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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
Jaqueline Bourscheidt
A TUTELA ANTECIPADA E O PODER DE DECISÃO DO JUIZ
CURITIBA
2011
A TUTELA ANTECIPADA E O PODER DE DECISÃO DO JUIZ
Curitiba
2011
Jaqueline Bourscheidt
A TUTELA ANTECIPADA E O PODER DE DECISÃO DO JUIZ
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. André Tesser.
CURITIBA
2011
TERMO DE APROVAÇÃO
Jaqueline Bourscheidt
A TUTELA ANTECIPADA E O PODER DE DECISÃO DO JUIZ
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pela seguinte Banca Examinadora do Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, 14 de fevereiro de 2011.
______________________________________
Prof. Dr. Eduardo de Oliveira LeiteCoordenador do Núcleo de Monografia
Universidade Tuiuti do Paraná
______________________________________
Orientador: Prof. Dr. André TesserUniversidade Tuiuti do Paraná
Prof. Dr. _____________________________ Universidade Tuiuti do Paraná
Prof. Dr. _____________________________ Universidade Tuiuti do Paraná
RESUMO
O presente trabalho tem por finalidade oferecer um estudo acerca do instituto da tutela antecipada, o qual foi introduzido no sistema brasileiro através da Lei n.º 8.952/1994, que reformulou o artigo 273 e alterou a redação do artigo 461, ambos do Código de Processo Civil. Tem o presente, o escopo, inclusive, de fazer a distinção entre a tutela cautelar e a tutela antecipatória, discorrendo acerca dos seus requisitos e pressupostos de aplicabilidade, suas responsabilidades e compatibilidade com os princípios fundamentais previstos na Constituição da República. Pretende, ainda, discursar acerca do poder discricionário do juiz para deliberar acerca da concessão ou não da antecipação dos efeitos da tutela, seu poder geral de cautela ou poder geral de antecipação, a aplicação de discursos positivistas e pós-positivista e o seu limite constitucional. Finalmente, pretende discutir acerca da relevância da segurança jurídica das decisões emanadas e o papel efetivo dessas decisões na vida social.
Palavras-chave: Tutela antecipada; poder geral de cautela; verossimilhança das alegações; prova inequívoca e segurança jurídica.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO.......................................................................................... 0
62. A TUTELA ANTECIPADA........................................................................ 0
82.1 DEFINIÇÃO DO INSTITUTO DA TUTELA ANTECIPADA...................... 0
82.2 REQUISITOS, PRESSUPOSTOS E RESPONSABILIDADE.................. 1
12.2.1 Hipóteses de antecipação.................................................................... 1
52.2.1.1 A urgência (artigo 273, inciso I) ........................................................ 1
52.2.1.2 Sancionatória (artigo 273, inciso II)................................................... 1
62.2.1.3 Pedido ou parcela incontroversa (artigo 273, § 6º) .......................... 1
72.2.2 Reversibilidade dos efeitos do provimento .......................................... 1
92.2.3 Responsabilidade derivada da concessão da medida ........................ 2
12.3 DIFERENÇAS ENTRE TUTELA CAUTELAR E TUTELA
ANTECIPADA ............................................................................................... 2
23. PODER DISCRICIONÁRIO, PODER GERAL DE CAUTELA E
ANTECIPAÇÃO E LIMITE CONSTITUCIONAL .......................................... 2
54. RELEVÂNCIA DA SEGURANÇA JURÍDICA NAS DECISÕES E O
PAPEL EFETIVO NA VIDA SOCIAL ........................................................... 3
05. CONCLUSÃO .......................................................................................... 3
36. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................ 3
87. ANEXOS .................................................................................................. 4
3
1. INTRODUÇÃO
Com a evolução econômica e social e suas constantes transformações,
levando em conta as modificações que estão acontecendo em todo o mundo,
tornou-se necessária uma adaptação legislativa do direito, assegurando uma melhor
aplicação dos princípios constitucionais fundamentais.
Com intuito, ainda, de suprir a morosidade da justiça, agilizando o processo
de garantia preliminar do direito, com o fim de evitar a ineficácia de uma decisão
proferida somente ao final de uma demanda, tornou-se necessária a criação de um
novo instituto, que foi introduzido com significantes modificações com a Lei n.º
8.952/1994, com vistas à aplicação de uma técnica de distribuição do ônus do tempo
de duração de um processo.
Ressalta-se que este instituto não foi muito bem recepcionado pela doutrina
e, doutrinadores bem conceituados achavam inútil a sua inserção e afirmavam que a
sua criação era de pouca utilidade.
Como destacou José Roberto Bedaque, “não vejo motivo para a criação de
forma autônoma de tutela, com todas as características de cautelar, apenas pelo
caráter antecipatório da medida ou pelo rigor eventualmente maior quanto a
probabilidade de existência de direito.” (1998, p.287).
Porém, as ações cautelares já não bastavam como medidas urgentes, vez
que destinadas apenas a assegurar um direito, que deveria ser discutido em uma
lide principal, e não para satisfação deste direito.
Desta forma, as medidas cautelares não visavam uma utilidade prática para
esse tipo de tutela jurisdicional, talvez em razão “da própria crise em que está
submerso o mundo moderno e a que, como é compreensível, o direito não pode
fugir”, conforme bem destacado por Ovídio A. Baptista da Silva. (1980, p.07).
Assim, a Lei n.º 8.952/1994 reformulou o artigo 273 do Código de Processo
Civil Brasileiro, acrescentando cinco parágrafos, que depois foram aumentados para
sete, sendo mantido o processo cautelar.
Com as alterações do instituto da tutela antecipada, criou-se a perspectiva
da implementação de valores constitucionais muito além da solução de controvérsia,
daí o motivo pelo qual é de suma importância o papel e a atuação do juiz, para a
concretização desses valores.
O poder geral de cautela ou de antecipação, ou ainda, o poder discricionário
do juiz entra em discussão, frente aos limites e garantias constitucionais existentes,
que visam, em regra, a segurança jurídica.
2. A TUTELA ANTECIPADA
2.1 DEFINIÇÃO DO INSTITUTO DA TUTELA ANTECIPADA
O instituto da tutela antecipada pode ser definido como o ato do Juiz, que
através de uma decisão interlocutória, adianta total ou parcialmente, os efeitos do
julgamento de mérito de uma demanda, seja em primeira instância ou em sede de
recurso, ou seja, a tutela antecipatória, “é a própria tutela do direito obtida
antecipadamente, seja na sua integralidade, seja em parte.” (MARINONI,
ARENHART, 2008, p.86).
Como conceitua Cassio Scarpinella Bueno,
A chamada “tutela antecipada” deve ser entendida como a possibilidade da precipitação da produção dos efeitos práticos da tutela jurisdicional, os quais, de outro modo, não seriam perceptíveis, isto é, não seriam sentidos no plano exterior ao processo – no plano material, portanto – até um evento futuro: proferimento da sentença, processamento e julgamento de recurso de apelação com efeito suspensivo e, eventualmente, seu trânsito em julgado. (2009, p.9)
Este instituto está previsto no artigo 273 do Código de Processo Civil
Brasileiro e no artigo 461 do mesmo codex que dizem,
Art.273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. § 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.§ 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. § 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A. § 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. § 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. § 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostra-se incontroverso. §7.º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
Art.461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. [...]
O vocábulo tutela, do latim tutela (de tueri – proteger), tem o significado de
proteção e a expressão urgência, do latim urgentia (de urgere – urgir), significa estar
iminente ou revela a qualidade de necessidade imediata que, se demorar, poderá
ocasionar um dano, podendo ainda, ser definido no sentido de necessidade
imediata.
Para Misael Montenegro Filho,
a tutela antecipada se qualifica como pedido de natureza satisfativa, que pode ser formulado no âmbito de qualquer espécie de demanda judicial [...], com a intenção de que o autor conviva com os efeitos da sentença (total ou integralmente) em regime de antecipação, mesmo antes da prolação do pronunciamento principal, dependendo da conformação e presença de requisitos estabelecidos em lei. (2008, p.327).
Segundo Simone Diogo Carvalho Figueiredo, “trata-se de medida
antecipatória, possível em qualquer processo de conhecimento, que visa à
agilização da prestação jurisdicional no intuito de alcançar a celeridade processual e
a consequente tutela efetiva.” (2008, p.147).
A antecipação de tutela nasceu da necessidade da adequada efetividade da
prestação jurisdicional, visando à duração razoável e o custo do processo, o que
levou o legislador a introduzir modificações desse instituto, primeiramente através da
Lei n.º 8.952/94, que entrou em vigor em 12.02.1995 e depois pela Lei n.º 10.444/02.
Para Luiz Guilherme Marinoni, “o ideal de efetividade, entendido como ideal
de uma tutela que dê, o mais rápido possível, àquele que tem um direito exatamente
aquilo que ele tem o direito de obter, é que deve iluminar as novas definições dos
doutrinadores do processo.” (1999, p.18).
Humberto Theodoro Junior diz que o fundamento da tutela antecipada é o
princípio da necessidade e afirma que “justifica-se a antecipação de tutela pelo
princípio da necessidade, a partir da constatação de que sem ela a espera pela
sentença de mérito importaria denegação de justiça [...].” (2008, p.665).
Cabe ressaltar, que as decisões proferidas pelo Juiz devem ser funcionais,
garantindo desta forma o princípio da inafastabilidade contido no artigo 5º, inciso
XXXV da Constituição da República, ou seja, a lei não poderá excluir da apreciação
do Judiciário, lesão ou ameaça a direito. Este princípio em suma, garante o acesso à
justiça e à adequada prestação jurisdicional.
A decisão que concede a antecipação da tutela não é um pronunciamento
definitivo, já que tem natureza transitória, sendo que não está prevista em lei a
definição formal sobre a eficácia temporal dessa medida de urgência.
O artigo 273 do Código de Processo Civil acabou por corrigir o uso da
técnica cautelar de forma equivocada, podendo ser esta requerida em qualquer
situação de conflito. Como relata Luiz Guilherme Marinoni, “a urgência de uma tutela
imediata, para dar conta de novas necessidades, é que levou ao uso distorcido da
tutela cautelar” e, prossegue falando que “distorcido, como é obvio, porque não
adequado ao conceito e finalidade da tutela cautelar.” (2008, p.83).
Marinoni afirma, ainda, que,
Por esse motivo, a tutela antecipatória, mesmo quando admitida – com sacrifícios e dificuldades que não deveriam existir diante das novas realidades – com rótulo de cautelar, era colocada no seu devido lugar, como destituída do caráter da instrumentalidade. (2008, p.83).
Fica, porém, o requerente, sujeito a um risco pessoal e patrimonial em caso
de reversão do resultado, ou seja, em caso de sentença em sentido contrário à
decisão antecipatória da tutela ou em caso de o Tribunal reformar a decisão.
Cassio Scarpinella Bueno, afirma que essa responsabilidade é objetiva e diz
que,
A responsabilidade objetiva não pode ser entendida, no entanto como um “contrato de seguro” de que a parte em face de quem a tutela antecipada foi cumprida pode se socorrer. É preciso a demonstração de que ela, mercê da tutela antecipada que favoreceu a parte contrária, experimentou prejuízos (materiais ou morais). Toda responsabilidade, subjetiva ou, como no caso, objetiva, reclama danos a serem recompostos e que eles decorram de um nexo causal, que consiste, para cá, no cumprimento da tutela antecipada. (2009, p. 85).
E prossegue falando que, “mesmo diante de dano realmente experimentado
[...] importa, verificar, para fins de responsabilização de seu beneficiário, se não há
no ordenamento jurídico algo que inviabilize ou, quando menos, que atenue os
rigores decorrentes do art.811.” (BUENO, 2009, p. 85-86).
Assim, havendo prejuízo comprovado, em face da concessão, em sede de
cognição sumária, de tutela antecipada em favor da parte autora, por exemplo, o réu
poderá exigir a responsabilização da parte autora, pelos danos por ele
experimentados, face o proferimento de decisão inversa (sentença), após um juízo
de cognição exauriente.
2.2 REQUISITOS, PRESSUPOSTOS E RESPONSABILIDADE
Para que se conceda a tutela antecipada deve haver necessariamente a
presença dos requisitos e pressupostos essenciais.
Exige-se, além do requerimento da parte, a presença do fundado receio de
dano irreparável ou de difícil reparação e a prova inequívoca que convença o
julgador da verossimilhança das alegações, conforme preceituado no artigo 273 do
Código de Processo Civil Brasileiro.
Na tutela antecipada ocorre a concessão total ou parcial, de forma
provisória, dos efeitos do pedido formulado, desde que preenchidos os requisitos
legais, ou seja, desde que presente a prova inequívoca que convença o Juiz da
verossimilhança das alegações, com requerimento expresso da parte, bem como
que esteja presente um entre os requisitos a seguir transcritos: (a) “fundado receio
de dano irreparável ou de difícil reparação”; ou (b) “fique caracterizado o abuso do
direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”, ou (c) “quando um ou
mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”.
A tutela antecipatória tem a função de satisfazer o direito da parte e para
Ovídio A. Baptista da Silva, a “satisfação de um direito corresponde rigorosamente
ao entendimento do senso comum, para o qual satisfazer um direito é realizá-lo no
plano social.” (2007, p.26).
Conforme preceitua o artigo 273 do Código de Processo Civil Brasileiro, o
Juiz poderá antecipar a tutela desde que se convença da verossimilhança da
alegação, desde que apresentada prova suficiente a convencer o Juiz quanto ao
cabimento do direito, ou seja, “desde que apresentado fato certo e juízo de
verossimilhança.” (ZAVASKI, 2005, p. 77).
Esse juízo de verossimilhança é aquele capaz de convencer o julgador que,
existe uma verdade provável sobre os fatos apresentados e que há “um elevado
grau de probabilidade da versão apresentada pelo autor.” (BEDAQUE, 2003, p. 336).
Luiz Guilherme Marinoni diz que,
[...] a grande dificuldade da doutrina e dos tribunais, diante dessa imprescindível análise, decorre da relação, feita pelo art. 273, entre prova inequívoca e verossimilhança. Melhor explicando: há dificuldade de compreender como uma prova inequívoca pode gerar somente verossimilhança. Essa dificuldade é facilmente explicável, pois decorre de vício que se encontra na base da formação dos doutrinadores e operadores do direito, os quais não distinguem ‘prova’ de ‘convencimento judicial’. Ora, como o art.273 fala em ‘prova inequívoca’ e ‘convencimento da verossimilhança’, qualquer tentativa de explicar a relação entre as duas expressões será inútil se não se partir da distinção entre a prova e convencimento. (2005, p. 9).
Cassio Scarpinella Bueno afirma que “é imprescindível acrescentar que a
verossimilhança refere-se não só à matéria de fato, como também à plausibilidade
da subsunção dos fatos à norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos.”
(2009, p. 490).
Athos Gusmão Carneiro, conclui que,
o juízo da verossimilhança repousa na forte convicção de que tanto as quaestiones facti como as quaestiones iuris induzem a que o autor, requerente da antecipação de tutela, merecerá a prestação jurisdicional a seu favor. (2004, p.28).
Ao apresentar o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, poderá o
requerente se valer de prova documental, testemunhal ou pericial, desde que
produzida antecipadamente.
Essa prova inequívoca é a prova que não demonstra equívoco, engano e
Humberto Theodoro Junior afirma ser inequívoca,
[...] a prova capaz, no momento processual, de autorizar uma sentença de mérito favorável à parte que invoca a tutela antecipada, caso pudesse ser a causa julgada desde logo. Dir-se-ia que, então, melhor seria decidir de vez a lide, encerrando-se a disputa por sentença definitiva. Mas não é bem assim. O julgamento definitivo do mérito não pode ser proferido senão ao final, depois de exaurido todo o debate e toda atividade instrutória. No momento, pode haver prova suficiente para a acolhida antecipada da pretensão do autor. Depois, porém, da resposta e contraprova do réu, o quadro de convencimento pode resultar alterado e o juiz terá de julgar a lide contra o autor. (2009, p. 670).
A prova deve ser hábil a convencer o juiz de que a alegação é verossímil,
ou seja, que tem aparência de verdadeiro.
Como salienta Teori Albino Zavaski,
[...] assim o que a lei exige não é, certamente, prova da verdade absoluta – que sempre será relativa, mesmo quando concluída a instrução -, mas uma prova robusta, que, embora no âmbito de cognição sumária, aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo de verdade. (2005, p.77)
Segundo Cândido Rangel Dinamarco,
[...] da finalidade de neutralizar os males do tempo, como elemento comum às medidas cautelares e às antecipatórias, passa-se com naturalidade a outro elemento que também irmana e que é a suficiência de uma cognição sumária, de menor profundidade do que a exigida para a tutela definitiva – porque, obviamente, se se exigissem todos os trâmites de uma cognição exauriente, isso tomaria tempo e as medidas de urgência deixariam de ser
urgentes. Para fazer logo, embora com o risco de não fazer tão bem (Calamandrei), é preciso que o juiz se contente com uma cognição da qual lhe resulte apenas a sensação de uma probabilidade suficiente, não necessariamente uma certeza tranqüila e definitiva. (2004, p. 63-64).
No que diz respeito ao contexto da ameaça do direito e lesão a direito,
Cassio Scarpinella Bueno, afirma que,
[...] não há como desconsiderar a importância de desenvolver toda uma sistematização sobre as formas de tutela jurisdicional a partir dessas duas situações. Uma coisa é conceber a tutela jurisdicional a partir de uma visão prospectiva. Outra é conceber a tutela jurisdicional de uma visão retrospectiva (voltada para o passado), destinada a eliminar a lesão a direito ou, quando menos, seus efeitos que ainda se possam fazer sentir. (2007, p.271)
O Juiz, ao analisar as provas apresentadas, poderá levar em consideração
o valor do bem jurídico ameaçado, a dificuldade em se provar a alegação, a
credibilidade da alegação e a urgência.
2.2.1 Hipóteses de Antecipação
2.2.1.1 A urgência (artigo 273, inciso I)
A urgência do pedido está expressa no artigo 273, inciso I, do Código de
Processo Civil, quando fala em fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação.
Cabe à parte que solicitar a antecipação da tutela demonstrar que a
concessão da medida se presta a evitar um dano irreparável ou que se torne difícil a
sua reparação. Deverá provar que no caso concreto há grande possibilidade ou
probabilidade de ocorrer dano.
Cassio Scarpinella Bueno afirma o dano irreparável ou de difícil reparação
pode ser assimilado ao periculum in mora e que “esse perigo na demora da
prestação jurisdicional deve ser entendido no sentido de que a tutela jurisdicional
deve ser prestada [...] como forma de evitar a perpetuação da lesão a direito [...],
relata ainda, que pode ser uma “forma de imunizar a ameaça a direito do autor.”
(2009, p.16).
E continua, dizendo que “a melhor opção que se pode fazer com vistas à
efetivação do ´modelo constitucional do processo civil` é abandonar qualquer
tentativa de tornar rígida a distinção entre o fumus boni iuris e a `prova inequívoca
da verossimilhança da alegação.” (BUENO, 2009, p. 139).
A concessão da antecipação da tutela pelo julgador só se justifica se estiver
presente os requisitos essenciais, quais sejam, o periculum in mora, que pode ser
entendido como os riscos que a parte está sujeita, em face do tempo necessário à
duração do processo em cognição exauriente, ou seja, se há situação de perigo
atual ou iminente, que causa receio de dano irreparável, então o periculum in mora
está presente.
2.2.1.2 Sancionatória (artigo 273, inciso II)
A hipótese sancionatória está prevista no artigo 273, inciso II, do Código de
Processo Civil Brasileiro que prevê a concessão da medida caso “fique
caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do
réu”.
A tutela jurisdicional, neste caso, se dá de forma punitiva, sancionatória.
Para Cassio Scarpinella Bueno,
é mais fácil visualizar os comportamentos referidos no inciso II do art. 273 com o réu presente no processo, devidamente citado e criando qualquer espécie de embaraço para postergar, ao máximo, o momento procedimental de proferimento da sentença ou, mais amplamente, das decisões aptas a surtirem, naturalmente, seus efeitos para o plano exterior do processo. (2009, p. 19).
Continua o pensamento, afirmando que a sua aplicação “não pode ser
descartada aprioristicamente dos casos em que o réu não tenha sido citado” e diz
que “mesmo antes da integração do réu ao processo, é possível aventar a
possibilidade da antecipação da tutela com base no dispositivo.” (BUENO, 2009, p.
19).
Cassio Scarpinella Bueno, cita como exemplo, caso em que o réu cria
alguma dificuldade para a realização de sua citação. (2009, p. 19).
Segundo Teori Albino Zavascki,
É criticável, sob este aspecto, a expressão “manifesto propósito protelatório”, cuja acepção literal sugere a possibilidade de antecipar os efeitos da sentença ante mera intenção de protelar. Na verdade, o que justifica a antecipação não é o propósito de protelar, mas a efetiva prática, pelo réu, de atos ou omissões destinados a retardar o andamento do processo. Nessa compreensão, bem se vê, ´propósito protelatório` é expressão que na sua abrangência comportaria, a rigor, também, os ´abusos de direito de defesa`. (1999, p. 78)
Para Fredie Didier Junior, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira,
As expressões “abuso de direito de defesa” e “manifesto propósito protelatório” tem sentidos distintos: aquela abrange atos praticados dentro do processo, em defesa, o que inclui os atos protelatórios praticados do processo; esta última se refere aos comportamentos do réu, protelatórios, adotados fora do processo. (2009, p.499).
Assim, uma vez caracterizada a presença de propósito protelatório ou a
existência do abuso do direito de defesa, estando a parte adversa citada ou não,
poderá o juiz conceder a tutela antecipada ao requerente da pretensão, com
fundamento no artigo 273, inciso II do Código de Processo Civil.
2.2.1.3 Pedido ou parcela incontroversa (artigo 273, § 6º)
Esta hipótese de concessão da tutela antecipada quando houver “um ou
mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles mostrar-se incontroversos” está
previsto no artigo 273, § 6º do Código de Processo Civil Brasileiro.
Segundo Fredie Didier Junior, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, “embora
previsto como parágrafo do art. 273, não se trata de regra relacionada à antecipação
de tutela, mas, sim, de permissão para decisão definitiva sobre parcela do mérito da
causa.” (2009, p. 524).
Afirmam, ainda que,
O reconhecimento jurídico do pedido pode ser total ou parcial: o primeiro impõe a extinção do processo com julgamento do mérito; o segundo, não, supondo a existência de pedido suscetível de fracionamento. Quando parcela do direito não é mais controvertida, qualquer defesa que protelasse a sua realização seria abusiva. A parte só pode esperar para ver realizado o seu direito quando este ainda depender de demonstração em juízo.” (JUNIOR, BRAGA, OLIVEIRA, 2009, p. 524).
Deduzem, tratar-se a decisão de “decisão interlocutória apta à coisa julgada
material e que, por isso mesmo, pode ser executada definitivamente.” (JUNIOR,
BRAGA, OLIVEIRA, 2009, p. 524)
E prosseguem afirmando que,
Se um dos pedidos apresentados pelo autor já puder ser apreciado – sem necessidade de produção de provas em audiência, segundo as hipóteses do art. 330 do CPC -, nada justifica que esta apreciação não seja feita desde logo, apenas porque haveria de esperar-se a instrução do outro pedido formulado. (JUNIOR, BRAGA, OLIVEIRA, 2009, p. 525).
Segundo Cassio Scarpinella Bueno,
A decisão proferida com base no art. 273, § 6º, embora tenha conteúdo de sentença – ela aprecia o pedido e acolhe nos termos do art. 269, I -, não põe fim à etapa de cognição, mas se limita a resolver questão incidente. O processo prossegue em suas ulteriores fases para viabilizar ao Estado-juiz o julgamento dos pedidos ou das parcelas de pedido ainda controversos. (2009, p. 96)
Afirma, também que, a concessão da tutela antecipada com base no artigo
273, § 6º do Código de Processo Civil, ainda que “dispense a demonstração de
urgência no caso concreto, não há como perder de vista que os atos jurisdicionais
executivos [...] reclamam contraste urgente.” (BUENO, 2009, p. 96).
Desta forma, com base no artigo 273, § 6º do Código de Processo Civil,
poderá o juiz decidir, parte da pretensão, desde que incontroverso.
2.2.2 Reversibilidade dos efeitos do provimento
O Código de Processo Civil estabelece como requisito para concessão da
antecipação de tutela, que o provimento não pode ser irreversível, pois em seu
artigo 273 dispõe que não será concedida a tutela antecipada quando houver perigo
de irreversibilidade do provimento, uma vez que uma das características deste
instituto é a sua provisoriedade.
Sobre o assunto, Cândido Rangel Dinamarco, afirma que,
é preciso receber com cuidado o alvitre de MARINONI, para quem se legitimaria o sacrifício do direito menos provável, em prol da antecipação do exercício ‘de outro que pareça provável’. O direito não tolera sacrifício de direito algum e o máximo que se pode dizer é que algum risco de lesão pode-se legitimamente assumir. O direito improvável é direito que talvez exista e, se existir, é porque na realidade inexistia aquele que era provável.
O monografista fala da coexistência entre o princípio da probabilidade e o da proporcionalidade, de modo a permitir-se o sacrifício do bem menos valioso em prol do mais valioso. Mesmo com essa atenuante, não deve o juiz correr riscos significativos e, muito menos, expor o réu aos males da irreversibilidade, expressamente vetados pela lei vigente (art. 273, § 2º). (1995, p. 144).
Segundo leciona Luiz Guilherme Marinoni,
[...] o que pode ser dito, e com razão, é que o direito material não pode ser qualificado de ‘provável’ ou de ‘improvável, pois ele existe ou não existe. Porém a existência do direito é algo que pertence ao plano do direito material. Quando estamos no plano do processo e, em particular, do juízo sumário, está em jogo a probabilidade da existência do direito afirmado e, portanto, o ‘direito provável’, que é uma categoria, assim como a do direito líquido e certo pertencente ao processo. (2004, p.227).
Luiz Guilherme Marinoni, afirma, ainda que,
O que o artigo 273 veda, quando fala que a tutela não poderá ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado – que nada tem a ver, repita-se, com a irreversibilidade dos efeitos fáticos do provimento – são determinadas declarações e constituições provisórias. (1999, p. 173).
Afirma, ainda, que, “quando o artigo 273 afirma que a tutela não poderá ser
concedida quando houver perigo de irreversibilidade do provimento, ele está
proibindo, por exemplo, a antecipação da constituição de uma relação de filiação ou
da desconstituição de um casamento.” (MARINONI, 1999, p. 174).
Ovídio Araújo Batista da Silva diz que o risco da irreversibilidade pode
ocorrer como “conseqüência tanto da concessão quanto do indeferimento da medida
antecipada” e que “se a verossimilhança pesar significativamente em favor do autor,
o magistrado estará autorizado a sacrificar o direito improvável, em benefício do
direito que se mostre mais verossímil.” (2000, p.144).
Segundo Cassio Scarpinella Bueno, essa irreversibilidade “diz respeito aos
efeitos práticos que decorrem da decisão que antecipa a tutela [...] que são externos
ao processo.” (2009, p. 21).
Percebe-se, desta forma, que a questão possui ordem constitucional, com
preceitos inseridos no artigo 5º da Constituição da República no que diz respeito à
efetividade da jurisdição (direitos e garantias) e à segurança jurídica (direito
fundamental). Mas para isso deve o juiz assegurar, ao proferir sua decisão, a
possibilidade, de alguma forma, ser o provimento revertido sem ferir os princípios
fundamentais previstos na Constituição da República.
2.2.3 Responsabilidade derivada da concessão da medida
Quanto à responsabilidade do Requerente, caso haja a reversão do
resultado, alguns doutrinadores falam que essa responsabilidade é objetiva e para
Rui Stoco “a imposição de responsabilidade sem culpa, de forma objetiva, só é
permitida quando haja previsão legal expressa.” (2002, p. 111)
Sobre a responsabilidade do Estado, embora o artigo 37, § 6º da
Constituição da República1 prever a responsabilidade objetiva do Estado, em vários
precedentes do Supremo Tribunal Federal fixou-se a premissa que esta não se
aplica aos atos do Poder Judiciário e de seus agentes2.1
1
Art. 37: ”A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também ao seguinte: §6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. 2
2
Ementa: “A orientação que veio a predominar nesta Corte, em face das Constituições anteriores a de 1988, foi a de que a responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos do Poder Judiciário a não ser nos casos expressamente declarados em lei”. (STF, 1ª T., RE n.111.609 –AM, rel. Min.
No que diz respeito a responsabilização da pessoa natural do juiz, deve ser
observado o disposto do artigo 133 do Código de Processo Civil Brasileiro3, que
prevê a responsabilidade pessoal do magistrado no caso de dolo ou fraude, ou ainda
na hipótese de recusa, retardamento ou omissão sem justo motivo.
Há que ser observado, ainda, o disposto no artigo 1.744 do Código Civil,
que impõe a responsabilidade direta e pessoal do Juiz, nos casos de tutela civil,
quando este não tiver nomeado tutor ou o tenha feito com injustificada demora e a
responsabilidade subsidiária do juiz quando não tiver exigido garantia legal do tutor
ou não promover sua remoção tão logo este último se torne suspeito.
Mas também, há quem defenda a tese da responsabilidade do juiz quando
demonstrada a inexistência dos pressupostos autorizadores para a concessão de
liminares. (Ferraz, 1986, p. 19).
Assim, a responsabilidade pelos danos causados por força de uma tutela de
urgência concedida e posteriormente cassada, trata-se de uma responsabilidade
advinda tipicamente do processo.
2.3 DIFERENÇAS ENTRE TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA
A tutela cautelar tem como função assegurar a efetividade da tutela
satisfativa do direito material, garante a sua frutuosidade, enquanto que a tutela
antecipada é a satisfação do direito material, garante a realização e apesar de
ambas possuírem como característica a provisoriedade, estas não se confundem.
Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart afirmam que,
MOREIRA ALVES, j. 11.12.92, DJU 19.3.93, p.4.281, não conheceram, v.u). 3
3
Art.133: “Responderá por perdas e danos o juiz, quando: I – no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; II – recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte”.
provisória, assim, é a decisão tomada com base em cognição sumária. A decisão provisória não se contrapõe à tutela final, mas sim à decisão final, isto é, à sentença. A tutela final pode ser assegurada pela tutela cautelar ou satisfeita (antecipada) pela tutela antecipatória. (2008, p.62).
Quanto à fungibilidade das tutelas antecipatória e cautelar, o § 7º do artigo
273 do Código de Processo Civil Brasileiro, acrescentado pela Lei n.º 10.444 de
2002, estatui que “se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência
de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos,
deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”, porém, essa
fungibilidade é no sentido de antecipação de tutela – medida cautelar, sendo que em
situação inversa não há previsão na lei.
Dessa forma não haveria possibilidade de conversão de pedido expresso de
medida cautelar em pedido de antecipação de tutela, uma vez que tal pedido deve
ser formulado na inicial, de forma específica4, sendo que a tutela antecipada pode
ser requerida a qualquer momento, desde que, antes da sentença, e por simples
petição.
Não obstante, há entendimento doutrinário no sentido de que,
o pedido de medida cautelar incidente pode ser feito na petição inicial ou em simples petição no curso do processo da própria ação principal, se os seus requisitos (periculum in mora e fumus boni iuris) puderem ser provados documentalmente , sem dilação probatória (no caso de essa ser necessária é preciso, nos termos da lei, propor a ação própria (artigo 801), com a instauração de processo à parte em que essa prova poderá ser produzida. (MARINONI, ARENHART, 2007, p. 225).
4
4
Art. 801 do Código de Processo Civil Brasileiro: “O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará: I – a autoridade judiciária, a que for dirigida; II – o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;III – a lide e seu fundamento; IV – a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão; V – as provas que serão produzidas.
Mas, segundo José Roberto Bedaque dos Santos,
com a nova regra, ficou facilitado o pedido incidental de medida cautelar, pois ela autoriza que essa seja requerida diretamente no próprio processo de cognição já instaurado, mediante simples petição, sem ter de seguir o procedimento previsto nos artigo 800 e seguintes do Código de Processo Civil. (2008, p.844)
Porém, segundo afirmam Fredie Didier Junior, Paula Sarno Braga e Rafael
Oliveira, os legitimados para requerer esse provimento são “autor, réu, terceiros
intervenientes (que a partir da intervenção se tornam partes)”, dizem que “até
mesmo o assistente simples pode fazê-lo, condicionando-se, entretanto, à vontade
do assistido, que pode não querer, por qualquer motivo, a decisão antecipatória.”
(2009, p. 503).
Afirmam ainda, que será concedida ao réu, quando este “for reconvinte e
denunciante; quando formular pedido contraposto ou ação declaratória incidental; ou
quando a ação for dúplice, hipótese em que sua simples defesa já se constitui o
exercício de sua pretensão” e prosseguem discorrendo que “até mesmo quando
simplesmente contestar demanda não-dúplice, pode o réu, preenchidos os
pressupostos legais, requerer a antecipação dos efeitos da tutela declaratória
negativa, em homenagem ao princípio da isonomia.” (2009, p. 504).
O artigo 273 do Código de Processo Civil veda a concessão da tutela
antecipada ex officio, porém, “há casos em que o pedido de concessão da tutela
antecipada se reputa como implícito, como por exemplo, o pedido de fixação de
alimentos provisórios em ação alimentar (art. 4º da Lei Federal n.º5.478/68)” e “no
âmbito do processo penal, permite-se a concessão de habeas corpus de ofício (art.
654, § 2º do Código de Processo Penal)” e ainda “as medidas provisionais previstas
no art.888 do CPC, de nítido conteúdo satisfativo, podem ser concedidas ex officio
sem maiores oposições doutrinárias a respeito.” (JUNIOR, BRAGA, OLIVEIRA,
2009, p. 506).
Assim, podemos considerar que a tutela antecipada é o provimento liminar,
concedido ao autor, ao réu ou a terceiros intervenientes, de forma a lhes assegurar,
provisoriamente, a tutela jurisdicional, enquanto que a tutela cautelar protege o
interesse jurídico processual, uma vez que não tem como objetivo solucionar o
conflito existente, mas preservar o estado de fato e de direito a ser submetido à
apreciação do Estado, na ação principal, a ser proposta.
3. PODER DISCRICIONÁRIO, PODER GERAL DE CAUTELA E ANTECIPAÇÃO E
LIMITE CONSTITUCIONAL
O poder discricionário do juiz pode ser entendido como o poder de escolha
que o juiz tem de, em situação não regulamentada expressamente por lei, optar,
dentro dos limites constitucionais, quanto à providência que adotará para a
satisfação de um direito, ou seja, o juiz tem o poder de dizer qual é o direito, quem o
tem e como satisfazê-lo.
A essência do juiz como julgador é ponderar, de forma racional e imparcial,
através de suas experiências de vida, a solução mais justa ao caso. Deve ser
árbitro, sem ser arbitrário, se posicionando e agindo de acordo com o seu livre
convencimento.
Segundo Cassio Scarpinella Bueno “o juiz não dispõe de um termômetro ou
medidor preciso”, ele afirma que a análise do juiz “é casuística e dotada de alta dose
de subjetivismo”. (2009, p. 492).
Esse poder está previsto, inclusive, nos artigos 797, 798, 799 e 804 do
Código de Processo Civil Brasileiro, que dispõe,
Artigo 797: Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes.
Artigo 798: Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave de difícil reparação.
Artigo 799: No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução.
Artigo 804: É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após a justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.
A jurisprudência denomina esse poder de “poder geral de cautela do juiz”5.
Segundo Fredie Didier Junior, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, falam
sobre a existência do poder geral de cautela e o poder geral de antecipação e
conceituam dessa forma,
O poder geral de cautela é aquele atribuído ao magistrado para que conceda medidas provisórias e urgentes de natureza cautelar, mesmo não previstas expressamente em lei, desde que presentes a fumaça do bom direito e o perigo da demora. Trata-se de previsão legal de atipicidade da tutela cautelar.” (2009, p. 465).
O poder geral de antecipação é aquele conferido ao órgão jurisdicional para que conceda medidas provisórias e sumárias que antecipassem a satisfação do direito afirmado, quando preenchidos os respectivos pressupostos legais (art. 273 e § 3º do art. 461 do CPC). Cuida-se de positivação da atipicidade (generalização) da tutela antecipada satisfativa. (2009, p. 465).
5“PROCESSUAL CIVIL – Agravo de Instrumento – Tutela Antecipada – Poder geral do juiz. I – A concessão da tutela antecipada é prerrogativa do poder geral do juiz e só deve ser cassada em caso de ilegalidade ou abuso de poder; II Recurso provido” (AC.un da 1ª T do TRF da 2ª R – Ag 025454 – DJU 02.03.99, p.63 – ementa oficial) IOB 3/15443.
Também se verifica a presença deste poder nos artigos 2666 e 7937,
também do Código de Processo Civil Brasileiro. Esse poder geral de cautela do juiz,
deve ser condicionado aos limites dos dispositivos legais.
Há doutrinadores, como José Joaquim Calmon de Passos, que não
entendem que, no instituto da tutela antecipada, exista o poder discricionário do juiz
e defendem que a expressão “poderá” contida no artigo 273 do Código de Processo
Civil Brasileiro não é uma faculdade do juiz. Afirma que “se a lei põe os
pressupostos de seu deferimento, cria em favor da parte o direito de obtê-la.” (1998,
p.22).
Cassio Scarpinella Bueno, afirma que, os casos em que a tutela jurisdicional
pode ser antecipada,
são os disciplinados pelo art. 273, que, pela sua atipicidade, pode e deve ser entendido como significativo, no plano infraconstitucional, de um verdadeiro “dever-poder geral de antecipação” ao lado do chamado “dever-poder geral de cautela” consagrado pelo art.798. (2009, p. 10).
Prossegue, afirmando que,
Não há qualquer margem de liberdade para o magistrado conceder, ou não, a tutela antecipada. Ele, diante da verificação da existência dos pressupostos, deve deferir a medida; na ausência deles, deve indeferi-la. Não há uma terceira opção, e, tampouco, nenhuma margem de apreciação livre para o magistrado na análise da concorrência ou não dos pressupostos.” (BUENO, 2009, p. 31).
6
6
Art. 266. Durante a suspensão é defeso praticar qualquer ato processual; poderá o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes, a fim de evitar dano irreparável.
7Art.793. Suspensa a execução, é defeso praticar quaisquer atos processuais. O juiz poderá, entretanto, ordenar providências cautelares urgentes.
Discorre ainda, que “nenhum juiz concede ou indefere o pedido de tutela
antecipada (e, de resto, não profere qualquer decisão ao longo do processo) com
base em juízos de conveniência ou de oportunidade.” (BUENO, 2009, p. 31).
Em confronto com esse entendimento, Cândido R. Dinamarco diz que “a
discricionariedade do juiz na concessão da tutela antecipa reflete-se ainda no poder,
que a lei expressamente lhe dá, de a qualquer tempo (antes da sentença, é claro)
revogar ou modificar a medida concedida (art. 273, § 4º).” (1995, p.140).
Embora haja confronto na doutrina quanto à existência ou não de
discricionariedade do juiz, o poder geral de cautela do julgador não é irrestrito, uma
vez que os requisitos devem estar expressamente identificados na decisão que
concede a antecipação de tutela, sob pena de ferir o inciso IX, do artigo 93 da
Constituição da República8.
O requisito da fundamentação só estará preenchido se o juiz enunciar o
motivo da presença ou da ausência de dos requisitos essenciais à sua concessão.
Segundo Cassio Scarpinella Bueno,
a fundamentação a que se refere o § 1º do art. 273, nada mais é do que o dever de o magistrado, ainda que sinteticamente, justificar em que medida os pressupostos que legitimam a antecipação da tutela fazem-se presentes no caso concreto: ele deve localizá-los e analisá-los, levando em consideração as peculiaridades de cada situação. (BUENO, 2009, p. 32).
Mas, certo é que a parte poderá solicitar ao juiz qualquer providência para
garantir seu direito, mesmo que não prevista em lei e o juiz poderá concedê-la,
desde que presentes os requisitos essenciais à sua concessão.
8Art.93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: [...] IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente à estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
O instituto da tutela antecipada está garantido pelo artigo 5º, inciso XXXV da
Constituição da República e, conforme leciona Nelson Luiz Pinto,
ainda que não houvesse expressa previsão legal no sentido de ser possível a concessão de tutela provisória, quer no âmbito cautelar, que no âmbito da antecipação de tutela, ainda assim poder-se-ia cogitar a outorga do provimento jurisdicional equivalente, em função das regras pertinentes à inafastabilidade do Poder Judiciário quanto a apreciação da lesão ou ameaça de direito (CF, art. 5º, XXXV) e à garantia do exercício constitucional de petição, nele incluído o exercício do direito de ação (CF, art. 5º, XXXIV) invocando inclusive os princípios constitucionais da isonomia, assim entendida a paridade de armas para que haja igualdade processual, e, ainda, o princípio da proporcionalidade, na medida em que não seria razoável sacrificar o direito daquele que tem razão apenas e tão somente para se prestigiar o formalismo processual. (2002, p.51).
Esse instituto visa assegurar um acesso efetivo ao judiciário, quando houver
perigo de perecer o direito do indivíduo e caso não haja pronta proteção.
No que diz respeito ao poder discricionário do juiz, essa discricionariedade
não significa arbitrariedade e sim uma liberdade para escolher a determinação
dentro de limites legais.
Lembrando ainda o preceito contido no artigo 126 do Código de Processo
Civil Brasileiro9, que assevera que o juiz não poderá deixar de proferir despachou,
decisão ou sentença, sob alegação de lacuna ou obscuridade da lei. O que se
pretende com este artigo é o cumprimento do dever do Estado, ou seja, este artigo
constitui o “dever de eficiência do Estado na prestação da tutela jurisdicional.”
(DESTEFENNI, 2002, p. 290).
Em tese, toda a ação cognitiva, de qualquer natureza, comporta pedido de
antecipação de tutela, porém, resta claro que, em um Estado de Direito o juiz não
está autorizado a se valer de quaisquer argumentos para proferir decisões, “a lei,
9
9
Diz o art. 126: “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide ceber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”.
mesmo larga e livremente interpretada representa sempre um limite, e um limite
necessário, ao arbítrio do juiz.” (VECCHIO, 2005, p.58).
Assim, há sempre que se exigir do juiz uma argumentação racional, legítima
e justa.
Como bem lembrado por Hannah Arendt, ao afirmar que,
esse modo alargado de pensar, que sabe, enquanto juízo, como transcender suas próprias limitações individuais, não pode, por outro lado, funcionar em estrito isolamento ou solidão; ele necessita da presença de outros ‘em cujo lugar’ cumpre pensar, cujas perspectivas deve ele levar em consideração e sem os quais ele nunca tem oportunidade de sequer chegar a operar. Com a lógica, para ser correta, depende da presença do eu, também o juízo, para ser válido, depende da presença de outros. Por isso o juízo é dotado de certa validade específica, mas não é nunca universalmente válido. Suas pretensões a validade nunca se podem entender além dos outros em cujo lugar a pessoa que julga colocou-se para suas considerações. (1977, p.275).
Assim, cabe dizer que o juiz, além de funcionário público é um agente de
poder, que através da interpretação da lei e do controle de constitucionalidade, faz
valer os princípios constitucionais, ou seja, cabe ao juiz exercer seu papel sem se
identificar pessoalmente com o poder que ele representa.
4. RELEVÂNCIA DA SEGURANÇA JURÍDICA NAS DECISÕES E O PAPEL
EFETIVO NA VIDA SOCIAL
No estado de direito, a segurança jurídica implica imobilidade da ordem
jurídica, ou seja, é o mínimo de previsibilidade necessária que o estado de direito
deve oferecer ao cidadão, a respeito de quais são as normas que devem ser
observadas e aplicadas.
Representa uma espécie de confiabilidade e estabilidade, com base em
princípios da igualdade, da legalidade, da moralidade e de respeito da inexistência
de julgamentos parciais e da não mudança injustificável de orientação
jurisprudencial, de respeito à coisa julgada, à ampla defesa e contraditório, ou seja,
da valorização dos direitos da cidadania e da dignidade humana.
Segundo Carlos Aurélio Motta de Souza “se a lei é garantia de estabilidade
das relações jurídicas, a segurança se destina a estas e às pessoas em relação; é
um conceito objetivo, a priori, conceito finalístico da lei.” (1996, p.128).
Paulo Barros de Carvalho, afirma que,
a segurança jurídica, muito embora não disponha de enunciado expresso no Texto Constitucional de 1988 é tomada pela doutrina como princípio basilar do ordenamento jurídico nacional, fortemente influenciado por vetores axiológicos e ‘dirigido à implantação de um valor específico, qual seja, o de coordenar o fluxo das interações inter-humanas, no sentido de propagar no seio da comunidade social o sentimento de previsibilidade quanto aos efeitos jurídicos da regulação da conduta. (2003, p.149).
No instituto da tutela antecipada estão em jogo dois princípios
fundamentais, ou seja, da efetividade da tutela jurisdicional e o da segurança
jurídica, com a garantia dos princípios constitucionais da ampla defesa e devido
processo legal.
Apesar de poder ser concedida antes da citação do réu, para evitar que o
autor se veja completamente desassistido, face o princípio do devido processo legal
o princípio da ampla defesa permanece garantido, como lembra Calmon de Passos,
Os dois valores constitucionais conflitam, o da efetividade da tutela e o do contraditório e da ampla defesa. Caso a ampla defesa ou até mesmo a citação do réu importe certeza da ineficácia da futura tutela, sacrifica-se, provisoriamente, o contraditório, porque recuperável depois, assegurando-
se a tutela que, se não antecipada, se faria impossível no futuro. (1996, p.189).
A lei deve representar a vontade da sociedade, já que “todo poder emana
do povo”10, que “age através de seus representantes eleitos.” (FÜHRER, 2003, p.62).
A aplicação contínua de discurso pós-positivista nas decisões emanadas
pelo Poder Judiciário acaba por causar a imprevisibilidade das decisões judiciais,
causando desequilibro de tratamento aos indivíduos, já que, a tutela concedida a um
cidadão pode não ser concedida a outro, por entendimentos divergentes entre
Juízes.
No discurso positivista a função do juiz é simplesmente aplicar a lei criada
pelo poder legislativo, no intuito de garantir a segurança necessária à manutenção
da ordem na sociedade.
José Afonso da Silva, afirma que “a segurança do direito, como visto, é uma
valor jurídico que exige a positividade do direito, enquanto a segurança jurídica é já
uma garantia que decorre da positividade [...].” (2004, p.17).
No discurso pós-positivista o que se busca é a justiça social e como afirma
Ana Lúcia Sabadell,
o direito deva continuar utilizando seu método tradicional, sendo-lhe garantido uma posição autônoma com relação às demais ciências humanas. O direito seria concebido como lei e as relações entre elas, extraindo-se disso que tudo o que não for lei e relação entre leis, estaria fora de ciência jurídica. (2005, p. 49-50).
Pode-se dizer que numa visão positivista, que o magistrado que aplicar suas
convicções pessoais, utilizando-se de um discurso pós-positivista, compromete a
segurança jurídica. Porém, a teoria pós-positivista assevera não ser possível
10
1
Constituição Federal, art. 1º, § único.
restringir-se a lei e aplicação destas, devendo ser almejado uma razão mais prática
na busca da decisão justa, observando-se os instrumentos jurídicos tais como a
proporcionalidade, ponderação de valores e razoabilidade, fazendo prevalecer a
efetiva operabilidade do sistema, ou seja, as regras devem ser interpretadas à luz de
todo e qualquer ordenamento.
5. CONCLUSÃO
Diante das exposições trazidas, verifica-se a importância de se ter
restaurado o debate jurídico pertinente a tutela antecipada e o poder de decisão do
juiz, frente ao anseio geral de ver garantida a efetividade da jurisdição.
Veja-se que o processo civil não promete a descoberta da verdade clara e
distinta, pretende reformular a interpretação jurídica da lei para dizer a realização do
direito, que já não é apenas lei. Essa realização do direito pode se manifestar como
ato decisório, oferecido por normas legais.
Foi o que aconteceu com a introdução das modificações do artigo 273 do
Código de Processo Civil, que vislumbra o instituto da tutela antecipada.
A decisão proferida em sede de tutela antecipada tem um caráter provisório
e busca uma estabilidade que deve durar enquanto persistem os efeitos da
presunção, já que para a sua concessão devem estar presentes os requisitos e
pressupostos necessários, no que diz respeito à existência de prova inequívoca e da
verossimilhança das alegações e haja fundado receio de dano irreparável ou de
difícil reparação ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
caráter protelatório do réu.
Embora este instituto sirva como forte instrumento para se levar à
concretização de um direito, somente a sua aplicação não basta para a garantia dos
direitos, no que diz respeito ao devido processo legal, a duração e o custo do
processo.
No que diz respeito aos males da duração do processo, ou seja, o prejuízo
da duração não razoável, este tido por falha ou deficiência do Poder Judiciário,
sanam-se pela responsabilidade civil objetiva do Estado, prevista no artigo 37, § 6º
da Constituição da República.
Há que se ressaltar o princípio da proporcionalidade, sopesando e
ponderando o que é melhor, ou qual é a melhor decisão a ser proferida, qual o
melhor direito a ser dado à quem o busca e quais bens jurídicos estão em risco.
O julgador, investido do poder geral de cautela, de antecipação ou do poder
discricionário, como for melhor entendido, deverá concretizar o direito, colocando na
balança da justiça, o que menos causará dano, deverá verificar se o que está em
jogo é um direito individual ou coletivo, ou seja, ponderar e sopesar.
Esse poder geral de cautela do juiz, frente a implementação de discursos
pós-positivista e a liberdade de poder decidir segundo o seu convencimento, pode
vir a causar insegurança jurídica.
Cita-se como exemplo uma decisão proferida em sede de tutela antecipada
pelo Dr. Tiago Gagliano Pinto Alberto, Juiz Substituto que à época estava atuando
perante o Juízo da 4ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região
Metropolitana de Curitiba, decisão esta proferida nos autos sob n.º 147/2010,
proposta pelo Condomínio Edifício Giuseppe Todeschini em face de Vitor Ângelo
Fabri, Banco Boa Vista Interatlântico S.A e Hospital Universitário Evangélico.
A decisão proferida em sede de tutela antecipada, acabou por deferir, em
parte, a tutela antecipada em favor do autor, que argumentava que,
a) é condomínio do tipo misto, composto por 28 (vinte e oito) pavimentos, sendo 02 (dois) reservados para a utilização comercial e 01 (um) para garagem; b) por oportunidade da instituição, vedou-se expressamente a instalação de atividades que pudessem colocar em risco a salubridade e a segurança dos moradores ou prejudicar-lhes o sossego, exigindo-se aprovação prévia do síndico e conselho consultivo (art.10, § 2º, da convenção), para a consecução de obras; c) o proprietário da loja comercial n.º 01 resolveu instalar no local, sem atendimento às exigências contidas na Convenção, um hospital, atividade vedada pela Convenção e Regimento Interno e capaz de causar forte impacto ambiental e social; d) que também despido de autorização foram empreendida obra visando interligar o hospital ao edifício vizinho (prédio denominado “Paraná Clínicas”), o que motivou a reunião dos moradores com o proprietário da loja comercial que, apesar de se comprometer a resolver a situação, quedou-se inerte; propugna seja a antecipação de tutela deferida para o fim de determinar: 1.1) o imediato sobrestamento das atividades desenvolvidas na loja comercial n.º 01; 1.2) o fechamento imediato das aberturas que ligam os prédios vizinhos; 1.3) o desfazimento da obra.” (relatório da decisão proferida, fls.192-200, autos n.º 147/2010).
Consta ainda, dos autos, que os condôminos estavam com receio face às
várias enfermidades que eram ali tratadas, alegando, ainda, a inexistência de alvará
para funcionamento.
O MM. Juiz Dr. Tiago Gagliano Pinto Alberto, deferiu, em sede de cognição
sumária, em parte, a antecipação dos efeitos da tutela, proferindo a decisão em
parte a seguir transcrita:
Para o fim de determinar a suspensão das atividades hospitalares desenvolvidas no local mencionado na inicial até ulterior deliberação judicial. A fim de garantir o cumprimento do determinado, expeça-se mandado visando lacrar o estabelecimento, orientação que se pode haurir do §5º do artigo 461 do CPC [...] e jurisprudência hodierna: Agravo de Instrumento n.º 7276485600, 12ª Câmara de Direito Público do TJSP, Rel. Edson Ferreira. J. 12.03.2008; Agravo de Instrumento n.º 393.438-5/0-00, 1ª Câmara de Direito Público do TJSP, Rel. Castilho Baarbosa. j. 31.01.2006, unânime. Autorizo, acaso interesse à Parte Ré, a retirada dos equipamentos existentes no local [...]
O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, em razão de
interposição de Agravo de Instrumento contra a referida decisão, concedeu efeito
suspensivo, sob a fundamentação de que “de fato há documentos demonstrando
que a atividade desenvolvida no local é apena ambulatorial, compreendendo
consultórios médicos e exames complementares, tudo com autorização da Prefeitura
e da Vigilância Sanitária” e que “há risco de dano irreparável à agravante, tendo em
conta que a ordem liminar do DD. Juízo “a quo” determinou a lacração do
estabelecimento, o que equivale (na prática) ao seu fechamento com todas as
conseqüências”11.
A decisão proferida nos autos de Agravo de Instrumento, frisou, ainda, que,
não parece correto aduzir como motivo para a suspensão de inúmeras consultas médicas o suposto risco aos próprios pacientes. Primeiro porque este risco não ficou demonstrado nem como “fumaça” (pois há autorização para a atividade desenvolvida no local); segundo porque o risco maior está em os pacientes ficarem sem atendimento médico. Isto configura, aliás, evidente risco reverso, requisito negativo para a concessão da antecipação de tutela, o qual não foi, mas deveria ter sido considerado pelo douto Magistrado na decisão guerreada.12
O referido Agravo de Instrumento foi julgado pela 8ª Câmara Cível do
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Relator Jorge de Oliveira Vargas,
que deu provimento ao recurso, conforme decisão anexada a presente.
O que se questiona na decisão proferida nos autos sob n.º 147/2010 é a
ponderação quanto ao bem a ser garantido, ou seja, a vida.
A vida dos condôminos e a vida dos cidadãos que buscam atendimento
ambulatorial naquela ala hospitalar, ressaltando que 80% (oitenta por cento) dos
11 Agravo de Instrumento n.º 665.792-3. 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Rel. Juiz Rogério Ribas, Substituto de 2º Grau.12
1
Idem.
atendimentos eram feitos pelo SUS (Sistema Único de Saúde), conforme relato
constante daqueles autos. O que sopesou ao julgador quando determinou que fosse
lacrada aquela ala, foi a vida ou, o risco de morte.
Mas de quem? De cinqüenta pessoas, por exemplo, que residiam naquele
condomínio ou das cerca de oitocentas (800) pessoas que por dia buscavam
tratamento de saúde naquele local?
Assim, cabe demonstrada a real importância das decisões judiciais e o
papel efetivo na vida social, já que o juiz, sem dúvida, tem uma responsabilidade
limitada e possui um poder com responsabilidade social.
Cabe então a busca pelo equilíbrio, pela segurança jurídica, que é isso que
os cidadãos querem e para isso é necessário buscar, pretender, lutar.
A tutela antecipada, seja de urgência ou emergência, tem como fundamento
geral o princípio democrático previsto no artigo 1º da Constituição da República, bem
como na própria teoria dos direitos fundamentais.
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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7. ANEXOS
