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COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1985-2 Nro.50

[1]

COLABORACION ESPECIAL

REFLEXION SOBRE EL VALOR DE LA PERSONA HUMANA

Carlos Eduardo FERREIRA BUSTOS

l.

Reflexionar sobre un problema extrajurídico y pretender que éste sea

jurídico, parece una contradicción lógica insalvable y ridícula -si se quiere-. Sin

embargo, frente a la desgracia de perder un ser querido por la acción u omisión

de otro, un particular estado de ánimo quisiéramos transmitir al juez. Ocurrir

ante él es exteriorizarlo y transformarlo de un problema meramente humano en

un problema jurídico, pero... desde el fondo de ese especial estado de ánimo,

¿qué desearíamos nos fuera concedido? ... Tal vez algo muy simple. Tan

simple que cualquiera podría comprenderlo: pediríamos se nos haga justicia,

aunque sepamos que nada ni nadie en el mundo podría verdaderamente

compensar nuestro dolor.

He aquí la palabra, “dolor”, presentado incansablemente como el gran

justificante del resarcimiento del daño moral, o para vapular la moralidad de

ponerle un precio.

Es imposible definir el dolor en sí mismo por cuanto es, en palabras de

Regis Jolivet, un “estado simple y primitivo” que no puede explicarse por otro

más simple, aunque todos sepamos por experiencia qué es el dolor.

Los juristas han acogido sin reservas al “dolor” sin preguntarse si

conviene o no a la substancialidad de lo que se pretende tutelar en la

institución del daño moral. A poco que se ahonde se verá cuán tangencial a lo

jurídico es el dolor del hombre; aunque para nosotros sea una verdad absoluta,

y en una dimensión de trascendencia espiritual más allá del mundo, que la

grandeza del hombre está siempre, indisolublemente unida al sufrimiento, pues

en la economía de la Redención, el sufrimiento es un bien, no obstante que,

“dentro de la forma psicológica del sufrimiento se halla siempre una experiencia



[2]

de mal, a causa del cual el hombre sufre”; “el hombre sufre a causa de un bien

del que él no participa”; “la realidad del sufrimiento se explica por medio del mal

que está siempre referido, de algún modo, a un bien” -nos enseña Juan Pablo

II- 1.

Volviendo a la “simpleza” de pedir justicia, en un nivel propiamente

jurídico, donde la “alteridad” tiene un señorío, absoluto, bien podríamos

peticionaria sin caer en mientes de cuánto esfuerzo intelectual puede significar

al juez administrar eso tan simple. Pero un buen jurista, como se supone son

todos los jueces, no podrá -seguramente- “dar a cada uno lo suyo” sin antes

sumirse en profunda reflexión. Es fundamentalísimo que el juez reflexione

sobre la realidad humana, más en estos casos, y ¿qué es reflexionar?, se

pregunta Ismael Quiles recordando a los escolásticos2: Es la facultad de

volverse el hombre sobre sí mismo, la vuelta completa de la inteligencia sobre

sí misma. Estamos en el orden espiritual. “Sólo un espíritu puede decir: yo”3. El

intérprete está ante la opción de insertar la “realidad jurídica” en la “realidad del

mundo”, con la conciencia impulsándolo a buscar el justo medio” y la

inteligencia en la norma jurídica; o renunciar a la “reflexión” y creer que la

norma jurídica, por sí, podrá dar respuesta al problema humano planteado.

Para nosotros se impone la “reflexión” desde la inmanencia de nuestro

ser. La Justicia tiene que ver con algo íntimo que llevamos dentro, ese

sentimiento innato, esa virtud, no puede ser alterado en el traspaso de lo que

objetivamente se considere un orden justo.

El motivo de esta reflexión, planteada como tema jurídico, halla por otra

parte justificación puesto que la existencia del hombre termina siendo el

sustrato del derecho. Así, la sentencia perenne de Hermogeniano: “hominum

causa omne ius constitutum est”4 debiera ser la estrella y el norte de todo

jurista, pues de nada vale hablar de sociedades, de principios generales, de

instituciones, de Estado, de justicia, de paz, de seguridad, olvidando la causa

primera del derecho la persona humana.

1 Encíclica “Salvifici doloris”2 ISMAEL QUILES, "La Persona Humana", Ed. Depalma, 4ta. Ed. p. 17.3 Ídem.4 HERMOGENlANA, L. 2. D. De. st. hom, 1,5.



[3]

II.

¿Y qué es la persona humana...? La concepción del hombre depende de la

concepción que se tenga del Universo, y para los filósofos será ésta una

respuesta de alto vuelo metafísico, diversamente dada.

Hans Pfeil, ha resumido en categorías estas opiniones, creyendo ver en

ellas; cuatro posturas o inclinaciones: Para unos, el hombre es sólo conciencia,

integrada en un orden superior que es conciencia universal de la cual participa.

El individualismo y la autonomía de la voluntad, cobra aquí su máximo tributo -

según explica Quiles5, y ha servido para desarrollar las modernas teorías

liberales. Para otros, la persona humana es pura materia; imposible aquí la

trascendencia. El hombre sería el resultado de la evolución animal, alcanzando

el grado más alto en la escala (Darwin), la proyección social de esta

concepción materialista se encuentra en el marxismo y el bolcheviquismo. Una

tercera es creer al hombre como una pura expresión vital, solamente vida; aquí

puede recordarse, entre otros, a Nietzsche.

La última concibe al hombre como esencia espiritual. Esta posición es

defendida por la filosofía escolástica y también por algunas modernas

corrientes existencialistas.

Al llegar aquí, Ismael Quiles se pregunta cuál de estas concepciones es la

verdadera. Y para respondemos nos propone una ojeada al mundo

circundante: “Una piedra, un granito de arena, todo cuanto pertenece al reino

mineral tiene sus perfecciones, sus valores, sus maravillas, que nos describen

las ciencias físico-químicas y naturales; pero carecen de esa fuerza misteriosa

y sabia de la semilla de trigo... es la vida vegetal. A su vez, la matita de trigo no

puede compararse con el travieso gorrión, que se traslada vertiginosamente de

un sitio a otro, prepara su nido, escoge su comida. Este encierra una perfección

mayor: la vida animal. ¡Qué de perfecciones, qué abismos de maravillas oculta

en su organización y en su desarrollo un cuerpo animado! Sin embargo, sobre

todos estos seres sobresale, ocupando un puesto singular en el universo, el

hombre; y ocupa el hombre ese puesto singular en el universo, precisamente

porque es persona”. Este gran pensador, luego de un fino razonamiento llega a

5 ISMAEL QUILES, ob. cit., ps. 14 a 17



[4]

la verdad sobre la que pondremos nuestro acento: “El hombre es por su

esencia una realidad de orden espiritual”6.

De igual manera, cualquiera sea la concepción que se tenga del hombre,

siempre se le dará el lugar de preferencia en el mundo. Por eso, sobre las

discrepancias, parécenos de buena disposición poner su importancia en grado

superlativo, y con tanto acierto y dulzura dirá Santo Tomás: La persona

humana es lo más excelso que existe en el Universo. El Doctor Angélico

atribuía la razón de esta calidad substancial a tres elementos: el primero,

referido al origen, ya que el hombre es creado directamente por Dios en su

racionalidad; el segundo, a su naturaleza, pues ha sido creado a imagen y

semejanza de El (Génesis, 1); y el tercero a su destino, el hombre es la única

criatura elegida para conocer a Dios7.

Los caminos para llegar a comprender tan alto sitial, el incomparable

“puesto del hombre en el cosmos” -para ponerlo con palabras de Max Scheler y

profundizar el apotegma de Santo Tomás: “la persona es lo más noble y lo más

perfecto de toda la naturaleza”8, podrán ser diversos; hágase una simple

ojeada a la historia del pensamiento, nomás, y se verá hasta dónde llega la

preocupación del hombre por saber los misterios de su existencia. Darle un

sentido es comenzar a iluminar todo lo demás. ¿No será mejor, entonces, abrir

la primera puerta desde lo subsistente en sí mismo?, De esta manera nos lo

sugiere Jacques Maritain al preguntarse mirándonos. “La persona ¿no es por

ventura el yo? Mi persona ¿no es por ventura yo mismo?”9

Ahora alguien piensa, ¡pero esto no es problema concerniente al

pensamiento jurídico! Tal vez esté en lo cierto... el quid de la cuestión no está

ahí, está precisamente en aclarar si el jurista, dogmático o pragmático, puede

apartarse con legitimidad del concepto de la persona humana proporcionado

por la cultura. Si hubiera consenso en qué no es posible por ser el derecho a su

vez manifestación cultural de la misma esfera, cabría preguntarse aún cómo

6 Ídem., p. 187 SANTO TOMAS DE AOUINO, Sumo Teológica, I-c 29 a 30 (Ed. B.A.C. Tº 11, p. 108)8 Tema abordado por MAX SCHELER en su obra homónima, Ed, Losada, prólogo de Francisco Romero.SANTO TOMAS, Sum Teológica, 1,29.3.9 JACOUES MARITAIN, "La PERSONA y el Bien Común", Ed. "Club de Lectores" Bs. As. 1981, p. 35.



[5]

encaja este asunto en el daño moral.

Esta es la propuesta.

III

Hay un considerable acercamiento entre decir “la vida humana tiene un

valor económico en sí” y “ponerle un precio a h vida humana”. Es un accidente

mostrar o proponer como fin el “compensar el doler sufrido con su pérdida” -

como se suele argumentar-, por muy laudable que nos parezca. Verdadero

esfuerzo de imaginación requiere imaginario (valga la redundancia) sin estar

dispuestos a saltar en el tiempo, y colacionar la época de la esclavitud, cuando

“comprar o vender un hombre era una operación comercial como cualquier

otra, y el delito quedaba constituido cuando .la operación recaía sobre sujeto

libre” -recuerda Sebastián Soler10.

No sorprenda esta comparación grosera si estamos hablando

conceptualmente (de ninguna manera reedificamos sobre lacras sociales), la

realidad nos tienta. Aunque se puede conceder que en términos económicos

estrictos es distinto el concepto de “valor” y el de “precio”. Pero no cabe duda

entonces que tendremos que referirnos al menos a “valor económico”. Y ya

estamos atrapados en la denominada “ley del valor económico”, sostenida en el

postulado de Adam Smith que, generalmente aceptado, establece dos clases

de valores simultáneos e inseparables para un mismo bien: uno es el de uso y

otro es el de cambio. “Para que tenga valor de uso, es necesario que el bien

mismo preste al hombre alguna utilidad o algún servicio. Y para que tenga valor

de cambio, es menester que el mismo bien pueda ser entregado y recibido en

cambio de otro u otros bienes que a su vez tienen también valor de uso.

Por consiguiente, la ley del valor, así concebida, exigirá para todo bien

económico, la doble condición de poseer, simultánea e inseparablemente, valor

de uso y valor de cambio” -son palabras de un economista, J. C. Vallarino-11. Si

tomamos la expresión de vocablos indiscutiblemente propios de la Economía,

es natural referirse a ella.

Me tranquiliza saber que un eminente jurista, Carlos Cossio, piensa en

10 SEBASTIAN SOLER, "Derecho Penal Argentino", TO IV, p. 36; Ed. 1946.11 JUAN CARLOS VALLARINO, "Tratado de Economía Política", p. 73; Ed. Claridad, Bs. As. 1945



[6]

ese mismo sentido. Vale la pena recordar lo dicho por él con juicio señero en

una de sus obras:

“...también ha llegado a su fin la falaz creencia de que la división del

trabajo intelectual significaba, para cada jurista, tabicarse y aislarse

dentro de su especialidad, para luego nacerlo aún dentro de su

soledad personal, gobernando como cosa propia sobre el lenguaje

técnico y sobre la problemática de la ciencia -que, por esencia, son

cosas de todos por igual y prescindiendo de la experiencia jurídica

como instancia objetiva para decidir acerca de las invenciones

domésticas. Pero la verdad es que la división del trabajo intelectual

no supone semejante extrañamiento, sino que, por el contrario, es la

coparticipación en una tarea común más vasta...”12.

En la necesidad de lograr una reparación integral del daño moral (y

material) ocasionado por hechos ilícitos, tratándose de la pérdida del ser como

entidad psico-fisica, aparentemente sólo se presenta una alternativa al juzgador

en esta época: La vida humana tiene un valor económico “per se” y por tanto él

tiene facultades para estimarlo conforme a las circunstancias; o bien, no tiene

valor económico en sí pero lo adquiere en cuanto sea fuente de ventajas

patrimoniales para el propio sujeto o para otros que de él dependen13.

Substancialmente ambas posturas son semejantes, desde nuestro parecer,

pero llegan a diferenciarse en el cálculo para estimarlo; en el primer caso se

encontrará independientemente de lo que produzca o hubiera podido producir

la víctima; en el segundo, el “cuantum” del valor económico estará en relación

directa con la aptitud para generar riqueza o beneficios económicos14. Otra

posición equidistante y dignamente defendida por Llambías, tratando de salvar

los desconciertos reiteradamente comentados por el gran jurista, enfiló por el

lado de la pena ejemplar, huyendo de la repugnancia del “precio del dolor”15.

Las demás son nada más que variantes de un mismo esquema de

pensamiento. Creo ver la cuestión inmersa en una nebulosa, y bien vale la

12 CARLOS COSSIO, en las palabras liminares de su obra "La Valoración Jurídica y la Ciencia del Derecho".13 ALFREDO ORGAZ, "El daño resarcible", Bibliográfica Omeba, Ed. 196014 Ídem. Puede consultarse con provecho la bibliografía y jurisprudencia sobre las distintas corrientes deopinión, citadas en la obra de JORGE ORLANDO RAMIMEZ, "El juicio de daños y perjuicios", Ed. Sensus."15 JORGE JOAQUIN LLAMBIAS, "El precio del dolor" en J. A. 1954-111, p. 358.



[7]

pena mirar otros rumbos. Sin embargo, ésta no es una propuesta de

aislamiento, se mira otros rumbos con el cordón umbilical anudado a los

principios, por mucho que sea cierto en sus límites aquello que decía R. Van

Ihering: “El derecho es como un Saturno devorando a sus hijos; no le es

posible renovación alguna sino rompiendo con el pasado”16.

Estos principios tienen que ver con los contenidos éticos del derecho sin

resentimiento del “triple perfil de la Ciencia Jurídica”, dado -según Cossio- por

la Dogmática Jurídica, la Lógica práctica y la Estimativa positiva. La

indemnización del daño moral obedece a un puro acto de justicia. Debe

entenderse que antes de la Ciencia Jurídica existió y seguirá existiendo ese

sentimiento innato de justicia. Se quiera o no, el derecho estará por siempre

ligado a este valor supremo y sus grandes instituciones tratarán

indefinidamente de justificarse en él. Las observaciones de Aristóteles en su

Política y su Ética a Nicómaco no han sido superadas en sus esquemas

fundamentales; al menos es necesario reconocer la referencia obligada de

los iusfilósofos a su concepción. Algunos lo dicen abiertamente, él punto tal que

la estimativa jurídica anda en considerable demora con los demás valores

jurídicos, de pasos incipientes aún.17

¿Importará mucho decir esto? Creo que sí se trata de establecer cuán

agudo debe ser el juzgador para elevarse, desde su experiencia personal y

captar la esencia de los derechos subjetivos tutelables y que no están en la

letra de la ley. La institución del daño moral debe tener un contenido más rico,

más esencial, no más, y tendrá que insertarse en lo más valioso de la

existencia. Los adjetivos sin substancia sólo adornan, acicalan, amodorran al

intérprete pero no prestan sustento verdadero a la institución jurídica, menos si

está en juego la propia naturaleza humana en el espíritu de la norma.

Tomemos cualquier concepto científico de ley, por ejemplo el que nos da

Arturo Orgaz: “Norma escrita reflexiva, de alcances generales, que tienda a

satisfacer una necesidad colectiva y regula coactivamente la conducta de los

16 RUDOLF VON IHERING, en su obra "La lucha por el Derecho".17 Cf. AFTALION-GARCIA OLANO-VILANOVA, en "Introducción al Derecho"



[8]

miembros de una sociedad”18. La Ley (el Art. 1078 del Código Civil) es

esencialmente norma reflexiva, es decir que proviene de un acto de

pensamiento y además muestra la voluntad de satisfacer una necesidad

colectiva, está orientada hacia el bien común -diría Santo Tomás-19 . Hay que

buscar esa necesidad, ese bien común y luego se lo verá fundido en el mismo

derecho subjetivo, De alguna manera todo está en conexión con la norma

jurídica, pero estamos muy lejos de admitir la creencia de que todo comienza y

concluye en ella. La estructura lógica de la norma jurídica no podrá

proporcionamos sino elementos para comprobar la adecuación de una

conducta a un tipo legal, y a veces hasta ésa se presenta oscuro. Con algunas

instituciones necesitamos aprehender el sustrato del derecho tutelado para

evitar el riesgo de un grave desacierto. La propia estimativa jurídica, en cuanto

importa valoración de conductas, no podrá prescindir jamás de los datos que

llegan al juez, no sólo por la experiencia jurídica, sino por la experiencia de la

vida, y que se cuelan como por encanto en su pensamiento; tal se dijera que un

misterioso e inalámbrico sistema de convicciones, siempre latentes, siempre

dispuestas a auxiliarlo en la búsqueda de la justicia, actúa liberando esa

energía por conducto de la potestad jurisdiccional, retenida en la norma por

voluntad de la comunidad.

No resulta muy convincente, por mucho que se haya proclamado y

repetido, la justificación dada al resarcimiento del daño moral cuando alcanza a

la pérdida de la vida. La más nefasta es, quizá, sostener de una manera directa

o abroquelada en un pretendido rigor científico: la vida humana tiene un valor

económico en sí. ¡No! Ni la vida humana ni el hombre pueden tener un valor

económico en sí. Una sola vida humana, una socavada existencia a punto de

extinguirse, sólo una persona, vale todo el universo; porque “sólo ellas son

queridas en razón de ellas mismas en el universo”20. La cuestión se revierte de

negro a blanco; La persona humana tiene en sí un valor imponderable.

18 ARTURO ORGAZ, en Diccionario de derecho y Cs. Sociales; Ed. Assandri.19 Suma Teológica, l·· 11, q, 90, arto 4.

20 Cit. de JACOUES MARITAIN, ob. cit. p. 21 (Cf. Sumo Contra Gentiles, 111, 112)



[9]

Ahora me pregunto: ¿Es posible que el jurista, soslayando la conquista

más grande de la humanidad, se ponga de espaldas a la dignidad de la

persona humana creyendo que al derecho positivo no le concierne? ¿Acaso es

una isla el derecho civil? El principio de supremacía constitucional requiere una

fiel interpretación. De eso nos ocupamos brevemente, pues entiendo que es de

capital importancia establecer la inserción de esta ideología en nuestro derecho

positivo, y nada mejor que volverse sobre la Constitución Nacional.

IV.

En este punto es aconsejado transcribir algunas autorizadas opiniones

para ilustrar el contexto. Así se verá por qué camino deseamos llegar a la

interpretación del Art. 1078 del Código Civil, y por ende al valor de la persona

humana cuando hay que indemnizar su muerte.

El Dr. Pablo A. Ramella, jurista prestigioso, con sereno juicio ha dicho a

propósito de la supremacía de la Constitución: “La redacción un tanto equívoca

del Art. 31 de la Constitución ha dado lugar a suponer que el texto

constitucional tiene por mira hacer gravitar siempre la superioridad de los actos

del Gobierno Nacional sobre las provincias. Pero del contexto general de la

Constitución y de la aplicación jurisprudencial resulta que lo que pretende

asegurar la Constitución es su propia supremacía...” Recuerda al gran juez

Marshall de 'los Estados Unidos en la célebre sentencia dictada en el caso

''Marbury v. Madison”,...entendiendo que “no se puede haber expresado de

manera mejor el fundamento racional de la supremacía de la Constitución”. En

esa oportunidad dijo Marshall: “O bien la Constitución es una Ley Suprema,

que se encuentra por encima de todo lo demás y no es modificable por medios

ordinarios, o bien se encuentra al mismo nivel de los actos legislativos

ordinarios y, como los demás actos, es alterable a gusto de la Legislatura. Si la

primera parte de la alternativa es verdadera, entonces un acto legislativo

contrario a la Constitución no es ley; si la última parte fuera exacta, entonces

las constituciones escritas serían tentativas absurdas de parte del pueblo para

limitar un poder ilimitable por su propia naturaleza”21.

21 PABLO A. RAMELLA, "Derecho Constitucional", 2 da Ed., Depalma, Bs. As. 1982 Nº 232, ps 212/213



[10]

Más adelante el Dr. Ramella dirá con relación a la “sentencia arbitraria”:

“La Corte Suprema, por vía pretoriana, evadiéndose de las estrictas normas

legales que rigen lo relativo al recurso extraordinario de inconstitucionalidad, ha

elaborado una doctrina por la cual se atribuye la facultad de declarar

inconstitucionales las que llama sentencias arbitrarias. Para comprender cuál

es el fundamento de esta elaboración jurisprudencial conviene buscar en los

antecedentes doctrinarios, en realidad de carácter filosófico, que le han dado

origen”. (El subrayado es nuestro).

“Es que cuando la Constitución, en el preámbulo, enumera entre los fines

del Estado que se organizaba, el de “afianzar la justicia!' e invoca a Dios

“fuente de toda razón y justicia”, con toda evidencia está refiriéndose a un

orden que trasciende la propia Constitución. Se reconocen que existen

principios superiores de justicia que salen de la órbita del propio texto

constitucional. En ese caso no entra a jugar, estrictamente, la norma escrita

sino que hay que atenerse a la valoración personal de los jueces sobre el

concepto de la justicia. Con todo, en parte, podría tener apoyo esa

jurisprudencia en lo dispuesto en el Art. 16 del Código Civil, según el cual, si

una cuestión civil no puede resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la

ley, se atenderá a los principios de leyes análogas y si aún as! la cuestión

fuese dudosa se resolverá por los principios generales del derecho”22.

Sigue su análisis el Dr. Ramella y cita entre otras, dos opiniones que por

la autoridad que llevan merece reproducirlas:

“Casares, eminente jurista argentino que fue miembro de la

Corte Suprema, se orienta en el mismo sentido al afirmar que

hay en la Constitución el reconocimiento de que existe

objetivamente un orden que la trasciende. La Constitución no

pretende que sea justo lo que ella sanciona porque ella lo

sanciona; lo sanciona porque lo reconoce justo.

No pretende crear una justicia, su justicia, sino afianzar la

Justicia. Por eso el recurso de inconstitucionalidad es el

22 Ídem. Nº 237, p. 223.



[11]

resguardo del orden de la Justicia”23

Prosigue:

En esa misma corriente se encuentra Bidart Campos para

quien el concepto de razonabilidad debe ser válido más allá de

la propia Constitución porque ésta también puede contener

normas que contradigan esa razonabilidad, vale decir, en

último análisis al Derecho Natural (Art. 14 y 28 de la

Constitución Nacional)”24

César Enrique Romero, brillante constitucionalista, hablando de la

ideología de la Constitución Argentina, base de todo nuestro ordenamiento

positivo, dice: “Los cambios sociales producen su primer impacto en el

ordenamiento constitucional de la comunidad. Por eso es de relevante

importancia que el jurista adquiera conciencia de las mutaciones históricas y

sociales, de suerte que pueda hacer servir el sistema político normativo a la

realidad del grupo. Existe aquí casi siempre la sede donde se manifiesta la

tensión propia de nuestros días, entre norma y realidad”... “Con ello

pretendíamos enaltecer la necesidad de penetrar, para una adecuada y

actualizada exégesis de nuestra Ley Suprema, en los lineamientos de su

ideología, fruto de las creencias políticas que, como en toda carta fundacional,

subyace en su contexto normativo”.

“Es cierto que la Constitución Argentina no hace, de modo expreso como

las constituciones modernas, una manifestación de fe política; pero una fe

satura sus cláusulas y ella se desprende de más de una de sus normas. Es

fruto de una concepción institucional que se asienta en un sistema o

interpretación del mundo y de la vida. Cree en Dios -en el Dios del Cristianismo

Católico- y el iusnaturalismo filosófico inspira su esquema ideológico.

Considera -y cree- que el hombre tiene derechos y libertades ajenas a su

propia naturaleza, que ningún poder puede abrogar; en la libertad como

condición de la persona humana; en la justicia como fundamento de la

convivencia civil; en el orden y la paz como instrumentos que posibilitan la

23 Ídem. p. 224.24 GERMAN BIDART CAMPOS, "Derecho Constitucional", Bs. As. 1954; TO 1, p. 227



[12]

vigencia de derechos y deberes; en el bienestar general como finalidad de la

organización política de una república democrática.

“He aquí la suma de afirmaciones que integran el patrimonio ideológico de

la república, o sea su sistema de valores en que se inspira y sobre el que se

organiza la convivencia política de la nación” (Cont. Legaz y Lacambra, “La

legitimación democrática del poder”, en Rev. del Inst. de Ciencias Sociales, de

Barcelona, nrs. (12/ 13),1968/1969)25.

Trae, César Enrique Romero, a colación una sentencia de la Corte que

considera señera:

“Su interpretación auténtica (la de la Constitución) no puede

olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creación de

vida, impregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de

su elasticidad y generalidad que le impide envejecer con el

cambio de ideas, crecimiento y redistribución de intereses, siga

siendo el instrumento de la ordenación política y moral de la

Nación”26.

Otro vigoroso jurista, Linares Quintana, se suma a esta corriente

interpretativa y además hace un excelente análisis de la incidencia de las ideas

del cristianismo en el derecho. El, citando a Mons. Miguel de Andrea, lo pone

de resalto:

“Fue la doctrina predicada por Jesucristo la que produjo la más

profunda conmoción hasta hoy acaecida en la historia de la

humanidad, y por ende en la historia de la lucha eterna del

hombre por la libertad. Para el Cristianismo, la libertad es,

después de la vida, el Don Supremo de Dios hecho al Hombre”.

Y si estuvo siempre dirigida a la conciencia del ser humano, “su influencia

fue tan penetrante en lo moral como en lo jurídico y político”.27

25 CESAR ENRIQUE ROMERO' "Introducción al Derecho Constitucional", Víctor de Zavalía, editor; Bs. As.1976 p. 136.26 Ídem. fallo publicado en La Ley, Tº 8, p. 246.27 LINARES QUINTANA, "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", Vol. 2; cit. a Monseñor deAndrea en "Hacia un mundo nuevo", Bs. As. 1943, ps. 24 / 25.



[13]

Por su parte, Rafael Bielsa, cuando habla del “derecho subjetivo como

'substratum' constitucional del Derecho”, confirma: “Los derechos y las

garantías individuales se 'establecen' o se 'reconocen' en la Constitución, y se

'instituyen' y se 'reglan' en las leyes que se sancionan en virtud de la

Constitución... “ 28.

Esta es una línea de pensamiento seguida desde nuestros primeros

constitucionalistas. Entre ellos, Joaquín V. González, sostiene con énfasis: “Los

derechos son los que corresponden a todo hombre en su calidad de tal y que la

Constitución reconoce....”29. y haciendo el comentario al Art. 33 C. N., se afirma

en los juristas norteamericanos para decir: “Además, al declararlo así, la

Constitución Argentina, como la de los Estados Unidos (se refiere a los

derechos no enumerados pero implícitos), confirmó el principio de que las

Constituciones no se hacen para crear derechos, sino para reconocerlos y

defenderlos, y si algunos son especialmente enumerados y protegidos, sólo es

porque son singularmente importantes o expuestos a ser invadidos” 30.

Esto último está enlazado a un fenómeno actual. el empeño a sistematizar

todo en normas, el declarado, definir/o, resultando un gran acierto la previsión

constitucional; pero ese afán reglamentario adquiere a veces matices

preocupantes, tal el señalado por Alfredo Orgaz respecto, a los “Derechos

Humanos”: “Es siempre mala cosa para los derechos, con mayor razón si son

los fundamentales, que necesiten ser solemnemente declarados, pues tal

declaración presupone que ellos son desconocidos o avasallados en la vida

real y con una cierta generalidad”31

Una preocupación semejante ocurre en otros ámbitos del derecho. Por

ejemplo, en el tema del daño moral, la extensión de la responsabilidad civil por

riesgo creado denota hasta dónde puede afectar la “aceleración del hecho

histórico” (como llamara García Venturini a la vorágine de nuestros días) a la

realidad jurídica, y por qué el estudioso y el juzgador deben contemplar su

complejidad con mayor cuidado.

28 RAFAEL BIELSA, "Derecho Constitucional", Ed. Depalma Bs. As 1954, p. 11.29 JOAQUIN V. GONZÁLEZ, "Manual de la Constitución Argentina", Ed. Estrada 1951, N0 92, p. 111.30 Ídem. Nº 81, p. 10131ALFREDO ORGAZ, "Reflexiones sobre los Derechos Humanos", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires. 1961.



[14]

Si en el siglo pasado, un hombre ilustre como José Manuel Estrada, pudo

afirmar categóricamente que “la Constitución Argentina confiesa la existencia

de derechos que son anteriores y superiores a la Ley Positiva”32 sin causar

extrañamiento, será porque entendióse este juicio como natural, como verdad

de perogrullo -por muchos-, Hoy se quiere saber qué son, cuáles son y dónde

están concedidos esos derechos fundamentales, condicionando algunos su

existencia a esta última circunstancia.

Véase con un ejemplo lo que deseamos decir: Si las Constituciones

Provinciales de Buenos Aires: Art. 9; de Catamarca: Art, 6; de Jujuy: Art. 8; de

La Rioja: Art. 22; de Mendoza: Art. 8; de Salta: Art. 13; de San Juan: Art. 3;de

San Luis: Art. 8, declaran expresamente al Derecho a la Vida entre los

fundamentales, simplemente -así lo entiendo- han querido poner mayor énfasis

y dejar traslucir claramente una ideológica postura de respeto por ellos. Sería

un desatino creer que las demás constituciones provinciales, e incluso la

nacional rebajan de categoría a este derecho fundamental, primario y anterior,

por el hecho de no haberse detenido en procurarle un articulado.33.

Queda dicho entonces que la cuestión de los derechos fundamentales no

empieza ni termina en la Carta Magna, tiene una proyección más vasta que

también alcanza al daño moral y no de cualquier manera; aquí adquieren una

dimensión conceptual trascendente que estaría mal poner en plano secundario

o tangencial. La esencia del daño moral tiene que ver con esos derechos

fundamentales y han de ser la “materia” de reflexión del juzgador quien, de la

mano de la justicia conmutativa hallará el justo medio del resarcimiento. Jamás

lo podrá hallar si se entretiene a buscar una tarifa entre papeles o se escuda en

una dudosa fórmula matemática.

En particular, frente a la extinción de la vida humana, el eje de reflexión

del daño moral no debe ocultar esa relación. Allí es también donde el Derecho

Constitucional prestará un valioso auxilio y cuidará como ángel guardián que el

intérprete cumpla con su primer deber: aferrarse al espíritu de la Carta Magna

32 JOSE MANUEL ESTRADA, "Curso de Derecho Constitucional", Buenos Aires. 1877, p. 20.33 Conf. ALICIA GARCIA DE FRANCILE, "Los Derechos Individuales y Sociales en las ConstitucionesProvinciales Argentinas", Inst. de Der. Públ. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UniversidadCatólica de Cuyo, San Juan 1984



[15]

... ¡como el cuero al espinazo!.

Debo tal vez disculparme, no puedo contener los versos del poeta

(aunque José Hernández siempre es bienvenido).

y naides se muestre activo

Aunque en el estribo esté,

Que suele quedarse a pie

El gaucho más alvertido.

MARTIN FIERRO

V.

Desde el comienzo nos declaramos contrarios a identificar la esencia del

daño moral en el dolor humano. Es el momento de dilucidar esta delicada

cuestión, orientándonos ya a la parte substancial de nuestro objeto.

El dolor no es la esencia del daño moral sino su consecuencia, y no puede

ser susceptible de valoración jurídica. El dolor es tan íntimo, tan propio del ser

humano que -volviendo a Regis Jolivet34- uno no puede decir por otro qué cosa

es el dolor; y si .acaso se lo representara, vagamente podría imaginarse su

intensidad. Las teorías intelectualistas han demostrado ser insuficientes para

dar una respuesta aceptable, nos comenta este autor.

Verdaderamente el dolor es un concepto ajeno al ámbito jurídico (usando

nuestro vocabulario), estaría en el “ámbito vacío de derecho”. -estudiado entre

otros, por Karl Engisch35- a pesar de la buena disposición de Stein y de la

amplitud para aseverar que “no hay ningún hecho que no pueda ser sometido a

consideración de los juristas”36.

“No hay placer ni dolor sin conciencia, porque estos estados son

esencialmente subjetivos, dice Regis Jolívet37 . Teniendo en cuenta esto, si el

34 REGIS JOLlVET, "Curso de Filosofía". Ed. Buenos Aires. 1965, 124, p. 1535 KARL ENGISCH, "El ámbito de lo no jurídico", Ed. 1960 Universidad Nacional de Córdoba.36 Ídem. Cit. de Engisch, p. 88.37 REGIS JOLlVET, ob. cit. p. 160.



[16]

dolor fuera de la esencia del daño moral, ¿no habría que comenzar a probar

ese estado de conciencia? Y aún así ¿por qué camino seguro encontraría el

juez la certeza de impartir justicia? El juez, ante todo es jurista y necesita

“conceptualizar” su caso jurídicamente, adecuando su razonamiento a la

tipicidad legal, lo que no quita -por supuesto- la máxima amplitud para

considerar todo cuanto pueda colacionarse al campo jurídico. Por eso no

estamos en contra de la afirmación de Stein, simplemente hay que exigir que

las cuestiones o los' conceptos enseñoreados en el “ámbito de lo no jurídico”

puedan ser traídos objetivamente. Con el dolor no es posible hacerla,

imagínese nomás la variedad de facetas psicológicas que pueden darse en

cuanto a su aceptación o rechazo. Entre estos dos extremos hay un mundo.

Para algunos será insuperable, para otros será simple resignación, muchos

esperarán hasta con ansiedad el momento de la venganza, los más puros

encontrarán después de su aceptación un camino a la verdad y a la elevación

espiritual, también habrá algún malvado que tenga oportunidad de cambiar su

vida.

Distinto será si ese dolor fortísimo pueda a su vez llegar a convertirse en

la desencadenante de otro daño, por ejemplo quitarle irreversiblemente el sano

juicio a una persona. Aquí el juez tendrá que hacer una serie de valoraciones

que finalmente indiquen la relación entre ese estado espiritual y la

consecuencia, el trastorno de la razón. Seguramente el juez pediría el auxilio

de psicólogos y de psiquiatras, pero no para conceptualizar jurídicamente el

caso. Hasta sería impropio hablar de con causa. Siempre sería causa de este

otro daño la primitiva acción, y en consecuencia quien directa o indirectamente

contribuyó a ocasionarlo el responsable. La pérdida de la vida humana fue al

principio el propio daño, luego, la pérdida de la razón fue el propio daño de la

persona que soportó el primero, reconociendo ambos, el mismo hecho

vinculante a los efectos de la responsabilidad civil. Con esto queremos decir

que el dolor nunca será causa del daño moral, ni menos su esencia.

¿Y si el daño no está en el dolor humano, dónde está? Lo hemos dicho en

“entrevero”: El daño es la misma privación de la vida, y también es la privación

de aquella vida a los seres queridos.



[17]

(No se entenderá claramente esto si no se acepta la existencia de dos

damnificados directos, sobre lo que volvemos más adelante).

Veamos lo que nos dice Santo Tomás al respecto:

“Todo el que origina un daño a alguien parece que le quita

aquello en que le daña, que se llama daño precisamente

porque uno tiene menos de lo que debe tener.

... Por lo tanto, el hombre está obligado a la restitución de

aquello en que perjudicó a otro.

Pero se damnifica a otra persona de dos modos: uno, por

quitarle lo que poseía entonces. Y tal daño debe ser siempre

reparado por la restitución de algo igual; por ejemplo, si uno

perjudica a otro destruyendo su casa, está obligado restituirle

tanto cuánto vale la casa. Segundo, también se perjudica a otro

impidiéndole alcanzar lo que estaba en vías de poseer; y tal

daño no es preciso compensarlo según igualdad estricta,

puesto que vale menos poseer algo virtualmente que tenerlo en

acto, y el que está en y las de alcanzar algo lo posee sólo

virtualmente o en potencia.

Por consiguiente, si se le restituyera para que lo poseyera en

acto, se le restituirá lo que se le quitó no estrictamente sino

multiplicado; lo cual no es necesario para la restitución... Sin

embargo, está obligado a efectuar alguna compensación,

según la condición de las personas y de los negocios”.38

Se ha transcripto cabalmente la cita para sacarle el provecho que merece.

En primer lugar nos ayuda a ver el sabio filósofo qué cosa es el daño: aquello

que se quita injustamente a otro. Esta idea de injusticia es lo que dá el carácter

de ilícito al daño, más allá de la norma de derecho positivo. La justicia no es

algo ínsito a la norma, como valor o principio es superior a ella. En otro pasaje

de la Suma Teológica, se lee: “Pero no es lícito inferir daño a alguien sino en

38 Suma Teológica, 2 - 2, 62, 4 y ss.



[18]

concepto de castigo y por razón de la justicia”39. De modo tal que lo ilícito en sí

no es propiamente el daño (la pérdida de la vida), lo ilícito es causarlo

injustamente. La esencia del daño estará siempre en la ausencia de lo que se

tenía y que debiera seguirse teniendo, pero si hablamos de daño resarcible

debemos agregarle a su esencia el ingrediente “Ilicitud”.

Se dirá tal vez que no todo lo injusto es ilícito. Es verdad, lo ilícito más

tiene que ver con el ordenamiento jurídico que con principios o valores como lo

es la justicia. Sin embargo existe una dimensión en que lo ilícito se identifica

con lo justo y lo ilícito con lo injusto: Es la esfera de aquellos derechos

fundamentales del hombre, recibidos no de un ordenamiento jurídico sino

directamente de Dios; ésta es la causa por la cual obligadamente habrá que

referirlos con mayor propiedad a un orden justo, Esta remisión a la justicia,

ineluctable, inexcusable, urgente, señala como propio de la esencia del daño

resarcible por pérdida de la vida humana, la calidad de injusto (más que de

'ilícito' en sentido positivo). Pienso, si lo dicho en cuanto a los derechos

fundamentales y la ideología de la Constitución Nacional es aceptado, tanto

más será desempolvar el ingrediente de 'lo injusto' en el daño moral.

También hace Santo Tomás la distinción entre dos maneras de

damnificar: una, por quitar aquello que se poseía; la otra, por impedir alcanzar

lo que estaba en vías de poseerse. ¿A cuál de estas dos maneras

corresponderá el daño por la pérdida de la vida humana? Es evidente que a la

primera: Nadie posee la vida en potencia, se posee en acto, la misma idea de

“poseer” implica existir.

Quizá aquí convenga detenerse un momento en una cuestión. El Art. 70

del Código Civil dice que “desde la concepción en el seno materno comienza la

existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos

derechos”, pero condiciona tal adquisición al nacimiento con vida, “aunque

fuera por instantes después de estar separados de su madre”, De cualquier

modo, ésta es una referencia a un concepto puramente jurídico de persona,

como 'sujeto de derechos'. Más no interesa aquí el concepto 'psicológico-

39 Idem II-II q. 65 a a 2



[19]

ontológico' de persona. Nada cambiaría a los efectos del resarcimiento del

daño moral que se hubiera adoptado intacto el sistema del derecho romano,

donde, antes de nacer, el ser humano no era considerado como una persona,

sino simplemente como una entraña de la madre, no obstante que por una

ficción también se consideraba como nacido si se trataba de hacerlo adquirir un

derecho40.

Insistimos, el daño moral tiene fundamento en un concepto mucho más

amplio de persona, en el concepto omnímodo, universal y substancial de

hombre, como ser inmanente y trascendente que está en el mundo.

Esto nos conduce a recalcar que la esencia del daño moral no está en otra

cosa que la misma ausencia de la vida. Mal encadenadas quedan las cosas

materiales que tuvieron o que pudieron tener relación con esa vida. Así por

ejemplo, incluir elementos del resarcimiento del daño moral, tales como la

ayuda o sustento de la víctima a su familia, económicamente hablando, o lo

que potencialmente se esperaba de ella haciendo cálculos irrisorios de

viabilidad, resulta, de todo punto de vista infundado, vago y quimérico. Se

olvida tal vez que un carácter esencial de la existencia del hombre es su

contingencia. Veamos lo que dice Ismael Guiles al respecto, luego de haber

incluido a la libertad en el plano esencial de la existencia: “Pero junto a la

experiencia de la libertad se encuentra siempre en la existencia humana la

experiencia de la limitación. El yo, con sus aspiraciones de carácter infinito, se

encuentra muy limitado en sus posibilidades reales. Esta limitación, que no le

permite satisfacer sus aspiraciones, y aún muchas veces las aspiraciones a lo

que le es más necesario e imprescindible para su misma existencia, le da al

hombre la experiencia de su esencial insuficiencia. Se halla imposibilitado de

lograr sus anhelos. Más aún, experimenta en su misma existencia el peligro de

aniquilarse, de caer en la nada y en la muerte. La amenaza de la nada y de la

muerte le dan al hombre la experiencia de su realidad de ser contingente: de un

ser que no tiene en sí mismo todo lo que necesita para existir y para continuar

existiendo”41.

40 RAYMUNDO SALVAT. "Derecho Civil Argentino" (Parte Gral), Buenos Aires 1925, 2° Ed. Nº 456.41 Ob. cit., p. 88.



[20]

¿De dónde proviene entonces el esfuerzo para inventarse nuevos

epígrafes en concepto de daño moral que se acomoden a circunstancias

meramente subjetivas? Será mejor concentrar el intelecto en ese vacío que

antes llenaba una vida, pero antes tomar al hombre como una unidad

ontológica perfecta en su ser.

Si volvemos a Santo Tomás, fácil podrá notarse que en el párrafo

transcripto supra alude específicamente al daño material. No obstante, en su

esencia comparten, tanto el daño material como el daño moral: lo que algo se

ha quitado a alguien injustamente. Pero difieren, y no accidentalmente sino

substancial mente en él objeto, en la 'cosa' sobre Ia que recae el daño. Único,

irrepetible, total si el daño alcanza la extinción de una vida; en el daño material

no acontece lo mismo, por eso es compensable, ya por la restitución de otra

cosa semejante, ya por cálculo del potencial valor que pudiera haber adquirido.

Con la pérdida de la vida humana no es posible razonar así, cualquier camino

que lleve a la compensación es infructuoso. Compensar, dice el Dic. de la Real

Academia Española, “es igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa con

el de otra”.

Hemos sostenido que el daño es la misma privación de la vida, y también

la privación de aquella vida a los seres queridos. Hay generalmente más de un

damnificado; La sola promoción de una acción indemnizatoria nos dará cuenta

al menos de dos damnificados. Uno de ellos es la víctima, para ella el daño

moral se convierte en daño total; para los demás, sin dejar de tener unidad

substancial en la extinción de una vida, el daño presenta matices que conviene

destacar para saber cómo debe ser su reparación.

VI.

Hablar de daño total no es crear otro tipo o clase de daño resarcible. La

cuestión es mucho más simple, y tan obvia virtual quizá, que no sé si parezca

estéril; sin embargo, algo nuestro tan absolutamente natural como el vivir pone

en el último estante del desván a lo que no se piensa usar nunca, o se tiene tan

en la indiferencia como un sueño eterno: la muerte. Con desparpajo decimos,



[21]

yo hago con mi vida lo que quiero, yo soy dueño de mi vida, mi vida me

pertenece a mí y a nadie más... En realidad estas expresiones no son más que

manifestaciones vitales de la “no-indiferencia”, esencial a la vida -diría García

Morente 42, porque “vivir uno no es solamente existir (que ya le interesa a uno

mucho); además vivir es vivir de cierta manera” -apunta el filósofo-. Vivir no es

poseer algo, “nuestro yo se encuentra en la vida”, sin embargo, la vida que nos

ha sido dada está por hacer. Es decir, es un permanente “quehacer” que

implica una voluntad libre y un tiempo, un tiempo vital que es vida. El plano

ontológico de la vida es mucho más profundo, más absoluto que la muerte,

porque la muerte “está en” la vida, “es algo que acontece a la vida” -nos

enseña el gran maestro-.

Yo llamo daño total a la situación irreversible y absoluta de sacar a

alguien de la vida, aunque ésta lleve la angustia o ansiedad entre el ser y el no

ser. El daño total no puede ser ninguna referencia concreta para pensar en un

resarcimiento de ninguna naturaleza, jamás se podrá siquiera acercar un

razonamiento válido para justificar el resarcimiento del que sufrió el daño total.

Este daño es irresarcible sencillamente porque la estructura óntica de la vida

no lo permite. Estar en el mundo implica un lugar de primacía, de señorío sobre

todo lo que es y vale. Sabido es que en un plano ontológico es necesario

referirse a tres esferas: la de las cosas reales, la de los objetos ideales, y la de

los valores. La vida no es ni cosa real, ni objeto ideal, ni un valor. Sencillamente

habrá un conjunto de esos objetos en mi vida. Podrá hacerse en consecuencia

distinción entre “cosas” que están en la vida como los “objetos que son” y los

“objetos que valen”, pero nunca identificarse a aquélla con éstos. Todo se

palidece aliado de la vida, y es posible compararla, mucho menos ponerle un

precio. Con gran profundidad y nostalgia, Kierkegaard, el filósofo de la vida,

decía que desde el momento en que se piensa y se habla de ella está

acechada por lo “marchito” y lo “petrificado”43.

42 MANUEL GARCIA MORENTE, "Lecciones Preliminares de Filosofía", Ed. Losada Buenos Aires 1972, p.394.

43 Crf. WANDA BANNOUR, en Historia de la Filosofía, dirigida por Francois Chatelet, Ed. Espasa-Calpe, S.A." Madrid 1976, Tº 111, (La Filosofía del mundo científico e industrial, p. 263.



[22]

Hernard Delfgaauw, analizando el pensamiento de este filósofo comenta

algo de interés para nosotros: “Kierkegaard insiste con toda energía en que

para el hombre lo que cuenta es su propia existencia individual. Esta existencia

hay que elegirla en plena libertad y con la clara conciencia de la irreductibilidad

de su mismidad individual. Existencia no es ya un concepto en el sentido

corriente: existir es actuar, es un obrar que todo hombre ha de llevar a cabo por

y para sí. Nadie puede existir por mí. Existir es el acto de mismidad, de

autenticidad irreductible en toda dialéctica. Es el concreto, individual y siempre

autodeterminante (aunque al mismo tiempo determinado por el tiempo y el

medio social) existir en el mundo” 44

Creo firmemente, entonces, que no hay ninguna manera de “valuar”, ni

por analogía, ni por compensación, ni por imaginación o ficción, lo de por sí

imponderable: la propia existencia individual. Por eso he preferido la

denominación de daño total -que no es concepto jurídico- para poner de relieve

el daño moral resarcible.

Pero también lo hago recabando el consenso para que el jurista no se

convierta sin derecho en ordenador supremo, despreciando la realidad de la

vida.

Alguien se estará preguntando ya, ¿y en qué queda el daño moral si

apartamos el objeto, precisamente donde ha recaída el daño?

No se trata de borrar con el codo lo escrito con el puño. Insisto, el daño es

la misma privación de la vida y también es la privación de aquella vida a los

seres queridos. Siempre la substancia del daño consistirá en la pérdida de la

vida; sin embargo hay que distinguir entre dos categorías de damnificar: uno es

el que recibe el daño total (la víctima), otro el que recepta el daño derivado (y

que ejercerá la acción indemnizatoria). Derivado porque trae su origen en la

misma muerte, y de ninguna manera para considerarlo como indirecto. El daño

derivado es tan directo como el primero, de ahí la consecuencia de ser la

acción indemnizatoria “de derecho propio”, es decir no trasmitida. Sobre esto

nos detendremos más a la luz del articulado del Código Civil.

44 BERNARD DELFGAAUW, "Historia de la Filosofía", Ed. Lohlé, Buenos Aires 1966, p. 207



[23]

Y bien, qué importancia tendrá hablar de dos categorías de damnificados

si ambos son damnificados directos. Tiene sí, una importancia singular. Por

empezar, quien ha padecido el daño total se ha perjudicado tanto con la

experiencia de la muerte que, al ser un daño de carácter absoluto no deja

ningún margen de ponderación. El daño se produce y se consuma en un solo

instante. Las teorías que especulan con un hálito de vida para justificar algún

tipo de transmisión de derechos para exigir la reparación, no resultan

convincentes y son una marcha a contrapelo de la realidad existencial

ineluctable. Es factible que una persona, víctima de una lesión gravísima que

sabe le ocasionará la muerte inicie juicio promoviendo la acción indemnizatoria

de daño moral, sin embargo no podría fundar su derecho en el suceso .que

acontecerá; el daño cierto estaría siempre fundado en el ejemplo por la lesión,

no interesa cuán grave sea.

¿No es una paradoja sostener que lo más no puede ser objeto de

indemnización y lo menos sí? 'Paradójico es, lo reconozco, el planteo se

presenta como un absurdo; pero a poco que se profundice comenzará a

vérsele más verosímil. No estamos tratando aquí con cosas, tenemos entre

manos (o entre normas) un problema tangiblemente existencial, lo estamos

haciendo porque el ordenamiento jurídico nos induce a ello. Vendrá bien

recordar otra vez a Kierkegaard, el gran pensador de la vida, afirmando

rotundamente que existir es atreverse a hacer una determinada opción vital. En

este quehacer tropieza el hombre a cada instante con el absurdo,

enfrentándose al abandono de “escoger él solo los fundamentos que

determinen su existencia. Existir es una aventura cuyos riesgos ha de asumir el

hombre si quiere de veras existir. Pero es que además, esta opción existencial

hay que repetirla de un modo incesante, no se hace de una vez y para

siempre”. 45

Ahora me pregunto tranquilo: leen qué elementos de juicio nos

conduciríamos para valorar el daño absoluto, y sobre todo con qué

fundamentos justificaríamos la intromisión a los misterios insondables del ser

45 ídem. p. 209.



[24]

existencial?

Tal parece que ni siquiera estaríamos en condiciones para establecer en

otro si hubo o no opción tomada, existencialmente hablando, y que, en la

intimidad de cada individualidad resulta ser lo verdaderamente valioso.

VII.

Quedándonos con el daño moral indemnizable, se comprenderá por qué

es peligroso descender abruptamente por el tobogán del valor económico

ínsito. No quiero pensar en la fatiga, la comodidad o el acostumbramiento de su

aceptación casi sin reparo. Quizá se deba porque la estructura lógica de la

norma jurídica requiere “un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria”

para la existencia del daño resarcible (Art.: 1068 C.C.); o tal vez para evitar a

los beneficiarios la enojosa situación de aportar “pruebas del dolor”.

Sin empañar el alto valor de la jurisprudencia como fuente del derecho, ni

mucho menos el prestigio y autoridad de nuestros jueces, es menester

desechar cualquier modo encubridor de una tabla de valores económicos,

donde aparezca valiendo tanto el médico, tanto el obrero de la construcción,

tanto el sastre, tanto el padre de familia, otro tanto el anciano o el niño. Estos

tantos nada tienen que ver con el daño moral y su aplicación es de dudosa

juricidad. A propósito, estoy recordando -sin entender los fundamentos- la

correlación asignada entre “la importancia del perjuicio material” y la estimación

del daño moral, “quedando librado al exclusivo arbitrio judicial cuando aquél

faltare”. De esta manera queda en situación desventajosa quien, reclamando el

daño moral no consiga probar perjuicio en el patrimonio; y si por “arbitrio

judicial” llegare a colegirse plena y absoluta libertad de estimación, la cosa se

complica bastante y puede en un descuido echar a tierra la valoración jurídica.

Dos valores fundamentales estarían seriamente comprometidos, la justicia y la

seguridad jurídica. Naturalmente, esta desigualdad ante la ley se pone en

evidencia con un ejemplo simple: Si la persona que perdió a un hijo o a su

madre, hubiera sufrido además, cuantiosos daños materiales, la posibilidad de

lograr una mejor indemnización salta a la vista (de aceptarse ese criterio) frente

a la otra que ha tenido la misma desgracia. Pero para ver mejor aún,



[25]

agreguémosle un matiz: En el primer caso se trataba de un hijo o de un padre

procaz, indiferente, descariñado y hasta desavenido; adornemos al otro con

todas las virtudes del buen padre o del buen hijo y ostensiblemente se sabrá en

qué consiste la diferencia: en una injusticia... ¿ ¡Cómo!?, que las virtudes no

interesan al derecho? No interesan a la Ciencia del Derecho sino a la Moral,

estamos de acuerdo. No se trata de reeditar la subordinación del Derecho a la

Moral, simplemente se está señalando, justo al momento de impartirse justicia,

la falta de correspondencia con un valor jurídico supremo.

Algo semejante ocurre con el valor “seguridad jurídica” si no se entendiera

correctamente. Sirviéndonos del Diccionario de la Real Academia Española, sin

ir más lejos, podemos notar una diferencia abismal entre dos de las acepciones

del vocablo “arbitrio” y “arbitrio del juez o judicial”. Para lo primero, la 3ra.

acepción dice: “Voluntad no gobernada por la razón, sino por el apetito o

capricho”; para lo segundo dice: “Facultad reconocida a los órganos

jurisdiccionales de aplicar el derecho adaptándolo a las circunstancias

concretas del caso controvertido”. Repetimos, la diferencia es abismal, y no

menor el peligro de renunciar a la profunda consideración circunstancial del

caso, no para correr en busca de una unificación del “cuantum” indemnizatorio,

sino 'para impartir justicia sin olvidar -claro está- lo substancialmente tutelado

en la norma jurídica.

El juez medroso no cumple su función cuando calla los verdaderos

fundamentos del fallo. Rafael Bielsa - prestigioso constitucionalista, ya citado

por nosotros- ha destacado: “EI principio de justicia es principio de derecho,

anterior en muchos casos al de la misma norma jurídica. Y la justicia o la

función judicial ha sido una de las fecundas fuentes creadoras del derecho,

como lo fue en Roma la de los pretores, verdaderos magistrados judiciales que

formaron el llamado derecho pretoriano, no obstante la coexistencia del 'judex'

que lo aplicaba”46.

No se piense que desde aquí se propicia la realización de lo justo fuera de

la norma jurídica, simplemente se quiere recalcar que lo justo es posible y

necesario. Sobre todo porque la justicia es una necesidad social a la que

46 RAFAEL BIELSA, ob. cit. Nº 230. p. 553.



[26]

responde el derecho, y el intérprete no puede de ninguna manera considerarla

como objeto de trastienda. Si algunos lo resisten, para nosotros es muy cierto

lo que Mouchet y Zorraquin Becu -entre tantos- sostienen al respecto: “El

derecho no es más que un medio por el cual se realizan objetivos ajenos a su

propia esencia. Y siendo un medio, lógico es que esté subordinado a esos

fines, y encuentre en ellos su justificación”47.

Cabe preguntarse ahora cómo hacer para llegar a la realización de lo

justo, y para colmo conciliar esto finalmente con la entrega de una suma de

dinero, única moneda indemnizatoria.

Antes que nada habrá que insistir hasta el cansancio que la suma de

dinero, por muy abultada que sea, no representará jamás el objeto de la

indemnización que está, tanto en el caso de pérdida de la vida como en

cualquier otro tipo de daño moral resarcible fuera de lo valuable

económicamente. Pero esto no es obstáculo serio para llegar a la reparación

justa que, como lo hemos dicho, tendrá en definitiva que fijar una suma de

dinero (Art. 1083 C. C),

Interesa saber, primordialmente cuál es la idea objetiva, la médula, la

substancia en función de la que se resarce el daño. El daño, como concepto,

como forma pura, es dentro de la estructura lógica de la norma jurídica

solamente la condición del resarcimiento. Pero la norma no tiene un contenido

en sí, o mejor, el concepto de daño necesita un contenido valioso que pueda

interesar al derecho. La norma jurídica no se presenta al juez como un perfecto

andarivel por donde ir a buscar Justicia para aplicarla al caso, lo que se

presenta al juez es precisamente el caso concreto con una increíble cantidad

de facetas que debe ir puliendo como un joyero fino.

La sentencia no es un simple silogismo, ni menos una ecuación entre un

hecho y una norma jurídica. No vamos a formular una teoría ni a inquirir sobre

esta dinámica. Bástenos recordar que la trama interpretativa es de gran

complejidad, porque el entorno de la realidad está latente en la captación de

ese espíritu o sentimiento de justicia. El juez interpreta también con el sentir

47 MOUCHET y ZORRAQUIN BECU, "Introducción al Derecho",100 Ed.1980, Nº 14. La Justicia, p. 47.



[27]

comunitario, no es un simple esclavo de la ley, aunque él no tenga más

facultades de! Estado y por ende de la comunidad -me apresuro a decirlo- que

para decidir sobre el caso concreto, cuidando de respetar el monopolio del

legislador.48

La urgencia está en captar el verdadero 'perfil del objeto valioso del daño

moral, en particular si se ha extinguido una vida humana. Lo valioso,

estábamos señalando desde el principio, pero ahora hay que agregar el sentir

comunitario expresado por el legislador en el espíritu de la norma, es todo lo

que se ha querido amparar, proteger y proyectar como relevante y que,

insuflará la legitimidad del derecho.

Cuando hicimos la distinción entre el daño total y el daño derivado (no por

veleidad sino por sernos de extrema utilidad), sostuvimos que el primero no era

resarcible y nos detuvimos a dar nuestras razones. Aquí vamos a hacer lo

mismo con relación al daño moral resarcible (el daño derivado), pero lo

haremos “exteriormente”, es decir, sin intentar sondear ese mar recóndito de

sentimientos en donde no puede bucear el jurista.

Al acontecer la muerte de un ser querido, algo ha sucedido en nuestra

vida. Ese algo es de tal naturaleza, de tal magnitud que el efecto será un vacio

imposible de llenar. Si la causa del daño tiene origen en la acción de otro, o por

lo que otro deba responder, se plantea el interrogante: Cómo será más justo

llenar ese vacío, Y luego de estar echando cosas en la balanza, por muy

pesadas que fueran nos encontraremos que siempre queda desequilibrada.

¿Habremos entonces de renunciar a la justicia? No, eso estaría muy mal. Con

razón ha dicho el sólido filósofo holandés, Victor Cathrein. “Derecho y Justicia

son conceptos correlativos, están en relación esencial entre sí”49. Lo

apremiante es volcar el razonamiento en actitud reflexiva, es decir -como

señalábamos al principio-, volver la inteligencia sobre sí misma, para captar la

realidad vivencial (que no es distinta de la realidad jurídica). Hay que comenzar

48 Cont. AFTALlON-GARCIA OLANO·VILANOVA, ob. cit. Ed. 200, p. 335.

49 VICTOR CATHREIN, "Filosofía del derecho" (El Derecho Natural yel Positivo), 60 Ed. Madrid 1950 -lnstit. Editoria (REUS. p, '41.'



[28]

por entender la falsedad de la premisa: “Cómo será más justo llenar ese vacío”,

y cambiada por otra que diga: Qué haremos para impedir que ese vacío se

agrave para el damnificado y reciba en consecuencia lo que le corresponda-en

justicia.

'El daño aquí, con ser enorme, no llega a ser total ni por ende absoluto -

como creemos haberlo demostrado-, si bien tiene el mismo origen en la pérdida

de la vida humana. La justicia conmutativa se dará aquí, poniendo el obligado

todos los elementos necesarios para que el, daño producido con la extinción de

una vida no siga acrecentándose. Lo injusto siempre será tener menos de lo

que se tenía antes, una vida en mi vida; esto no es mensurable, Hay que

buscar algo que en cierto sentido lo sea, que esté íntimamente relacionado al

daño, y sobre lo que quepa hablar de cierta proporcionalidad. Esta

proporcionalidad tendrá 'que darse entre' dos sujetos de la relación suscitada a

consecuencia del daño, donde puedan equipararse por un lado las

necesidades de quien lo padece y por otro las posibilidades ciertas de cubrirlas.

No sería propio, por ejemplo enriquecerse a costa de una indemnización por

daño moral. Lo “mío” y lo “tuyo” quedará establecido naturalmente luego de la

sentencia o transacción voluntaria, muy lejos, aunque íntimamente ligado al

daño en sí. Lejos porque no habrá equiparación válida; íntimamente ligada a él,

por cuanto el juez no podrá dejar en segundo plano el “lugar” que una vida

ocupaba en la otra. En este juego de equilibrios la pieza de oro es el juez.

Difícil será hallar mayor clamor de justicia, más aún, impartirla. En esta noble y

delicada tarea, el juzgador tomará también elementos de la justicia distributiva,

por eso hemos hablado de “cierta proporcionalidad” entre la necesidad de

quien padece el daño y la posibilidad cierta de repararlo por quien lo infringe.

Repitamos el ejemplo al revés: Tampoco sería propio que quien ha causado un

daño tan grave no “contribuyera” a parlarlo en la medida justa de sus

verdaderas posibilidades. Se dirá tal vez, aparece así una modalidad de

protección al insolvente y un castigo para el solvente. Entendemos que aquí no

cabe insertar al “castigo” como una pena privada. Si la actitud del agraviante

mereciera otro tipo de reproches, podría incidir en el “justo medio buscado por

el juez, sin perjuicio de las penas merecidas por delitos penales de otra

competencia jurisdiccional. Lo interesante es 'establecer 'pautas para llegar a la



[29]

justicia no a costas de una injusticia (el despojo que desnuda lo es).

Naturalmente, esos elementos de justicia distributiva debe conocerlos el

juez al dictado del sentir comunitario, y debe saberlos interpretar -de acuerdo a

las necesidades de todo un medio social .Y conjugarlos adecuadamente al

caso donde se impondrá la justicia conmutativa.

Aristóteles, en su “Etica a Nicómaco” habla de esa proporcionalidad y es

bueno recordar sus enseñanzas: “Lo justo, pues, es una especie de lo

proporcionado (no siendo la proporción solamente una propiedad del número

en abstracto, sino del número en general). Porque la proporción es igualdad de

razones, y encierra cuatro términos al menos (siendo evidente que la

proporción discreta encierra cuatro términos, lo mismo que la proporción

continua, porque emplea un término como dos mencionándolo dos veces; v. g.

'como la línea A es a la línea B, es la línea B, a la línea C'; la línea B, pues ha

sido mencionada dos veces, de manera, que si se supone dos veces la línea B,

los términos proporcionales serán cuatro); y lo justo encierra también cuatro

términos al menos, y la razón entre un par es la misma que entre el otro par;

porque hay igual distinción entre las personas y entre las cosas. Por lo tanto,

como sea el término A á B, será C a D, y por lo tanto, alternando, como A es a

C, será B a D. Por lo tanto, también el todo está en la misma relación con el

todo; y este pareamiento lo efectúa la distribución, y si lo términos se combinan

de tal modo, la efectúa justamente. Por lo tanto la conjunción del término A con

C y de B con D es lo que es justo en la distribución, y esta especie de lo justo

es intermedia, y lo injusto es lo que viola la proporción, porque lo proporcional

es intermedio, y lo justo es proporcional”.

Más adelante nos dirá algo que nos toca muy de cerca: “Eso es, pues, lo

que es lo justo (lo proporcional); siendo lo injusto lo que viole la proporción. De

aquí que uno de los términos se agranden en demasía, el otro se aminore

exageradamente, como verdaderamente ocurre en la práctica; porque el

hombre que obra injustamente tiene demasiado de lo bueno, el que es

injustamente tratado, poquísimo.

En cuanto al mal , ocurre lo contrario; porque el menor mal se reconoce

como bien comparado con el mayor mal, puesto que el menor mal es por lo que



[30]

se opta antes que por el mayor, y lo que es digno de opción es bueno, y lo que

es aún más digno de opción es mayor bien”, concluye50. En nuestro subrayado

hallamos la clave para trasladar -de la mano del genial pensador' el punto de

apoyo de la reparación del daño moral y girar en torno a él la palanca de la

justicia. Si no hacemos la traslación a .a zona donde el remedio sea la

contención de un daño mayor a consecuencia de la pérdida de la vida de un

ser querido, habrá que divagar para terminar rendido ante la triste conclusión

de diluir la justicia en la imposibilidad de dar a cada uno lo suyo. En aquélla

verdadera dimensión de la justicia conmutativa podrá recién hablarse de

“compensación” o de equilibrio entre la obligación de reparar el daño y el

perjuicio que debe resarcirse.

Quizá a eso se refería Santo Tomás al expresar:' “Cuando no es posible

restituir lo que se ha quitado dando alguna cosa igual, debe hacerse la

compensación en la forma que sea posible. Por ejemplo, cuando alguien mutila

a otro un miembro, debe compensarlo con dinero o con algún honor, teniendo

en consideración la condición de ambas personas, según el criterio. de un

hombre prudente” 51.

El Subrayado es nuestro, más tarde diremos por qué. Si se insiste en

compensar io mismo en que se ha dañado, el daño moral sí se puede tornar

inmoral, y cualquier monto que se baraje será insuficiente y ciertamente

arbitrario.

Nosotros no podemos renunciar a la justicia, la correlatividad necesaria

entre derecho y justicia es de “esencia” al Derecho escrito con mayúscula -

como ha puesto de resalto Catherin.-. Este pensador de exquisita fineza, luego

de reconocer en el Estagirita al maestro de la justicia, nos dice: “la Justicia es

tanto más perfecta en sus propiedades cuantas más y más diferentes sean las

personas a que se refiere, cuanto más prescinda de intereses peculiares y

cuanto más perfecta sea la igualdad entre la obligación y el cumplimiento de

ella. Este es el caso de la Justicia Igualitaria (comnutativa), que es causa de

50 ARISTOTELES. "Etica a Nicómaco", Cap. III.

51 SANTO TOMAS, Sumo Teológ. 2 - 2. q 62, a. 2. adl.



[31]

que todo miembro de la Sociedad de a los demás lo suyo según la igualdad”52.

Esta igualdad, pensamos, no es factible si anteponemos la idea de

“compensar” el daño espiritual en sí”

De otra forma, muy difícil es sostener la “indemnización plena” del daño

moral; y no se vea en ello una contradicción con lo que se acaba de decir

respecto a los elementos de la justicia distributiva que parecen haber ingresado

ya en algunas normas de nuestro código, v. g. en el Art. 1069 C. C. cuando

dispone: “Los jueces, al fijar la indemnización por daños, podrán considerar la

situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo..”, La

referencia a la equidad no puede atribuirse a un descuido del legislador, más

bien tiene un sentido de valoración preciso, y no es posible cobijar duda pues

inmediatamente fija los límites más allá de los cuales no es posible aplicar la

equidad: “pero no será aplicable esta facultad si el daño fuere imputable a dolo

de! responsable”, termina diciendo. Esto confirma aquello sobre lo que

insistimos en llamar “juego de equilibrios” para llegar al “justo medio”, y donde

el juez necesariamente debe valorar objetivamente la intención del agente al

producir el daño. Se aumenta la diferencia de criterios entre quienes prefieren

buscar una tarifa del daño y quienes buscan por vía de la equidad y, la justicia

el resarcimiento pleno.

Dejamos así planteados los Lineamientos generales dentro de. los cuales

el juzgador irá según su dialéctica superando los intereses meramente

particulares, para llegar a conceptualizar el caso concreto conforme a

categorías de apreciación válidas en función de la verticalidad del fiel en la

balanza de la justicia.

VIII.

A principios del siglo XIX, la exagerada confianza en la razón, deificó el

imperio de la ley en la creencia que ella todo podía resolverlo de antemano con

postulados o tipos pretendidamente universales. Cualquier circunstancia

judiciable estaría contemplada en el ordenamiento jurídico positivo y fue

revelación enfervorizada de la naciente codificación. Con este culto extremo al

52 CATHREIN, ob. cit. p. 47.



[32]

raciocinio, quedaba relegado el intérprete a aplicar ciegamente la ley, en el

caso del juez, o agotar su análisis en la razón del legislador en el caso del

docente o del doctrinario. Época de absolutismo legal, de pétrea factura en la

norma jurídica positiva y de máximo cuidado de razonar dentro del perímetro

de la palabra escrita y santa del legislador. La justificación hallada en la

jerarquía y buena estructura del Código de Napoleón (sin duda porque los

eminentes juristas que lo redactaron tuvieron a bien no ponerse de espaldas a

los sentimientos y necesidades del pueblo francés). Fue paulatinamente

perdiendo peso, hasta que el sistema echó de verse insuficiente y totalmente

alejado de una realidad cambiante. Y fue esa realidad cada vez más veloz en

acontecimientos la que trajo los nuevos vientos. Nuevos vientos que ha

traspuesto el clamor del intérprete para llegar a la misma legislación. En efecto,

muchas normas jurídicas aluden al “arbitrio judicial” cuando no es aconsejable

limitar el derecho sino en un marco discrecional de gran contenido humano. La

mayor flexibilidad no está en la norma como un fértil campo descuidado donde

pueda crecer la incertidumbre o germinar la semilla temeraria del despotismo

judicial, al contrario, está la norma jurídica para que el intérprete mantenga su

espíritu impoluto en una adecuada valoración de las circunstancias y llegar más

derechamente a la justicia. Serra un error pensar que por esta vía el juez crea

derecho (aunque en realidad no queremos entrar en este tema); si bien, para

nosotros, la justicia no está en la propia norma, es superior al ordenamiento

positivo, y sin embargo es de la esencia del derecho. Queda claro que no

identificamos derecho a norma jurídica.

Cuando hablamos de la discrecionalidad del juez relacionada a un “gran

contenido humano”, apuntamos a enaltecer la faceta espiritual de la persona

que es donde se puede dañar moralmente la vida, la libertad o la afectividad de

un ser. No nos interesa la discrecionalidad o arbitrio judicial (aquí) para medir

las cosas que, estando en un plano puramente humano, no conforman la

esencia de la persona, ni tampoco pretender encontrar “por” esas cosas la

dimensión inmanente o trascendente al objetivar el juez una situación subjetiva

del damnificado. Por tal motivo hemos apartado la idea de considerar el “vacío”

que deja una vida en otra como algo mensurable en sí

La última referencia al pensamiento de Santo Tomás recalca el



[33]

miramiento a la condición de las personas, “según el criterio de un hombre

prudente”. Es esta prudencia (del juez), sin embargo, la luz que irá resolviendo

la dimensión del daño moral proporcionándole todos los elementos a juicio

relevantes, surgidos de la experiencia del damnificado pero no tomados estos

elementos con la frialdad de cualquier acontecimiento externo, sino en

acogimiento, en apertura hacia dentro, a su propia inmanencia de ser. Diríamos

que la experiencia del damnificado, debe pasar (camino a la objetivación

jurídica) y como condición “a priori” por la experiencia vital del juez (del

intérprete) que deberá ponerse en situación de comprender cómo el daño ha

incidido en la “individualidad” del damnificado. Este es el verdadero cedazo, el

único y legítimo en función de garantizar “lo justo” en cada caso concreto; por

eso hemos subrayado: el arbitrio judicial, basado en la prudencia, debe

considerar cada vez la condición de las personas, por cuanto el daño moral, si

bien en todo caso afectará la vida, la libertad o la afectividad de las personas,

su intensidad, su proporción cobrará dimensiones particulares según sean las

circunstancias. Lo cual, no querrá decir naturalmente que el juzgador deba

atarse a subjetividades, al contrario, “la reflexión” que venimos proclamando

desde el principio como fundamentalísima ordenará adecuadamente los

elementos de la experiencia del damnificado, sin descuidar tampoco las

circunstancias envolventes del accionar dañoso, pues natural a la

indemnización, o mejor, a la “alteridad” jurídica, será incluirlas aunque no

hagan en sí a la dimensión del daño, sino a la manera de repararlo. El daño en

sí, lo hemos sostenido, es la pérdida de la vida, de una vida (como afectividad)

en otra vida, sin embargo, las circunstancias particulares del agente dañoso

determinarán (junto a las del damnificado) cómo habrá de ser reparado. No

puede ser igualmente calificado el hecho de haberse provocado la muerte a

otro ser por eutanasia, verbigracia, frente al asesinato alevoso; esta

calificación, a nuestro parecer, tendrá mucho que ver con la manera de

indemnizar el daño moral y hacen a las circunstancias, no sólo del que lo

padeció sino del que lo infligió.

Esta apreciación, pareciera más clara (según la normativa del C.C.) en los

casos de indemnización del daño moral en la responsabilidad contractual,

donde la norma jurídica (Art. 522) le indica al juez que la reparación debe estar



[34]

“de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y

circunstancias del caso”. No obstante no estar la misma previsión en la norma

del Art. 1078, no vemos ninguna dificultad en hacerla extensiva a los casos de

responsabilidad extracontractual.

Ya hemos dicho que el arbitrio judicial no está dado en la flexibilidad de la

norma sino en la flexibilidad consistente en una adecuada valoración de 'las

circunstancias. Una mayor precisión aconseja tomar como circunstancias

valorables todas aquellas que tengan que ver con la “personalidad espiritual” -

sirviéndonos de la terminología de James que distingue entre ésta y la

“personalidad social” y la “personalidad material”53, es decir, aquélla constituida

por las actividades volitivas e intelectuales del hombre, Pero sería un error no

contrapesar Ia “personalidad espiritual” de la víctima con la del damnificado

reclamante, por cuanto en definitiva es la armonía de ambos el verdadero

sustento del motivo indemnizable. Pierde sentido el reclamo si no está anclado

en la efectiva comunicación esencial de dos personalidades “en el orden del

conocimiento y del amor”. (“Por el mero hecho de ser yo una persona y de

comunicarme a mí mismo, exijo comunicarme con 'el otro', y con 'los otros', en

el orden del conocimiento y del amor. Es esencial a la personalidad exigir un

diálogo en el que las almas se comuniquen entre sí. Tal comunicación pocas

veces es posible; y por eso la personalidad parece ligada en el hombre a la

experiencia del dolor, mucho más profundamente que a la del esfuerzo

creador” 54

El primer paso estará en buscar la manera de evitar un mayor mal a

consecuencia del daño ocasionado; el segundo, comprender el espacio que

una vida ocupaba en la otra, y esto se logra en la medida que se ponen una

frente a otra las dos personalidades para descubrir el lazo desnudo de aquella

comunicación perdida, sin quedarse en lo meramente subjetivo.

La prenoción del juzgador estará dada, siempre, en su concepción del

hombre, de la persona, del individuo y la manera cómo hace juzgar estos

conceptos en la inteligibilidad de lo universal para captar la pura realidad

53 JAMES, cit. por Ismael Quiles, ob. cit. p. 3.54 JACQUES MARITAIN, ob. cit., p. 45



[35]

espiritual (donde solamente es lícito ubicar al daño moral) del ser; pero para

insertar en “lo universal” lo concreto de su caso es necesario .que investigue a

fondo, primero, sus circunstancias y luego reflexione sobre la íntima relación de

las personalidades, protagonistas de aquello que hemos llamado “espacio de

una vida en otra”, sin pretender -tal como se ha dicho ya- mensurar en sí, a

priori, aquel vacío. Este es el error en que incurren quienes creen poder

apoyarse legítimamente en la doctrina o jurisprudencia, sin más, en cuanto

dijeron o apreciaron otorgando a lo dicho por otros el carácter universal. Luego

comparando los resultados del uno con respecto al otro, aunque se hubiera

aplicado ciegamente igual criterio, si el otro caso renunció a penetrar la

individualidad propia de las personas como lo hizo el primero, parecerán, no

pocas veces, sentencias contradictoras. Esto, porque en realidad “lo universal”

no debe buscarlo el intérprete en lo que dijo o dejó de decir otro juez; no es

tarea del jurista ocuparse de sacarlo a la luz, aunque el buen jurista sabrá

perfectamente que, su caso camino a la justicia, no podrá prescindir o

apartarse de aquél; es decir, de todo cuanto interese al daño moral, esencial a

la persona humana y reconocido como valioso por la comunidad, en función de

las actividades volitivas, intelectuales o afectivas que conforman su

“personalidad espiritual”. Esto no tendría ningún sentido para el intérprete, en el

ejercicio de la potestad jurisdiccional, sino sirve de estructura óntica donde

pueda afirmarse confiado de su juicio al impartir justicia en “este” y no en “otro”

caso. Tal es la confianza del escultor en la bondad del mármol para crear su

Moisés'

No ha de llevarnos a someter la estimativa jurídica al puro discernimiento

de las cualidades de la persona. Este juicio no es el propuesto aquí; la

aplicación de la norma jurídica, si bien a la luz de valores superiores, no

procura la sublimación de lo ético, y mal estaría subordinar la indemnización

“justa” a la mayor o menor perfección moral de la personalidad de la víctima. El

jurista no está para medir cualidades personales, aunque pueda ser un

ingrediente o elemento que en el conjunto le ayude a objetivar la situación si

apareciera absolutamente claro en el caso concreto, pero nunca fundar por sí

la procedencia de la acción ni convertirse en el sucedáneo del derecho a ser

indemnizado. Más bien lo que importa es determinar aquella relación íntima



[36]

entre las personalidades (de la víctima y del damnificado directo) en sus

verdaderos quilates. Esta es la posibilidad abierta en una nueva concepción de

interpretación de la norma jurídica cuando se le ha confiado al juez el arbitrio

de una gran discrecionalidad para valorar una situación de supremo contenido

humano.

Me parece de gran acierto -y viene rodada- la crítica que le hace Maritain

a Pascal sobre aquello de que “nunca se ama a una persona, sino sólo

cualidades”, reflexionando: “Tales palabras son falsas, y en su autor son

reliquias de un racionalismo del que se proclama inmune. El amor no se dirige

a cualidades, no son cualidades lo que se ama; lo que yo amo es una realidad,

la más profunda, sustancial y escondida, la más existente, del ser amado: un

centro metafísico más profundo que todas las cualidades y esencias que me es

posible descubrir en le ser amado” ... “A ese centro es adonde va el amor, sin

prescindir, sin duda, de las “cualidades”, pero formando un todo con ellas”55.

IX.

El razonamiento que hemos realizado hasta aquí nos ha llevado a

proclamar como verdadero sustrato de la reparación del daño moral, a la

relación íntima de amor, basada en una realidad existencial que es la

substancia de lo jurídicamente tutelable. Por eso hemos insistido en la

necesidad del análisis profundo de las circunstancias en torno a la condición de

las personas, según su individualidad, elevando el juicio hasta la impronta de

conceptos universales referidos a la “personalidad espiritual” del hombre. Este

es el camino para practicar, en el caso concreto lo justo. Ya dijimos al principio

que la indemnización del daño moral debe ser fundamentalmente un acto de

justicia.

Esta conjunción entre lo “individual” y lo “universal” es ineludible, ya que ni

por lo uno o lo otro separadamente será posible “dar a cada uno lo suyo”. Es en

definitiva lo equitativo en lo que es justo. Tal vez sea de provecho recordar

nuevamente al sabio Estagirista cuando casi al final de su Ética a Nicómaco,

nos dice:

55 Ídem., p. 42



[37]

“La razón de esto es que toda leyes universal, pero sobre algunas cosas

no es posible establecer ninguna afirmación universal que sea exacta. En los

casos en que es necesario expresarse universalmente, pero imposible

efectuarlo correctamente, la ley considera el caso usual, aunque no ignora la

posibilidad de error. Y no por eso es menos exacta, porque el error no está en

la ley, ni en el legislador, sino en la naturaleza de la cosa... Cuando la ley habla

universalmente, y surge un caso que no está comprendido en ella, entonces es

justo, cuando el legislador omitiere algo, y cometiere error debido a su carácter

de universalidad, corregir la omisión, expresar lo que el legislador hubiere

expresado de haber estado presente, incluyéndolo en la ley, de haber previsto

el caso. De aquí que lo equitativo sea justo, y mejor que un género de justicia;

no digo que sea mejor que la justicia absoluta, sino mejor que el error que

surge de la universalidad de su alcance. Y ésta es la naturaleza de lo

equitativo: corrección de la ley donde ella es defectuosa debido a su universali-

dad...”56

Cabe preguntarse ahora si el derecho positivo nos permite esta clase de

disquisiones. Entiendo que sí. El daño moral resarcible es la expresión de

tutela jurídica a los derechos fundamentales, siendo los primeros la vida y la

libertad de la personas, lo que es importante, no como creación abstracta de la

ley sino como reconocimiento de una realidad existencial primaria, base,

sustento y razón de ser el ordenamiento jurídico. Así lo hemos afirmado

enfáticamente -avalados por eminentes doctrinarios- cuando hablamos de

nuestro Derecho Constitucional, aunque no es de la Carta Magna exclusivo

este reconocimiento. Recordemos simplemente la nota al Art. 2312 del Código

Civil donde queda debelada cualquier intención de menos- precio por nuestras

convicciones más caras. En esta nota, el codificador nos ofrece una guía

segura a la cual recurrir en busca de indemnizar el daño moral con justicia, y no

confundirlo con otros derechos subjetivos tutelables.

Dice la nota al Art. 2312: “Hay derechos y los más importantes, que no

son bienes, tales son ciertos derechos que tienen su origen en la existencia del

56 ARISTOTELES, ob. cit., Cap. X.



[38]

individuo mismo a que pertenecen, como la libertad, el honor, el cuerpo de la

persona, la patria potestad, etc. Sin duda, la violación de estos derechos

personales puede dar lugar a una reparación que constituya un bien,

jurídicamente hablando; pero en la acción nada hay de personal: es un bien

exterior que se resuelve en un crédito. Sí pues, los derechos personales

pueden venir a ser la la causa o la ocasión de un bien, ellos no constituyen por

sí mismos un bien “in jure”. Lo mismo se puede decir de las facultades de

hombre, de su aptitud, de su inteligencia de su trabajo. Bajo una relación

económica, las facultades del hombre constituyen sin duda riqueza; más

jurídicamente, ellas no hacen parte de sus bienes. Así, el que hace cesión de

sus bienes a sus acreedores, no comprende en la cesión, ni su libertad, ni sus

facultades personales. El poder jurídico que se puede tener sobre una persona,

y los derechos que de él le resulten no son bienes, aunque las ventajas que

obtenga, den nacimiento a bienes. En la jurisprudencia sólo se considera “bien”

lo que puede servir al hombre, lo que puede emplear éste en satisfacer sus

necesidades, lo que puede servir para sus usos o placeres, lo que puede en fin

entrar en su patrimonio para aumentarlo o enriquecerlo, aunque consista en un

mero derecho, como un usufructo, un crédito”.

El despejado, diáfano pensamiento de Vélez Sársfield, justifica junto al

articulado del código, que sostengamos la naturaleza de la acción, en derecho

propio y originario de quien está legitimado para reclamar el daño moral

ocasionado por la muerte de un ser querido.

Esta acción originaria en cabeza del damnificado “derivado”, se constituye

finalmente en la causa y necesidad de penetrar el intérprete y jugador en la

realidad existencial de una relación de amor y afecto, ligamen de dos

personalidades que pondrá la entelequia y la medida del resarcimiento, sin que

deba recurrirse a conjeturas sobre el “dolor” que es algo muy de uno (no de

una relación), una experiencia que siendo inconmensurable no es comparable

con patrones; en cambio aquella relación inter-individual es posible referirla a

“universales”. En ausencia de esa relación de amor y afecto, verdadero ''vacío''

de una vida en otra al no poseerse actualmente, ¿podría hablarse de “justo”

reclamo por parte de quien no contribuyó con su personalidad espiritual a

formarlo, fortalecerlo y mantenerlo como vitalmente trascendente? Pienso



[39]

errónea la postura de los que, partiendo de la premisa falsa del dolor, niegan

que el daño moral tenga que probarse, o lo que es peor, creyendo que la vida

humana representa de por sr un valor económico resulta innecesaria la prueba

concreta de los daños (estos fallos jurisprudenciales parecieran no superar la

idea del daño económico o patrimonial). En tomo a esta faz procesal del

problema -a la que no debemos entrar por ahora, sino simplemente para

aclarar nuestra posición humanista- tendríamos tal vez que dejar sentado que

la conveniencia de aprehender las circunstancias, “investigándolas” a fondo (tal

como se dijo antes), no implica reconocer al juez civil funciones propias del juez

penal, procesalmente hablando. La investigación pedida está referida a una

perfecta comprensión de esa relación espiritual mentada. Pero ya que hemos

rozado al tema de la prueba del daño moral, agreguemos: 'no ha de olvidarse

que ella se produce dentro de un proceso y está destinada a crear la convicción

del magistrado. Si el hecho del daño moral fuese “admitido” por la otra parte,

quede fuera de contradictorio y no necesitaría “prueba”, sin embargo no estada

exonerado el magistrado de penetrar a la relación intima, profunda, substancial

de las personalidades, aunque su análisis parta de las alegaciones fundantes

de la pretensión jurídica. De otra manera no comprendemos cómo habría de

establecer una indemnización justa si acogiera la demanda.

Parécenos oportuno ahora referirnos brevemente a la acción

indemnizatoria del deño moral.

Dice el Art. 1078 del Código Civil: “…La acción por indemnización del

daño moral sólo competerá al damnificado directo”; aclarando y restringiendo a

continuación: “si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima,

únicamente tendrán acción los herederos forzosos”. La norma es clara, de ella

se deduce sin rodeos que el (único facultado para pedir la indemnización del

deño moral es el damnificado, es decir, el perjudicado, el que lo padece, pero

no todos los que pudieran estar afectados sino los directamente interesados, y

dentro de éstos sólo los herederos forzosos.

Si no fuera aceptada la existencia de dos clases en la figura del

damnificado directo (el que padece el daño total y absoluto y el que padece el

daño derivado), la comprensión del objeto valioso tutelado se esfumada en el



[40]

esfuerzo vano de justificar la transmisión de un derecho personalísimo. De lo

contrario habría que hablar de varias categorías de deño moral, o al menos

dos, una para el caso de muerte y la otra para los demás, o tal vez una para el

caso de pérdida de la vida humana, otra para la derivada de lesiones, otra por

atentados al honor, a la libertad, etc. Es tas diferenciaciones no hacen a

distintas categorías de daño moral, sino a distintos objetos valiosos tutelables.

Nosotros hemos tomado el de la vida humana cuando se ha extinguido: al

ocurrir, naturalmente los afectados son los que no tienen ya aquella vida en sus

vidas. Por eso, el concepto de Santo Tomás (escogido): “Todo el que origina un

daño a alguien parece que le quita aquello en que le daña, que se llama daño

precisamente porque uno tiene menos de lo que debe tener...”, nos sugiere,

junto a la norma comentada, que el núcleo de los objetos valiosos: tutelados

por el derecho positivo ha de buscarse en el seno de la familia, centro de los

afectos más caros y sólidos del hombre. Cada uno de los integrantes de la

familia, si son herederos forzosos, tiene una acción propia y originaria para

reclamar la indemnización. El juez debe tenerlo presente, pues corre el grave

riesgo de prestarse a un prorrateo de amor falso y distante al espíritu de la ley.

Si hubiera un gran número de damnificados, muchos hijos de la víctima, por

ejemplo, no quita vigor a lo dicho, por cuento también hemos aseverado que el

juzgador, tomando elementos de la justicia distributiva tendrá que encontrar

“cierta proporcionalidad” entre la necesidad de quien padece el daño y la

posibilidad cierta de repararlo por quien lo inflige. Esto hace al “cuantum'

indemnizatorio, pero no a la acción que es propia y originaria -como afirmamos-

de cada uno de los damnificados directos (herederos forzosos de la víctima. A

pesar de referirnos exclusivamente a los herederos forzosos, entendemos que

por vía de 'interpretación pretoriana' también pueden estar incluidos otros

damnificados directos, v. gr. los hermanos).

Si el derecho se recibiere del causante, también tendrá que dividirse el

monto indemnizatorio según las reglas de la división de la herencia (Art. 3449 y

ss. del C.C.), ya que no será un crédito divisible del activo hereditario, de pleno

derecho (es obvio), sujeto a una división inmediata según la proporción de cada

heredero en la herencia (Art. 3485). No habiendo una suma de dinero que

pueda representar al momento del fallecimiento del causante un crédito, ni



[41]

siquiera eventual pues no se puede hablar de que existan ya algunos

elementos esenciales y constitutivos de la obligación de indemnizar antes de la

sentencia condenatoria o del acuerdo transaccional. En otra oportunidad

hemos dicho, en torno a los derechos eventuales: Si la contingencia es el rasgo

peculiar del derecho eventual, no configurará situación jurídica tutelable

mientras no pueda relacionarse como algún elemento cierto y concreto que

tenga posibilidad idónea de integrar definitivamente el derecho en gestación57.

No existiendo el crédito, para los que sostienen la transmisión del derecho o de

la acción, la norma del Art. 3416 debiera tener en el caso una importancia

capital en el modo de partirse o dividirse luego el monto indemnizatorio; esta

norma prescribe: “Cuando muchas personas son llamadas simultáneamente a

la sucesión, cada una tiene los derechos del autor de una manera indivisible,

en cuanto a la propiedad y en cuanto a la posesión. Pareciera entonces, si uno

de los herederos intentó la indemnización del daño moral por la muerte del

causante y triunfó en la demanda, estaría obligado a traerlo a la masa y no

habría forma de evitar la partición en razón de ser irrevocable la transmisión de

la herencia al momento de morir el “de cujus”58. Todo por cuanto la herencia les

fue diferida a cada uno de los herederos, aunque lo ignoren, desde ese y no

desde otro momento, establece el Art. 3282, enfatizando el codificador en su

nota: “La muerte, la apertura y la transmisión de la herencia, se causan en el

mismo instante. No hay entre ellas el 'menor intervalo de tiempo, son

indivisibles”. Nos preguntamos, si la ley no ha querido dejar el menor lapso

entre la muerte, la apertura y la transmisión, cómo es posible sostener la

transmisión de un derecho derivado o que reconoce por causa el mismo hecho

de la muerte?

Si hubiera sido transmitido el derecho a la indemnización del daño moral

por el causante, es fácil marcar la desigualdad entre los herederos si el monto

indemnizatorio fue obtenido por uno de ellos sin incluirlo en la cuenta

particionaria, pues, como bien afirma Zannoni, la masa, comprende el conjunto

57 REVISTA JURIDICA DE SAN ISIDRO, Nº 19, Año 1982; ps 61 a 97.58 SALVADOR FORNIELES, "Tratado de las Sucesiones", Ed. Valerio Abeledo 1941,2º Ed. Tº 1, Nº 161, p.162.



[42]

de titularidades transmisibles del causante cuyo conjunto forma la herencia59.

Sin embargo no ocurre así, lo recibido por uno o algunos de lo~ herederos no

tiene por qué formar la masa particionaria, sencillamente- porque el' derecho y

la acción promovida son propios y originarias del heredero, sin que deba-

dársele a la palabra “heredero” en el Art. 1078 mayor trascendencia que sólo

individualizar al titular de la acción.

Ha de tenerse presente que no todo es transmisible a los herederos,

Luego de haber definido a la sucesión como a “la transmisión de los derechos

activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la

persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla” (Art.

3279 C. C.) en su nota aclaratoria, Vélez Sársfield, expresa domeñando el

concepto vulgar: “Decimos en el artículo que 'componen la herencia' y no que

pertenecen al difunto, como regularmente se define la herencia, porque entre

estos últimos hay algunos derechos que salen de su patrimonio por efecto

mismo de la muerte...” Esta línea de pensamiento es corroborada por el Art.

3417, y no obstante consagrar la sucesión de la persona, es decir el heredero

como continuador de la persona, vieja reminiscencia del derecho romano

primitivo60, cuando el causante podía tener otros motivos, como el culto

familiar, para encargar el cumplimiento al heredero de su última voluntad, la

misma norma aludida limita en forma negativa y genérica lo transmisible,

apareciendo un tanto contradictorio el sistema de considerar al heredero

continuador de la persona del difunto, frente a la clara norma del Art. 498 del C.

C. que reza: “Los derechos no transmisibles a los herederos del acreedor,

como las obligaciones no transmisibles a los herederos del deudor, se

denominan en este código: “derechos inherentes a la persona, obligaciones

inherentes a la persona”.

Estamos de acuerdo con Santos Cifuentes61 con relación a la calidad de

inherentes siempre referida” a una particular posición del sujeto que hace

instransmisible el derecho” y aunque no sea privativo de los derechos

59 EDUARDO ZANNONI, "Derecho de las Sucesiones", Tº 2, p. 693.60 FORNIELES, ob. cit. Tº 1, Nº 5, p. 561 SANTOS CIFUENTES, "Los derechos personalísimos". Ed. Lerner 1974, p. 144 SANTOS CIFUENTES, "Losderechos personalísimos". Ed. Lerner 1974, p. 144



[43]

personalísimos (o derechos de la personalidad como también se los llama) el

calificarlos de ese modo, sí podemos decir -con el mismo autor- que son

autónomos. Y esto resulta Importante para nuestra tesis.

No se crea que tratamos de identificar el derecho a la indemnización del

daño moral con el derecho a la vida, inherente a la personalidad, aunque

tratamos de mantenerlo permanentemente vinculado a éste, pues estamos

persuadidos que el objeto tutelable en torno al daño moral, lo conforman

aquellos derechos fundamentales inherentes a la personalidad, y no es

conveniente subordinarlos a las consecuencias de orden patrimonial surgidas

del reclamo o a la promoción de la acción indemnizatoria.

El maestro Borda62 pone por regla general la instransferibilidad de los

derechos extrapatrimoniales, ubicando en este supuesto a los llamados

derechos de la personalidad, y agrega luego: “pero las consecuencias

patrimoniales derivadas de una lesión de esos derechos, en otras palabras, la

acción de daños y perjuicios, se transmite a los herederos del damnificado,

tratase de delitos o cuasidelitos (Art. 1099 y 1110 C.C.)”; sin embargo, a

continuación recuerda el texto del Art. 1078: “en cuanto al agravio moral, la

acción sólo puede ser ejercida por el damnificado directo; si del hecho hubiere

resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos

forzosos” Ah ( está verdaderamente la clave, la muerte de la víctima provoca el

nacimiento de una acción, no su transmisión. Si esto nos fuera negado,

también a nosotros nos estaría dado especular con un hálito de vida del

causante para sostener la cesibilidad de su derecho a reclamar la

indemnización de su muerte; más se presentaría como flagrante violación a la

norma del Art. 1445 del C.C. cuando dispone: “Las acciones fundadas sobre

derechos inherentes a las personas, o que comprenden hechos de igual

naturaleza, no pueden ser cedidas”. Y «amo dice su nota: “Las acciones

fundadas sobre derechos personales no son cesibles, por la razón de que el

ejercicio de esos derechos es inseparable de la persona”; si independizáramos

el ejercicio de la acción de todo lo íntimamente personal que implica el daño

moral, habría, naturalmente, que buscar un fundamento absolutamente distinto

62 GUILLERMO BORDA. "Sucesiones", Tº 1, Nº 20



[44]

y la “estimativa jurídica” ya estaría autorizada para acomodarse a otras escalas

de valores, un poco más distantes -sino contrarias- al polo atrayente de la

tutela jurídica: “la personalidad espiritual” del sujeto del derecho.

Recordemos finalmente que el Art. 1446 dice: los créditos eventuales

pueden ser objeto de una cesión: resultando plena la concordancia con lo

establecido en la última parte del Art. 3417: “Se transmiten también al heredero

los derechos eventuales que puedan corresponder al difunto”, como

sostuvimos, no puede asimilarse la posibilidad de instaurarse un derecho en la

acción directa concedida por el Art. 1078 a los herederos, con un derecho

eventual (inexistente) del causante.

La inherencia y la autonomía predicada de los derechos esenciales de la

persona, no desmerece a la íntima vinculación con la acción resarcitoria del

daño. Así, la naturaleza de los derechos subjetivos subordina, al momento de

ponerse en marcha la coercibilidad del derecho, no sólo la extensión del

resarcimiento sino también el modo.

Acuña Anzorena ha señalado con justeza: “El daño, como elemento

integrante de la noción de responsabilidad y presupuesto necesario de la

acción resarcitoria, debe incidir indefectiblemente en el desconocimiento o en el

quebrantamiento de un derecho, es decir, un interés legítimo o legalmente

protegido”63 .

Llámese “consecuencia patrimonial derivada del daño”, o de otra manera

semejante al resarcimiento, lo cierto será que no podrá desconocerse la íntima

relación existente entre la naturaleza del objeto tutelable, aquellos derechos

innatos y esenciales de la personalidad, y la acción procesal que exterioriza la

voluntad de reclamar la coacción del derecho. Lo que no nos parece razonable

ni conveniente es pretender escindir la acción y su resultado del derecho

esencialmente tutelado que, en el caso del daño moral por muerte causada,

será vulnerado en la vida y la libertad del damnificado.

Prescindir de esta relación o no tenerla como lo más importante, estrecha

el camino hacia la realización de la justicia y pone en peligro los juegos de

63 ACUÑA ANZORENA, com. Obra de Salvat, "Fuentes de las Oblig. - Hechos, ilícitos, p. 76, Nº 22 c"



[45]

equilibrio que debe manejar el juzgador. En efecto, si la indemnización del daño

moral persigue fundamentalmente la satisfacción de un interés espiritual, al no

podérsela vincular a un objeto con valor de cambio (la vida humana no lo tiene,

está demostrado ya), ni a una contraprestación debida, aquélla quedaría un

poco en el aire, además de dejar sumamente endeble el nexo causal necesario

a toda relación jurídica.

La obligación de indemnizar, como cualquier otra obligación debe

reconocer una causa (Art. 499 C.C.). y si bien puede genéricamente hacerse

referencia a la ilicitud del daño como causa eficiente o generadora de aquélla,

no es suficiente para explicar el fundamento genuino a partir del cual nace, en

favor del damnificado, el derecho a ser indemnizado. Este, no es un derecho

subjetivo patrimonial y por tanto no puede ser la acción teñida a mitad de

camino con un carácter económico. Hemos sostenido que el daño moral

vulnera derechos esenciales de la persona de carácter espiritual, la

exteriorización de la voluntad a través de la acción civil resarcitoria, no es en

realidad la conversión de un derecho subjetivo personal eminente (sin

contenido económico) en otro en índole patrimonial. La “consecuencia

patrimonial derivada del daño” -como expresa Borda- es eso y nada más, uña

consecuencia, no hace a la esencia del daño, y como la esencia de él está

sustentada en la naturaleza de aquellos derechos fundamentales, inherentes,

extrapatrimoniales, necesarios de la personalidad humana, piedra y cimiento de

la protección jurídica, mal haríamos en desconocerla o pretender cambiarla por

el hecho que después de la sentencia o transacción el damnificado pueda

recibir en consecuencia una suma de dinero. Y si no fuera pagada esta

obligación, se resuelve en un crédito (luego de la sentencia o transacción) que

podría, como derecho patrimonial transferirse o cederse, pero de ninguna

manera esta circunstancia quitaría la entidad propia de los derechos tutelados

por el derecho objetivo, ni cambiaría el carácter de la acción del derecho

subjetivo.

Recordemos que entre la maraña, de teorías, García Maynez, con la

sensatez del buen pensador, ha podido decir que “el derecho subjetivo es una

posibilidad de acción de acuerdo con un precepto o, en otras palabras, una

autorización concedida a una persona. La regla normativa es, en cambio, el



[46]

fundamento de tal facultad”64, pero no se crea que el distinguido autor identifica

la acción al derecho subjetivo, él mismo lo aclara: “Creemos que es falsa la

afirmación de que cuando una facultad jurídica no se encuentra garantizada por

la acción, no es derecho subjetivo”.65 Lo importante es no desvincular el

ejercicio de la acción civil resarcitoria con el precepto subyacente en la norma

del Art. 1078 del Código Civil: No dañar al hombre en su “identidad”, en su

“individualidad”, en su “personalidad psicológica”, nudo y meollo del “yo”

espiritual, al decir de E. Baudin66.

He ahí la sencillez y complejidad de pedir justicia frente al daño moral. Y

quien lo hace está respaldado por un derecho subjetivo y una acción que le son

propios y originarios.

Cuando el Código Civil trata de las relaciones e independencia de las

acciones civiles (Cap. IV, Tít. VIII, Seco Segunda del Libro Segundo), respecto

de las criminales en los Arts. 1096 y siguientes, podría suscitar alguna duda

sobre el carácter de propias y originarias de las acciones promovidas con

fundamento en el daño moral. Nos hacemos cargo de esa duda para responder

muy ligeramente: Si por ejemplo, en el Art. 1097, se dice que “la acción civil no

se juzgará renunciada por no haberlos ofendidos durante su vida intentado la

acción criminal”, no es concluyente deducir de allí la transmisibilidad de la

acción resarcitoria del daño moral, pues este artículo recepta la generalidad

mentada en el anterior (Art. 1096) para “la indemnización del daño causado por

delito”, y no podría sino referirse al daño material. De otra manera no se explica

que a continuación, el Art. 1099, exprese: “Si se tratare de delitos que no

hubiesen causado sino agravio moral, como las injurias o la difamación, la

acción civil no pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando

hubiese sido entablada por el difunto”. La última parte de esta norma refuerza

nuestros argumentos en el sentido de que la acción por daño moral es propia

del damnificado directo.

64 GARCIA MAYNEZ, "Introd. al Estudio del Derecho", Ed. Porrua- S. A., México, Ed. SONO 105, p. 194.65 Ídem. p. 195.66 RAYMUNDO SALVAT. "Tratado de Der. Civ. Arg.", "Fuentes de las Obligaciones· Hechos ilicitos". Ed. LaLey 1946, Nº 2733.



[47]

Es evidente que en caso de muerte sobreviniente de la víctima, ella, lo

más que pudo hacer es iniciar la acción por daño moral a consecuencia de una

lesión, no de la propia muerte, y siendo lo primero, a condición que el difunto

hubiese entablado la acción por el agravio moral causado a su persona.

Entendemos que la continuidad referida en esta norma, de ninguna manera

embaraza o disminuye la potencia de la acción propia y originaria de los

herederos por el daño moral fundado en la muerte de la víctima, teniendo,

naturalmente, que justificar lo suyo.

La justificación del daño moral sufrido en carne propia, en la forma

analizada por nosotros, marcará, por otra parte, el límite de una justa

indemnización y el enriquecimiento indebido a costa de otra persona. Si el

juzgador no respeta los equilibrios de intereses en juego por falta de un

examen profundo de las circunstancias, bien podría suceder que a través suyo

se configure el enriquecimiento sin causa, con el agravante de una acción

ejercida a consecuencia de un derecho subjetivo que nada tiene de patrimonial.

X.

No quisiéramos terminar esta reflexión sin hacer valer el carácter

institucional del daño moral para una futura reforma legislativa. Se habrá

notado nuestra preferencia en denominar “institución” del daño moral a esta

figura jurídica. Esto nos permite señalar un doble propósito, desnudar el sentido

teleológico del resarcimiento y establecer las diferencias con el daño material o

patrimonial del cual necesita independizarse.

Lo primero pondrá en mayor evidencia y cuidado algo fundamental, la

conexión del resarcimiento con los valores espirituales más hondos y queridos

del ser humano; lo segundo, como estímulo al legislador para recrear nuevos

canales inexplorables con el fin de acuñar otras “monedas” indemnizatorias.

Creemos que aún no se ha prestado la debida atención a la esencia de

este tipo de daño, motivo por el cual la investigación jurídica parece no superar

la retórica del sufrimiento o la Imposición de la pena ejemplar frente al agravio

moral.

El dolor sufrido por el hombre es fuente inagotable de 'perfección hacia un



[48]

esperanzado destino trascendente, pero no hace al objeto de la ciencia jurídica,

menos a nivel retórico. Aquí lo cardinal está, en las “relaciones” exteriorizadas

de conducta en cuanto influyan o puedan alterar el estado, condición o

situación de otro según un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico.

La diferencia entre daño moral y material se impone conceptual mente y

como punto de partida para una nueva estructuración que permitirá una más

ajustada y resuelta estimativa jurídica. No se puede decir en realidad que

hayan estado confundidos, pero el servicio de un mismo marco estructural de

normas para ambos, ha traído tal vaguedad que el daño moral terminó

subordinándose al material muchas veces, aceptando sus requisitos,

compartiendo sus elementos, ahogándose su dimensión. A pesar de la

confesada ideología del codificador, Vélez Sarsfield, en relación a los derechos

de la personalidad, reconocidos como lo más sagrado del hombre (lo hemos

señalado transcribiendo parte de la nota al Art. 2312 C.C.), no alcanzó a

sistematizar la defensa civil de éstos, limitándose a conceder la indemnización

del daño moral cuando se hubiere configurado un “delito del derecho criminal”.

Esta insuficiente tutela, inspirada en las viejas leyes de las Partidas, retrasó el

avance de la institución. Puede leerse comentarios como el siguiente en libros

de autores ya clásicos: “La jurisprudencia de nuestros tribunales puede

considerarse firme y constante en este sentido (se refiere a la interpretación

estricta de la derogada norma del Art. 1078 restringida a los delitos del derecho

criminal), por más que desde el punto de vista meramente doctrinal ella puede

ser considerada contraria a las orientaciones de la legislación y la doctrina más

modernas”67. La rigidez de otras normas, así el primitivo Art. 1083, contribuían

a fortalecer esa subordinación, decía este artículo: “Toda reparación del daño,

sea material o moral, causado por un delito, debe resolverse en una

indemnización pecuniaria... “, cerrando toda desviación interpretativa su nota, al

advertir que “los jueces no podrán por lo tanto ordenar una reparación del

honor, una retractación por ejemplo”. Ahora esta rigidez ha tenido un principio

de cambio con la Reforma de 1968, sin embargo sigue siendo, para el daño

moral, exclusiva moneda indemnizatoria el dinero. Quizá para muchos resulte

67 E.BAUOJN, citado por Ismael Cuilesi ob. cit., p. 32.



[49]

esto de un efecto contrario, considerando por ejemplo que la indemnización

pecuniaria es un avance cultural. Claro, nosotros no lo negamos, pero en

algunas situaciones -por no decir muchísimas-, la exclusiva indemnización

pecuniaria aparecerá casi inadecuada.

No basta saber que los tiempos han ido cambiando, es necesario ahondar

conceptos para afianzar una nueva estructuración de la institución del daño

moral en miras de ganar la normativa positiva. Es una buena manera de

rescatar el impulso jurídico-social a los molinos del derecho civil y asegurar de

manera armónica el desarrollo de una legislación integral de protección efectiva

a lo que, tal vez, podamos llamar algún día “patrimonio espiritual” para

representarnos en forma gráfica el conjunto de realidades esenciales del sujeto

de derecho.

Este conjunto de realidades esenciales del sujeto de derecho que por el

momento pareciera no interesar demasiado a la rama madre del Derecho, y

que en el perímetro del Derecho Político, Constitucional e Internacional Público

se va perfilando hace largo tiempo con la simple denominación de “derechos

humanos”, es necesario imponerla como impronta en la estructura de la norma

civil, con empuje vigoroso y encaminado a la superación netamente

individualista de los derechos en nuestro Código Civil.

Esta recreación institucional tiene que estar inspirada en el cambio del

derecho individualista al derecho social, denunciado magistralmente por Gustav

Radbruch ya en 193068 como el fenómeno de “publícización” del derecho

privado al penetrar el “deber social” en el contenido del derecho subjetivo

privado; “en un orden jurídico social no residen ya el derecho privado y el

público en dominios rigurosamente delimitados -nos dice-, más bien se

desplazan uno sobre el otro”. Un poco más adelante, en lo que resulta una

queja contra uno de los monumentos jurídicos mayormente encumbrado de

todos los tiempos, expresa: “Lo que hasta el momento se ha dicho de manera

general, puede ser ahora visualizado esquemáticamente en el desarrollo de los

dominios jurídicos particulares. En primer término en el derecho privado. Sin

68 GUSTAV RADBRUCH, de la "Hanseatischen und Gerichtszeitschrift"', tomado de "El hombre en elDerecho", Ed. Depalma, Buenos Aires. 1980



[50]

duda en la estricta estructura de nuestro código burgués en el sentido de clase,

esto es, individualista, en el código civil no ha podido penetrar aún el nuevo

espíritu social. Pero es notorio que aun conservando el viejo cuerpo normativo,

se ha producido un amplio cambio funcional…” (el subrayado es nuestro). Decir

esto del código civil alemán en el año 1930 podía ser tomado como una

irreverencia teniendo en cuenta el culto profesado a nuestros códigos, y sin

embargo, en el de Vélez Sarsfield ha ido ocurriendo eso, aunque un poco

tímida y descoladamente, algunos injertos han prendido haciendo progresar, un

incipiente “cambio funcional” de algunas instituciones del derecho civil. Lo

interesante sería acompañar este empuje a una reforma integral de su

estructura normativa.

Concebir la idea de inyectarle al derecho subjetivo el elemento vivificante

de lo social, no es poner huevos para despersonalizar el derecho, para

asumirlo o teñirlo de un socialismo materialista, por el contrario, es humanizar

su enfoque esencial y darle un contenido más ético, colocando al hombre en el

centro y la razón de ser del ordenamiento jurídico, pero consciente de la

solidaridad debida a quien comparte éste, su mundo.

Además, este pensamiento responde a la exigencia de un verdadero

humanismo. Theodor Steinbuchel ha dicho sabiamente. “La ética de la

'humanitas', no contempla al ser sí mismo como una meta que haya de flotar en

todo momento ante los ojos, ni responde tampoco al 'ethos' individualista que

se ordena a la propia perfección en el sentido de un fin egoístamente

perseguido. Conquistar el ser sí mismo sólo es posible cuando éste se abre y

dispone a la entrega y se vuelve a lo objetivo de las tareas y exigencias que le

son propuestas en su propia realidad vital y en su ser ligado a otros en los que

dicha realidad se refleja. Sólo así alcanza la 'humanitas' la plenitud de su ser.

Pero constituyendo la referida 'humanitas', por otra parte, una esencia

personal, el personalismo ético que encuentra en ella fundamento no podrá ser,

por tanto, ni una exaltación' del yo, ni una doctrina que defienda la

autolimitación o autosuficiencia individualista. Porque en él se concibe a la

persona en su ser y vivir para los otros y no se reconoce otro lugar a la

perfección de la misma que el cotidiano servicio a estos ' otros. Sólo junto a



[51]

aquél que no es él puede crecer el hombre”69.

Es dable desentrañar un cambio funcional en la nueva normativa del daño

moral porque, además de haberse ensanchado notablemente la base

resarcible, ahora comprende “prima facie” a todos los actos ilícitos voluntarios,

se introduce un nuevo elemento hermenéutica con la denominada “teoría del

riesgo creado” incorporada al derecho positivo por el Art. 1113 del Código Civil.

La cuestión juega un papel decisivo, pues al despojar a la imputabilidad de la

faceta subjetiva del dolo o la culpa como exclusiva condición del resarcimiento

y crear una posibilidad no prevista en el sistema de responsabilidad anterior de

nuestro código con lo que algunos han dado en llamar “responsabilidad

objetiva”, la óptica se aviene a mirar el daño desde quien lo padece -como bien

lo destaca Mosset Iturraspe apoyándolo con buenos y sobrios fundamentos70 -.

Nos interesa destacarlo en la inteligencia de ser la funcionalidad del derecho

nexo conciliador entre los intereses puramente individuales y generales o

sociales.

A medida que el movimiento histórico de los últimos tiempos cobra una

aceleración a veces difícil de entender, el mundo se empequeñece, el hombre

cada vez es más dependiente, necesita más que antes ser comprendido y

socorrido por quienes lo rodean; los peligros en la era de la cibernética han

adquirido una proporcionalidad tal que el ser humano a cada paso está

acechado por terribles amenazas de sucumbir frente a condicionamientos de

subsistencia que, resulta irónico, significan un enorme retroceso de la

civilización a etapas primitivas -piénsese nomás en la fragilidad del equilibrio

armamentista de las grandes potencias decidiendo por la suerte de toda la

humanidad-. En su medida y en su ángulo todo ello interesa a esta rama del

derecho privado que debe ponerse a tono en forma concluyente.

No extrañe entonces que una de las definiciones clásicas, como lo es la

de Santo Tomás, de ley, adquiera una actitud y significado trascendente en

cuanto a la exigencia de orientarla hacia el “bien común” para considerarla tal

69 THEODOR STEINBUCHEL, "Los fundamentos filosóficos de ia moral católica" TO 1. p. 263 (BibliotecaHispánica de Filosofía - Ed. Gredos 1959).

70 MOSSET ITURRASPE, en su obra "Estudios sobre responsabilidad por daños".



[52]

(el Doctor Angélico la definía como el “precepto racional orientado hacia el bien

común, y promulgado por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”71.

Pero el contenido, en lo que al derecho privado se refiere, tiene la urgencia de

fundirse In el propio derecho subjetivo. Pensamos que una manera provechosa

de asimilar los cambios funcionales del ordenamiento positivo y conjugar una

sistematización más adecuada a las candentes necesidades sociales es a

través de la “teoría de la institución”.

El que no quiera afiliarse tendrá que buscar buenas razones en otro lado,

pero no quedarse a la deriva de rumbos inciertos, sino... de qué manera

comprenderíamos en esta era la “lucha por el derecho” cuyas banderas nos

legara en el siglo pasado el sabio alemán Rudolf Von Ihering levantándose

contra la tolerancia indigna de la injusticia?

La injusticia individual nunca como ahora es injusticia social, por eso

hemos tenido por legítimo en el tema del resarcimiento del daño moral

empapar la substancia de la justicia conmutativa con elementos propios de la

justicia distributiva. Si el derecho no sirve a fines superiores del hombre en

sociedad, pierde su razón de ser.

A pesar de su corta edad, el daño moral puede actualmente encuadrarse

en lo que Hauricu, padre de la teoría, denominara “instituciones-reglas”, o

“reglas sociales de derecho”72. y aunque esto sea objeto propio de la

Sociología del Derecho, según como puede apreciarse el enfoque dado a esta

reflexión, lo abordamos someramente en beneficio de una futura reforma

legislativa que no tendrá que olvidar la complejidad del problema para

resolverlo con el auxilio de la Sociología y la Filosofía del Derecho. En la tarea

del jurista puede recordarse con provecho el juicio criterioso de Georges

Gurvitch que aseveró: “de una parte, la Sociología del Derecho y, de la otra,

Filosofía del Derecho, son las dos disciplinas teóricas que deben constituir las

bases de toda Jurisprudencia concebida como un arte, es decir, como una

técnica judicial. Para la labor de predecir sistemáticamente qué harán los

71 Suma Teológica, I - 11, q. 9O,Art. 40

72 MAURICE HAURICU, en su obra "La teoría de la Institución y de la fundación" (Ensayo de vitalismosocial " Traducción del francés, prólogo y bibliografía del autor por Arturo Enrique Sampay - 1968



[53]

tribunales, la Sociología del Derecho dá al jurista una descripción objetiva de la

realidad social del derecho válido en un medio social dado. La Filosofía del

Derecho le dá un criterio de valores jurídicos, que le ayuda en sus

manifestaciones particulares para alcanzar los fines concretos”73 . Creemos

que hay razones suficientes para apuntalar esa técnica judicial, más aún si

tiende a la realización de lo justo, con una normativa adecuada al requerimiento

de las instituciones jurídicas.

Pienso que ha llegado el momento de justificar el encuadre jurídico-

institucional del daño moral, dando alguna sugerencia para una futura reforma

legislativa que tendrá por objeto, naturalmente, procurar el andamiaje para una

proyección aún insospechada de la protección del :patrimonio espiritual” del

hombre.

El célebre decano honorario vitalicio de la Universidad de Toulouse, Fran-

cia Maurice Hauriou, concibió la denominada “teoría de la institución y de la

fundación” diciéndonos: “una institución es una idea de obra o de empresa que

se realiza y dura jurídicamente en un medio social, para la realización de esta

idea, se organiza un poder que le procura los órganos necesarios; por otra

parte, entre los miembros del grupo social interesado en la realización de la

idea, se producen manifestaciones de comunión dirigidas por órganos del

poder y reglamentadas por procedimientos”74 Se está él refiriendo

preferentemente a las instituciones-grupo o de cuerpos constituidos; pero

también hace una distinción que nos interesa transcribir para que no se pierda

el sentido cabal, y sobre todo por la conexión y el fruto que pretendemos

recoger con relación a la regla social de derecho. “Existen dos-tipos de

instituciones, las que se personifican y las que no se personifican -explica el

jurista francés-. En las primeras, que integran la categoría de las instituciones-

personas o de los cuerpos constituidos (Estados, asociaciones, sindicatos, etc.)

el poder organizado y las manifestaciones de comunión de los miembros del

grupo se interiorizan en el marco de la idea de la obra después de haber sido el

73 GEORGES GURVITCH, "Sociología del Derecho". Trad. y prólogo de Angela Romera Vera, Ed. Rosario1945 (título original "Sociology of law". p. 13.74 GEORGES GURVITCH, "Sociología del Derecho". Trad. y prólogo de Angela Romera Vera, Ed. Rosario1945 (título original "Sociology of law". p. 13.



[54]

objeto de la institución corporativa, la idea deviene el sujeto de la persona

moral que se desarrolla en el cuerpo constituido”.

“En las instituciones de la segunda categoría que pueden denominarse

instituciones-cosa, el elemento del poder organizado y el de las

manifestaciones de comunión de los miembros del grupo, no están

interiorizados en el marco de la idea obra, y aunque existen en el medio social

permanecen exteriores a la idea. La regla del derecho socialmente establecida,

es una institución de segundo tipo; es institución porque, en tanto que es idea,

se propaga y vive en el medio social, pero ella no engendra, visiblemente, una

corporación que le sea propia: vive en el cuerpo social -en el Estado, por

ejemplo- tomando de éste su poder de sanción y aprovechando de las

manifestaciones de comunión que se producen en él, pero no puede engendrar

una corporación porque no es un principio de acción o de empresa, sino por el

contrario, un principio de limitación”.75

Según este esquema, en la concepción del vitalismo social de Maurice

Hauricu, lo que verdaderamente importa en un sistema jurídico son los

individuos por una parte y las instituciones corporativas por otra, “porque ellos

son los personajes vivientes y creadores, tanto podas ideas de empresas que

representan, cuanto por su poder de realización. En lo que respecta a las

reglas de derecho, no representan sino ideas de limite en lugar de encarar

ideas de empresa y de creación”76. Por eso, frente a la opinión y el sistema de

Leen Duguit, sostuvo que el verdadero elemento objetivo del sistema jurídico

es la institución. Ponía a ésta por encima de la regla de derecho, “porque son

las instituciones las que determinan las reglas de derecho, y no las reglas de

derecho las que crean las instituciones”77.

Nosotros creemos que el giro funcional de la normativa en relación a la

protección de la persona en su moralidad subjetiva, particularmente

esbozándose luego de la Reforma de 1968 al Código Civil, indica el mejor clima

para concentrar en “idea-fuerza” la gran institución que permitirá la defensa

75 Ídem.76 Ídem., p. 76.77 Ídem., p. 77.



[55]

integra! del “patrimonio espiritual” del ser humano.

Todo lo indicado por nuestro breve camino, en esta reflexión, tiene por

finalidad descubrir la frágil protección de los intereses más caros de la persona,

siendo que, hasta ahora, parecería haber funcionado el ordenamiento positivo

para dar un “consuelo” -muy minúsculo por cierto- a quien padece el daño

moral. Por empezar pocos son los que han hablado de medidas preventivas

con el objeto de reducir al mínimo las desgracias padecidas por los

damnificados, sea como consecuencia del delito, del cuasidelito o del riesgo

creado.

La ciencia criminológica está hallando una veta valiosa para el estudio de

estos fenómenos, no sólo para comprender mejor la incidencia en la víctima de

las formas convencionales de criminalidad, sino de otras que, paradójicamente

parten del aparato represor de la criminalidad, el Estado, por deficiencia de sus

órganos constituidos a tal fin. Baste recordar el altísimo porcentaje de presos

sin condena o detenidos sin juicio en América Latina, como simple ejemplo.

Son tan importantes los matices que presenta este fenómeno que ha

provocado un neologismo; victimización.;

Sin embargo, no nos engañemos, la reforma legislativa por sí no es

conducto para la realización de grandes fines, puede sugerir y crear un clima

más propicio, aunque siempre -como dice Hauriou- basado en un principio de

limitación. Pero si ellas ya están apareciendo es porque en la realidad social

están fermentando, tal vez subconscientes en los espíritus, ideas madres de

“instituciones corporativas” para la defensa del patrimonio espiritual. Bien es

cierto que el gran jurista distinguió con precisión a la “idea” del “fin” y de la

“función” (remitimos a su teoría), pero siendo la “idea de la obra a realizar” el

elemento más importante de la institución, es necesario echarla andar para que

contagiando los espíritus se enriquezca y logre su verdadera naturaleza

objetiva para dar frutos en una organización adecuada a su servicio.

El daño moral sufrido por un miembro de la sociedad, no debe ser

indiferente a la comunidad, sobre todo porque las maneras más insólitas en la

producción tienen la potencialidad de expansión mucho mayor que otras

épocas, donde un carro o un automóvil de principios de siglo ni remotamente



[56]

podría haber desarrollado un grado de peligrosidad tal como el que tiene

actualmente cualquier automóvil moderno; o de las industrias (a pesar de haber

disminuido la enorme cantidad de accidentes de trabajo) manejado elementos

cada vez más letales, en ésta, la llamada era atómica de la civilización.

El sistema aun vigente, no es garantía de reparación integral del daño

moral. Por empezar todo está supeditado a la solvencia que pueda tener el

responsable. Ahora hay un atisbo en la legislación de tránsito para exigir el

seguro obligatorio de vida contra terceros a quien conduzca o sea propietario

de un vehículo de circulación en la vía pública. Pero éste “ no es acaso sino

uno de los tantos factores de riesgo y peligrosidad?.

Además, los jueces no están en condiciones de evaluar las derivaciones

futuras del daño moral cuando puedan causar posteriores trastornos psíquicos

por ejemplo, y cuando más tendrán que hacer cálculos aproximados de las

consecuencias ciertas con el auxilio de facultativos.

Voy a dar un ejemplo que nos concierne a todos los argentinos por igual.

En el reciente conflicto del Atlántico Sur, la Guerra de las Malvinas, quién

puede hacerse cargo del daño moral padecido por miles de combatientes, en

forma integral y asegurar paulatinamente la recuperación de muchos jóvenes

que, a muy temprana edad, tuvieron que salir y cumplir un deber patrio, pero

también padecer los horrores de la guerra? No es cuestión de sancionar una

ley para otorgarles un derecho preferencial al cargo público (olvidando tal vez

el principio de igualdad consagrado en el Art. 16 de la Constitución Nacional).

Se trata de afrontar la verdad, y para esto se requiere el concurso de la suma

de conciencias subjetivas, movidas por la idea de ponerse frente a una

empresa que ofrezca una sana y paciente rehabilitación. La interrupción del

programa de vida de cada ser en comunidad debe ser un problema de la

comunidad cuando el daño moral sea la causa de aquélla. Aparte del

resarcimiento a nivel particular entre sujetos de derechos donde uno es

acreedor y otro deudor, debiera existir la “institución” encargada de completar

la reparación integral del daño moral. Claro que esto requiere aceptar, como

primera medida, la mayor importancia de los valores espirituales del hombre.

No estaría mal la creación de un banco de datos que para empezar podría



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damos una idea de la magnitud del problema, y luego, por qué no, un banco o

institución destinado él la exclusiva protección del patrimonio espiritual del ser

humano cuando ha sido dañado por causas ajenas a su voluntad. Los aportes

tendrían que provenir fundamentalmente de las empresas que introducen

elementos peligrosos para el hombre, con potencialidad de dañarlo física o

psíquicamente.

Quien nos tomara por alarmistas estaría” mal interpretándonos. En todas

las épocas históricas el hombre ha debido enfrentarse a las situaciones

adversas, pero no todas esas situaciones han sido las mismas, los factores son

cambiantes, los conflictos tienen una dimensión espacial más allá del planeta, y

las soluciones a los problemas deben estar acordes con las necesidades. Ya

dijo hace muchos siglos Gayo, el Ilustre jurisconsulto romano: “Temor no es el

del hombre apocado, sino el que se da con razón aún en el hombre más

sereno”78

No es malo que el jurista se haga eco de los temores justificados de la

comunidad y trate de interpretarlos con criterio amplio, pues la norma jurídica

tiene sentido recién cuando nace para y por una necesidad social. Armand

Cuvillier79 nos recuerda el contenido del derecho con una expresión de G.

Davy -que a nuestro entender a veces se olvida o se niega-: El derecho

constituye “un sistema de valores reconocidos como ideales”.

Los senderos abiertos por la “teoría de la institución” de Maurice Hauriou,

desarrollada entre otros por Georges Renard y que ganó adeptos de la talla de

Genvaleilles, Charmont, Le Fur en la doctrina francesa, puede damos un marco

apropiado para profundizar los problemas jurídicos que dejamos insinuados en

esta reflexión. No creo que haya de desencantarnos la corriente de oposición

desatada en contra de ella. Algunas críticas, como la de Edgar Bodenheimer80

nos parecen exageradas e injustas, sobre todo cuando se trata de relacionar el

78 GAYO (Jurisconsulto romano), Dig. 4. 2,6.79 ARMANDO CUVILLER, "Manual de Sociología", Tº II. p. 92; Colección de Estudios Humanísticos: Ed. "ElAteneo", Buenos Aires 1970; 40 Ed.80 EDGAR BODENHEIMER, "Teoría del Derecho", Fondo de Cultura Económica; Trad. de Vicente Herrero,México, 3º Ed. en español- 1964; p. 219.



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fundamento del fascismo italiano y del corporativismo malsano a ella. Estas

deformaciones aberrantes no deben tenerse como ejemplo ni empeñar los

grandes beneficios y aportes a la ciencia jurídica.

Hasta aquí hemos llegado. Quizá pueda servir esta meditación para una

toma de conciencia sobre la necesidad de volver la mirada hasta el frágil

hombre del tercer milenio de la era cristiana que ya comienza. Y hacerle saber

que no está sólo en el mundo, que ha de compartirlo cada vez con mayor

espíritu de solidaridad. Que tiene un destino trascendente y que la riqueza de

su inmanencia espiritual no es una quimera y que el derecho estará pronto a

protegerla reconociendo su “patrimonio espiritual” como lo más precioso y

sagrado. Que la justicia no es un concepto utópico y que hay hombres

dispuestos a luchar por ella.

Y para los que tenemos la pasión por el Derecho, desde nuestro más

humilde puesto, bueno estará llevar una luz en el candil como ésta:

EL DERECHO ES LA ARMADURA DE LA JUSTICIA; EL JURISCONSULTO

ES EL SERVIDOR DE LA JUSTICIA; LAS FACULTADES DE DERECHO SON

ESCUELAS DE LA JUSTICIA; Y NOSOTROS, PROFESORES DE DERECHO,

FALTARIAMOS AL MAS ESENCIAL DE NUESTROS DEBERES, SI NO

ENSEÑARAMOS, MAS ALLA DE LA LEGALIDAD, EL CULTO Y EL AMOR A

LA JUSTICIA.

GEORGES RENARD81.

SAN JUAN, Octubre de 1984.

81 GEORGES RENARD, "El Derecho, la Justicia y la Voluntad", T 1. p. 9.

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