסוד חופש העיסוק .(

ביטול חוקים שלב שני מה מייחד את השלב השני לעומת השלב הראשון ?

פסקי הדין בשלב הראשון בחנו את החוקתיות המוגנת עפ"י חוקי יסוד כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק . זה מאפיין את שלב הראשון או את שניהם ?

חוקים במעמד נורמטיבי רגיל לעומת חוקי יסוד . בהנחה שההתגברות לא רלוונטית בוחנים את פסקת ההגבלה , מידתיות , פגיעה בערכי יסוד ולתכלית

ראויה ( כעת נעבור לשלב יותר מתוחכם והוא השלב העוסק בתשעה חוקי יסוד שהם

טרם עידן המהפכה החוקתית . רובם חוקי יסוד העוסקים במבנה השלטון : חוק יסוד הכנסת , נשיא המדינה מבקר המדינה ועוד. בשלב השני של המהפכה החוקתי תצריך לבדוק האם גם תשעת חוקי יסוד אלה עברו את המהפכה

החוקתית ומוטסים למעלה בפירמידה או שיש להם מעמד אחר. בחלקמהחוקים יש שריון פורמאלי ולחלקם אין שריון פורמאלי .

בכל תשעת חוקי יסוד אלה אין פסקת הגבלה וצריך לשאול האם אנו מעלים אותם למעלה – האם אפשר לבטל חוק שפוגע בחוק יסוד הממשלה לדוגמא .

בחוק יסוד חופש העיסוק וחוק יסוד כבוד האדם וחירותו יש יסוד ברור בגללפסקת ההגבלה .

שינו את מעמדם של תשעת חוקי היסוד שמעמדם1992האם שני החוקים של היה כשל חוק רגיל למעט שריון פורמאלי . מס' הידיים שצריך בכנסת סיפק את ביהמ"ש העליון. אם מעלים את חוקי היסוד למעלה ואין להם

פסקת הגבלה , נוצרת תוצאה אבסורדית שדווקא בחוקי היסוד המוסדיים הסעיפים הם מוחלטים )פסקת ההגבלה יוצרת איזון ומאפשרת במקים מסוימים

לפגוע בזכויות ( נוצר מצב שבו לחוקי היסוד המוסדיים יש מעמד חזק יותר, אם רוצים להעלות

אותם למעלה יש לשלב זאת עם מהלך נוסף שיגרור את פסקת ההגבלה משניחוקי היסוד שעוסקים בזכויות האדם אל יתר תשעת חוקי היסוד .

יש צורך ליצור פסקת הגבלה שיפוטית לחוקי יסוד אלה- זהו השלב השני שמכנים אותו מהפכה חוקתית שקטה- הציבור אינו מודע למהלך המחייב הבנה

משפטית יותר מקיפה.מהפכה זו נעשתה בשקט , בצניעות , בפסקי דין לא ארוכים אלא קצרים לא משמעותיים מאוד – לא בעניינים הרי גורל . המהלך הזה בוצע – כל חוקי היסוד הועלו למעמד עליון בעקבות המהפכה החוקתית

שהקרינה עליהם ובעת הצורך שלובה בהם פסקת הגבלה ברוח פסקת ההגבלההמוכרת משני חוקי זכויות האדם .

1998פסק הדין הראשון הוא : פרשת גלעד אבי – (- חוק זה מיישם את חוזה השלום עם80המקרה- חוק רכישת מקרקעין בנגב )

מצריפ וכתוב בו שיש שני שרים שממונים על ביצוע החוק : שר הביטחון ושר האוצר. יש גם את חוק יסוד הממשלה שבסעיף

נקבע שסמכות הנתונה לשר אחד – לראש הממשלה יש את הפררוגטיבה39

להעביר את הסמכות או חלק ממנה לשר אחר . )בפורמט החדש של היום מדובר על הממשלה ולא על ראש הממשלה( באותו מקרה הוא

ביקש להעביר את הסמכות לביצוע אותו חוק משר הביטחון לשר התשתיות שהיה אז אריק שרון . העותרים טענו שבאותו חוק הסמכות נתונה לשני שרים

ולכן רה"מ לא יכול להעביר את הסמכות משר אחד לשר הוא חוק80אחר )לפי חוק יסוד הממשלה( ניסו לרמוז שהחוק משנת

ספציפי הגובר על חוק כללי ( ולכן לא חל עליו החלטת ראש הממשלה לפי חוק יסוד הממשלה , )באותו זמן

לחוק יסוד היה מעמד של חוק רגיל( : חוק יסוד הממשלה מעצם שמו נמצא במעמד חוקתי עלאומר הנשיא ברק

חוקי – הוא גובר על חוק רגיל כי ההיררכיה היא אנכית . זוהי דוגמא לפס"ד קצר –לפיו חוק יסוד הממשלה נמצא למעלה ומעמדו גבוה יותר מחוק רגיל . פסה"ד לא זכה להדים גדולים – זו החלטה שיש לה משמעות

אדירה כי היא פותחת פתח למהלך שמעלה למעלה את כל תשעת חוקי היסוד .פס"ד שני – פרשת הופנונג

ד"ר הופנונג מרצה למדעי המדינה תקף את חוק מימון מפלגות כאשר הטענה היא שחוק המימון מאפשר למפלגות קיימות שתי אופציות מימון ולמפלגה חדשה

אופציית מימון אחת בלבד . הוא טען שיש כאן חוסר שוויון בין המפלגות הוותיקות לחדשות – הפגיעה היא בשוויון להיבחר ויש כאן פגיעה

( המדבר על4בשוויון הסיכויים להיבחר ובנוסף פגיעה בחוק יסוד הכנסת )סעיף שוויון בזכות לבחור ולהיבחר .

קובע שאין כאן פגיעה בשוויון ומכשיר את החוק . יש כאן הבדלהשופט זמיר בשיטת המימון של מפלגות וותיקות וחדשות – עד כאן ההבדל אינו חשוב . זמיר

אומר : יש הבחנה בין מפלגות וותיקות וחדשות , ההבדל זניח ואין פגיעה בשוויון. בהוביטר אומר זמיר : בואו נשאל שאלה תיאורטית : מה היה קורה אילו

ח"כ ,61התקיימה פגיעה בשוויון – לפי העידן של ברגמן מספיק היה להביא אומר זמיר : אני נוטה לחשוב על אף ההבדל בין לשון החוקים שלא צריך להיות

הבדל בתכלית החוקים . השוויון בבחירות הוא ערך מרכזי , אך דומה כי השוויון אינו צריך הגנה מוחלטת מעבר להגנה המוקנית

לזכויות היסוד של האדם , שכן גם השוויון כמו כל זכות יסוד של האדםאינו זכות מוחלטת . זמיר אומר ברציו : אין פגיעה בשוויון.

יתכן איפוא שיש מקום לומר כי פגיעה בשוויון המהותי הוא פגיעה בשוויון הסיכויים שאינה עומדת במבחן המשולש : ערכי המדינה , תכלית ראויה

ומידתיות . עם זאת בנסיבות העניין שלפנינו אפשר להשאיר זאת ב"טעון עיון" לפסקת ההגבלה יש שני היבטים מצד אחד מעלה כלפי מעלה בפירמידה ומצד

שני מאזנת ומאפשרת פגיעה בתנאים מסוימים . )אחד המהלכים שהשר פרידמן רצה לעשות בתיקון שלו להצעת חוק יסוד השפיטה היה : לקבוע שאפשר לבטל חוקים של הכנסת . )ביהמ"ש העליון

מבטל חוקים של הכנסת מבלי שנכתב במפורש בחוקי היסוד העוסקים בזכויות האדם( אבל פרידמן רצה לקבוע שאפשר לבטל רק חוקים שלא עומדים

בפסקת ההגבלה של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק , התשובה שנאמרה לפרידמן : מזמן המהלך החוקתי שני החוקים האלה נמצאים

למעלה . השופט ברק ראה במהלך של זמיר מהלך רציני – מדבריו של ברק המלך

אפשרי , גם אם לוקחים את המהלך של זמיר עדיין נשארות שאלות פתוחות . 4 ח"כ בחוק הפוגע בשוויון לפי סעיף 61ניתן לתאר מצב שבו יש תמיכה של

לחוק יסוד הכנסת , הם הדבר מקובל או צריך לבדוק את מבחני פסקתההגבלה ?

.7 ו-6 , 4 , מקור 9 כדאי לקרוא מקור 6 , פרק 5לקרוא : פרק

6.5.10שיעור שמיני הכנסת חבשה את כובע המכונן ותקנה את חוק יסוד הכנסת- התווספה13.7.07ב-

עוד פסקה לחוק יסוד הכנסת שבה נאמר :זולת אם חדל ו לכהן במשרה או בתפקידכאמור לפני המועד להגשת רשימות המועמדים לכנסת .

חשוב הסיפא : ואם נקבע בחוק מועד מוקד מזה לפני המועד האמור . חוק יסוד הכנסת – אם יש חוק שקובע שלא מספיק שלא תהיה מועמד אלא אתהצריך לפני כן לא להיות בתפקיד . חוק יסוד מתיר לחוק רגיל לקבוע מועד אחר .

חברי הכנסת התאימו לתיקון שנעשה מס' ימים קודם לכן ביחס לחוק הצינון, עכשיו המכונן מרשה להקדים את התקופה שאתה צריך להיות בצינון- חוק יסוד הכנסת

מכשיר את נושא הצינון. יש פה בעיה כי חוק יסוד הכנסת תקן בפער של מס' ימים לעומת חוק הצינון- היו מס' ימים שחוק הצינון פגע בחוק יסוד הכנסת .

לאחר התיקון של חוק יסוד הכנסת ברור שחוק רגל יקבע תקופת צינון ארוכה יותרלרמטכ"ל – היו מס' ימי ביניים שזה לא היה .

ימים , הוא עתר לבג"צ וטען שצריך200 ימים , אבל לא עמד ב-100מופז עמד ב- ימים והואיל וחוק100לאפשר לו להתקבל לכנסת כי עמד בתקופת הצינון של

, במשל שבוע ימים חוק הצינון לא2הצינון החדש אחרי ההפכה החוקתית שלב תאם את חוק יסוד הכנסת ולכן דינו של חוק הצינון

להתבטל . של חוק יסוד הכנסת לא דבר על צינון אלא רק לא להיות בתפקיד .7סעיף

הפרקליטות בתגובה לעתירה אמרה : חוק הצינון צריך להיות כפוף לחוק יסוד הכנסת. ביהמ"ש אמר : אני לא הולך לבטל חוק על פער של שבוע , המהפכה הסמויה היא ברורה – נקודת המוצא היא שחוק יסוד

נמצא במעמד נורמטיבי מעל חוק רגיל , לכן חוק רגיללא יכול לסתור חוק רגיל .

חוק היסוד הוא במעמד עליון – פסקת ההגבלה היא משהו כללי בתנאים מסוימים חוק יהיה חוקתי גם אם הוא מנוגד לחוק יסוד .

אומר מופז יש לי עוד טענה – גם אם החוק הזה תקף , יש פה פגיעה בשוויון ולכן ח"כ בשלוש קריאות ומשלא התקבל כך דינו61החוק היה צריך להתקבל ברוב של

להתבטל . חוק הצינון פוגע בשוויון – למה ימים . לפי100 ימים ולגבי בכירים אחרים יש צינון רק של 200רמטכ"ל הצינון הוא

לחוק יסוד הכנסת כל שינוי של עקרון השוויון)מתכוון לפגיעה(4סעיף ח"כ.61צריך רוב של

גם הטענה הזאת נדחתה שאין פה פגיעה בשוויון כי יש שוני רלוונטי בין רמטכ"ל לבין קצינים בכירים אחרים . לגבי הרמטכל אפשר להבין למה תקופת הצינון ארוכה

יותר. אומר ביהמ"ש: גם אם היתה פגיעה בשוויון – אני קובע שצריך לקבוע האם הפגיעה עומדת בפסקת ההגבלה – הזרמת פסקת ההגבל אל תוך חוק יסוד הכנסת- והמסקנה הייתה שגם אם הייתה פגיעה

בשוויון היא הייתה מידתית . הבעיה שהרמטכ"ל חשוף לסיווג רגיש ולכן יש טעם לתקופת צינון ארוכה יותר,

מעלים למעלה גם את חוק יסוד הכנסת .פסה"ד בעניין פרשת חירות

התמודדה רשימה בשם חירות )לא עברה את16פס"ד בעניין הבחירות לכנסת ה- אחוז החסימה ( היא בקשה לשדר ג'ינגל בחירות בשפה הערבית : הג'ינגל התנגן על רקע מנגינת התקווה ונאמרו בו משפטים כמו : החוצה יהודים , תוך כדי שדגל

ישראל הופך בהדרגה לדגל פלשתין , איתרע מזלם ויו"ר ועדת הבחירות המרכזיתהיה השופט חשין אשר פסל את התשדיר.

הטענה היתה שהתשדיר מבזה את ההמנון הלאומי והמפלגה הגישה עתירה לבג"צ כנגד ועדת הבחירות המרכזית . מה שמעניין – שאלה הסף שדנה בשאלה : האם

לבג"צ יש סמכות לדון בעתירה . באה המדינה וטענה : אין סמכות לבג"צ לדון זבו137בעתירה . – מדוע ? כי יש בחוק הבחירות לכנסת , )חוק רגיל( סעיף

נאמר : כל קובלנה בקשר למעשה או למחדל לפי חוק זה מסורה לסמכותה היחידה של הועדה המרכזית . ואז נאמר : שום בימ"ש לא יזקק לבקשת סעד

בקשר למעשה או למחדל כזה או בקשר להחלטה או הוראה של הועדה המרכזיתאלא אם כן יש בחוק הוראה אחרת .

אומרת המדינה : אין לנו סמכות עפ"י החוק . העותרים טענו : יש סמכות כי יש את חוק יסוד השפיטה שמכוחו פועל בג"צ . בסעיף

א.ג לחוק יסוד השפיטה נאמר שלבג"צ יש סמכות לתת סעד למען הצדק. חוקי יסוד מוסדיים ( לבין חוק במעמד רגיל.9עימות בין חוק יסוד השפיטה )חלק מ-

בתגובה לטענת העותרים אומר בג"צ : בג"צ יונק את סמכותו מחוק יסוד השפיטה וזו הוראה חוקתית על חוקית . אומר בג"צ אין בכוחה של הוראת חוק רגילה לשנות חוק יסוד )בפס"ד המזרחי חוק יסוד ניתן לשנות רק בחוק יסוד אחר (. אין בכוחו של

חוק רגיל לפגוע בחוק יסוד אלא אם כן החוק מתיר את הפגיעה – אומר בג"צ ההוראה בחוק הבחירות לכנסת לא יכולה לסתור את חוק יסוד השפיטה . פסק דין

זה לא נכנס לרשימת פסקי הדין שבטלו חוק בכנסת . לפי הלכת נגב :

חוק ספציפי גובר על חוק כלליחוק מאוחר גובר על חוק מוקדם

הואיל וגם חוקי היסוד הקודמים עלו למעלה – יש נורמה גבוהה ונורמה נמוכה ולכן בטל , אבל אומר בג"צ: אני יכול לומר כשכתוב137לכאורה היה צריך לומר סעיף

מבחינה פרשנית – שום בימ"ש למעט בג"צ137שום בימ"ש בחוק הבחירות – ס' כי חוק יסוד השפיטה במעמד נורמטיבי גבוה יותר137ואז אין צורך לבטל את סעיף

. תשובה לשאלה – לא לכל חוק יש שמירת דינים –בחוק יסוד השפיטה רק לבג"צ יש

סמכות לתת סעד למען הצדק . הרקע לבג"צ הוא היסטורי – מהמנדט הבריטי – בעברות מנהליות ולכן בבג"צ ישב שופט אנגלי כי לא רצו שיווצר מצב שעניינים מנהליים הקשורים לתפקוד הבריטים

יישפטו בידי שופטים מקומיים . מאותה סיבה אין מושבעים – לא ניתן לציבור לשפוט את עצמו – יש לכך ערך שרשות גבוהה מגנה על האזרח הקטן מפני עריצות

השלטון . כשהוקם ביהמ"ש לעניינם מנהליים הופנו עניינים מנהליים מבג"צ אליהם.

במקרה של הפרטת בתי הסוהר מדוע ביהמ"ש העליון לא פסל את החוק בשם שהממשלה1הטיעון המוסדי כי הרי יש לנו את חוק יסוד הממשלה האומר בסעיף

היא הרשות המבצעת של המדינה והעותרים טענו טענה יפה – התיקון לפקודת בתי הסוהר שהוא חוק רגיל לא יכול לפגוע בחוק יסוד הממשלה שיש לו מעמד גבוה הקובע שהממשלה היא הרשות המבצעת – לכן תאגיד פרטי לא יכול לקבל את

תפקיד הממשלה . הכוונה היא לא לממשלה במובן הצר אלא לממשלה כרשות המבצעת בכללותה . הטענה היתה שיש סמכות גרעינית שחייבת להתבצע בידי המדינה וניהול בית סוהר

היא אחת מהן וזה הגבול להפרטה . פקודת בתי הסוהר פוגעת בחוק יסוד הממשלה ולאור המהלך החוקתי גם אם חוק יסוד הממשלה הוא חוק ישן הוא

למעלה ולכן צריך לבטל את התיקון של פקודת בתי הסוהר . נשיאת ביהמ"ש אורמת זהו טיעון מעניין אבל מחליטה להשאיר את הטיעון ב"צריך עיון" כי מדובר בחוק יסוד קודם שאין לו פסקת הגבלה. מה צריך לעשות – ליצור

הוא סעיף1פסקת הגבלה שיפוטית. חוק יסוד הממשלה עצמו – האם סעיף הצהרתי – האם מדובר על הממשלה

מתייחס אל הממשלה בהיבט רחב ויתר הסעיפים במובן1בהיבט רחב ? סעיף הצר . יותר פשוט ללכת לדרך סלולה והיא ביטול החוק על רקע חוק יסוד כבוד

האדם וחירותו )יש כאן פסקת הגבלה וכבר בוטל חוקים לפיו( אנחנו טוענים שיש פה בעיה כי טיעון הזכויות – פגיעה בכבוד אסור כי האיסור הופך להיות אמצעי להפקת רווחים ועצם העובדה שמכפיפים אותו לתאגיד פרטי פוגעתבאופן לא מידתי בכבודו הטרמינולוגיה היא של זכות אבל בפועל זהו טיעון מוסדי . מעבר לקשיים האובייקטיביים )אין פסקת הגבלה ( ולא יודעים אם מדובר בסעיף הזכות – אבל טיעון הזכות הוא טיעון מוסדי כי השאלה היא : האם האסיר בעצם העובדה שיכלאו אותו בבית סוהר פרטי עלול להצטייר באופן משפיל – זהו סעיף מוסדי . אם המחוקק היה

מתיר לאסיר לבחור – האם היה מדובר בחוק מידתי – האם לאחר שהאסיר בחר –יוכל להתחרט ? מדינה אין מדיניות ברורה לגבי הפרטות.

איזוק אלקטרוני נעשה ע"י חברה פרטית – כשיש עציר במעצר בית – אם בימ"ש קובע איזוק אלקטרוני- שמם לו אזיק ברגליים – שמים לו משדר וקובעים טווח

שיכול להסתובב . חברה פרטית אחראית על האיזוק , יושב מוקדן מול מסוף ובודק אם לא עבר את הטווח- אם עבר את הטווח מזעירים סיירי של חברה פרטית שהם עולים הביתה ומבררים מה קרה – אין להם סמכות להיכנס בכוח אל

הבית – אם לא פותחים את הדלת מזמינים קצין שב"ס שיבצע את הבדיקה . מעצר – ליך לפני הרשעה – בימ"ש לפני ששולח למעצר צריך לבדוק שיש תשתית

ראייתית – יש עילה וצריך לבדוק שאין אמצעי אחר חלופה ראויה שתחליף אתהמעצר .

במספר שחוקק לפני פחות שנה – חוק יסוד תקציב12הכנסת חוקקה חוק יסוד –2009 והוראות מיוחדות – הוראות שעה תשס"ט 2010 ו-2009המדינה לשנת

סעיפים:3זהו חוק עצמאי בן מה אומר החוק : על אף האמור בסעיפים ) ( לחוק יסוד משק המדינה , הסעיפים

יהיה לשנה אחת ויעביר את תוצאות הממשלה –2.א.3אומרים :התקציב בסעיפים .ב הממשלה3באה הרשות המכוננת ורצתה ליצור תקציב לשנתיים - נאמר בסעיף

ימים מיום תחילת שנת60תניח על שולחן הכנסת את התקציב לא יאוחר מ-התקציב .

יום ודבר נוסף – בחוק יסוד הכנסת יש90כשמכינים תקציב דו שנתי לא יספיקו .א רבתי שאומרת : לא מתקבל חוק התקציב עד סוף מרץ יבואו36הוראה בסעיף

ביום שאחרי סיום התקופה האמורה – יביא הדבר לפיזור הכנסת ובחירות חדשות . יום – הכנסת רצתה לתקן את החוק – הבעיה היא שחוק יסוד הכנסת107פה עברו

וחוק יסוד משק המדינה אין בהם פסקת הגבלה – המכונן לא חשב שהחוקים יהיו כה נוקשים ויהיה צורך להגמיש אותם . כיום יודעים שהם הועלו למעלה הפירמידה – המכונן אמר : או שאתקן את שני החוקים – אוסיף סייגים – בואו נכונ חוק יסוד חדש

2010 , 2009שהתקבל – אומר על אף האמור באותם סעיפים – תקציב המדינה יהיה תקציב דו שנתי בנוסף אומר חוק היסוד שהממשלה תניח על שולחן הכנסת לא

על אף האמור בחוק יסוד הכנסת – היום2 . ועוד נאמר בסעיף 16.6יאוחר מיום ימים מיום כינון הממשלה .107הקובע לגבי התקציב יהיה

הדבר מדגים את הבעייתיות במהלך שמטיס את חוקי היסוד למעלה כשהם לא גמישים ואין בהם פסקת ההגבלה.

הדבר נובע ממבנה חוקתי בעייתי – צריך שיהיה חוק יסוד חקיקה – אם יהיה חוק יסוד חקיקה יהיה סדר וארגון .

לא ראוי שיהיה חוק שיש לו הוראת שעה , צריך חוקה כדי שהדברים יהיו יותרמסודרים או לפחות חוק יסוד חקיקה .

פס"ד פרשת התנועה המסורתית

לפס"ד זה יש תובנות מעניינות בהקשר ליחס בין שני חוקים שהם לכאורה במעמד רגיל אבל בכל זאת יש מעמד אחר .

פסה" ד עסק בחוקיות של חלוקת תמיכות של הממשלה למוסדות ציבור , בעבר התמיכה נעשתה לפי תפיסת הכספים הייחודיים . בכל שנה היה משא ומתן ואח"כ הונחה רשימה של מוסדות ומה ערך התקציב שקבלו .לאחר ישיבת ועדת הכספים הכנסת היתה מעגנת זאת בחוק . היתה הרבה ביקורת על כך שכספי משלם המסים היוו מכשיר לחלוקה בין המוסדות השונים כאילו הם שלט

בחירות וזה פסול . כשחוק1992מי שלא היה מקורב לצלחת היה מקופח , לכן נעשה לזה סוף ב-

.א חוק יסודות התקציב אינו חוק יסוד אך שמו3יסודות התקציב הוסיף הוסיף סעיף מרמז על ייחודיותו . המילה יסודות מביעה על עליונות מעל חוק

רגיל . .א המחוקק החליט לשרש את הכספים הייחודיים והסדיר את חלוקת3סעיף

התמיכות באופן שוויוני. כתוב בצורה מפורשת :המבחנים יהיו מבחנים שוויוניים . העתירה עסקה במשרד הדתות- משרד

הדצות מעניק תמיכה למוסדות דת – כשהוא העניק תמיכה הוא קבע מבחנים וחילק סוגים :3את מוסדות הדת הפוטנציאליים ל-

ארציים , מחוזיים ועירוניים.התנועה המסורתית קבלה תמיכה תחת הקטגוריה של קבע שתינתן תמיכה למוסד שהוא ארצי1998, 1997ארגון אזורי . חוק התקציב

בלבד . הם אסרו מתן תמיכה למוסד שאיננו ארצי ולכן התנועה המסורתית לא עמדה בתנאי הסף מבחינת מבחן הכמות – לא

.א- החלוקה היא3היתה ארגון ארצי , היא עתרה לבג"צ בגין פגיעה בשוויון לפי חוק שוויונית – ההגדרה הכמותית פוגעת בשוויון .

אם ההגדרה היתה איכותית היו רואים שיש לה היקף ארצי – היא בקשה לתן אתהמבחנים כך שהחלוקה תהיה שוויונית .

– תמיכה תינתן לארגונים ארציים , משרד הדתות97בג"צ אומר בחוק התקציב אמור לפעול בהתאם לחוק – התנועה לא עומדת במבחן הכמותי ולכן התנועה לא

אמורה לקבל תקציב. חוק תקציב שנתי אינו חוק רגיל – הוא אמור לפעול לפי העקרונות שנקבעו בחוק יסודות התקציב- יש הגבלה שהחלוקה תהיה שוויונית.

הרעיון היה ששיטת הכספים הייחודיים תעבור מן העולם . אם חוק תקציב שנתי קובע חלוקה לא שוויונית –

מדרג פירמידת הנורמות לא מכירה בכל מדרגה – נשאלת השאלה האם ניתן ליצורהיררכיה – בתוך מדרגות החוקים .

בג"צ אומר : תארו לעצמכם שחוק התקציב קובע לתת תמיכה אך ורק למוסד .א דינה של הוראה3שקשור במפלגה מסוימת – דוגמא של סטייה בוטה מסעיף

כזאת אשר מחזירה אותנו לשיטת הכספים הייחודיים – ניתן לומר שחוק ספציפי גובר על חוק כללי. אפשר לומר שחוק מוקדם גובר על חוק מאוחר . אם נפעיל את

ברירת הדינים בין שתי נורמות באותו מעמד נגיע למסקנה שאין מהלעשות .

.א לחוק יסודות התקציב ?3האם בימ"ש מוסמך לפסול חוק שסותר את סעיף בג"צ דן בסוגיה זו ואמר :

חוק תקציב שנתיחוק יסודות התקציב חוק יסודות התקציב הוא רב

שנתי -באופן פורמאלי זה חוק אבל מבחינה מהותית

זה לא חוק רגיל - חוק התקציב הוא חוק שמתייחס לשנה

מסוימת- זה די דומה למעשה מנהלילמרות שפורמלית זה חוק

- הפרוצדורה שחוק תקציב שנתי מתקבל היאמהירה ומקוצרת

- הצעת תקציב שנתי אינה מפורסמת כתזכיר חוק , היא לא עוברת קריאה ראשונה

רגילה

לכן אומר בג"צ חוק יסודות התקציב וחוק תקציב שנתי לא עומדים באותה מדרגה למרות שהם משובצים בפירמידת הנורמות באותה משבצת . חוק יסודות התקציב

נמצא במעמד גבוה יותר מחוק תקציב שנתי . בג"צ בא ואומר גם בתוך חוקי היסוד שי סוג של היררכיה – חלק משוריינים –חלק

לא , לחלק יש פסקת הגבלה ולחלק לא, אין לשלול את האפשרות שגם בתוך מדרגת החוק תהיה היררכיה . בהוביטר נאמר שיש אפשרות לפסול חוק תקציב

שנתי אם הוא סותר הוראה בחוק יסודות התקציב. בהוביטר הזה אומר בג"צ אם המחוקק רוצה בחוק תקציב שנתי לסטות מחוק יסודת התקציב- הדרך הראויה לעשות זאת היא באמצעות תיקון חוק יסודות התקציב

שיאפשר את הסטיה הזאת וימנע את הסתירה . אומרת הכנסתבהוביטר השופט חשין אומר בדעת יחיד : אם בחוק תקציב שנתי

שהיא רוצה לסטות מחוק יסודות התקציב . בכל מקרה לא היה נדרשבמפורש להכריע בעניין כי זוהי שאלה עקרונית מהותית יותר, כך שאותה

הוראה מגבילה את התקציב לגופים ארציים לפי תכלית החוק –חלה על כל ארגון שפעילותו משתרעת על אזורים שונים בארץ.

בהוביטר נקבע שאפשר לבטל חוק תקציב שנתי אם הוא סותר את חוק יסודות התקציב . ביהמ"ש באמצעות הערת אגב מכשיר את הרציו

לפסיקות הבאות . ] ההוביטר של פס"ד המזרחי הכשיר את ביטולי החוק לפעמים הבאות . פעמיםרבות שופט פלוני אומר משהו בהוביטר ואז נאמר – כבר נפסק בפס"ד קודם.[ דוגמא למדרג שונה של שני חוקים – מעמד נורמטיבי שונה בין שני חוקים שהם

באותו מעמד – חוק החיפושים וחוק המעצרים . חוק המעצרים הוא חוק שמטפל בכל דיני המעצרים וכותב במפורש שחוק זה חל

על כל דיני המעצרים אלא אם כן יש הוראה מפורשת בחוק אחר . חוק החיפושים קשור לחיפושים על גופו של אדם – יש חיפושים יותר חודרניים כמו

אולטרה סאונד . אחד הסעיפים הוא שאין לערוך חיפוש בגופו של אדם אלא אם כן מקבלים את הסכמתו . שמירה על עקרון המידתיות – גם בחוק החיפושים כתוב

שחוק זה חל על כל החיפושים אלא אם כן יש הוראה מפורשת בחוק אחר . בג"צ – גם אם יש הוראה שמתנה על חוק החיפושים ויוצרת הסדר חיפוש שונה

ואמורה להיות עדיפה – יש דברים בסיסיים : צריך לבקש הסכמה לחיפוש , בזמןהחיפוש יש לשמור על כבודו .

בג"צ אומר: אלה הן הוראות בסיסיות אבל הן באות מן החוקה- בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו – גם אם נקבע הסדר ספציפי – זה יהרג ובל יעבור – זו דוגמא לשני

חוקים במעמד זהה . חוק החיפושים ופקודת התעבורה ,אבל חוק החיפושים כמו חוק המעצרים מתווה עקרונות כלליים ומקרין עקרונות אלו על

חוקים אחרים.פרק שביעי שימוש בעקרונות יסוד ככלי פרשני

עד היום עסקנו במערכת היחסים בין חוקי יסוד לבין חקיקה רגילה של הכנסת – כל הנושא הזה עוסק בהשלכות של החוקתיות ביחס לפרשנות החוקית שך פעולה של הרשות המבצעת . עד כמה עקרונות היסוד החוקתיים משפיעים

על הפרשנות של פעולות הרשות המבצעת . פס"ד קול העם – מהות פסה"ד יצירת זכות יסוד הלכתית – חופש הביטוי .1953

פס"ד זה לקח את הזכות לחפש הביטוי שכיון נראית מובנת מאליה והעלה אותהלמעמד זכות יסוד הלכתית.

לפסה"ד יש חשיבות אדירה כי האם פעולת הרשות המבצעת עולה בקנה אחד עם חופש הביטוי, שהפכה להיות זכות בעלת מעמד גבוה .

" שהיה בבעלות המפלגה הקומוניסטיתקול העםשר הפנים רצה לסגור עיתון " ופרסם מאמרים נגד מדינת ישראל)בתקופת המלחמה הקרה ( – התפרסמה כתבה בעיתון הארץ – אבא אבן)שר החוץ( אמר שאם תפרוץ

מלחמה בין ברה"מ לארה"ב , מדינת ישראל תעביר חיילים לרשותה- בתגובה על הפרסום - עיתון קל העם פרסם כתבת תגובה וטען שהמדינה מספסרת בדם חיילינו

לטובת אינטרסים של מדינות אחרות . שר הפנים החליט לסגור את העיתון – "יש לי סמכות על כמך פקודה מנדטורית"

הכתבה יכולה לגרום לדה-מורליזציה , עלולה לפגוע בביטחון המדינה ולכן סוגריםאת העיתון .

עורכי העיתון עתרו לבג"צ בגלל פגיעה בחופש הביטוי – כאן תוקפים החלטה של שר הפנים /רשות מבצעת , כאן מבקרים ובוחנים את החוקיות של החלטה מנהלית

של שר הפנים שהחליט לסגור את העיתון . לרשות מנהלית יש את עקרון חוקיות המנהל האומר שרשות מנהלית חייבת לפעול

מכוח חוק בניגוד לגוף פרטי אלא אם כן נאסרה עליו פעולה מכוח חוק . במקרה הזה היתה חקיקה – פקודת העיתונות שבה נאמר במפורש שהנציב העליון רשאי לסגור עיתון אם יש בו משהו העלול לפגוע בשלום הציבור . שר הפנים מכוח

תפקידו – נציב עליון. לשר הפנים היתה סמכות – השאלה היא שאלה פרשנית –likely to dangerous the public peace– האם באמת יש סכנה לשלום הציבור ?

ביהמש העליון נמצא בשלב שמדינת ישראל נלחמת על חייה ובל זאת מחליט להתיר את הפרסום בגין חופש הביטוי- הזכות קיימת מכוח

קביעת ביהמ"ש העליון . העניק זכות חפש העיסוק – מעצבים נורמות חוקתיות יש מאין כיפס"ד בז'רנו-

בחוק לא היה כתוב חפש העיסוק . – בז'רנו היה סוג של מעכר במשרד הרישוי , הוא עזר1949פס"ד בז'רנו ב-

ללקוחות ששכרו את שירותיו להעביר את הרכבים טסט ועסק בזאת עוד לני קום המדינה . יום אחד החליטו שזה מקור

לשחיתות , בז'רנו מגיע למשרד הרישוי ומגלה כי הוא לא יוכל להיכנס ,כי יצאה הוראה שרק בעל הרכב יכול להעביר טסט.

השופט שניאור זלמן חשין : יש זכות טבעית לכל אדם לחפש מקורות מחיה ולמצוא מלאכה שמפרנסת את בעליה ולכל אדם מוקנית זכות טבעית של חופש העיסוק , גם אם לא נאמרה במסמך . )כיום יודעים שאפשר בחקיקת משנה אם יש הסמכה

מפורשת בחוק( הרציונלים של חופש הביטוי: דובר על 1953ב-

– חופש ביטוי הכרחי כדי שתהליכים פוליטיים יהיו הליכים ראויים-רציונל פוליטי כדי שאפשר יהיה להביע ביקורת על השלטון - כדי שהציבור יוכל להשפיע על

בחירת השליט.

שעוסק באוטונומיה של הפרט – חלק מהכלים להגשמה עצמית שלרציונל ליברלי הפרט – חופש הביטוי מאפשר לפרט לקבל החלטות עצמאיות גם

בהקשר של לשמוע ולהשמיע . יש טענה שאומרת אם חוסמים ביטוי , סופה של החסימה היא אלימות .

)לפעמים ביטוי יוצר אלימות .( חוק איסור לשון הרע יוצר איזון בין הזכות לשם טוב לבין החוק של חופש הביטוי .

– חופש הביטוי חשוב כי איןהשוק החופשי של הדעותרציונל נוסף מדבר על רגולציה לדעות שצריכות להישמע להתפתח ובסופו של יום האמת תצא לאור . ניתן

לתקוף גם רציונל תיאורטי זה מהסיבה שהוא יוצא מנקודת הנחה שיש שוק שוויוני

ושוק חופשי , אבל ידוע שלמי שיש אמצעים כלכליים יותר טובים יש יכולת ביטויבצורה יותר מקיפה .

– ערוצי הרדיו או השידור הממלכתי שזה משאב מוגבל –למפקד הלאומיבנוגע דוקטרינת ההגינות צריכה להבטיח שאדם לא יוכל לקנות בכסף שידור פוליטי .

אסרו פרסומות בעלות מסר פוליטי בשל דוקטרינת ההגינות, מה קורה לגבי העיתונות , האינטרנט והתקשורת, שם אפשר לקנות בכסף פרסום דעות פוליטיות .

גם בעיתונות הפרטית יש שוק חופשי ואם מישהו חושב שהעיתון לא מייצג את כל הדעות – אפשר להפסק לקנות את אותו עיתון . עיתונות ציבורית – משאב מוגבל

עיתונות פרטית – ניתן לפרסם באופן חופשי . בשלב הראשון – חופש הביטוי ביהמ"ש העליון , הנשיא אגרנט החליט שהוא נותן זכות

שנקראת חופש הביטוי ואלו הרציונלים שלה . בשלב השני באמצעות פרשנות הוא מפרש את אותה פקודה מנהלית שמכוחה שר

הפנים סגר את העיתון ולאור ההצדקה התיאורטית שקיימת בבסיס חופש הביטוי יש קביעה ב"קול העם" שחופש הביטוי הוא חלק מהכרזת העצמאות –

להכרזת העצמאות אין תוקף פורמאלי אבל היא חלק מהחזון של מייסדי מדינת ישראל .

אמר השופט אגרנט : ההכרזה מבטאת את ה"אני מאמין" של העם – יש להתייחס אליה בשעה שאנו באים לתת פירוש לחוקי המדינה לרבות הוראות חוק שנתנו

מתקופת המנדט ואומצו ע"י המדינה לאחר הקמתה .הלא זו אכסיומה ידועה שאת המשפט של העם צריך ללמוד באספקלריה של החגים

הלאומיים שלו. הכרזת העצמאות היא סוג של חזון :"אני מאמין" ודרכה נפרש פקודות מנדטוריות . הוא לא אומר שיבטל חוק שסותר את הכרזת העצמאות אבל כן אומר : אני אפרש

את החוק באופן שיתן ביטוי לעקרונות הנעלים שעולים מהכרזת העצמאות . לא מעמידים את הכרזת העצמאות כחוקה אבל מפרש החוקים ברוחה .

השאלה איך מפרשים את המונח שאומר באנגלית )קרוב לסכן את שלום הציבור ( בג" צ אומר שהפירוש יעשה בדרך של כשיש הסתברות קרובה לוודאי של פגיעה

ממשית בביטחון המדינה רק אז יאפשר לשר הפנים לסגור את העיתון .(6,7 – לקרוא את המאמר של גדעון ספיר )פרק 7לשבוע הבא – פרק

13.5.10משפט ציבורי היישום הפרשני של המהפכה החוקתית

– פרשת "קול העם" העלה על נס את חופש הביטוי – שהייתה אז זכות יסוד1953 הלכתית – ניתן לפרש את החקיקה ברוח הגנה של זכות היסוד .

ביקורת שיפוטית של שר הפנים שסגר עיתון )לפי פקודה מנטורית( הפקודה העניקה סמכות לסגור עיתון , שר הפנים היה סבור שיש בעיתון משהו שעלול לסכן את שלום הציבור . ברוח הקביעה הזו היה צריך לפרש את זכות היסוד ההלכתית. הרשות המבצעת צריכה להפעיל לפי חוקיות המנהל הציבורי. הזכות לחופש הביטוי נכללת במסגרת הזכויות הבלתי מנויות נכללות בחוק יסוד

כבוד האדם וחירותו - הדבר קבל ביטוי מפורש בפס"ד המפקד הלאומי , אחד הדברים החשובים שלוקחים מפס"ד "קול העם", בנוסף לעיגון חופש הביטוי

בזכות הלכתית, לוקחים משם את ההבחנה בין איזון אנכי לבין איזון אופקי . יש כאלה הטוענים שכבר אין להבחנה זו מקום .

) הנשיא ברק מעלה ספק בשאלת הנחיצות של הבחנה זו בעידן הנוכחי .( מעמת בין אינטרס ציבורי לבין זכות אדם נוגדת , המשפט הציבורי עוסקאיזון אנכי

באיזון בין זכויות האדם לבין אינטרס הציבור. הרשות הציבורית אין לה מעצמה ולא כלום ולכן היא צריכה ליצור את האיזון בין

הכלל לפרט . לדוגמא : כשרוצים להפקיע קרקע לצורך סלילת כביש ומשקפת אינטרס ציבורי

אבל פוגעת בזכות הפרט .

גם המשפט הפרטי שעוסק במערכת יחסים בין פרטים , אמנם המשקל הוא מציאתאיזון בין פרט לפרט אבל גם המשפט הפרטי . האינטרס הציבורי נמצא ברקע .

– עוסק בתקנת הציבור בחוק החוזים .30סעיף מדוע הדין מתערב במשפט בין שני פרטים כל עוד אין טעות , הטעיה , עושק

וכפיה . מדוע המשפט הפרטי אומר שהחוזה בטל . המשפט הפרטי לא חף מהקשר למשפט הציבורי .

הדין בא ואומר - לדוגמא : שני צדדים מסכימים על עקרון שהחברה לא יכולה לקבל .

חברת אל על אמרה שאינה מספקת כרטיס לבן זוג של( – 93פס"ד דנילוביץ' ) הומוסקסואליות היתה עברה )שלא נאכפה(88הומוסקסואל . ב-

פוסק ביה"מ – אי מתן כרטיס לבן הזוג ההומוסקסואלי נוגד את תקנת93בשנת הציבור . המשפט הפרטי לוקח בחשבון גם את המשפט הציבורי – כל

המשפט הציבורי הוא איזון בין הפרט לכלל. - מישהו ינצח האינטרס או הזכות – אם נחזור0/1איזון אנכי – מנגנון איזון בינארי

ל"קול העם", מצד אחד יש סכנה לביטחון הציבור ומצד שני יש את הזכות לחופשהביטוי .

סגירת העיתון מהווה פגיעה בזכות לחופש הביטוי . העימות בין אינטרס הכלל לזכות הפרט הוא כמעט בלתי נמנע.

אדם חולה במחלה מדבקת – שמים אותו בהסגר כדי להגן על הציבור , אבל הדברפוגע בזכות התנועה .

צו איסור יציאה מהארץ – פוגע בחופש התנועה, אבל מאפשר לקיים את הדין הפלילי . ההתנגשות בין האינטרס הציבורי להגנה על זכויות הפרט הוא חלק

מהמשפט הציבורי. כשיש התנגשות מה צריך לגבור ? לדוגמא : מעצר – פוגע בחפש התנועה של הפרט , אבל מגן על האינטרס הציבורי

– מתן אפשרות לחקיקה להתנהל . האיזון האנכי – יש משהו שהיא מעלה ויש משהו שהוא למטה –

האנטרס הציבורי - למעלה וזכות האדם – למטה . במקרה של "קול העם "- שלום הציבור נמצא למעלה – חופש הביטוי זכות האדם .

הרעיון של האיזון האנכי – האינטרס הציבורי נמצא במעמד גבוה וזכות האדם נמצאת במעמד נמוך יותר , אבל השאלה היא : כדי שהאינטרס יהיה למעלה , צריך

להראות איזה שהוא פוטנציאל באינטרס – מה רף הוודאותשאנחנו לבקש לקבוע שאם זה קורה – האינטרס יקבל עדיפות .

אם נאמר שרק סכנה ברורה ומיידית לפגיעה בשלום הציבור , תוביל לנסיגת הזכות מפני אינטרס הציבור . אמנם האינטרס למעלה אבל במרבית המקרים הזכות

תנצח . פורמאלית – האינטרס הציבורי למעלה – באופן מעשי – יש לבדוק האם הזכות

תנצח או האינטרס הציבורי . בארה"ב חופש הביטוי הוא בעל זכות חוקתית בעלת מעמד גבוה , לכן הם יכולים

לומר שרק סכנה ברורה ומיידית תגרום לנסיגת הזכות . השופט אגרנט אמר : יש כאן עדיין איום מתמשך ולכן צריך להתאים את הגישה

האמריקנית לצרכים שלנו ולכן הוא בא ואומר : מספיק הסתברות קרובה לוודאי לפגיעה ממשית בביטחון המדינה או בשלום

תוביל לנסיגת הזכות ולהעדפת האינטרס הציבורי )כדי לאפשר את הפגיעההציבור בחופש הביטוי .( הפקודה המנדטורית מפרשת באופן שנותן להבין כי

רק פגיעה ממשית בביטחון המדינה תביא לפגיעה בזכות . זוהי קטגוריה שנקראתאיזון אנכי .

זהו איזון אנכי אבל בפועל לפעמים ניתן לראותו הפוך , איזון אנכי יכול להיותבהקשרים שונים .

העובדה שהאינטרס הציבורי למעלה אינה סופית , צריך לבדוק מהי ההסתברותשתביא להעדפת הזכות על פני האינטרס הציבורי .

תלוי מה האינטרס ומה הזכות – בסופו של דבר צריך לבדוק את היישום של הפגיעה באינטרס ואת העוצמה- ככל שההסתברות והעוצמה גבוהה יותר , כך בפועל תקבל

הזכות. בפרשת גנימט דן ביהמ"ש בשאלה – האם אפשר לעצור אדם עד תום ההליכים כי הוא נחשד בעברה שהפכה למכת מדינה – מעצר

שנועד להוקיע את הנאשם ולהחזיר את האמון במערכת. האם תכלית ההרתעה היא חיצונית לאינטרס הציבורי.

ביהמ"ש אומר : אי אפשר לעצור אדם עד תום ההליכים רק בגלל שהוא נחשד בעבירה שהיא : "מכת מדינה", אמנם החוק הרלוונטי היה חוק ישן והוא קבל את

( לחוק כבוד האדם וחירותו .10ההגנה של סעיף שמירת הדינים )סעיף זה שהחוק קודם – הוא אולי חסין מפני ביטול , אבל לא חסין מפני פרשנות – אתה

לא יכול לעשות שימוש בנאשם שעדיין בחזקת חף מפשע לצורך ההרתעתי . אומר שמגר לברק: אתה אומר שאחרי המהפכה החוקתית , משקלן של זכויות

-dueהאדם עלה לעומת האינטרס הציבורי . במשפט פלילי יש מתח בין שיטת ה- processעוסק בהגנה על זכות החשוד , הנאשם – שיטת ה

control crimeמחזקת את ההגנה על אינטרס הציבור. יש מטוטלת – שנעה בין הרצון להגן על אינטרס הציבור – לנקות פשיעה אבל צריך להגן גם על

זכות הנאשם בהליך הפלילי . – כיצד ניתןcrime controlג'וליאני כשהיה ראש עירית ניו יורק נקט בשיטת ה-

להיכנס לתחתית בכל שעה ללא חשש , ג'וליאני שם את המיקוד בשמירה עלאינטרס הציבור , היה לכך מחיר – פגיעה בזכויות האדם.

מעלה את ההגנה על אינטרס הציבור .crime ontrolמצד אחד שיטת ה- פושעים חופשיים על פני חף משפע אחד .10אבל עדיף

חוטאים נשכרים על חף מפשע אחד שישב בכלא .1000הרמב"ם : עדיף כל הפרה של זכות חוקתית – לדוגמא : שוטר שנכנס לדירה ללא צו חיפוש –

אבל במקרה הדבר הוביל לפענוח פשעים אחרים. תביא יותר אנשים לישיבה בכלא וזה יכול להיות כל אחדcrime controlהפעלת

מאיתנו . בגנימט אומר שמגר לברק : אתה אומר שחוק כבוד האדם וחרותו הביאבשורה , ומה עם אותה אחת שהיא קורבן פוטנציאלי .

אני רוצה לאזן בין הנאשם והקורבן הפוטנציאלי שגם הוא צריך שזכויותיו תישמרנה בעקבות חוק כבוד האדם וחירותו . שמגר גזר מהאינטרס הציבורי זכות אדם . יש

כתיבה שניתן לגזור זכות מאינטרס רק כשמישהו ספציפי נפגע וניתן להגדיר את פגיעתו . כשאדם נאשם בעבירה חמורה – כך כנראה אתה מסוכן יותר יש סיכוי

שתברח.ברק : הבדיקה צריכה להיות קונקרטית לגופו של כל מקרה .

איזון אופקי כאשר יש התנגדות בין שתי זכוות אדם עוברים לאיזון אופקי . פועליםם להשגת נוסחת איזון שתתן ביטוי לשתי הזכויות שהיה להם מקום , זמן והיקף כף ששתי

הזכויות תוכלנה להתקיים במקביל . נשאף לאזן בין שתי הזכויות כך שלכל זכות יהיה מקום , זמן והיקף על מנת ששתי הזכויות תוכלנהלהתיישב- אנחנו במקום של פשרה – מקום שיש בו שתי גישות – מנגנון יותר גמיש .

לדוגמא : אדם שרוצה להפגין מול ביתו של שר או איש ציבור – הוא אינו רוצה להפגין מול משרדו אלא מול ביתו. מה יאמר האיזון האופקי –

נמצא פיתרון שגם הזכות לפרטיות תשמר וגם הזכות להפגין תישמר – זוהי דוגמא לאיזון אופקי .השאיפה היא ששתי הזכויות יוכלו להתקיים בצוותא , אבל יתכן מצב

שבו זכות אחת נסוגה לעומת זכות אחרת . הרעיון הוא שמדובר ברעיון של פשרה .האם כיום פסקת ההגבלה משקפת איזון אופקי או אנכי .

פסקת ההגבלה משלבת את שני האיזונים , נקודת המוצא של פסקת ההגבלה היא איזון אנכי – היא אומרת גם אם פגעת בזכות אדם – זכויות אינן מוחלטות .

צריך לבדוק האם הפגיעה לתכלית ראויה , בחוק , על פי חוק , מכוח הסמכהמפורשת , הולמת ערכי מדינה , מידתית .

כשמדברים על מידתיות – יש שלוש מבחני משנה :התאמה רציונלית בין האמצעי למטרה.1מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה .2מבחן המידתיות במובן הצר – תועלת מול נזק .3

כשקוראים את פסקת ההגבלה נראה כי יש איזון אנכי התכלית הראויה – היא האינטרס תכלית שעולה בקנה אחד עם שמירה על זכויות האדם . הולם את ערכיה

של מדינית ישראל ומידתית .[7]לרוב המחוקק צולח , רק פעם אחת בפרשת ערוץ

– מבחני המשנה של מידתיות :מבחן טכני שמשקף איזון אנכי .1 משלב מימדים אופקיים – בא ואומר : זה לא מספיק שהאמצעי מגשים את.2

המטרה ,בואו נראה אם אפשר להגשים את המטרה עם פגיעה מידתית יותרבזכות .

מבחן מובהק של פשרה – מטרה איננה מקדשת את כל האמצעים .3 עכשיו נראה כמה נפגעה הזכות ומהו עודף הפגיעה בזכות אל מול עודף

התועלת של האינטרס הציבורי- פסקת ההגבלהמשלבת איזון אנכי ואפקי .

מאמר של ד"ר גידי ספיר – איזון אנכי ומידתי – מראה כיצד ביהמ"ש העליון מנווט בין האיזון האופקי לבין האיזון אנכי כרצונו . כשהוא מעוניין שהזכות תנצח

מגדיר את הימות כאינטרס מול זכות. אומר ד"ר ספיר – יש כאן דילוג של ביהמ"ש בין המבחנים בהתאם לתוצאה ,

אם ביהמ"ש רוצה שהזכות תנצח או הוא רוצה שהאינטרס הציבורי ינצח – פועללפי האנכי .

הגישה החדשה שברק נוקט בה היא גישה שאומרת : כבר לא צריך הבחנה בין איזון אנכי לאופקי כי פסקת ההגבלה היא האמצעי גם כשיש זכות מול זכות וגם

שיש אינטרס מול זכות . מעניין לראות איך היום יש מקום להבחנה או שניתן להשתמש בפסקת ההגבלה

גם כשמדובר על זכת פרטית .\פס"ד "קול העם " נתפס כפס"ד מונומנטלי שמשדר זכות אדם – חופש ביטוי – בעת ההיא פסה"ד היה פחות אקטיביסטי

מפסקי דין אחרים . ביהמ"ש העליון יצר את הזכות לחופש הביטוי – יש מאין .*לקרוא את המאמר של גידי ספיר

חופש הביטוי הוא לא בלתי מוגבל וגם בחקיקה לדוגמא : סוביודיצה – פרסום העלול להשפיע על משפט מתנהל .

בדין הפלילי – יש לא מעט עבירות פליליות שעניינן חופש הביטוי והגבלתו -:המרדה , הסתה.

לאחר רצח רה"מ החלה אכיפה מוגברת של עבירות העוסקות בחופש הביטוי , יש מדיניות ברורה של היועץ המשפטי לממשלה להמעיט בכתבי אישום –

להמעיט בעברות הקשורות בחופש הביטוי . התבטאות אומללה של רב כזה או אחר

תובע במדינת ישראל יש המון שיקול דעת לפני הגשת כתב אישום – לעתים הגשת כתב האישום תגרום לאדם להפוך ל"קדוש מעונה" .

במקרים ספורים אנשים שהועמדו לדין בגין העברה הפלילית :סוביודיצה , בשלההגנות שנותנים לחופש הביטוי .

פרשת שניצר – יישום נוסף של המתח בין האינטרס הציבורי לבין חופש הביטוי . עפ"י החוק בישראל – כל דבר פרסום בעיתונות צריך לעבור דרך הצנזור – בפועל

בהסכם רק חומרים שישי להם נגיעה ביטחונית עוברים לצנזור . – במעמד של חוק- תקנות מנדטורית שרובן לא בוטלו והן48הוראות תקש"ח

חקיקה ראשית במדינת ישראל – הצנזור רשאי לאסור פרסום שעלול לפגוע בביטחון המדינה – זוהי התנגשות בין חופש הביטוי לבין ביטחון המדינה . שניצר רצה לפרסם כתבה שעוסקת בראש

המוסד כולל פרסום שמו – הצנזור רצה לבטל את הכתבה . – יש סכנה שפרסום שמו של ראש במוסד עלול לפגוע בביטחון

המדינה והכתבה נשארת .דיני המעצרים מיישמים את חוקי היסוד

בפרשת גנימט – פס"ד זה הוא עוד דוגמא ליישום של חוקי היסוד , לאחר המהפכה החוקתית – יישום פרשני באופן שמשנה את התוצאה לגבי פרשנות של חוק קיים .

היפוך במערכת היחסים בין המחוקק לבין ביהמ"ש היפוך במסגרת האיזון שניתןלזכות מול אינטרס .

היפוך במערכת היחסים בין המחוקק לבין ביהמ"ש – היפוך במסגרת האיזון שניתןלזכות מול האינטרס.

בד"כ המחוקק הוא זה ש'רץ' להגן על אינטרס הציבור – המחוקק בא ואומר :אני מסתכל על הכלל גם במקרה של פגיעה בזכות הפרט- מי שעוצר אותו הוא ביהמ"ש

. בגנימט יש תהליך הפוך שבו דווקא מי שעצר את ביהמ"ש הוא המחוקק . בפרשת גנימט תושב חברון גנב שני רכבים – הוגש כתב אישום, הוא עדין חף מפשע

כי לא הורשע נעצר עד תום ההליכים אך ורק בשל העובדה שעבירה של גנבת רכבים התפרשה כ"מכת מדינה" בענייני מעצרים יש זכות ערר

– ערר בזכות עד לעליון יכול להיות מצב ששופט בעימ"ש שלום עוצר אותי עם תום ההליכים – נתן להגיש ערר ושופט מחוזי מאשר את החלטת בימ"ש שלום- עדיין יש

לך ערר בזכות לעליון וכך הגיע גנימט לבימ"ש העליון . הערר נשמע ע"י שופט אחד – לנוכח חשיבות העניין , הוחלט להרחיב ולכן ביהמ"ש

ישב בהרכב של שלושה שופטים , בגלל הפגיעה בזכות הפרט כאשר יש חזקתחפות – המחוקק מאפשר ערר עד לעליון .

העדר בזכות קיים גם אם נעצר לימים ספורים ספורים , הוא יכול להגיע עד לעליון – רכיבים : תשתית3צריך להבין שבשביל לעצור אדם בישראל , צריכים להתקיים

עובדתית , עילת מעצר וצריך לבדוק חלופת מעצר ראויה – ברכיבים מצטברים . תשתית עובדתית – עדין לא הורשעת – מה הזיקה העובדתית שיש בידי התביעה

וקושרת אותך לעבירה שבה אתה נאשם . אי אפשר לצפות משופט מעצרים להגיע לרף ראייתי שסביר מעל לכל ספק . הבדיקה היא רק בסוף המשפט – השופט יושב

ובודק מאחרו קדימה האם יש הליך ראייתי סביר . שופט המעצרים צריך לבחון את ההסתברות או את הפוטנציאל הראייתי של

ההוכחות שיש לפניו כאשר הוא רק בוחן ניירת – ועל כל זה נפסק שצריך לבחוןהאם יש סיכוי סביר להרשעה .

עלת המעצר היא תנאי נוסף שיש לבחוון והוא כיום בחוק המעצר שתי עילות שנועדו . הפרת תנאי ערובה3. שיבוש הליכי משפט 2. חשש למסוכנות 1לקדם פני סיכון:

קודמים )עילה דיונית לא מהותית( גנימט עסק בשאלה – האם אפשר לעצור אדם רק בגלל שנעצר בעבירה שהיא

תקופות שונות שכל אחת מהן ביהמ"ש4בגדר "מכת מדינה"- יש לאבחן בין והמחוקק התנהלו באופן שונה לגבי השאלה : האם ניתן לעצור

אדם רק בגלל חומרת העבירה . 1988תקופה ראשונה - עד

חוק המעצרים לא היה – סוגית המעצרים הוסדרה בחוק סדר הדין הפלילי. לא היה פירוט של עוולות המעצר הספציפיות – התעוררה בביהמ"ש העליון מחלוקת :

האם ניתן לעצור אדם רק בגלל שהעבירה שבצע חמורה . דעת הרוב היתה שחומרת העבירה יכולה להיות עילת מעצר –

תכלית המעצר : להוקיע את המעשה ולבוא איתו חשבון לפני שהורשע . היה שופט בדעת מיעוט – מנחם אילון שאמר : "לא יכול להיות שחומרת העבירה

תשפע על מעצרו – לא יתכן שכל אדם שהורשע בגניבת רכב – יושם במעצר . דוגמא : נניח שיש סכסוך בין שני אנשים ומתלונן שהציק והתנכל לנאשם שהוא אדם נורמטיבי ללא עבר פלילי. הוא ניסה להתחמק ולא להיכנס לעימותים עם המתלונן ,

המתלונן תקף את הנאשם בסכין , הנאשם ניסה להתגונן בסופו של דבר חטף אתהסכין ודקר את המתלונן בבטנו .

הוגש כנגד הנאשם כתב אישום על תקיפה בנסיבות מחמירות , לא חשוב שניסיתלהתחמק – אתה בכל אופן תשב במעצר .

1992 עד מרץ 1988התקופה השנייה – מ- .א רבתי שאמר : אני21המחוקק עדכן את חוק סדר הדין הפלילי , הוסיף סעיף

קובע סעיף שמפרט שתי עילות מעצר לאחר הגשת כתב אישום : מסוכנות שיבוש הליכי משפט . אני קובע רשימה סגורה ששל עברות שאם אדם

נאשם בהן , הוא ייעצר עד תום ההליכים. ממתן את דעת הרוב אבל אומר השופט אילון : הוויכוח בינינו נותר בעינו כי הוא בא ואומר : אני חושב שהמחוקק התכוון

שהעבירו שהעבירות שנמצאות ברשמה יוצרות חזקת מסוכנות והן הופכותאת הנטל להפריך את המסוכנות על כתפי הנאשם

1992התקופה השלישית המהפכה החוקתית – מרץ המכונן אמר את דברו – בתקופה זו עמדת השופט אילון התחזקה – זוהי התקופה

שהשופטים בגנימט ישבו על המדוכה – זה היה אחרי חקיקת חוקי היסוד , אבל חוק , למרות שהוא סעיף קדום זה לא96המעצרים החדש נכנס ב-

מחסן אותו מפני פרשנות . רוב השופטים גילו הסכמה ש"מכת מדינה" לא יכולה להיות עילת מעצר עצמאית – צרך להראות

שהנאשם עצמו מסוכן ועלול לשבש את החקירה – הנאשם יכול להפריך אתהמסוכנות ..

96תקופה רביעית מ- חוק המעצרים אומר : אני מאמץ את גישת השפט אילון בצורה ברורה ומפורשת –

עדין נותרה רשימת עבירות מסוכנות +שיבוש , ברגע שאתה נאשם בהן יש חזקה שאתה מסוכן , אבל זאת לא חזקה חלוטה – הנאשם יכול להפריך – להוכיח שאינו

מסוכן . אם נחזור אל אותו נאשם – הוא יכול לבוא לבימ"ש ולומר : אמנם הוגשה נגדי תביעה .

לעניין המסוכנות : - לא יושם במעצר עד תום ההליכים , היום מתפתים לחלופה של איזוק אלקטרוני שהוא אמצעי נוח גם לביהמ"ש וגם לסנגורים . שופטת העליון

אומרת : לא אלך לחלופה – זו טעות , צריך לבדוק את שלושת התנאים במצטבר . ככל שהתשתית העובדתית נמוכה – חלופת המעצר גבוהה .

חלופה – נגזר מהמידתיות – אומר המחוקק ביהמ"ש לפני שאתה עוצר את האדם עד תום ההליכים – אומר החוק : תבדוק האם אתה יכול להשיג את תוצאת המעצר באמצעי אחר – זוהי

חלופת מעצר – אתה לא תהיה עצור – תשוחרר בערבות .פסה"ד פרשת פורז

דוגמא לפרשנות שונה של הדין לאור זכויות היסוד . 80העובדות הן : מדובר בבחירה של רב עיר – לאו לעריית תל אביב – סוף שנות ה- לפני עידן זכויות היסוד . מינוי של רב עיר חייב לעמוד בכללים מסוימים יש אספה בוחרת שאמורה לבחור את רב העיר – שליש מנציגיה חברים ברשויות מקומיות .

גברים , נימוקי המועצה : מדוע3מועצת עיריית ת"א החליטה לשלוח לאותה ועדה תהיה חלק מהגוף הבוחר – יהיו רק נשים – רב שייבחר ע"י נשים לא יהיה לגיטימציה

מהממסד הרבני ויתכן שהרב לא ירצה להעמיד על עצמו לבחירה ע"י נשים .

הטענה פגיעה בזכות לשוויון ולכן עיריית ת"א חייבת לשלוח גם נשים . השאלה היא : אם יש פגיעה בשוויון –

בודק את המקור הנורמטיבי שמכוח פעלה מועצת עיריית ת"א , החוק בא ואומר שלושה מאותם חברים שיבחרו את הרב הם נציגי העירייה – עוד נאמר שישית

מהשליש צריכים להיות ספרדים ומחצית מהשליש צריכים לראות אשכנזים . מגיע השופט ברק ושואל : האם שיקולי העירייה לא לשלוח נשים לחברי הועדה הם

שיקולים ענייניים או שיש בהם פגיעה בשוויון . ראינו שלשון החוק עמומה – איןהתייחסות מפורשת – בלשון החוק לא ברורה –

צריך לבדוק למה התכוון המחוקק – כוונת המחוקק גם הא יכולה להיות אינדיקציה. מה הייתה כוונת המחוקק : הסתבר שעפ"י נוסח ראשוני של החוק הייתה הצעה

. בחקיקה – ההצעה נפלה .25שייכתב אך ורק גברים מעל גיל הכלי השלישי הוא : תכלית החוק שהיום מאבד קצת המשקל שהיא קבלה בפס"ד

הפרופים . ברק אומר – אני בודק את תכלית החוק כיצור שחי באופן עצמאי . צריך לבחון האם היעדים שמועצת העירייה הציבה לעצמה מצדיקים את הפגיעה בזכות לשוויון של הנשים . ברק משיב בשלילה לנוכח ערכי היסוד של

השיטה – ואני מבין שזכויות האדם כבר בקום המדינה קבלו מעמד גבוה . - יש חוק שיווי זכויות האישה – החוק אומר שצריך להקנות זכויות שוות1951בשנת

בין גברים לנשים . ברק קובע לבטל את החלטת העירייה עפ"י פגם בשיקול הדעת , ברק בדק את

ערכי היסוד של השיטה שנובעים ממגילת העצמאות שיש לה תוקף הצהרתי אך לא פורמלי בהיבט משפטי . כל שיטת הפרשנות של ברק היא דוגמא למה שכונה לאחר מכן שיטת הפרשנות התכליתית – לא בודקים רק את לשון החוק וכוונת המחוקק אלא בודקים גם את עקרונות היסוד של השיטה . צריך להעדיף פרשנות שלא פוגעת בזכויות אדם , שיטת הפרשנות התכליתית פרשה גם

לגבי חוזה בין פרטים בפס"ד הפרופים . שיטת הפרשנות התכליתית אמורה לבדוק את לשון החוק , כוונת המחוקק תוך

שמירה על עקרונות היסוד של השיטה תוך שמירה על זכויות האדם . לפני חוקי היסוד לא ניתן היה לבטל החלטה על בסיס תוכני אלא רק צורני – כמו

בברגמן .בתוך המשפט הפרטי יש הוראת חוק שמחייבות שוויון בהקשרים שונים :

חוק שיווי זכויות האישהחוק זכויות התלמיד

חוק זכויות החולה במערכות רפואיות .חוק שוויון בין מוגבלים בקבלה לעבודה

חוק איסור אפליה בכניסה למקומות ציבוריים )סלקטורים ( המקום היחידי שהמשפט לא הגיע אליו בתחום הדיור – אין חוק עדיין שמחייב אדם

לא להשכיר את דירתו למי שהוא לא רוצה על בסיס צבע עור . ביהמ"ש הגיע לפני המחוקק דרת הדוקטרינה של תחולת הזכויות של ברק .

גם במשפט הפרטי זכויות האדם חלות דרך נורמות השסתום של המשפט הפרטי ואם אגיע למסקנה שצריך לתת עדיפות לשוכר – אומר שהמשכיר פעל בחוסר תום

לב.האיזון צריך להיבחן עפ"י נסיבותיו .

חדרים ליד אונ' תל אביב – חדר אחד אני רוצה להשכיר5לדוגמא : אני גר בדירת לסטודנט – המשכיר מתנגד בגלל צבע עור , נטיה מינית , גיל , מין .

לחוק המקרקעין קובע – חריג לכלל המסוימות – רוצה להשכיר חדר78סעיף ולהמשיך לגור – המשקל של בעל הקניין יהיה גבוה יותר כי הוא עדיין גר בנכס .

שונה המצב כאשר אני רוצה להשכיר את כל הדירה – אז צריך לבצע איזון אופקי ולבדוק את התוצאה לגופו של כל מקרה . לגבי פאבים , מסעדות, המחוקק אמר

את דברו כי מדובר במקומות ציבוריים .אפליה פסולה )מין גזע ..( היא בלתי אפשרית .

– מתוך המאמר של גידי ספירשלושה מודלים של חוקה המאמר עוסק בשאלה האם המודל החוקתי שהולך ומתגבש כאן הוא בהכרח

המודל היחיד . ד"ר ספיר מראה לנו שיש פרספקטיבה רחבה ויש עודמודלים . הוא מפרט שלושה מודלים ומדבר על היתרונות והחסרונות של כל מודל .

1מודל המודל שאומר : חוקה נועדה כדי לקחת ערכים שהחברה חושבת שהם ערכי יסוד והם נמצאים במעמד כזה שיש להגן עליהם ולהעלות אותם למעמד הגבוה ביותר

כדי להגן על עצמנו מפני עצמנו מפני קפריזה של המחוקק . מודל זה מיושם באופן ברור בארה"ב . אומר ד"ר ספיר זה גם

המודל שמסתמן בתוך המודל הזה יש ניואנסים שונים בין מדינות שונות רעיון המודל : - תהיה חוקה , הערכים יהיו מוגנים במסמך חוקתי וביהמ"ש באופן בלעדי יהיה מופק על פרשנות החוקה ועל הגנת אותם ערכים שהחוקה מבקשת להעמיד

ברף הגבוה ביותר ערכים אלה כה חשובים הואיל ויש סכנת פגיעה ע"י המחוקק עצמו באה החוקה שבאה להגן על עצמנו מפני עצמנו וביהמ"ש יהיה מופקד החוקה עפ"י המודל הזה תשוריין כך שלא כל מעמד חקיקתי רגיל יוכל לפגוע

בחוקה . הוא יקנה לביהמ"ש סמכות לבטל חקיקה שפוגעת באותם עקרונות על . גידי ספיר

במאמר מראה שהמודל הזה אחרי מלחמת העולם השנייה קבל גושפנקה רחבהבעולם – כי ראו מה המחוקק יוכל לעולל לאחר שעלה לשלטון באופן דמוקרטי .

גידי ספיר מראה שיש הבדל ביישום – בשאלה הקונטיננטלית- יש ביהמ"ש עליון ובימ"ש חקיקתי – יש שאלה האם

הביקורת היא קונקרטית או אבסטרקטית – בדיקה ברמת העקרונות .יש כאן שאלות של עיתוי הביקורת השיפוטית .

יש במודל הזה חששות שכל צד ימשוך לכיוון אחר – אם לא מצליח להגיע להסכמה – המודל לא יוכל להיות מיושם .

אומר ד"ר ספיר: מודל זה יוצר מתח מובנה בין העיקרון הדמוקרטי שהוא יוצר –לביןביהמ"ש בגלל תקיד הפרשנות שיש לו .ששופט צריך להיבחר ולהציג

חיסרון ראשון – צריך לקבוע מהם ה בחברה פלורליסטית .1מתח מובנה בין העיקרון הדמוקרטי לביהמ"ש שמפרש את החוק..23.

התוצאה של אי שינוי החוקה – יוצר קיבעון מוסרי – מחזקים את הציר. דלדול השיח הדמוקרטי – ברגע שהציבור מבין שקשה לשנות את החוקה.4

ובימ"ש כפרשן הוא הפוסק נוצרת אדישות של האזרחים – זה יכול להביא גם לאדישות של המחוקק – ממילא יהיה את ביהמ"ש שייקח אחריות על החוק-

ביהמ"ש שנמצא למעלה מדלל את השיח הדמוקרטי . בא ד"ר ספיר ואומר : ביקורת שיפוטית מינימליסטית הבעל המחוקק רק

תבטיח את אופי ההליך הדמוקרטי . אפשרות נוספת למזער את החסרונות

– ליצור מנגנון דמוקרטי של בחירת שופטים – שהחוקה לא תהיה משוריינתכל כך חזק ויהיה אפשר לשנות אותה .

9ו-8לשיעור הבא – פרק

27.5.10 משפט ציבורי מודלים של חוקה – ד"ר גידי ספיר3המאמר :

מסתמן כמודל שקיים בישראל או עתיד להתקיים בישראל כאשרהמודל הראשון החוקה תתגבש, אבל המודל הזה בא ואומר : החוקה נועדה להגן על ערכי היסוד שאמורים להיות ברמה יותר גבוהה על מנת להגן על עצמנו מפני עצמנו על מנת להגן עליה מפני המערכת הפוליטית . ההגנה תיעשה ע"י חוקה –

המודל הזה מעלה למעלה את אותם ערכים על מנת להגן עליהם מפני מצבים קיצוניים. בד"כ המודל הזה הוא מסמך חוקתי משוריין – השריון מבטיח העדר פגיעה

באותם ערכים – מאפשר לביהמ"ש לאכוף את החוקה באמצעות פסילת חוקים שפוגעים בעקרונות החוקה .

המודל הזה קיים במספר מדינות – יש הבדלים בעיקר בשאלת זכות הגוף החוקתי )יש מדינות שבהן זה בימ"ש לחוקה ויש מדינות שזהו ביהמ"ש העליון(- אחד

ההבדלים : מי מוסמך לעשות את הביקורת , ביקורת מוחשית או ביקורתאבסטרקטית ?

החולשה העיקרית – ככל שהחברה יותר פלורליסטית קשה להגיע להסכמה על אותם ערכי על שיהיו במעמד הנורמטיבי הגבוה ובנוסף יש מתח מובנה בין ביהמ"ש

לבין הגוף הפוליטי . בנוסף קיים סוג של קיבעון מוסרי – הדורות הקודמים יכולים לכבול את הדור הנוכחי

– ככל שהשריון יותר קשוח כך יותר קשה לשנות . חולשה נוספת – דלדול השיח הדמוקרטי – אפילו ח"כ מבינים שביהמ"ש הוא הפוסק

האחרון – הם לא לוקחים יותר אחריות – כל המשקל מופנה לפתחו של ביהמ"שהעליון כי הוא הפוסק האחרון .

לדוגמא : בימ"ש שהוא לא אקטיביסטי והביקורת החוקתית היא מינימליסטית. אפשר גם לפתור את הבעיה של מינוי שופטים בהליך דמוקרטי , כשפותרים בעיה

אחת , נוצרות בעיות אחרות . אפשר להוריד את רף השריון ואז החוקה תהיה פחות כבולה אבל אז גם ניתן לשנותה בקלות . ניתן לפתח פרשנות

אנליטית על מנת להקטין את אי הוודאות .ד"ר ספיר עומד במאמר על עוד שני מודלים :

קיים באנגליה ובקנדה – הרציונל שלו שונה – המודל השני אומרהמודל השני מראש : אנחנו לא רוצים להגן על ערכים מסוימים אלא רוצים להבטיח כי עניינים מהותיים יקבלו את תשומת הלב בראויה במערכת הפוליטית שתכריע בהם לאחר שיקול דעת מעמיק . החוקה היא סוג של טריגר על מנת ליצור דו שיח בין החוקה

לבין בית המשפט . בסופו של יום המילה האחרונה שמורה למחוקק . המודל בא ואומר : קשה להגיע להסכמה בחברה פלורליסטית ביחס לתכנים של אותם ערכים שיקבלו את המעמד הגבוה . בחברה פלורליסטית קשה להגיע להסכמה ולכן בא המודל ואומר : הצדק הוא בחברה דמוקרטית שהדיון והטיפול יהיה ראוי – תפקיד החוקה להבטיח שאכן

יהיה דיון וטיפול ראוי . החוקה ובית המשפט המפרש אותה הוא קטליזטור – יש עקרונות מופשטים הנקבעים בחוקה אבל תכני העקרונות פתוחים לדיון – ביהמ"ש הוא הפרשן של החוקה בדומה למודל הראשון הוא אמור לבדוק את ההתאמה של

החוקים לחוקה – הפעילות שלו אמורה לדרבן את המערכת הפוליטית להתייחסברצינות לחוקה .

באנגליה המחוקק אימץ את האמנה האירופאית לתוך החוק , ברגע שבימ"ש אמר שיש אי התאמה בין האמנה לחוק – הדבר מעורר דיאלוג בין הרשות השופטת

למחוקקת – המילה האחרונה שמורה לרשות המחוקקת .

אצלנו המודל הזה בא לידי ביטוי באופן 'קטן' בחוק יסוד חופש העיסוק – פסקת ההתגברות – ככל שנרחיב את ההתגברות המחוקק על פסיקה של בית המשפט כך

יש דיון רציני. הצעת החוק שהעלה פרופ' פרידמן כשהיה שר המשפטים : הצעה שבאה ואומרת :

גם אם ביהמ"ש קובע שחוק מסוים אינו חוקתי , יכול המחוקק לבוא ולומר – אני רוצה את החוק הזה – צריך להתקיים דיון והדבר צריך להיאמר במפורש – צריך להגדיר רוב של ח"כ שיאשר זאת. ביהמ"ש הוא הפרשן , אבל המחוקק לא חייב

לקבל את רצונו . נוצר דיון דמוקרטי בשאלות שבהן צריך הכרעה . זה שונה מהמודל הראשון שבו ביהמ"ש מבטל את החוק .

גם במודל הראשון הכנסת יכולה לומר לבית המשפט : שמענו אבל אנחנו רוצים את ( .overwriteהחוק שיהיה מוגבל לרוב מסוים של ח"כ ולזמן מסוים – )

ההתנהלות התרבותית בארץ שונה מזו של אנגליה , באנגליה אמירה של ביהמ"ששהחוק אינו חוקתי תעורר ויכוח ותדרבן את דו השיח שבין המחוקק לביהמ"ש .

במודל הראשון- ביהמ"ש קובע שהחוק לא חוקתי והחלטתו קובעת – החוק בטל .במודל זה ביהמ"ש נמצא במרכז.

במודל השני – אמירת ביהמ"ש תעורר דיאלוג רציני דמוקרטי בסוגיית החוק . ביהמ"ש הוא לא מספיק אגרסיבי לבטל חוק כי יש בעיה דמוקרטית בהיבט המהותי

– )למשל בחוק ההסדרים ( לח"כ אין זמן ללמוד את כל המטרותשנכללות בו והפקידים הם הקובעים בפועל את החוק .

המודל השלישי תפקיד החוקה הוא להסיר מסדר היום הציבורי מחלוקות פוליטיות שהדיון בהן תובע הרבה משאבים ואפילו מאיים על הסדר החברתי . החוקה היא מעין פשרה – לייצר מנגנון שיאפשר לחברה להתקיים במצב שבו העניינים הפוליטיים כרוכים במחלוקות שמשסעות את החברה ומאיימים על היציבות שלה . החוקה לא תהא

אבסטרקטית – לא בטוח שעקרונות שייקבעו בחוקה הם פונקציה של חשיבות אוצדק אלא פונקציה של כדאיות .

המודל השני יותר פתוח- רוצה ליצור דיון דמוקרטי ראוי ולהצביע על האופן שבוהחלטה צריכה להתקבל .

במודל השלישי אין אלמנט של חגיגיות – לדוגמא אצלנו – סוגיה של דת ומדינה שצריך לפתור אותו . בארה"ב לדוגמא – הסירו את בעיית העבדות מעל

סדר היום . בתקופתו של פרידמן היתה הצעה לתיקון חוק יסוד השפיטה – ביקורת שיפוטית

בתוקפם של חוקים . היה דיון ציבורי מעניין ביחס לביקורת חוקתית על חוקים. בהצעת חוק נקבע שרק בימ"ש העליון יוכל לבטל חוקים .

)במקרה חריג – אם בימ"ש מבטל חוק – זה יכול לחול רק בין הצדדים( בנוסף נאמר שם )דבר שהיתה עליו תרעומת( רק שני חוקים חוק יסוד כבוד האדם

וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק יהיו במעמד חוקתי על חוקי, רקבשניהם אסור יהיה לפגוע פגיעה לא מידתית .

מצד אחד היא קובעת באופן מפורש שלבימ"ש העליון יש זכות לבטל חוק של הכנסת – הוא לא הדגיש שמדובר רק בשני חוקים וכל תשעת החוקים יהיו במעמד

של חוק רגיל וזה חותר תחת המבנה החוקתי שקיים כאן . אם לדוגמא יחוקקו חוק שמבקר המדינה לא יכול לבקר את הכנסת – אי אפשר

יהיה לבטל אותו . הבעיה היא שחוק יסוד השפיטה והצבא – אין בהם פסקת הגבלה והדבר יוצר

בעיה . זו הסיבה שבפסה"ד בעניין הפרטת בתי הסוהר , הנשיאה ביניש השאירהב"טעון עיון" את הבעיה

שופטים ברוב של שני9בנוסף נכתב בהצעת החוק שכדי לבטל חוק צריך הרכב של שליש משופטי ההרכב . בפועל היום השאלה של הנושא של שאלה חוקתית בעלת

משמעות , הוא תמיד מרחיב את ההרכב – בעניין הפרטת בתי הסוהר היה הרכב של

שופטים , הנשיאה מרחיבה את ההרכב ברוח הפרורגטיבה שיש לה .מהלך מעניין9 יחול גם על חוק כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופשoverwriteנוסף – רעיון ה-

העיסוק. אם הוא רוצה לבטל את החוק אז הוא חייב לקבוע אלא אם כן יש טעמים חודשים שהחוק ימשיך( לא יהיה ביטול מיידי6מיוחדים )יש תקופת מינימום של

כברירת מחדל. הנקודה החשובה – גם אם ביהמ"ש קבע שהחוק אינו חוקתי , החוק יעמוד בתוקפו חרף הסתירה , אם הכנסת קבעה במפורש בחוק שהתקבל בקריאה שלישית ברוב

ח"כ , לאחר שפסק הדין מונח לפניה . ורק אחרי66של שנים העניין יוכל להגיע שוב לדיון בבימ"ש העליון.5

)הצעת החוק תקועה וכרגע יש שר משפטים חדש( הוא 'להוצא לשון' לחוקה .overwriteפרופ' קרמניצר אומר שרעיון ה-

כלל ההסדרים הראשוניים השפעת המהפכה החוקתית על מערכת היחסים בין הכנסת כרשות מחוקקת לבין

כרך אחרון ד"ר גידי ספיר –5הרשות המבצעת. מקור ב"ב )עיוני משפט ל"ב עמ' הסדרים ראשוניים(

מושגי יסוד יש עיקרון שנקרא עקרון חוקיות המנהל – אחד מהעקרונות הבסיס של המשפט

המנהלי רשות מנהלית רשאית לעשות אך רק פעולות שהדין הסמיך אותה.1

)לעומת הפרט שיכול לעשות כל דבר פרט למה שהדין אוסר ( רציונל הכלל הזה הוא לבצר את שלטון החוק במדינה דמוקרטית, אנו לא רוצים

שרשות מנהלית שיש לה כוח אדיר ביחס לפרט תנהג כאוות נפשה . הרשות מוסמכת לפעול אך ורק לפי החוק – לא מספיק שהחוק הסמיך אותה ,היא

כפופה לסייגים ולדינים שנקבעו בו . לדוגמא : רשות מקומית יכולה לחוקק חוקי עזר , זה לא אומר שהיא יכולה לעשות

זאת באמצעים שהיא בוחרת – אי אפשר לחוקק חוקי עזר שהם בניגוד למה שנקבע עפ"י דין.

עקרון חוקיות המנהל דורש שהרשות תפעל בהתאם לחוק ובדיוק עפ"י הנהלים , הסייגים והדינים שנקבעו בחוק. אם רשות מקומית רוצה להטיל אגרה באמצעות

חוק עזר – זה כפוף לחוק שקבע שביכולתהלעשות כן.שר הפנים צריך לאשר את חקיקת חוקי העזר.

כשמדובר בפעולה שעלולה לפגוע בזכויות אדם , הרשות המנהלית צריכה לקבל, זהו ההיבט השני של עקרון חוקיות המנהל הציבורי .הסמכה מפורשת בחוק

עקרון חוקיות המנהל הציבורי נועד להגן על זכויות הפרט כי לרשות יש כוח ואם לאייקבעו כללים שירסנו אותה היא עלולה לעשות שימוש לרעה בכוחה .

עוד לפני עידן חוקי היסוד – ביהמ"ש העליון השתמש בעקרון חוקיות המנהל הציבורי ככלי מרכזי להגנה על זכויות אדם – לעיקרון זה יש מגבלות – אם המחוקק

עצמו נותן סמכות לרשות מנהלית לפגוע בזכויות אדם והסמכות היא מפורשת אזעקרון חוקיות המנהל לא יכול לסייע .

עקרון זה הינו משמעותי כשהמחוקק והחקיקה מכבדים את זכויות האדם- עקרון חוקיות המנהל הציבורי לא יוכל לתת את התשובה כאשר המחוקק מעניק לרשות המנהלית סמכות גורפת . ככל שמדובר בסמכות שהיא נטולת הסדרים

ראשוניים , עקרון חוקיות המנהל הציבורי פחות רלוונטי . לדוגמא : אם הכנסת קובעת שמנהל מקרקעי ישראל ינהל את מקרקעי המדינה –

אם החוק לא יפרט הסדרים ראשוניים איך צריך לנהל את מקרקעי המדינה הוא מעניק זכות יתר לרשות המנהלית ואז העיקרון של חוקיות המנהל הציבורי הופך

להיות פחות רלוונטי . כשהמחוקק עצמו מתעלם מהצורך להבטיח שהחקיקה תהיה ראויה , עקרון חוקיות

המנהל הציבורי הופך להיות פורמלי בלבד .

עקרון חוקיות המנהל קבל מעמד משמעותי במסגרת המאמץ של ביהמ"ש העליון להגן על זכויות האדם .בתקופה ההיא לא היתה ביקורת שיפוטית על חקיקה – אי

אפשר היה לבטל חוק כי לא עמד בעקרונות של זכויות האדם לפי שניחוקי היסוד הקיימים כיום .

שני פסקי הדין המדגימים את חשיבות העיקרון : – שר הביטחון החליט כי מורה בתיכון לא יוכל לשמשפס"ד שייב נ' שר הביטחון

בתפקידו עקב דעות פוליטיות – דעותיו הפוליטיות אינן עולות בקנה אחד עם עובדת היותו מחנך בישראל לדעתו של שר הביטחון .

אומרת הפסיקה : אין בחוק סמכות לשר הביטחון למנוע מאדם להיות מורה רק בגלל דעותיו הפוליטיות – הפסיקה עושה שימוש בעקרון טכני על מנת להגן על

זכויות אדם )חופש הביטוי( במשרד החליטו לאסור תעסוקתם של מעבירי טסטים )מכערים(פס"ד בז'רנו

– הם עתרו לבג"צ – אומר ביהמ"ש העליון למדינה : הרישוי תראי לי חוק שנותן לך סמכות לאסור את הפעילות של אותם אנשים .

יש להדגיש כי לא העותרים צריכים להצביע על חוק – הם אנשים פרטיים אלא הרשות המנהלית צריכה להצביע על מקור ההסמכה שלפיו פעלה .

פס"ד בז'רנו מעצב את חופש העיסוק כזכות יסוד הלכתית . בפסקי הדין שייב ובז'רנו ביהמ"ש הצטנע ובקש מהמדינה – תראי לי סמכות

מפורשת . ביהמ"ש העליון נעזר בעקרון חוקיות המנהל כדי לאכוף פסיקות שיש להן השלכות משמעותיות מבלי שזה יראה בעיני הציבור כמהלך

אגרסיבי .פס"ד הוועד הציבורי נ' עינויים

פסיקה שעוררה הרבה תרעומת בציבור – ביהמ"ש פסק מבלי שהכריע הכרעה ערכית – האם ראוי או לא ראוי לעשות חקירה – שימוש בשיטות חקירה קיצוניות

כמו שיטת הטלטולים ושיטות נוספות . מותר לחוקר לנקוט בשיטות חקירה רק אם הן אינהרנטית מקדמות את החקירה

- אסור לחקור אדם בשעות מאוחרות כדי להחליש אותו- אסור לאזוק אדם אך רק כדי להשפיל אותו

שיטות חקירה הן לגיטימיות רק כדי לשרת צורכי חקירה לגיטימיים – לדעת ביהמ"ש העליון – עינויים הם מחוץ לתחום .

אומר השב"כ : מה קורה כשיש "פצצה מתקתקת" וחייבים להוציא את המידע – יתכן ושיטת החקירה הזו תתאפשר רק אם יש חוק שמאפשר שיטות חקירה כאלה .

אומר ביהמ"ש העליון: כרגע אין חוק – אומרת המדינה : עומדת לצידי הגנת הצורך להגן על הציבור .

אומר ביהמ"ש העליון : הגנת הצורך נבדקת בדיעבד – אם חוקר ינקוט בשיטת חקירה כזאת – הגנת הצורך יכולה לשמש לו הגנה במשפט פלילי אבל אינה יכולה

מראש להוות סמכות . אומר ביהמ"ש : אני לא מכריע בעניין העקרוני – תביאו לי חוק – אין סמכות ולכן אי

אפשר לנקוט בשיטות חקירה אלה . פסה"ד מבוסס כל כולו על עקרון חוקיותהמנהל הציבורי.

עקורן חוקיות המנהל הוא כלי שביהמ"ש עושה בו שימוש על מנת להתערב ובכל זאת , ביהמ"ש אינו מצטייר כאקטיביסטי.

ככל שעקרון חוקיות המנהל עוסק במעשים של רשות מנהלית שאין לה קשר לפגיעה בזכויות אדם כך הפרשנות שביהמ"ש ינקוט תהיה פחות חמורה והפוך – ככל שהעיקרון עוסק בפעילות של הרשות הקשורה לזכויות האדם , כך

הפרשנות של ביהמ"ש תהיה דווקנית ומחמירה . הוגשה עתירה נגד רשות השידור בעניין סמכות של רשות השידור לשדר שידורי חסות

– העתירה הוגשה ע"י העיתונים היומיים שטענו שהשידורים פוגעים ברווחיותם ולכן טענו שאין לרשות השידור סמכות בחוק לשדר שידורי חסות .

רשות השידור היא תאגיד סטטוטורי נפרד ועצמאי ועל כן עליה לפעול לפי חוק )הרשות היא תאגיד עצמאי כדי לאפשר לה לבקר את השלטון(

ביהמ"ש העליון מחליט להכשיר את פעילות הרשות כיוון שאין כאן קשר ישיר לזכויות אדם וכן התשדירים מכשירים את התכלית של הרשות לשדר שידוריםשיטפחו את אהבת הארץ. הדבר יותר גם אם אין סמכות מפורשת .

אפשר לפגוע בזכות יסוד מוגנת בחוק או עפ"י חוק מכוח הסמכה מפורשת – משקף זאת בצורה ברורה –פס"ד קטלן

(1996]פס"ד זה ניתן לפני שחוקק חוק החיפושים) חיפוש פנימי- פגיעה גבוהה יותר )אולטרה סאונד(

חיפוש חיצוני – תלישת שערה , בדיקת ינשוף , לקיחת חומר מתחת לציפורניים ועוד . )בדיקת ינשוף-שוטר יכול לבצע את הבדיקה באופן

אקראי מבלי שיש לו אינדיקציה שהנהג שתה( חוק החיפושים הפנים את המהפכההחוקתית .[

בפקודת בתי5השאלה שנשאלה בפס"ד קטלן לגבי סמכות בתי הסוהר לפי סעיף הסוהר לבצע בדיקת חוקן באסיר שחזר מחופשה .

בפקודת בתי הסוהר כי אפשר לחפש5המדינה אמרה : יש סמכות כי כתוב בסעיף בגופו של אסיר שחזר מחופשה .

בית המשפט מתנגד ואומר – זו לא הסמכה מפורשת כשמדובר בחיפוש שיש בואלמנט פולשני- חודרני .

כשמדובר בחיפוש כזה צריך שהחוק ייתן הסמכה מפורשת ,אחרת אין להתיר זאת . זו דוגמא לכך שביהמ"ש העליון נוקט במדיניות מחמירה כאשר הוא נדרש ליישם

את עקרון חוקיות המנהל לגבי פגיעה בזכויות אדם .)במקרה הזה מדובר בהבחנותבעייתיות(

זהו ניסיון של ביהמ"ש לתחום גבולות מבחינת הפגיעה בכבוד האדם- ההבחנה ביןניתוק להסרה היא הבחנה מלאכותית המשקפת את הקושי שביהמ"ש נתקל בו .

שבו אדם הסכים שיעשו חיפוש באחוריופס"ד גואטה דוגמא נוספת לכך היא ב בחשד שהסתיר סמים , החיפוש נעשה בהסכמתו בקצה הרחוב . השופט אילון טען כי גם אם האדם מסכים – יש כבוד גרעיני לכל אדם שאי אפשר

לחצות אותו- כי זה פוגע ברעיון שאדם נברא בצלם .שני חריגים לעקרון חוקיות המנהל הציבורי :

בחריגים אלו עקרון חוקיות המנהל לא מקבל את מלוא ההגנהחריג ראשון : הסמכות השיורית של הממשלה

של חוק יסוד הממשלה – כעיקרון – כל פעילות של הרשות צריך שיהיה32בסעיף לה הסמכה מפורשת אבל צריך שתהיה רשות שתהיה לה גמישות ותוכל לפעול

מבלי שהחוק מסמיך אותה באופן מפורש- זו משמעות העיקרון – הסמכות השיורית של הממשלה . הממשלה בהיותה רשות מבצעת יש

לה סמכות לפעול בשם המדינה ולבצע כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת .

השב"כ לפני חוק השב"כ פעל מכוח הסמכות השיורית של הממשלה תחת החסותשל משרד ראש הממשלה .

אין חקיקה שמסדירה את פעולות משרד החוץ – יש הרבה פעולות שהממשלה העיקרון מאפשר גמישות ראויה ואת הצרכיםמבצעת ואין חקיקה מפורשת –

היומיומיים של הממשלה לפעול, מצד שני עקרון הסמכות השיורית של הממשלה לממשלה יש סמכות על –עלול להוות איום על זכויות האדם .

שיורית – כל מה שנשאר. הסמכות קיימת רק אם אין בדין סמכות לרשות אחרת .

אומר ביהמ"ש אי אפשר לפגוע בזכויות אדם מכוח הסמכות השיורית של הממשלה . המדינה הראתה מכוח חוק פקודת הפרוצדורה הפלילית שמאפשרת לשר רלוונטי

לבצע חקירה .

החריג השני- סמכות העזר העקרון אומר : נכון שכל פעולה של הרשות צריכה להיות מעוגנת בחוק , אבל

של חוק הפרשנות אומר :17החוק הוא לא יכול להיות כל כך מפורט - סעיף הסמכות לעשות דבר – משמעותה מתן סמכות עזר שדרושה לכך במידה המתקבלת

על הדעת . המשמעות : גם אם החוק מגדיר עניין מהותי בצורה מפורשת .

לדוגמא : החוק נותן לרשות סמכות להחליט בעניין מסוים – הרשות רוצה להתייעץ – היא יכולה לקיים הליך של היוועצות .אסור לרשות לקבל

תכתיבים חיצוניים אפילו לשר הממונה אסור לכפות החלטה אבל הוא יכול ליטול את הסמכות מהפקיד ולהחליט במקומו – זהו אקט של נטילת סמכות . החוק לא

מתיר נטילת סמכות שיפוטית . לדוגמא : היועמ"ש יש לו סמכות מעין שיפוטית , השר הממונה לא יוכל לבוא

ולהחליט במקומו או להתערב בהחלטות של פרקליטות המדינה .דוגמא נוספת לסמכות עזר : מתן רישיון בנייה

גם אם החוק לא קובע במפורש – ברור שיש לה סמכות להתנות את הרישיוןבתנאים ולפקח שמקיימים את התנאים שניתנים ברישיון .

יחד עם זאת גם לסמכות עזר יש סייגים – מצד אחד עקרון חוקיות המנהל הוא חשוב ומצד שני יש חריגים .

הפסיקה באה ואמרה :עקרון סמכות העזר לא יכול לשמש את הרשות לשם פגיעהבזכויות אדם .

דוגמא מובהקת לכך שבימ"ש לא הסכים שסמכות עזר תפגע בזכויות אדם : – השאלה שעולה היא : האם מותר )האם יש סמכות( לדרוש מעצורזיאד פס"ד

לנקות את התא – העצור התנגד לנקות ותקף את השוטר . במסגרת כתב האישום הוא אמר : אחד מרכיבי העבירה הפלילית שתקפתי את

השוטר במסגרת מילוי תפקידו. לטענתו הוא זכאי כי לא היתה לשוטר זכות במסגרת החוק לדרוש ממנו לנקות את התא .

ביהמ"ש העליון אומר : יש סמכות לעצור אדם אבל איפה כתוב שי סמכות לדרוש ממנו לתחזק את תא המעצר . המדינה טענה : סמכות עזר .

ביהמ"ש זיכה את הנאשם מפני שלא היתה הסמכה מפורשת– הוא הואשם בתקיפת שוטר. סמכות עזר צריכה להיות קרובה לסמכות העיקרית – זה לא יכול להיות

משהו עצמאי )אין כלל ברור( אבל ברור שאי אשר לפגוע בזכויות אדםבאמצעות סמכות עזר .

כלל ההסדרים הראשונייםהכלל הוא ביטוי של עקרון חוקיות המנהל הציבורי .

הכלל בא ואומר : יש הסדרים עיקריים , מהותיים , הסדרים שהם חשובים כל כך לחברה שבה אנו חיים, חלקם משסעים את החברה , לדוגמא : סוגית גיוס בחורי הישיבות . הכלל בא ואומר שאת ההסדרים הראשוניים

ראוי שיקבע המחוקק בעצמו – המחוקק יקבע מהן אמות המידה הראויות להפעלתהסמכות .

הדבר נכון במיוחד בהסדרים שיש לגביהם מחלוקת ציבורית , לכן אנו מצפים שהכנסת תסדיר את הסוגיה ולא תתפרק מסמכותה ולא תסמיך את הרשות

המנהלית לקבוע הסדר ראשוני. ככל שמדובר בהסדר שהשלכותיו החברתיות הן רבות יותר או שהפגיעה שלו בזכויות הפרט היא גבוהה יותר, כך גם

הסיכוי שנגדיר אותו כהסדר ראשוני יהיה גבוה יותר . זה נותן לציבור את הלגיטימציה לדרוש שהרשות המחוקקת תבצע זאת ולא להטיל

את הדבר על הרשות המנהלית .

עקרון הפרדת הרשויות – הרשות המחוקקת – מחוקקת ,הממשלה – מבצעתוהרשות השופטת - שופטת

פרשת גיוס בחורי הישיבות – בג"צ נדרש להכריע בחוקיות של הפטור הגורף ששר הביטחון העניק לבחורי הישיבות מגיוס לצה"ל ועל בסיס מה נתן להם שר הביטחון

את הפטור . : שר הביטחון רשאי אם ראה36 לחוק שירותי הביטחון- סעיף 1986נוסח משולב

לנכון לעשות כן לדחות בצו את שירותיו של אדם מטעמים הקשורים בהיקף הכוחות , צורכי חינוך , התיישבות ביטחונית ... , או מטעמים אחרים ...

פטר שר הביטחון באופן גורף את בחורימטעמים אחריםעל בסיס המלים הישיבות משירות בצה"ל , החל בתקופת בן גוריון ועד ימנו – בסופו של

דבר מדובר על עשרות אלפי בחורי הישיבות שאינם מתגייסים לצה"ל .

הסוגיה משסעת את החברה הישראלית וחותרת תחת הנטל שראינו להטיל על האזרחים – המחוקק לא הכריע בסוגיה .

זו דוגמא לאצילה מוסווית – המחוקק לא היה מספיק אמיץ לכתוב ששר הביטחון ישחרר בחורי ישיבות – הויכוח הוא יותר משמעותי כשמדובר על הצהרה סמויה – התוצאה היא שמצד אחד המחוקק נקט בלשון עמומה בכוונה , המחוקק לא מחליט וגם הרשות המבצעת אומרת – אני לא החלטתי ואני רק מפרשת את מה שהמחוקק

אמר .

( בג"צ רסלר נ' שר הביטחון – 86)

הוגשה עתירה נגד הפטור מצה"ל של בחורי הישיבות , ביהמ"ש לא מתערב , ע"י רבינשטיין :97כשהוגשה עתירה נוספת בנושא בג"צ בשנת

הבג"צ אומר : "הכמות עושה איכות" – כמה פטורים מלבישים על אותו צמד מלים : "מטעמים אחרים" .

ביהמ"ש מתערב אך לא אומר : אני חושב ששר הביטחון נהג בחוסר סבירות –זוהי דוגמא לפס"ד עקרוני .

"יש חשיבות, בסופו של חשבון, למספרם של תלמידי הישיבה שגיוסם נדחה. קיים גבול שאותו אין(. 505שר בטחון סביר רשאי לעבור. הכמות עושה איכות" )שם, עמ'

מאז אותה פרשה חלפו למעלה מעשר שנים. מספרם של תלמידי הישיבות המשתתפים בהסדר מכלל המחזור דחיית8% כ1997דחיית השירות הלך וגדל. על פי הנתונים שהוצגו בפנינו קיבלו ב-

גיוס בשל הטעם שהם תלמידי ישיבה ש"תורתם אומנותם ". המספר הכולל של תלמידי הישיבה (. ההשלכות החברתיות של ההסדר הן1997 )נכון לאוגוסט 28,772המצויים בהסדר בשנה זו הוא

מרחיקות לכת: נוצר קרע עמוק בחברה הישראלית, תוך תחושה הולכת וגוברת של חוסר שיוויון. חלקם של תלמידי הישיבה - אלה שאינם מצליחים להשתלב בצורת הלימודים של "תורתם

- נקלעו למצב ללא מוצא; הם אינם לומדים, שכן ההסדר אינו מתאים להם; הם אינם אומנותם"עובדים, שכן אין הם רוצים לחשוף את אי עמידתם בתנאי ההסדר.

התוצאה הינה הפרת חוק נמשכת, דלות אישית, ופגיעה בשוק העבודה. השאלה הניצבת לפנינו היום הינה, האם השלכות אלה ואחרות אינן חוצות את הגבול שבו "הכמות עושה איכות"? האם לא

מתבקשת מהמצב הסבוך אליו נקלעה החברה הישראלית המסקנה, שהסוגיה כולה שוב אינה יכולה למצוא את הסדרה הנורמטיבי בדחיית גיוס הניתנת על ידי שר הבטחון? האם לא נובע מהמציאות הניצבת בפנינו כיום, כי הסוגיה כולה צריכה למצוא את פתרונה בדבר חקיקה של

הכנסת, אשר יוכל להתמודד עם מלוא המורכבות של הבעיה? אלה הן השאלות הקשות הניצבות. לפנינו היום

ציטוט מהעתירה שהוגשה ע"י רובינשטיין

בעתירה שהוגשה לבג"צ ע"י רובינשטיין – ביהמ"ש מתערב על בסיס טענה פורמלית מקנה סמכות לשר36– טענת חוסר סמכות - זה נכון שסעיף

הביטחון כפי שהוחלט בפס"ד רסלר , אבל פסק הדין קובע כלל:ציטוט מפסק הדין

כלל בסיסי של המשפט הציבורי בישראל קובע, כי מקום שפעולת שלטון מעוגנת מן הראוי הוא כי המדיניות הכללית ואמות המידהבתקנה או בהוראת מינהל,

שמכוחה הותקנה התקנההעקרוניות המונחות ביסוד הפעולה יעוגנו בחקיקה ראשית או נעשתה הוראת המינהל. בלשון "טכנית" יותר קובע הכלל הבסיסי, כי "הסדרים

ראשוניים" הקובעים את המדיניות הכללית ואת העקרונות המנחים - צריכים להיקבע בחוק של הכנסת, ואילו התקנות או הוראות המינהל צריכות לקבוע אך "הסדרים

משניים".

–יש חזקה שהמחוקק יקבע הסדרים ראשונייםביהמ"ש קובע כי החזקה נובעת מהעיקרון הדמוקרטי – חזקה זו קבלה חיזוק משמעותיבעקבות המהפכה החוקתית . )החזקה איננה חלוטה ניתנת לסתירה(

במלים אחרות : המחוקק יכול להחליט שלמרות כלל ההסדרים הראשוניים , הוא יכול להתפרק מסמכותו .

אם המחוקק מחליט שהוא רוצה להאציל את הסמכות למחוקק המשנה ,שיתכבד ויאמר זאת במפורש .

ביהמ"ש 'מחזיר את הכדור' אל המחוקק – אינך יכול 'לשבת על הגדר' , תחליט כרצונך ולאחר מכן יבדוק זאת בית המשפט במשקפי פסקת

ההגבלה- הדבר בא לידי ביטוי בחוק טל . 36אם בג"צ לא היה מצמיד את החרב לראשו של המחוקק היינו נשארים עם סעיף

.

- תקש"ח9בשיעור הבא : פרק - שחיתות 11 פרק