-UNIVERSITATEA DIMITRIE CANTEMIR - - MASTER-MANAGEMENTUL AFACERILOR INTERNAŢIONALE -

Publicitatea înşelătoare şi cea comparativă

- ca forme de manifestare a concurenţei neloiale-

MASTERAND

RÎPEANU (ŞUTRU) CĂTĂLINA

-2013-

CUPRINS

Publicitatea................................................................................................................1Clasificări ale modalităţilor de publicitate comercială neloială:.........................21. Publicitatea comparativă.......................................................................................3

A) Noţiune.......................................................................................................3B) Clasificarea publicităţii comparative.........................................................4

2.Publicitatea înşelătoare...........................................................................................6A) Noţiune.......................................................................................................6B) Clasificarea publicităţii înşelătoare...........................................................8

3.Răspunderea pentru publicitate înşelătoare şi publicitate comparativă nelegală. 114. Reglementarea publicităţii înşelătoare şi a celei comparative –..........................12într-o abordare comparativă....................................................................................12

Modificări aduse în domeniul publicităţii prin Directiva 2005/29/EC .......18

2

Publicitatea

“Doing business without advertising is like winking at a girl in the dark. You know what you are

doing, but nobody else does.”Stuart Henderson Britt

Quoted in the New York Herald Tribune, October 1956.

Exercitarea activităţii economice presupune în mod necesar, spre a fi rentabilă, atragerea, păstrarea şi sporirea clientelei.1 Clientela constituie şi ea parte din fondul de comerţ alături de firma, emblema, mărcile, brevetele de invenţie. Vadul comercial, adică capacitatea de atragerea clientelei poate fi determinată de mai mulţi factori, una dintre aceştia fiind publicitatea comercială. Astfel, publicitatea comercială poate fi considerată „motorul” societăţii consumeriste.

„ Prin publicitate comercială se înţelege orice formă de comunicare, făcută în cadrul unei activităţi comerciale, industriale, artizanale sau liberale, în scopul de a promova furnizarea de bunuri ori de servicii, inclusiv de imobile, de drepturi şi de obligaţii.”2Uneori întreprinzătorii exercită în mod abuziv dreptul de a recurge la modalităţi de reclamă şi la metode optime pentru influenţarea consumatorilor în favoarea lor. Astfel se creează efecte dăunătoare în două direcţii:

• De obicei efectele prejudiciabile lovesc pe concurentul de pe piaţă al agentului economic agresiv, deturnându-i clienţii.

• Dar totodată publicitatea comercială neloială poate afecta drepturile şi interesele ale consumatorilor, determinându-i să aleagă mărfuri sau servicii necorespunzătoare.

Clasificări ale modalităţilor de publicitate comercială neloială:

Publicitatea comercială este neloială dacă serveşte, direct sau indirect pentru săvârşirea unui fapt de concurenţă combătut de dispoziţiile Legii nr.11/1991 şi ale Legii nr.148/2000 privind publicitatea. Deci, după actul de concurenţă neloială, al cărui încălcare constituie reclama respectivă, publicitatea comercială poate fi împărţită în următoarele categorii:3

• Publicitate comercială al cărui afirmaţii pe care le cuprinde constituie o denigrare privind un concurent de pe piaţă, întreprinderea sa ori produsele pe care le conferă consumatorilor. Denigrarea poate fi directă şi indirectă. Denigrarea indirectă se realizează prin aşa numita publicitate comparativă.

• Publicitate imitativă, care conţine imitări a semnelor distinctive ale unui alt comerciant (firmă, emblemă, ambalaje,etichete, etc.), creatoare de confuzie (de exemplu: folosirea unui slogan analog cu al titularului original).

• Publicitatea relaţionistă care pune în legătură activitatea sau produsele anunţătorului cu cele ale concurentului pentru a profita de notorietatea celui din urmă.

• Publicitate înşelătoare, denumită de asemenea mincinoasă sau inexactă.• Publicitate subliminală, care utilizează stimuli prea slabi pentru a fi percepuţi în mod conştient, dar care

pot influenţa comportamentul economic al unei persoane.4

După obiectivele publicităţii putem deosebi:5

• Publicitate de informare, care este folosită atunci când se lansează pe o piaţă o nouă categorie de produse.• Publicitate de reamintire, care este importantă pentru produsele ajunse în etapa de maturitate şi are drept

scop menţinerea interesului consumatorului faţă de produse.• Publicitate de convingere, care dobândeşte un rol însemnat pe măsura ce concurenţa se intensifică. Acest

tip de publicitate s-a transformat parţial în publicitate comparativă, prin care un comerciant îşi compară, direct sau indirect, produsul sau serviciile cu ale altor comercianţi.

În cele ce urmează vom analiza în detaliu publicitatea comparativă şi publicitatea înşelătoare.

1 Octavian Căpăţână: Publicitatea comercială; Ed. S.C. Universul Juridic S.R.L.; Bucureşti; 2007; p.65.2 Ibidem.3 Idem. p.684 Art.4 lit.d) din Legea Nr. 148/2000 privind publicitatea publicată în Monitorul Oficial Nr. 359/2 Agust 2000 cu modificările ulterioare5 V. Lucia Ichimescu: DREPTUL CONCURENŢEI, Ed. Universităţii „Alexander Ioan Cuza”, Iaşi, 2005.

3

1. PUBLICITATEA COMPARATIVĂ

A) Noţiune:

Art. 4 lit. c) din Legea nr.148/2000 privind publicitatea defineşte publicitatea comparativă ca fiind „acea publicitate care identifică explicit sau implicit un concurent sau bunurile ori serviciile oferite de acesta. Deci publicitatea comparativă constă în confruntarea propriilor produse sau servicii cu cele ale unui concurent, într-o manieră de natură să evidenţieze publicului avantajele celor dintâi faţă de celelalte”.6

Potrivit acestei legi, în principiu, publicitatea comparativă este permisă. Totuşi, potrivit art. 8 este interzisă dacă:

• este înşelătoare potrivit legii (lit. a);• se compară bunuri sau servicii care au scopuri sau destinaţii diferite (lit. b);• nu se compară, în mod obiectiv, una sau mai multe caracteristici esenţiale, relevante, verificabile şi

reprezentative – între care poate fi inclus şi preţul – ale unor bunuri sau servicii (lit. c);• se creează confuzie pe piaţă între cel care îşi face publicitate şi un concurent sau între mărcile de comerţ,

denumirile comerciale sau alte semne distinctive, bunuri sau servicii ale celui care îşi face publicitate şi cele aparţinând unui concurent (lit. d);

• se discreditează sau se denigrează mărcile de comerţ, denumirile comerciale, alte semne distinctive, bunuri, servicii, activităţi sau circumstanţe ale unui concurent (lit. e);

• nu se compară, în fiecare caz, produse cu aceeaşi indicaţie, în cazul produselor care au indicaţie geografică (lit. f);

• se profită în mod incorect de renumele unei mărci de comerţ, de denumirea comercială sau de alte semne distinctive ale unui concurent ori de indicaţia geografică a unui produs al unui concurent (lit. g);

• se prezintă bunuri sau servicii drept imitaţii sau replici ale unor bunuri sau servicii purtând o marcă de comerţ sau o denumire comercială protejată (lit. h);

• se încalcă orice alte prevederi ale Legii concurenţei Nr. 21/1996 (lit. i). Ca şi în cazul publicităţii înşelătoare, în aprecierea reclamei comparative, raportarea se face la

consumatorul mijlociu.

B) Clasificarea publicităţii comparative :

După obiectul comparării putem deosebi: 7

a) Comparaţia din publicitate se referă la preţ. În acest caz se arată că marfa proprie este mai puţin scumpă decât a concurentului.

b) Comparaţia din publicitate se referă la calitatea produsului promovat. În acest caz se afirmă că produsele personale sunt mai bune decât ale concurentului.

c) Comparaţia din publicitate se referă la alte elemente (serviciile după vânzare, forma de distribuţie);Doctrina germană deosebeşte: 8

a) Reclama comparativă criticăb) Reclama comparativă de rataşare – caracteristicile produselor proprii sunt prezentate ca fiind aceleaşi cu

ale concurentului în scopul de a beneficia de prestigiul acestuia.O varietate a publicităţii comparative constituie aşa-numitele afirmaţiile de „lider de piaţă” sau „primele pe

piaţă”. În procesul intentat împotriva unei companii de transport aerian Consiliul de Concurenţă a afirmat că sloganul „cele mai multe curse la cele mai mici preţuri” nu corespunde adevărului în condiţiile schimbătoare a mediului economic. În cazul acestor tipuri de publicităţi compania care face publicitatea trebuie să demonstreze deţinerea unor rezultate de cercetări relevante în caz.9

Într-un alt caz, Oficiul de Concurenţă a considerat ca nelegală următoarea publicitate: despre detergentul Bonux era afirmat, că, spre deosebire de ceilalţi detergenţi asemănători, trece proba de calitate.10

În schimb, într-un caz din România este vorba despre o publicitate comparativă permisă de lege: 11

Reclamanta SC. „R” SA. a chemat în judecată pârâta SC. „E.C.” SRL solicitând încetarea şi interzicerea faptelor

6 V. Emilia Mihai: DREPTUL CONCURENŢEI: drept comunitar şi drept românesc. Ed. Mirton, Timişoara, 2001.7 V. Yolanda Emisecu: Concurenţa neleală – Drept român şi comparat; Ed. Lumina Lex, 1993, Bucureşti. p.798 Ibidem.9 Vj-74/2006, Beszámoló az Országgyűlés részére a Gazdasági Versenyhivatal 2005. évi tevékenységéről, Budapesta, 200610 Ibidem.11Concurenţa neloială. Reclama comparativă. Secţia comercială. Decizia nr. 2412 din 18 aprilie 2003. www.scj.ro

4

care constituie concurenţă neloială, publicarea hotărârii privind constatarea unor fapte de concurenţă neloială în ziare de largă răspândire, timp de o săptămână.

Tribunalul Bucureşti, prin sentinţa civilă nr.2739 din 6 aprilie 2001, a respins acţiunea, considerând că scrisoarea semnată de directorul de proiect al pârâtei face câteva comparaţii faţă de activitatea reclamantei, care, fără a fi denigratoare, cuprind informaţii obiective şi precise în legătură cu scopul organizării „România Internaţional Travel Show.” Publicarea unor articole de presă nu a fost considerată o practică neloială câtă vreme afirmaţiile proveneau de la persoane care au participat la manifestarea expoziţională reflectate în mass-media.            Prin decizia nr.1377 din 5 noiembrie 2001, Curtea de Apel Bucureşti a respins apelul declarat de reclamantă ca nefondat. Instanţa a reţinut inexistenţa afirmaţiilor pejorative, lipsa de favorizare a intereselor agentului economic agresiv, simpla efectuare a comparaţiilor între servicii fiind insuficientă pentru caracterizarea acţiunii denigratoare.            Reclamanta a declarat recurs întemeiat pe dispoziţiile art.304 pct.8 şi 9 C. proc. civ., susţinând că instanţele au interpretat greşit dispoziţiile art.4 lit. e şi g din Legea nr.11/1999 modificată şi  nu au avut în vedere Convenţia de la Paris, privind protecţia proprietăţii industriale. Recursul este nefondat.            Scrisoarea, ce face obiectul analizei activităţii de concurenţă neloială, prezintă câteva aspecte referitoare la două evenimente expoziţionale RITS şi TNT, afirmând comparativ că unul este un târg independent care beneficiază de prezentare internaţională şi are tarife pentru expoziţii române mai mici, iar celălalt este un târg mixt cu tarife preferenţiale pentru membrii asociaţiei. Acesta susţine, în final, că vine în sprijinul clientului pentru luarea unei decizii de a participa la unul din cele două târguri.            Dacă, în principiu, reclama comparativă, chiar dacă nu este denigratoare, implică elemente de neloialitate, jurisprudenţa a exceptat comparaţia necesară, care pune în discuţie avantajele ofertei personale, dându-i o valoare publicitară. Ilicită este numai comparaţia inexactă şi neobiectivă care încearcă obţinerea unor avantaje inexacte şi neobiective, sau încearcă fraudulos obţinerea unor avantaje de piaţă.            Caracterizând scrisoarea din septembrie 2000  ca un act de  comparaţie necesară, fără a fi îndreptat împotriva bunului renume al concurentului, pentru a-i prejudicia reputaţia, instanţele au pronunţat soluţii legale şi temeinice.            În temeiul dispoziţiilor art.312 C.proc.civ., Curtea a respins ca nefondat recursul.

2.PUBLICITATEA ÎNŞELĂTOARE

A) Noţiune:

Directiva nr.84-450 privind apropierea dispoziţiilor reglementare şi administrative ale statelor membre în U.E., în materie de publicitate înşelătoare din 10 septembrie 1984 a Comunităţii Economice Europene defineşte publicitatea înşelătoare ca fiind: „orice publicitate care, într-un mod oarecare, inclusiv prin prezentarea sa, induce în eroare sau este susceptibilă să inducă în eroare persoanele fizice sau juridice cărora li se adresează sau la care parvine şi care, datorită caracterului ei înşelător, poate să le afecteze comportamentul economic, sau care, din aceste motive, prejudiciază sau este susceptibilă să prejudicieze un concurent”.

Potrivit Legii nr. 148/2000 privind publicitatea este înşelătoare „orice publicitate care, în orice fel, inclusiv prin modul de prezentare, induce sau poate induce în eroare orice persoană căreia îi este adresată sau care ia contact cu aceasta şi îi poate afecta comportamentul economic, lezându-i interesul de consumator, sau care poate leza interesele unui concurent.” (art.4 lit. b)

Potrivit art. 7 „pentru determinarea caracterului înşelător al publicităţii se vor lua in considerare toate caracteristicile acesteia si, in mod deosebit, elementele componente referitoare la:

  a) caracteristicile bunurilor si serviciilor, cum sunt: disponibilitatea, natura, modul de execute si de ambalare, compoziţia, metoda si data fabricaţiei sau a aprovizionării, măsura în care acestea corespund scopului destinat, destinaţia, cantitatea, parametrii tehnico-funcţionali, producătorul, originea geografica sau comerciala ori rezultatele testelor si încercărilor asupra bunurilor sau serviciilor, precum şi rezultatele care se aşteaptă de la acestea;    b) preţul sau modul de calcul al preţului, precum si condiţiile in care sunt distribuite produsele sau sunt prestate serviciile;

c) condiţiile economice si juridice de achiziţionare sau de prestare a serviciilor; d) natura serviciilor ce urmează a fi asigurate după vânzarea produselor sau prestarea serviciilor;

    e) natura, atribuţiile şi drepturile celui care îşi face publicitate, cum ar fi: identitatea, capitalul social, calificarea, dreptul de proprietate industriala, premii si distincţii primite;

f) omiterea unor informaţii esenţiale cu privire la identificarea si caracterizarea bunurilor sau serviciilor, cu scopul de a induce in eroare persoanele cărora le sunt adresate.”

Totodată, caracterul înşelător al anunţului presupune, în mod necesar, ca mesajul publicitar să poate induce în eroare pe destinatar. De acea se exclud din sfera reclamelor înşelătoare cele umoristice sau hiperbolice, deoarece nu pot induce în eroare publicul.12

După cum s-a afirmat în doctrina de specialitate, înşelăciunea nu trebuie să fie neapărat actuală, trebuie să există numai „tendinţa de a înşela”, adică riscul de a deruta clientela. 13 Referitor la persoana care este indusă în eroare nu există un standard obiectiv. De obicei se foloseşte standardul de „persoană rezonabilă”, consunatorul de

12 V. Octavian Căpăţână, op.cit, p.8313 V. David Eliot Brody: BUSINESS AND ITS LEGAL ENVIRONMENT; D.C.HEATH AND COMPANY; Lexington, Massachusetts, Toronto; 1986., p.517

5

nivel mediu în definirea sintagmei înşelător. Totuşi, trebuie făcut deosebire, după cum destinatarii publicităţii respective sunt profesioniştii sau consumatorii obişnuiţi, pentru că cei din urmă sunt mai expuşi erorii decât profesioniştii.

Astfel, într-o speţă s-a decis, că prospectul de medicament şi anunţul publicitar referitor la acest medicament, destinat medicilor care prescriu medicamentul respectiv pentru bolnavi, nu era susceptibil să inducă în eroare şi astfel să influenţeze neloial deciziile consumatorilor. După cum reiese din cercetările Oficiului de Concurenţă Economică din Ungaria (Gazdasági Versenyhivatal), deciziile medicului responsabil cu alegerea dintre medicamente erau bazate pe cunoştinţele lui profesionale, pe experienţele lui, pe indexele de medicamente disponibile, pe publicaţiile oficiale, şi pe literatura de specialitate. Astfel, prospectul de medicament analizat în cauză şi publicitatea comparativă nu a influenţat decisiv opinia medicilor în alegerea medicamentului adecvat. 14

B) Clasificarea publicităţii înşelătoare :

Potrivit unei clasificări, la rândul său, şi publicitatea înşelătoare poate fi împărţită în trei categorii:15

a) declaraţii sau afirmaţii înşelătoare, cuprinzând deducţii şi afirmaţii subînţelese;b) omisiunea înşelătoare sau necinstită ale unor fapte importante;c) declaraţii sau afirmaţii care nu sunt sprijinite de date rezonabile (şi care de obicei necesită rezultate de

cercetări sigure, sau alte evidenţe empirice demonstrabile). Într-o altă abordare putem deosebi:16

a) Publicitate înşelătoare care conţine inexactităţi privind persoana agentului economic:Aceasta se referă la folosirea abuzivă de titluri, diplome sau calităţi (competenţe), care în realitate nu

aparţin anunţătorului.În sensul arătat Oficiul de Concurenţă Economică din Ungaria l-a condamnat la plata de 5 milioane Ft. de

amendă o firmă, care pretindea că se ocupă cu activitate de creditare şi intermediere de credite, şi a „omis” să arată unele caracteristici importante a serviciului oferit, în plus a dat o informare greşită şi înşelătoare despre serviciile sale. Astfel, din reclamele societăţii nu s-a evidenţiat pentru consumatorii potenţiali că aici este vorba despre un fel de „creditare interioară” între membrii grupurilor. Din publicităţile comerciale s-ar putea trage concluzii la nişte activităţi bancare, ceea ce nu corespunde cu realitatea, pentru că firma respectivă nu deţine suma menţionată în reclame şi nu este în relaţii economice cu alte societăţi care ar deţine aceste sume. Suma respectivă a fost obţinută prin contribuirea membrilor de grup, şi primirea ei de către viitorul debitor era influenţat şi de hazard. 17

Într-o altă speţă Oficiul de Concurenţă Economică a câştigat proces în prima instanţă împotriva Colgate-Palmolive Ungaria SRL. În acest caz, firma respectivă, în reclamele sale de televiziune l-a prezentat pasta de dinţi numită Colgate Total, cu următorul slogan: „Colgate Total. Alegerea dentiştilor.”, „Colgate Total. Alegerea dentistului meu.” Aceste două afirmaţii fac aluzii la faptul că majoritatea dentiştilor recunoscuţi profesional folosesc numai pasta de dinţi Colgate Total, deşi după cercetările efectuate în cauză numai aproximativ 1/6 dintre dentişti recomandă pasta de dinţi Colgate pentru pacienţii săi şi aproximativ ¼ dintre ei folosesc pe acest tip de pastă de dinţi. De acea, erau susceptibile de a induce în eroare pe consumatori.18

b) Publicitate înşelătoare care conţine inexactităţi privind identificarea mărfii sau serviciului oferit pe piaţă:

În această categorie putem să întâlnim cu următoarele forme de publicitate înşelătoare:1) Obiectul propus spre vânzare prin publicitatea înşelătoare nu există, nu se află la dispoziţia publicului sau lipseşte parţial din magazin.

Exemplu în acest sens pot constitui promoţiile „bait and switch”, adică „momeală şi înlocuire”.19

În pliantele publicitare ale unor reţele de hipermarketuri din Ungaria era popularizată o marcă de bere în ambalaj de 5 litri, iar apoi la unele puncte de vânzare nu s-a putut găsi produsul respectiv deloc, iar la altele numai într-o cantitate minima era pusă la dispoziţia cumpărătorul. De acea Oficiul de Concurenţă Economică l-a amendat pe această societate comercială. 20 Exemple de acest fel sunt destul de numeroase în activitatea hipermarketelor.21

2) Originea, provenienţa mărfii este specificat inexact.În acest sens putem menţiona decizia Oficiului de Concurenţă Economică din Ungaria în cazul în care o

societatea de acţiuni, fabricator de condimente şi conserve a pus în circulaţie produsele de „paprika” (boia de ardei dulce) care, în parţial, provenea din străinătate, ambalaje susceptibile să inducă în eroare publicul. Potrivit deciziei, în acest caz cumpărarea se efectuează rutinat, şi cumpărătorul crede în ambalajul cu care s-a obişnuit deja găseşte un produs cu acelaşi compoziţie şi că respectiva boia de ardei dulce este fabricată în Ungaria. De acea, Oficiul de Concurenţă Economică l-a impus pentru această sc. plata de amendă de 10 milioane de Ft..3) Natura sau compoziţia produsului oferit pe piaţă prin reclamă nu corespunde realităţii.

14 Vj-119/2002 şi Vj-120/2002, Beszámoló az Országgyűlés részére a Gazdasági Versenyhivatal 2002. évi tevékenységéről , Budapesta, 2003.15 David Eliot Brody, op.cit., p.51616 Octavian Căpăţână, op.cit, p.75 şi urm.17 Vj-1/2005, Beszámoló az Országgyűlés részére a Gazdasági Versenyhivatal 2005. évi tevékenységéről, Budapesta, 200618 Vj-148/2005, JOGI FORUM, http://www.jogiforum.hu/hirek/1736719 A se vedea: p.20 Vj-126/2005, Beszámoló az Országgyűlés részére a Gazdasági Versenyhivatal 2005. évi tevékenységéről, Budapesta, 200621 A se vedea: Vj-120/2007 în JOGI FORUM, http://www.jogiforum.hu/hirek/17363

6

Ca exemplu poate fi menţionată cazul unor tipuri de untdelemn care sunt propagate ca fiind:”Ulei fără colesterol”. Dar nu poate să există ulei de acest fel,maxim ulei cu cantitate redusă de colesterol. 22 Şirul de exemple de acest tip de publicitate s-ar putea continua cu aşa-numitele produsele „bio”, care sunt din ce în ce mai răspândite, sau îmbrăcăminte ieftine „made in China” care sunt prezentate ca fiind din bumbac 100%, ceea ce nu corespunde adevărului. De multe ori sunt folosite expresii ştiinţifice pentru prezentarea avantajelor produselor sau uneori chiar se inventă cuvinte noi. Astfel unele iaurturi conţin bifidus essensis, cafeaua Jacobs Krönung conţine Alintaroma, produse cosmetice L’oreal Paris conţin Happyderm.

c) Publicitate înşelătoare care conţine inexactităţi privind condiţiile contractuale ale mărfii sau serviciului.

După cum reiese din art.7 lit. b), c) şi d) a Legii nr. 148/2000 indicaţiile mincinoase pot avea ca obiect preţul, calitatea sau cantitatea, sau rezultatele întrebuinţării produsului ori prestaţiei oferite pe piaţă precum şi alte condiţii contractuale. Să le luăm pe rând:1) Indicaţiile mincinoase din publicitate au ca obiect preţul:

În acest domeniu jurisprudenţa este destul de bogată. Putem să întâlnim menţiuni înşelătoare referitoare la preţ de exemplu în publicităţile superlative: „preţ cel mai bun”, produs „cel mai ieftin”, „preţ invincibil. Într-o speţă s-a decis că inscripţiile „+50ml gratis” sunt susceptibile să inducă în eroare pe consumatori.23 Într-o altă speţă s-a decis că într-o reclamă de cursuri operare calculator informarea referitoare la faptul că cursul este gratuit este înşelătoare fiindcă cursul s-a finalizat cu un examen cu taxă, al cărui achitare ere obligatoriu.24

Deformările referitoare la preţ pot avea ca izvor şi omisiuni deliberate ale mesajului publicitar. Astfel, într-un proces s-a decis că intră în cadrul publicităţii înşelătoare faptul de a promite reducere de 50% din totalul taxei de abonare a unei pachet de servicii televiziune şi de a omite afirmaţia că două posturi de televiziune din acest pachet sunt oferite în continuare la preţ întreg. 25

2) Indicaţiile mincinoase din publicitate se referă la calitatea produsului.Aceasta este încă un domeniu în care întâlnim cu o jurisprudenţă vastă. Sunt multe publicităţi superlative,

cum menţiuni „de cea mai bună calitate”, „cel mai bun”, „fără rival”, „ofertă unică”. Într-un caz, în anunţurile firmei erau folosite fără bază afirmaţiile de genul „conducător de piaţă” şi „cu 12 ani de experienţă” şi totodată informaţiile referitor la caracteristicile unor produse nu corespundea realităţii.26 Într-o altă speţă era vorba despre un CD-ROM de „traducere rapidă”care a promis pe copertă sincron-traducere, dar în realitate a efectuat numai traducerea cuvintelor în acelaşi ordine cum au fost dactilografate în calculator.27

Şi acest tip de publicitate înşelătoare se poate realiza prin omisiune. Un SRL, a omis să anunţe pe coperta unei DVD calitatea proastă a sincronului maghiar.28 3) Indicaţiile mincinoase din publicitate se referă la cantitatea produsului.

În acest sens poate fi amintită reclama înşelătoare a unei societăţi, care afirma că revista pe care o publica este „publicat şi difuzat în cel mai mare tiraj”, şi că este „mai bun” decât revista conducătoare de piaţă. 29

4) Indicaţiile mincinoase din publicitate au ca obiect rezultatele ce pot fi obţinute prin folosirea produsului respectiv.

Încă un domeniu care are o jurisprudenţă bogată, mai ales în cadrul aşa numitei „marketing de sănătate”. Ca exemplu putem menţiona cazul ceaiului Kombucha Gold, care avea autorizaţie pentru a fi pus în circulaţie ca aliment, dar a fost promovată în reclamele de televiziune, în pliantele publicitare şi pe Internet ca un produs care efect vindecător şi preventiv împotriva multor boli grave. Consiliul de Concurenţă a calificat această informare ca fiind înşelătoare.30 Şirul de exemple referitoare la înzestrarea unor produse cu efect vindecător) s-ar putea continua.31

5) Indicaţii mincinoase referitor la alte condiţii contractuale.Un exemplu relevant în această categorie este campanie de publicitate desfăşurată de un lanţ de magazine

economice din România care a promovat produsele sale cu sloganul „Credit doar cu buletinul.”, deşi în realitate era o condiţie obligatorie pentru a primi creditul de a fi angajat la o firma de cel puţin şase luni si de a avea un venit lunar de minimum 2.250 lei.

3.Răspunderea pentru publicitate înşelătoare şi publicitate comparativă nelegală

În sistemul nostru de drept mesajele înşelătoare difuzate prin publicităţi mincinoase sau comparative nelegale, în principiu constituie contravenţii.32 Potrivit art. 23 al.1 lit. b) din Legea nr.148/2000 privind

22 A se vedea: Sorin Iordache: Publicitatea înşelătoare, în atenţia Protecţiei Consumatorului, Adevărul, Nr. 5406, 11.06.2007.23 Vj-78/2002, Beszámoló az Országgyűlés részére a Gazdasági Versenyhivatal 2002. évi tevékenységéről , Budapesta, 2003.24 Vj-17/2005, Beszámoló az Országgyűlés részére a Gazdasági Versenyhivatal 2005. évi tevékenységéről, Budapesta, 2006.25 Vj-115/2002, supra 16.26 Vj-50/21005, supra 17.27 Vj-152/2001, supra 16.28 Vj 106/2002, supra 16.29 Vj 153/2005, supra 17.30 Vj 199/2001, supra 16.31 A se vedea: Vj 8/2005, Vj 177/2004, Vj 68/2004, Vj 1/200232 V. Octavian Căpăţână, op.cit, p.85,86.

7

publicitatea constituie contravenţii, dacă nu au fost săvârşite în astfel de condiţii încât, potrivit legii penale, să fie considerate infracţiuni, încălcarea (între altele) a prevederilor referitoare la publicitate înşelătoare. Textul legal nu cere ca acţiunea să fi fost îndeplinită cu rea-credinţă. Potrivit art. 23 al. 1 lit. b) sancţiunea constă în sumă de 1500 lei la 4000 lei. După cum precizează art.4 al.2 această sancţiune poate fi aplicată atât persoanelor fizice, cât şi persoanelor juridice.

După cum menţionează art. 24 al.1 lit. a) contravenţiile se constată şi se sancţionează de către reprezentanţii împuterniciţi ai Oficiului pentru Protecţia Consumatorilor. Potrivit art. 25 aceştia pot să dispună odată cu aplicarea sancţiunii contravenţionale, următoarele măsuri, după caz:

„a) interzicerea publicităţii, în cazul în care a fost difuzată sau urmează să fie difuzată;b) încetarea publicităţii până la data corectării ei;c) publicarea deciziei autorităţii publice, în totalitate sau parţial, şi stabilirea modului în care urmează să se

realizeze;d) publicarea pe cheltuiala contravenientului a unuia sau mai multor anunţuri rectificative, cu fixarea

conţinutului şi a modului de difuzare. „

4. Reglementarea publicităţii înşelătoare şi a celei comparative –

într-o abordare comparativă

Ceea ce este considerat „înşelătoare” se schimbă de-a lungul timpului, datorită schimbării mondiale a mediului social, politic şi economic. Practici considerate acceptabile cu câţiva ani de mai înainte sunt acum puse sub semnul întrebării sau considerate înşelătoare. Astfel, dezvoltarea economică şi tehnică se reflectă şi în domeniul publicităţii...Ceea ce în trecutul apropiat părea necunoscută şi îndepărtată, acum poate constitui o problemă tulburătoare, care necesită reglementare adecvată şi eficientă. Astfel este situaţia spamurilor (mesaje comerciale nesolicitate trimise prin e-mail), care este interzisă prin următoarea dispoziţie: „efectuarea de comunicări comerciale prin postă electronică este interzisa, cu excepţia cazului in care destinatarul si-a exprimat in prealabil consimţământul expres pentru a primi asemenea comunicări” (art.6 alin.(1) din Legea nr.365/2002). Urban si Asociaţii este prima firmă din România amendată pentru spam cu 1000 lei, în martie 2008.33 Deci legiuitorul trebuie să ţină pas cu aceste schimbări tehnico-economice care necesită răspunsuri legislative rapide şi eficiente.

Totodată ceea ce este considerat „înşelătoare” se schimbă şi în spaţiu. Astfel ce este considerată loială într-o anumită ţară, poate fi considerată neloială sau înşelătoare într-o altă ţară. De asemenea nici autoritatea care se ocupă cu constatarea şi sancţionarea acestor practici neloiale nu este acelaşi. De acea este necesară o abordare comparativă a publicităţii înşelătoare şi a celei comparative.

În S.U.A. Comisia Federală de Comerţ (Federal Trade Commission) este o instituţie statală independentă şi joacă un rol important în primul rând în politica de concurenţă dar totodată este autoritatea cea mai importantă responsabilă pentru protecţia consumatorilor, în particular pentru protecţia împotriva publicităţilor înşelătoare şi alte practici neloiale împotriva publicului.34 La început Comisia Federală de Comerţ s-a ocupat numai cu verificarea concurenţei, iar apoi, prin Wheeler-Lea Act din 1938 a fost extins autoritatea ei (sub secţiunea al 5.-lea de Federal Trade Commission Act) la reglementarea practicilor neloiale ori înşelătoare în comerţ.35 În Federal Trade Comission Act Secţiunea 5 sunt reglementate metodele neloiale de concurenţă şi practicile înşelătoare sau neloiale. Metode neloiale de concurenţă includ violarea a Sherman Act şi al Clayton Act. Practicile care prejudiciază pe consumatori pot fi urmărite în judecată fără de a fi necesar arătarea faptului că vreun concurent a fost prejudiciat36, spre deosebire de sistemul maghiar, unde prin Legea Concurenţei este interzisă inducerea în eroare a consumatorilor numai dacă această practică neloială este relevantă din punctul de vedere al concurenţei, adică produce efecte la concurenţă.

Exemple de publicitate înşelătoare care constituie violare de ‘Federal Trade Commission Act’( S.U.A.) pot fi următoarele: 37

• Publicitatea unor produse pentru vânzare sub „preţul regular”, în afară de cazul când vânzătorul a mai oferit în zilele precedente produsul respectiv spre vânzare pe aşa-numita „preţ regular”;

• Promoţiile „bait and switch”, adică „momeală şi înlocuire” (cumpărătorii sunt atraşi prin oferte cu preţuri scăzute, iar apoi acel produs ieftin nu mai este disponibil, se oferă spre vânzare altele, mult mai scumpe);

• Reprezentare falsă despre capacitatea de randament a produsului;• Reprezentare falsă despre originea sau calitatea produsului;• Afirmaţii false în privinţa unei persoane care andosează un produs, de exemplu când persoana implicată

este un medic.

33 http://economie.hotnews.ro/stiri-telecom-2547671-arbitrul-telecom-urban-asociatii-judeca-din-cauza-spam-urilor.htm34 G.Bruce Doern and Stephen Wilks: COMPARATIVE COMPETITON POLICY. National institutions in a Global Market., Ed. CLARENDON PRESS, Oxford, 1996; p.56.35 V. David Eliot Brody, op.cit.,p.51536 V. Scaletta, Cameron: FOUNDATIONS OF BUSSINESS LAW, Ed. BUSINESS PUBLICATIONS, INC. Plano, Texas, 1986., p.10537 Federal Trade Comisson Act of 1914, 15 U.S.C. 41., cit.în David Eliot Brody, op.cit., p.516

8

Dacă FTC consideră că o practică particulară este neloială sau înşelătoare are puterea de a pretinde dezvăluirea unor atenţionări – precum avertismente la sănătate pe pachetele de ţigări, în trecut (în ziua de azi fiind interzise în totalitate publicităţile ţigaretelor în SUA şi în Uniunea Europeană) – sau publicitate de corecţie (reclame pentru corectarea publicităţilor înşelătoare). Totuşi, se impune o precizare: Un act nu trebuie să corespundă ambelor criterii, să fie înşelătoare şi neloială în acelaşi timp, e suficient să aibă numai una din aceste caracteristici. Deci, o publicitate neloială, dar care nu este înşelătoare poate constitui totuşi violarea legii (adică ceea ce se afirmă în publicitate poate fi adevărată, dar totuşi neloială).

Congresul Statelor Unite limitează luarea reglementărilor de către FTC mai degrabă la publicităţi înşelătoare decât la cele neloiale. Astfel pentru FTC este interzisă utilizarea neloialităţii într-o normă afectând o industrie totală. Totuşi, neloialitatea poate fi invocat împotriva unei societăţi private.38

În sistemul maghiar reglementările referitoare la publicitate înşelătoare sunt cuprinse în Legea nr. LVII/1996 privind interzicerea practicilor neloiale şi a practicilor care restrâng concurenţa pe piaţă39 şi în Legea nr. LVIII/1997 privind activitatea de publicitate comercială modificată în 200140 .

Aceste două legi corespund aproximativ, privind domeniul reglementării, cu următoarele legi române: Legea nr.11/1991 privind concurenţa neloială, Legea nr.21/1996-Legea Concurenţei şi Legea nr.148/2000 privind publicitatea. După cum se poate vedea, în dreptul român regulile referitoare la dreptul „antitrust”(privind practicile anticoncurenţiale, precum concentrările economice, abuzuri de poziţie dominantă, etc.) sunt reglementate separat.

Consiliul Concurenţei - autoritate administrativa autonomă, abilitată cu punerea în aplicare a legii concurenţei - şi Oficiul Concurenţei - organ de specialitate în domeniul concurenţei în subordinea Guvernului - sunt autorităţile de supraveghere a concurenţei si ajutorului de stat în România.

Potrivit art. 8 al Legii nr. 11/1991 privind concurenţa neloială Oficiul Concurenţei va avea puterile de investigaţie prevăzute în Legea Concurenţei nr.21/1996. Contravenţiile referitoare la publicitate înşelătoare şi comparativă se constată de către:

Reprezentanţii împuterniciţi ai Oficiului pentru protecţia Consumatorilor în caz de publicitate înşelătoare şi publicitate comparativă dacă:A.este înşelătoare;B.se compară bunuri sau servicii având scopuri sau destinaţii diferite;C.nu se compară, în mod obiectiv, una sau mai multe caracteristici esenţiale;

Reprezentanţii împuterniciţi ai Oficiului Concurenţei în caz de publicitate comparativă dacă: D. se creează confuzie pe piaţă între cel care îşi face publicitate şi un concurent sau între mărcile de comerţ, denumirile comerciale sau alte semne distinctive, bunuri sau servicii ale celui care îşi face publicitate şi cele aparţinând unui concurent;E. se discreditează sau se denigrează mărcile de comerţ, denumirile comerciale, alte semne distinctive, bunuri, servicii, activităţi sau circumstanţe ale unui concurent;F. nu se compară, în fiecare caz, produse cu aceeaşi indicaţie, în cazul produselor care au indicaţie geografică; G. se profită în mod incorect de renumele unei mărci de comerţ, de denumirea comercială sau de alte semne distinctive ale unui concurent ori de indicaţia geografică a unui produs al unui concurent;H. se prezintă bunuri sau servicii drept imitaţii sau replici ale unor bunuri sau servicii purtând o marcă de comerţ sau o denumire comercială protejată;I. se încalcă orice alte prevederi ale Legii concurenţei Nr. 21/1996.

În sistemul maghiar, după cum reiese din Legea de Publicitate41 este exact invers: Oficiile pentru Protecţia Consumatorilor sunt înzestrate cu competenţa de supravegherea publicităţilor, cu excepţia publicităţii înşelătoare şi a publicităţii comparative care este înşelătoare. Aceştia cad sub competenţa Oficiului de Concurenţă ( Gazdasági Versenyhivatal). Dar Legea nr. LVII/1996 privind interzicerea practicilor neloiale şi a practicilor care restrâng concurenţa pe piaţă, interzice aducerea în eroare a consumatorilor numai dacă această activitate înşelătoare are efect negativ şi asupra concurenţei. Dacă practicile neloiale sunt neînsemnate, cu o scurtă durată de timp, fără efect relevant la piaţă, Consiliul Concurenţei nu procedează în cauză şi nu amendează pe contravenient. Astfel, publicităţile înşelătore care nu au efect negativ la concurenţă, dar aduc în eroare consumatorii, nu vor fi sancţionate nicicum. 42

Publicitatea comparativă este interzisă în multe state, dar această s-a schimbat la sfârşitul secolului al XX.-lea. De exemplu, în Japonia era interzisă publicitatea comparativă până la anii ´90, când restricţiile s-au atenuat. De asemenea, în S.U.A. Comisia Federală de Comerţ a decis să încurajeze publicităţile comparative, după interzicerea ei îndelungată – pentru că a crezut că astfel va creşte concurenţa şi consumatorii o să primească informaţii utile. Dar acest pas a fost aproape de a conduce la nişte probleme legale şi etice şi de acea unele agenţii de publicitate se îndepărtează de folosirea ei, cu toate că e admisă.43

38 V. McCarthy,Perreault: BASIC MARKETING, AGlobal-Managerial Approach., Ed. IRWIN, S.U.A., 1993.,p. 49339 1996. évi LVII. Törvény a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozások tilalmáról40 1997. şvi LVIII Törvény a gazdasági reklámtevékynségről.41 V. supra 40.42 V. Szöllősy András: A fogyasztói döntések szabadságának védelme és a versenyjog – A fogasztóvédelmi politika és a versenypolitika kapcsolata – www.gvh.hu43 David Eliot Brody, op.cit.,p.476

9

Publicitatea comparativă a avut un destin asemănător şi în Europa. Mai întâi a fost interzis pentru că utilizarea însemnelor comerciale ale concurenţilor cel mai adesea era considerată abuzivă, mai cu seamă în caz de parazitism sau denigrare. Regula a constituit-o promovarea produselor proprii, exclusiv prin intermediul calităţilor acestora, fără a se face referire la produsele concurenţilor. Acest principiu a suferit însă modificări. Plecând de la modelul american, publicităţile comparative, anonime la începu, nominative mai târziu, s-au răspândit în majoritatea ţărilor europene:44

Astfel publicitatea comparativă este admisă în Anglia, Canada, Australia, Danemarca, Suedia. În Danemarca publicitatea comparativă a fost constant admisă, supravegherea ei fiind însă încredinţată unui consiliu de avize consultative care îşi întemeia deciziile pe „Codul internaţional de practici loiale în materie de concurenţă”.

În Italia, potrivit Codului Civil italian confruntarea nominativă între comercianţi este în principiu licită, cu excepţia publicităţii înşelătoare, improprii sau denigrante.

În Marea Britanie publicitatea comparativă, organizată prin intermediul dreptului proprietăţii industriale şi pe calea unui sistem de autoreglementare era interzisă. Aceasta a fost modificată în 1994, publicitatea comparativă fiind permisă, cu excepţia delictului cunoscut sub numele de passing off (care desemnează concurenţa neloială). Copyright-ul însă constituie în continuare a piedică absolută în calea comparaţiilor. În schimb, codurile de bună conduită elaborate de asociaţiile profesionale admit comparaţiile explicite sau implicite, în interesul unei concurenţe dinamice şi informării publicului, cu condiţia să fie clare, juste şi să nu confere celui ce îşi face publicitate un avantaj artificial.

Limitele admisibilităţii unei asemenea publicităţi sunt mai riguroase în unele ţări europene: Finlanda, Norvegia, Olanda, Grecia, Elveţia, Brazilia, Japonia.

Publicitatea comparativă este în principiu un act de concurenţă neloială în Belgia, Luxemburg, Franţa, Italia, Spania, Austria.

În Germania, deşi considerată ilicită, în practică este admisă, cu unele limitări, în privinţa afirmaţiilor obiective şi adevărate. 45

Publicitatea comparativă este reglementată în Franţa prin Legea prind combaterea concurenţei neloiale: art.1 alin.2 stipulează că persoana care compară inexact, fals, într-un mod jignitor sau parazitar, propria sa persoană, mărfurile sale, lucrările sale, prestaţiile sau preţurile sale cu acelea unui concurent sau care, prin astfel de comparaţii, avantajează unele terţe părţi prin raportarea la concurenţii lor acţionează în mod neloial. 46 Art. 10, alin.1 al acestei legi autorizează publicitatea comparativă numai atunci când „este loială, veridică şi nu este de natură de a induce în eroare consumatorul”47

În Ungaria, potrivit Legii nr. LVIII/1997 privind activitatea de publicitate comercială publicitatea comparativă este permisă dacă nu este înşelătoare; nu denigrează un concurent, mărcile de comerţ, denumirile comerciale, alte semne distinctive, bunuri, servicii, activităţi sau circumstanţe ale acestuia; nu conduce la confuzie între cel care îşi face publicitate şi un concurent sau între mărcile de comerţ, denumirile comerciale sau alte semne distinctive, bunuri sau servicii ale celui care îşi face publicitate şi cele aparţinând unui concurent; nu conduce la obţinerea de avantaj în mod neloial de renumele unei mărci de comerţ, de denumirea comercială sau de alte semne distinctive ale unui concurent ori de indicaţia geografică a unui produs al unui concurent; nu încalcă interzicerea imitării bunurilor sau caracteristicilor bunurilor (prevăzute în 6. § din Legea nr. LVII/1996) unui concurent. (7/A.§ (2)). Potrivit 7/A.§ (3) prin publicitatea comparativă pot fi comparate numai bunuri de acelaşi destinaţie, de satisfacerea aceloraşi nevoi; Trebuie să fie comparate obiectiv caracteristicile importante, determinante şi verificabile ale bunurilor; dacă conţine comparaţie de preţuri ale bunurilor, aceasta trebuie să fie obiectivă; dacă produsul conţine indicaţie geografică, comparaţie poate să referă numai la produse cu acelaşi indicaţie geografică. După cum se poate observa reglementările sunt asemănătoare cu cele din legile române în materie, fără distincţii importante.

În dreptul francez, reprimarea publicităţii mincinoase este asigurată, în principal, în cadrul unor dispoziţii speciale de protecţie a consumatorului împotriva indicaţiilor susceptibile de a-l induce în eroare, precum şi prin acţiunea în concurenţă neloială. Astfel, sunt interzise orice indicaţii false asupra naturii, calităţii, cantităţii şi originii produselor, precum şi afirmaţiile publicitare inexacte sau de natură a induce în eroare. Indicaţiile privind serviciile sunt asimilate celor relative la mărfuri. Autorul trebuie să cunoască caracterul inexact sau efectul înşelător al afirmaţiilor sale, deci se cere existenţa relei-credinţe. Aşadar,elementele esenţiale ale concurenţei neloiale în cazul reclamei mincinoase sunt caracterul inexact al afirmaţiilor şi efectul lor înşelător asupra publicului.48

În dreptul german, în 2004 a intrat în vigoare noua lege împotriva concurenţei neloiale (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, UWG). Această lege reglementează separat publicitatea înşelătoare. Astfel, pentru a califica o publicitate ca fiind înşelătoare trebuie să fie luate în considerare toate elementele acesteia, în special cele care conţin date inexacte despre: caracteristicile bunurilor şi serviciilor, cum sunt: disponibilitatea, natura, modul de execuţie, compoziţie, metoda şi data fabricaţiei sau a aprovizionării, destinaţia, modalitatea utilizării, calitatea, cantitatea, originea geografică sau comercială; cauza vânzării, preţul sau modul de calcul a preţului, precum şi condiţiile în care sunt distribuite produsele sau sunt prestate serviciile; relaţiile comerciale, în special cele referitoare la natura, atribuţiile şi calitatea celui care îşi face publicitate, cum ar fi: identitate, existenţă, patrimoniu, dreptul de proprietate industrială, calificarea, premii şi distincţii primite. Se consideră înşelătoare şi publicitatea în care sunt omise informaţii esenţiale. (§. 5 Irrefuhrende Werbung - UWG)

44 V. Emilia Mihai, op.cit, p.31045 V. Yolanda Emisecu, op.cit. p.7946 Lucia Ichimescu, op.cit, p.4547 Ionel Didea: DREPTUL CONCURENŢEI, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2005, p.12348 V. Yolanda Emisecu, op.cit. p.89.

10

În dreptul maghiar 7.§ din Legea publicităţii interzice publicitatea înşelătoare. La calificarea unei reclame ca fiind înşelătoare trebuie să fie luate în considerare informaţiile cuprinse în publicitate referitoare la: caracteristicile generale ale mărfii; preţul mărfii sau la modul de determinare a preţului, precum şi la ceilalţi condiţii contractuale ale cumpărării; aprecierea de către alţi celui care îşi face publicitate, cum ar fi: caracteristicile, la drepturile,averea, calificările,premiile câştigate.

După cum se poate observa, reglementările referitoare la publicitate înşelătoare şi la publicitate comparativă din diferitele state sunt în majoritatea lor destul de variate (mai ales în privinţa supravegherii publicităţilor si răspunderea pentru publicităţi înşelătoare şi comparative), şi generale (lăsând judecătorului o posibilitate largă de apreciere, neexistând o listă cu publicităţi considerate întotdeauna înşelătoare sau comparative indiferent de circumstanţele cauzei..) Totuşi, în principiu urmăresc acelaşi obiective: protecţia consumatorilor şi a concurenţilor. Pentru armonizarea legislaţiilor în acest domeniu în plan european, a fost adoptată Directiva 2005/29/EC privind practicile comerciale neloiale. În ceea ce urmează vom prezenta succint principalele noutăţi aduse de aceasta.

Modificări aduse în domeniul publicităţii prin Directiva 2005/29/EC 49

Directiva a fost adoptată în scopul armonizării legislaţiilor statelor membre în domeniul practicilor comerciale incorecte. Directiva reglementează relaţiile economice între comercianţii şi consumatorii, adică business to consumer (B2C), dar totuşi, în mod indirect şi îl vizează şi pe concurenţi.50 Directiva privind publicitatea înşelătoare şi comparativă51 rămâne în vigoare în continuare numai că se restrâng limitele ei de aplicare. Astfel obiectul ei de reglementare vor constitui acele publicităţi înşelătoare şi comparative care o lezează pe interesele concurenţilor fără de a cauza direct prejudicii pentru consumatori (denigrarea,de exemplu).52

În dreptul român această Directivă a fost implementat prin Legea nr.363/2007.53

Directiva stabileşte o clauză generală cuprinzătoare care defineşte şi interzice practicile neloiale interzise. Apoi se definesc practicile înşelătoare(acţiuni şi omisiuni) şi practicile agresive. Totodată, directiva cuprinde şi o listă detaliată a practicilor interzise în orice circumstanţe (Lista neagră). În domeniul publicităţii ne interesează clauza generală, dispoziţiile referitoare la practicile înşelătoare, precum şi lista neagră. Practicile agresive o vom aborda în capitolul următor.

Potrivit art.5 alin. 2 din Directiva pentru ca o practică comercială să fie considerată incorectă, aceasta trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii: să fie contrară cerinţelor diligenţei profesionale şi să deformeze sau să fie susceptibilă să deformeze în mod esenţial comportamentul economic al consumatorului mediu la care ajunge sau căruia i se adresează ori al membrului mediu al unui grup, atunci când o practică comercială este adresată unui grup de consumatori.

După cum prevede art.6 alin.1 o practică comercială va fi considerată înşelătoare ori de câte ori aceasta conţine informaţii false sau, în orice situaţie, inclusiv în prezentarea generală, induce în eroare sau este susceptibilă să inducă în eroare consumatorul mediu, determinându-l sau fiind susceptibilă de a-l determina să ia o decizie de tranzacţionare pe care altfel nu ar fi luat-o. După cum se poate observa e suficientă potenţialitatea inducerii în eroare sau determinării să ia o decizie, nu trebuie ca acest rezultat să se producă efectiv. Aceasta rămâne valabilă chiar dacă informaţiile prezentate sunt, în fapt, valabile în raport de oricare din următoarele elemente: existenţa sau natura produsului; principalele caracteristici ale acestuia; perioada pentru care se angajează comerciantul; preţul sau modul de calcul al acestuia, necesitatea service-ului; natura, componentele şi drepturile comerciantului; respectiv drepturile consumatorului.

În alin.2 lit. a) este menţionată expres publicitatea comparativă: O practică comercială este, de asemenea, considerată înşelătoare dacă acţiunea înşelătoare este determinată de orice activitate de comercializare privind produsul, inclusiv publicitatea comparativă, creând o confuzie cu alt produs, marca, numele sau alte semne distinctive ale unui concurent.

49 Directive 2005/29/EC of the European Parliament and of the Council of 11 May 2005 concerning unfair business-to-consumer commercial practices in the internal market and amending Council Directive 84/450/EEC, Directives 97/7/EC, 98/27/EC and 2002/65/EC of the European Parliament and of the Council and Regulation (EC) No 2006/2004 of the European Parliament and of the Council ("Unfair Commercial Practices Directive")50 Lieber Ádám: A hazai versenyjog és jogharmonizáció – megjegyzések a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatokról szóló irányelv átültetéséhez în Gazdaság és Jog XV.évfolyam, nr.5, 2007.mai, p.1251 Directiva Consiliulu din 10 septembrie 1984 de apropiere a actelor cu putere de lege și a actelor administrative din statele membre cu privire la publicitatea înșelătoare

(84/450/CEE)52 The Unfair Commercial Practice Directive http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/ucp_en.pdf53 Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia lor cu consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu legislaţia europeană privind protecţia consumatorilor publicat în Monitorul oficial, Partea 1 nr.899 din 28/12/2007.

11

Totodată, practica comercială incorectă se poate realiza şi prin omisiune. Astfel, dacă se omit informaţii care sunt esenţiale necesare pentru ca un consumator mediu să poată tranzacţiona în cunoştinţă de cauză poate să fie vorba de o practică comercială incorectă, dar trebuie luate în seamă toate caracteristicile şi circumstanţele situaţiei de fapt, precum şi de limitele mijloacelor de comunicare utilizate pentru transmiterea informaţiei. Informaţiile considerate esenţiale pentru consumatorul de mediu sunt: caracteristicile principale ale produsului; datele de identificare ale comerciantului şi sediul acestuia; preţul cu toate taxele incluse sau modalitatea de calcul al acestuia; modalităţile de plată, livrare, executare şi cercetare a reclamaţiilor; pentru produsele şi tranzacţiile care implică un drept de renunţare sau reziliere, menţionarea acestui drept (art.7).

Lista neagră conţine 23 de practici care sunt considerate înşelătoare în toate situaţiile.54

Dintre aceştia se pot manifesta şi sub forma publicităţii înşelătoare sau comparative următoarele:I. Prima categorie de practici înşelătoare se prezint sub forma unor afirmaţii neadevărate făcute de comerciant în scopul de a atrage consumatorii referitoare la certificate, coduri de conduită55, cum sunt:-Afirmarea de către comerciant că este parte semnatară a unui cod de conduită;-Afişarea unui certificat, a unei mărci de calitate sau a unui echivalent fără a fi obţinut autorizaţia necesară;-Afirmarea că un cod de conduită a primit aprobarea unui organism;-Afirmarea că un comerciant, inclusiv practicile sale comerciale, sau că un produs a fost agreat, aprobat ori autorizat de un organism public sau privat.II. Cel de al doilea categorie cuprinde reclamele, promoţiile „bait and switch”:- Lansarea unei invitaţii de a cumpăra produse la un anumit preţ, în cazul în care comerciantul nu dezvăluie existenţa unor motive rezonabile în baza cărora ar aprecia că nu va putea să furnizeze, el însuşi sau prin intermediul altui comerciant, acele produse sau produse similare la acelaşi preţ, pentru o perioadă şi într-o cantitate rezonabile, avându-se în vedere produsul, amploarea reclamei şi preţul oferit;- Lansarea unei invitaţii de a cumpăra produse la un anumit preţ, pentru ca apoi comerciantul să recurgă la una dintre următoarele fapte: a) refuzarea prezentării articolului ce a făcut obiectul publicităţii; b) refuzarea luării comenzii privind respectivul articol sau a livrării în cadrul unui termen rezonabil; c) prezentarea unui eşantion cu defecte, în scopul promovării unui produs diferit.III. Oferte limitate( „Ofertă specială, doar astăzi”):- Afirmarea falsă că un produs nu va fi disponibil decât pentru o perioadă foarte limitată de timp sau că nu va fi disponibil decât în anumite condiţii, pentru o perioadă foarte limitată, în scopul obţinerii unei decizii imediate şi al lipsirii consumatorilor de alte posibilităţi sau de un termen suficient pentru a putea face o alegere în cunoştinţă de cauză. IV. Publicitatea produselor care nu pot fi comercializate legal: - Afirmarea sau crearea impresiei că un produs poate fi în mod legal vândut, în situaţia în care acest lucru nu este posibil. V. Crearea unei imagini false despre drepturile consumatorului („Numai pentru dumneavoastră”): - Prezentarea drepturilor oferite consumatorilor prin lege ca o caracteristică distinctă a ofertei comerciantuluiVI. Reclama editorială:- Utilizarea unui context editorial în mass-media, în vederea promovării unui produs pentru a cărui reclamă comerciantul a plătit, fără însă ca aceasta să se precizeze clar fie în cuprins, fie prin imagini sau sunete uşor de identificat de către consumator (publicitate mascată). VII. Securitatea personală – ca argument de marketing: - Lansarea de afirmaţii inexacte cu privire la natura şi amploarea riscului pentru securitatea personală a consumatorului sau a familiei acestuia, în situaţia în care consumatorul nu achiziţionează produsul. VIII. Confuziune:- Promovarea, cu intenţia de a induce în eroare consumatorul, a unui produs care se aseamănă cu un alt produs fabricat de un anumit producător, astfel încât consumatorul să creadă că produsul este fabricat de acest producător. IX. Afirmaţii false referitoare la încetarea activităţii sau mutarea sediului comerciantului:- Afirmarea de către un comerciant că îşi încetează activitatea sau se stabileşte în altă parte, atunci când acest lucru nu este adevărat. X. Afirmaţii referitoare la creşterea şansei de noroc:- Afirmarea că un produs poate facilita câştiguri la jocurile de noroc. XI. Afirmaţii false referitoare la efectele vindecătoare ale produsului:- Falsa afirmaţie că produsul poate vindeca boli, disfuncţii sau malformaţii. XII. Informaţii inexacte referitoare la piaţă: - Transmiterea de informaţii inexacte cu privire la condiţiile oferite de piaţă sau la posibilitatea achiziţionării produsului, cu intenţia de a determina consumatorul să cumpere produsul în condiţii mai puţin favorabile decât în condiţiile normale ale pieţei. XIII. Premii:- Afirmarea, în cadrul unei practici comerciale, că se va organiza un concurs sau se va oferi un premiu în scopuri promoţionale, fără însă a acorda premiul promis sau un echivalent rezonabil. XIV. Oferte gratuite:

54 Şova &Asociaţii: Combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu legislaţia europeană privind protecţia consumatorilor55 V. supra. 53

12

- Descrierea unui produs ca fiind "gratis", "fără costuri" sau într-un mod similar, în cazul în care consumatorul trebuie să suporte alte costuri, în afară de costurile inevitabile ce rezultă din răspunsul la practica comercială şi din plata pentru livrarea sau ridicarea produsului. XV. Produse necomandate:- Includerea în materialele publicitare a unei facturi sau a unui document similar referitor la plată, prin care se dă consumatorului impresia că acesta a comandat deja produsul promovat, când, de fapt, acesta nu l-a comandat. XVI. Comerciant deghizat în consumator.- Afirmarea falsă sau crearea impresiei că acţiunile comerciantului nu sunt legate de activităţile sale comerciale, industriale sau de producţie, artizanale ori liberale, sau falsa prezentare a calităţii sale de consumator. XVII. Servicii după vânzare – „Garanţie europeană”:- Crearea impresiei false că service-ul postvânzare cu privire la un produs este disponibil într-un stat membru, altul decât cel în care produsul este vândut.

În procedura de aplicare a legii mai întâi trebuie verificat dacă practica comercială se poate regăsi sau nu în lista neagră. Dacă nu, atunci trebuie văzut, dacă starea de fapt poate fi încadrată în dispoziţiile generale referitoare la practici înşelătoare (comisive sau omisive) sau practici comerciale agresive, şi eventual în clauza generală.

După cum s-a remarcat în doctrină56, obiectul acestei reglementări (referind la Legea nr. 363/2007 prin care s-a implementat în sistemul de drept român Directiva) reprezintă o premieră pentru România, având în vedere că dispoziţii referitoare la practicile incorecte utilizate de comercianţi în relaţiile lor cu consumatori nu au mai făcut anterior obiectul de reglementare al altor acte normative. Sau, mai exact, unele aspecte ale acestora erau abordate în Legea concurenţei neloiale şi în Legea publicităţii fără a exista o lege amplă şi unitară. De acea, prin implementarea directivei s-a acoperit o lacună în acest domeniu. Această directivă înseamnă un pas important în protecţia consumatorilor şi totodată favorizează comerţul intracomunitar fiindcă comercianţii nu mai trebuie să facă faţă varietăţilor legislative a pieţelor ţinte din diferite state.

56 V. supra 5513

BIBLIOGRAFIE:

Cărţi, studii:1. Octavian Căpăţână: Publicitatea comercială; Ed. S.C. Universul Juridic S.R.L.; Bucureşti; 2007.2. Lucia Ichimescu: DREPTUL CONCURENŢEI, Ed. Universităţii „Alexander Ioan Cuza”, Iaşi, 2005.3. Emilia Mihai: DREPTUL CONCURENŢEI: drept comunitar şi drept românesc. Ed. Mirton, Timişoara,

2001.4. Yolanda Emisecu: Concurenţa neleală – Drept român şi comparat; Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1993.5. Ionel Didea: DREPTUL CONCURENŢEI, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2005.6. David Eliot Brody: BUSINESS AND ITS LEGAL ENVIRONMENT; D.C.HEATH AND COMPANY;

Lexington, Massachusetts, Toronto; 1986.7. G.Bruce Doern and Stephen Wilks: COMPARATIVE COMPETITON POLICY. National institutions in

a Global Market., Ed. CLARENDON PRESS, Oxford, 1996.8. Scaletta, Cameron: FOUNDATIONS OF BUSSINESS LAW, Ed. BUSINESS PUBLICATIONS, INC.

Plano, Texas, 1986.9. McCarthy,Perreault: BASIC MARKETING, AGlobal-Managerial Approach., Ed. IRWIN, S.U.A.,

1993.10. Beszámoló az Országgyűlés részére a Gazdasági Versenyhivatal 2005. évi tevékenységéről, Budapesta,

200611. Beszámoló az Országgyűlés részére a Gazdasági Versenyhivatal 2002. évi tevékenységéről , Budapesta,

200312. JOGI FORUM, http://www.jogiforum.hu/hirek/1736713. Sorin Iordache: Publicitatea înşelătoare, în atenţia Protecţiei Consumatorului, Adevărul, Nr. 5406,

11.06.200714. http://economie.hotnews.ro/stiri-telecom-2547671-arbitrul-telecom-urban-asociatii-judeca-din-cauza-spam-

urilor.htm15. Szöllősy András: A fogyasztói döntések szabadságának védelme és a versenyjog – A fogasztóvédelmi

politika és a versenypolitika kapcsolata – www.gvh.hu16. Lieber Ádám: A hazai versenyjog és jogharmonizáció – megjegyzések a tisztességtelen kereskedelmi

gyakorlatokról szóló irányelv átültetéséhez în Gazdaság és Jog XV.évfolyam, nr.5, 2007.mai.17. The Unfair Commercial Practice Directive

http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/ucp_en.pdf18. Şova &Asociaţii: Combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii şi

armonizarea reglementărilor cu legislaţia europeană privind protecţia consumatorilor.

Legislaţie:

1. Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia lor cu consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu legislaţia europeană privind protecţia consumatorilor publicat în Monitorul oficial, Partea 1 nr.899 din 28/12/2007;

2. Legea Nr. 148/2000 privind publicitatea publicată în Monitorul Oficial Nr. 359/2 August 2000 cu modificările ulterioare;

3. Legea 11/1991 privind concurenţa neloială cu modificările şi completările aduse prin legea 298/2001, Publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 313 din 12 iunie 2001;

4. Directiva Consiliului din 10 septembrie 1984 de apropiere a actelor cu putere de lege şi a actelor administrative din statele membre cu privire la publicitatea înşelătoare (84/450/CEE);

5. Directive 2005/29/EC of the European Parliament and of the Council of 11 May 2005 concerning unfair business-to-consumer commercial practices in the internal market and amending Council Directive 84/450/EEC, Directives 97/7/EC, 98/27/EC and 2002/65/EC of the European Parliament and of the Council and Regulation (EC) No 2006/2004 of the European Parliament and of the Council ("Unfair Commercial Practices Directive")

Jurisprudenţă:

1. Concurenţa neloială. Reclama comparativă. Secţia comercială. Decizia nr. 2412 din 18 aprilie 2003. www.scj.ro

2. Vj-74/20063. Vj-119/2002 4. Vj-120/20025. Vj-1/20056. Vj-120/20077. Vj-78/2002

14

8. Vj-115/20029. Vj-50/200510. Vj-152/200111. Vj 106/2002.

15