תורת המשפט – אור כהן2.............................................................................................................................מבוא

4.................................................................................................................משפט הטבע

13................................................................................אריסטו – והגישה הנונ-פוזיטיבית

16.....................................................................................................שלטון החוק - שו"ת

21.............................................................................................................המשך אריסטו

25..........................................................................ג'ון אוסטין – והגישה הפוזיטיביסטית

28....................................................................................הביקורת של הארט על אוסטין

36....................................................................................................התיאוריה של הארט

45..............................................................................פולר – והגישה הנונ-פוזיטיביסטית

48...........................................................................................הויכוח בין הארט לפולר

51............................................................................................................דוורקין – שו"ת

54...............................................................................(Legal Realismריאליזם משפטי )

57.......................... )הגישה הביקורתית למשפט(CLS – Critical legal Studiesגישת ה

60.....................................................................................המטרות החברתיות של החוק

64.......................................................................................................על כללים וטעמים

68........................................................................................................פורמליזם משפטי

70........................................................................................... חובת הציות לחוק - שו"ת

74..................................................................................................המשך כללים וטעמים

78......................................................האופן שבו רז חושב על כללים וטעמים במאמרו

1

06.03.18 – יאיר 1 תורת המשפט – שיעור

ברוכים הבאים לקורס מבוא לתורת המשפט. פרטים טכניים: יש לקורס הזה אתר, ושם נמצא סילבוס של הקורס, שם נמצאים כל חומרי

הקריאה. כמעט כל החומרים שם. המרצה ייתן לנו הוראות קריאה. חלקים: חלק אחד הוא הרצאות2לקורס יש מבנה שונה מהמבנה המקובל. הוא יהיה בנוי מ

ודיונים על בסיס חומרי הקריאה, וחלק שני ננהל בעצמנו בהנחייתו – אנו ניקח שבוע שבו נצטרך להכין נייר עמדה שייכתב במהלך השיעור עצמו במשך שעה וחצי, שבו נשאל שאלות

על חומר מתוך הסילבוס. את החומר הזה אנו אמורים להכין בעצמנו, כאשר על החומר עצמנו נעשה פגישה לפני שיעור כתיבת נייר העמדה – כמו שיעור יום לפני שיוקדש לחומר לכתיבת

נייר העמדה. בשיעור הזה המרצה ייתן מבוא/הקדמה כללית, ואז במשך שעה וחצי נוכל לשאולשאלות על חומר זה – זה תלוי בנו לפי מידת הבנתנו והתעניינותנו והתעמקותנו בחומר.

השאלות שיהיו בכיתה בשיעורי ההכנה לניירות העמדה יצטרכו להיות ממוקדות )ולא תסביר ניירות עמדה שכולם יכתבו, ונייר עמדה3לי את המאמר(. נקבל שבועיים מראש התראה. יהיו

רביעי עבור אלה שמסיבות מוצדקות לא יכלו לכתוב את אחד מניירות העמדה הראשונים. הניירות הראשונים יהיו במסגרת שיעורי הקורס,3 הראשונים. 3המרצה ממליץ לנו לנכוח בכל

כאשר ביניהם יהיה מפגש של שאלות ותשובות. הנושאים יהיו מהנושאים שמופיעים בסילבוס שהם בעצם מרצף הקורס. מאחר והנושאים בקורס קשורים אחד בשני, מומלץ מאוד לקרוא

את החומרים לפני ואחרי נייר העמדה, ובמהלך הקורס – כי זה יהיה חלק מניירות העמדה. אםיש פילוסוף שאמר משהו בנושא – כדאי לציין אותו )למרות שנלמד מספר שיעורים לפני(

ניירות3 בספרים סגורים. 75%מרכיבי הציון )גם מופיעים בסילבוס של הקורס( – בחינה נק'3 נק' על נוכחות, ועוד 7 נקודות השתתפות, מתוכן 10( ו15% נקודות – 5עמדה )כל אחד

השתתפות והתרשמות המרצה מקריאה, הבנה והתעניינות. המרצה ישלח הודעה מסודרת – אבל נייר העמדה הראשון יהיה בעוד שבועיים ביום רביעי. נקיים את הדיון על כך ביום שלישי

בשבוע שלפניו.

מבוא . בשעה הקרובה המרצה יתאר באופן כלליתורת המשפטהנושא שלנו השנה בקורס הזה הוא

על מה אנו הולכים לדבר ומהם הנושאים הכלליים בתחום הרחב הזה.

מונחים – חוק + חוכמה – בקיצור, חוכמת המשפט. הרבה פעמיםJurisprudence – תורת המשפט

קוראים לזה בעברית יוריספרודנציה. מונחים נוספים:

Legal Theory .התיאוריה של המשפט –Philosophy of Law.הפילוסופיה של המשפט –

מה ההבדל בין תורת המשפט לפילוסופיה של המשפט? המרצה ידבר על כך בהמשך.

?מה זה תורת המשפט כשאנו לומדים קורס ספציפי במשפטים )מיסים, משפחה, חוקתי, חוזים...( אנו עוסקים בענף. באותו ענף אנו עוסקים במושגי היסוד של התחום הזה )כמו חוזה, הפרת חוזה, תרופות, חוזה

בלתי חוקי.... – חוזים. כנ"ל בנזיקין – עוולת הרשלנות, מטרדים, פיצויים....( . את הדינים וההסדרים המשפטיים של1 היבטים בנושאים אלו – 2קורס טוב אמור להאיר

.2המערכת המשפטית שאנו לומדים )ההסדרים של מדינת ישראל בתחום החוזים לדוגמא( משהו יותר עמוק ובסיסי – מושגי היסוד של התחום )כמו דיני חוזים – להבין מהו מושג החוזה,

כריתת חוזה והפרת חוזה( – משהו נפרד מההסדרים הספציפיים. תהיה לנו הבנה טובה של המושגיות של חוזים, ואז ההסדרים במדינות שונות יהיו לנו מובנים. למעשה, אנו אמורים גם

להבין את המושגיות והבעייתיות – את הרעיונות הבסיסיים ביסוד כל תחום משפטי. תורת המשפט עוסקת באותם מערכות מושגים ונושאים העומדים בראש כל ענפי המשפט

ולא ענף משפטי מסוים. יש מערכת שלמה של מושגים, המאפיינים את כל אחד מענפי המשפט. אך יש מערכת של מושגים כמו חובה, חוק, צדק וחירות, סיבתיות, תקדים ולקונה, המשותפים לכל הענפים המשפטיים. בתורת המשפט עסקו משפטנים, שדיברו על מושגים כמו תקדים, כללים, עקרונות, פרשנות משפטית וכו'. יכולה להיות רשימה ארוכה מאוד של

2

מושגים שלא ספציפיים לכל תחום משפט, אלא עומדים ביסודו של כל משפט. סביר להניחשלא נעסוק בהם בקורס ספציפי שעיקר יסודו במושגים ספציפיים באותו תחום.

המרצה יסקור בקרוב את הנושאים הכלליים שעליהם נדבר במהלך הקורס, אבל לפני כן הוא.הבחנה בין תורת המשפט לפילוסופיה של המשפטרוצה לחזור ל

את הקורס תורת המשפט אפשר ללמד בכמה אופנים. האופן שפעם לימדו אותו – אופן משפטי. לימדו אותו באופן שמתאר את מושגי היסוד של

המשפט ומנגיש אותם למשפטנים. אנו נראה מהר מאוד שכל אחד מהנושאים האלה, ברגע שמתחילים להעמיק בהם ולחשוב עליהם באופן קצת יותר אנליטי ומעמיק – הם מהר מאוד הופכים לנושאים פילוסופיים )ולפעמים די מסובכים(. זה הדרך של המרצה ללמד זאת, ואנו

נראה שנושאי הדיון שלנו יהיו נושאים מרכזיים של המשפט, אבל צורת הדיון של המרצה תהיה קצת זרה לנו בהתחלה – יהיה לה אופי יותר פילוסופי מאשר מה שמכונה "משפטי". יש אנשים

שזה מציק ומעיק להם, אבל לא תהיה ברירה. עם הזמן נדע להיכנס לראש הזה. הנושא שלנומשפט, אבל צורת הדיון תהיה הרבה יותר פילוסופית ממשפטית.

, וגם התיאוריה של המשפט.למעשה, הקורס הזה הוא גם פילוסופיה של המשפט

)המרצה סוקר את הנושאים שבהם נעסוק(שאלות מרכזיות בתורת המשפט?מהו החוק.1

כדי להבין שאלה זו, צריך לפצלה לשאלות משנה )שאלה פילוסופית(. בד"כ כששואלים שאלה זו – מתכוונים לשאלה הבאה: בכל חברה יש מוסד חברתי של חוק ומשפט. מוסד

חברתי זה מונח בסוציולוגיה שמתאר דפוסי התנהגות בחברה שיוצרים מוסדות חברתיים. לא מדובר בבניין או מקום, אלא נורמות התנהגות שרווחות ויוצרות דפוסי התנהגות

קבועים בחברה. לדוגמא – המוסד לביטוח לאומי: יש אנשים שיגידו שזה מבנה שקיים בירושלים. אבל

כשמדברים עליו באמת לא מתכוונים לבניין המסוים, אלא לרעיון שנקרא ביטוח לאומי – סוג של מוסד חברתי, שמשמעותו היא מערכות מורכבת של דפוסי התנהגות שעניינה

גביית כספים וחלוקתם בשל שיקולים חברתיים מסוגים שונים. מוסד הביטוח הלאומי הוא למעשה מערכת כללים פרקטית שנוהגת ופועלת, ואנו יכולים לראות אותה על בשרנו

ומסביבנו. ההלכה לדוגמא – מוסד מופשט וגם מוסד חברתי – יש קבוצות גדולות ששומרות על

ההלכה. ההלכה יכולה להיות קיימת בספרים, ובמובן של מוסד חברתי היא מערכת דפוסיהתנהגות שרווחת בקהילה מסוימת – ההלכה.

שואלים מה ההבדל ביןמה ההבדל בין החוק לבין מושג חברתי שנקרא "מוסר"? .2 המוסד החברתי שנקרא חוק/משפט, כאשר המוסד לביטוח לאומי הוא חלק מהחוק. החוק

הוא מוסד חברתי רחב מאוד שקובע מערכת של דפוסי התנהגות. מוסד חברתי "מוסר" דומה למוסד חברתי "חוק". מוסר זה מוסד נוהג – מדובר במערכת

דפוסי התנהגות שאנשים תופסים כמחייבים מוסרית. לכולם יש כללים ברורים שאנו מצייתים להם כי אנו חושבים שהם נכונים מבחינה מוסרית. אנו לא מרביצים כחלק

מהמוסר )וזה גם חלק מהחוק(האם יש הבדל בין המוסד החברתי שנקרא מוסר מול מוסד החוק? מהו ההבדל?

שאלה נוספת – האם יש הבדל בין החוק למוסר האידיאלי?מוסר אידיאלי – מה באמת ראוי )ולא מה אנשים חושבים שראוי(.

אנו נראה ששאלות אלו מסובכות ומורכבות. חלק מהשאלות שנשאלות – ההבדל ביןחובה מוסרית לחובה משפטית. מה ההבדל בין חובות אלו?

המשפט ככלי חברתי – אילו מטרות חברתיות הוא נועד להשיגמהן מטרות המשפט?.3 ומה בדיוק הקשר בין המטרות החברתיות האלה? והאם יש מטרות חברתיות שהן מחוץ

לגבולותיו של המשפט? )אנו לא אמורים להשתמש במשפט(. בנוסף – מהן גבולותהמשפט? האם יש נושאים עקרוניים שבית המשפט לא צריך לעסוק בהם?

יש לא מעט פילוסופים שנק' המוצא – נוגעים לדרכי חריצת הדין. תיאוריות של שפיטה שלהם למשפט היא התבוננות על פעולת השופט ודרך זאת לתאר את כל הרכיבים של

מערכת המשפט. במסגרת תיאוריות של שפיטה עולות מגוון של שאלות: ?האם להנמקה המשפטית יש ייחוד? מה קורה במצב לקונה

3

?תקדים משפטי – באיזה מובן הוא מוסיף? באיזה לגרוע,פרשנות משפטית – האם יש לה ייחוד? האם היא שונה מכל תחום אחר )ספרות

כתבי הקודש...( האם יש למה משהו שמייחד אותה והופך אותה לסוג מיוחד מאוד שלפרשנות?

מערכת שלמה של מושגים משפטיים שהתיאוריה והפילוסופיה של המשפט עוסקים.4 חובה משפטית )מה הבדל בין חובה משפטית לחובה מוסרית?(, זכות – מהבהם -

ההצדקה לקיומן של זכויות? חירות, סיבתיות ועוד. הניתוח של המושגים הללו יתרום – אחד התפקידים של מערכת המשפט הואצדק להבנה עמוקה של מערכת המשפט.

לעשות צדק. צדק הוא אחד המושגים המורכבים והלא ברורים שיש בשפה. זה נושאשעסקו בו עוד הפילוסופים היווניים.

תחום נוסף שהמרצה פחות יעסוק בו. מדובר בתחום מרכזי מאוד למשפט –הענישה .5 מהן מטרות הענישה, תכליות הענישה, איך מנמקים ענישה?)במיוחד לפלילי(.

– אנו מניחים שתפקיד המשפט הוא לעשות טוב. האם יש הבדל בין לעשותמושג הצדק.6טוב לצדק? מה הכוונה בלעשות טוב/צדק? מדובר גם במושג מפתח בתורת המשפט.

משפט הטבעמהו החוק?

?מהו ההבדל בין המוסד החברתי –"חוק" לבין המוסד החברתי-"מוסר/דת".1 המרצה אמר לנו שהחוק הוא מוסד חברתי – מערכת מורכבת של דפוסי התנהגות

שרווחת בחברה מסוימת. יש את החוק הישראלי בספרים, ודפוסי ההתנהגות שרווחיםבכל מדינת ישראל – שהם בעצם פועלים לפי החוק הישראלי.

החוק הישראלי נוגע כמעט בכל מוסד שפועל – יש מוסדות שמוקמים מכוח החוק )כנסת(,יש מוסדות שהמשפט מקים )מערכת החינוך(.

לצד המוסד החברתי שנקרא משפט, אמרנו שיש מוסד חברתי שנקרא "מוסר". מדובר במערכת שלמה של דפוסי התנהגות שכולנו מאמצים אותם באופן כזה או אחר וחושבים

שהיא משהו שמחייב אותנו.

המוסר )כמו המשפט( הוא משהו שאנו פועלים לפיו, אם כי לפעמים אנו מפרים אותו. אם המשפט מאוד דומה למוסר בהקשר הזה – עולה השאלה איפה בדיוק ההבדל בין מוסר

למשפט? יש ויכוחים חריפים וערים בין תיאורטיקנים שונים לגבי שאלה זו, ולהם יש משמעות מעשית. אם נצליח לשים את האצבע על המוסד החברתי של המשפט מול

המוסר – נבין משהו בסיסי ויסודי לגבי כל אחד מהתחומים האלו.

הרבה פעמים משתמשים במונחים של מוסר: – אנו מתארים הרבה פעמים דרכי התנהגות ודפוסי פעולה כיצד ראוי להתנהלמוסר נוהג

עבור חברות שונות. )האם בני זוג ישראלים נאמנים איש לרעהו לדוגמא, רמת השחיתות במנהל הציבורי הישראלי, מוסר התשלומים בחברה הישראלית(. מדובר בטענות

עובדתיות על האופן שבו אנשים חושבים/מתנהגים בעניינים מוסריים. עניינים אלומורכבים ומגוונים.

משפטים/היגדים בתחום מוסר הנוהג שונים מהמוסר האידיאלי. כשאני אומר שגבריםבישראל לא מטרידים מינית, אני טוען איך אנשים נוהגים בפועל

– שם עולות טענות מה ראוי, מה נכון, מה אסור ומה מותר... מה רע, מהמוסר אידיאלי צודק, מה הוא עוול... כל טענות אלו הן לא טענות בתחום המוסר הנוהג, אלא מה ראוי..

אני אומר איך ראוי שגברים ינהגו )שלא יטרידו( – מוסר אידיאלי

: שאלות שניתן לשאול2למעשה יש מה היחס בין המוסר הנוהג בחברה הישראלית למשפט?(1 מה היחס בין המשפט לבין המוסר האידיאלי? – טענות לגבי מה ראוי, מה אסור ומה(2

מותר מבחינה מוסרית. יש הבדל בין טענות בין התחום של המוסר האידיאלי לטענות של התחום של המוסר

הנוהג.

4

משפט ראשון "ה' אמר בהר בסיני לא תגנוב". משפט שני "אסורלדוגמא, ניקח פסוק:לגנוב".

למעשה, המשפט הראשון טוען טענה עובדתית – הוא מספר מה ה' אמר בהר סיני )לא תגנוב(. זה יכול להיות משפט שקרי או אמיתי, אבל כל זה מהווה טענה עובדתית. האם

יהיה נכון לומר שממשפט זה אסור לגנוב? אם אנו רוצים מבחינה לוגית/מוסרית שאסור לגנוב מהמשפט הזה – צריך להוסיף מערכת שלמה של משפטים – כמו שכל מה שאלוהים אומר מחייב, אבל זה תוספת. אפילו בתורה

אנו מוצאים את אברהם שלא מוכן לומר שכל מה שה' אומר זה צודק )הריסת סדום(. נצטרך להניח עוד מערכת שלמה של הנחות כדי שיהיו למשפט זה תוקף, אבל הואכשלעצמו – לא אומר בהכרח שאסור לגנוב. זה רק עובדה מסוימת על מה ה' אמר.

המשפט השני היא טענה מתחום המוסר האידיאלי – אסור לגנוב. מדובר בטענה מסוגאחר לגמרי. האופי של הטענה הזו שונה מטענות עובדתיות.

לכן, לצורך הדיון הזה, אנו צריכים לעשות הבחנה מטענות מהתחום של המוסר האידיאלילבין טענות מהתחום של המוסר הנוהג.

פילוסופים טענו כי אנו לא יכולים להסיק מעובדות מה ראוי. לא ניתן להסיק את הראוי מהמצוי. כדי שאוכל לטעון טענות על הראוי, צריך להניח את הראוי. צריך להניח עוד

משפטי ערך במקרה של ה', ולכן אי אפשר להסיק מסקנה אודות מה ראוי.

אם הכנסת חוקקה חוק שאסור לגנוב – לבד עדיין זה לא אומר שאסור לגנוב. צריך להוסיף לכך את הטענות הערכיות של החובה המוסרית לציית לחוק. מי שחושב שצריך

לציית למוסר – יטען כי רובנו לא גונבים כי אסור לגנוב מבחינה מוסרית בכלל. כנ"ל לגביהימנעות מתקיפה מינית – לא עושים זאת כי אסור מבחינה מוסרית.

זה גם יוצר בעיה – אם החוק לא מוסרי ויש חובה מוסרית לציית לחוק – אתה נמצא בדילמה. איך אתה מחליט? גם בזה נדון בהמשך. כשמישהו טוען טענה בתחום של

המוסר האידיאלי – הטענה תמיד תהיה בעלת אופי עובדתי אוניברסלי )ולא מקומי(.

?מה ההבדל בין חוק טבע לחוק מוסרי.2 יש טעם לשאול את השאלה בין חוק טבע לחוק משפטי משום שבשני התחומים האלה אנו

משתמשים במונח חוק. אז מה ההבדל שימוש במונח חוק בחוקי טבע מול ההקשר שלמשפט?

למעשה, אנו כל הזמן משכללים את הידיעה שלנו על חוקי הטבע וחוקי המוסר. נגיד שפעם חשבנו שאבנים נופלות כי יש משיכה ארוטית בין האבן לאדמה – עד שמישהו בא ואמר שזה קשור בכלל לחוק הגרביטציה )כמה מאות שנים אחר כך – ואז פיסיקה(. פעם

חשבו שהומוסקסואליות זה דבר מגונה ופסול ושרפו אותם, עד שמישהו הבין שצריך להפסיק עם זה. כשהחלטנו להפסיק עם זה, אנו מבינים כי אלו שעשו זאת בעבר עשו

דברים נוראיים. מהבחינה הזאת – זה אותו דבר. אין שום הבדל בין צורת החשיבה שלנו לגבי חוקי מוסר וחוקי טבע – המוסר האידיאלי וחוקי הטבע לא משתנים, אלא רק האופן שבו בני האדם

חושבים עליהם. הטעות בענייני מוסר עוד הרבה יותר חמורה מענייני מדע.

ההבחנה בין חוק טבע לחוק מוסרי היא לא הבחנה בין משהו שאנו יודעים למשהו קבוע – רובנו )כמעט כולנו( ברגע שיש הכרה מוסרית על עניין מסוים – אנו בטוחים שהוא נכון

אובייקטיבית ושהוא תמיד היה נכון. אז מה ההבדל – תחשבו על זה?

כשאנו חושבים על ענייני מוסר, אנו בסה"כ חושבים שמה שנכון תמיד היה נכון ,ותמיד יהיה ראוי, ומבחינתנו זה עניין שהוא לגמרי אובייקטיבי ואנו לא מטילים בזה ספק. חשוב

להבחין בין מצבים שבהם יש לנו ספק/התלבטות ששם אנו עוסקים בדילמה מוסרית, ששם מדובר בנושא קשה שצריך לשקול אותו, לבין החלטות שהן חד משמעיות. ברגע

צדדי הספק ואחד חזק יותר מהשני – אז הוא ראוי ב"נקודה". ניתן לשנות2שיש לנו את את דעתי.

אז מהו בעצם ההבדל בין חוקי הטבע לחוקי המוסר?

5

חוקי טבע הם חוקים מתארים )דסקרפטיבי(. לעומת זאת, חוקי מוסר )וחוקי משפט(הם חוקים מצווים )פרספקטיביים(.

כשאנו בעצם מנסחים חוקי טבע, תפקידם לתאר התרחשויות בטבע. אנו אומרים שההתרחשויות בטבע הם פונקציה של התרחשויות בטבע שקובעים את הסדירויות

שקיימות בטבע. )אבנים נופלות, מטוס ממריא...( חוקי הטבע למעשה מתארים מצבי עניינים בעולם. אם יקרה מקרה שבו מצבי העניינים לא יתאימו לחוקי הטבע – נצטרך

לחשוב על חוקי הטבע מחדש כדי לתאר את ההתרחשויות שקורות בטבע. לעומת זאת, חוקי מוסר )במובן האידיאלי( וחוקים משפטיים הם חוקים מצווים, שאומרים לנו מה עלינו לעשות בנסיבות מסוימות ותנאים מסוימים. מהי חובתנו. במובן הזה הם יוצרים ציווי. אנו

יכולים להחליט שאנו מפרים את הציווי – אבל בכך לא נבטל אותו, אלא רק לא נקיים. העובדה שלא מצייתים לציוויים מסוימים – הם כשלעצמם לא מתבטלים. זה נכון לכל

תיאוריה של מוסר מצד אחד ומדע מצד שני. חוקי מוסר לא מתארים – אנו יכולים לשקול בלי הפסקה, אבל זה עדיין יהיה אסור. אם אבנים יפסיקו לפעול – נצטרך לחשוב מחדש

על חוק הגרביטציה. יש לנו חובות מבחינה מוסרית – אנו חייבים לא לתקוף, לא לשקר.... במובן הזה אנו נוטים

לעשות הבחנה בין עצות טובות )כללי פקחות( לבין חובות )ציוויים(. – אנו נוטים לחשוב בחשיבה המוסרית שיש דברים שכדאי לנו לעשות, כמוכללי פיקחות

להימנע מאוכל שמן, ללכת לרופא שיניים, ללמוד באוניברסיטה... עצות טובות שאתה יכול לקבל לעצמך, אבל עצות אלו לא מטילות עלינו חובות. אין חובה לעשות את הדברים

האלה. - מנגד, יש לא מעט דברים שהם לא כדאי אלא חובה, ואם לא עשינו אותם לאחובות

מילאנו את חובתנו – הפרנו ציווי. המוסר מטיל עלינו חובה, והמשפט גם הוא מטיל עלינו חובות. במובן הזה יש קרבה בין המוסר למשפט – אומרים לנו מה חובותינו. כשאנו לא

מקיימים אותן – אנו מפרים את החובות – חוקי מוסר וחוקי משפט.

. בחוקי טבעאופי כללילמה אנו קורים לחוקי טבע ולחוקי מוסר חוק? משום שיש בהם אנו מדברים על דברים שכל הזמן קורים בהתמלא תנאים מסוימים – כך תמיד יקרה

)חוק(. חוקי מוסר – בהתמלא תנאים מסוימים, כך עלייך צריך לנהוג. הם חלים על כולםבתנאים מסוימים כל הזמן – חוקים מצווים ולא חוקים מתארים.

בחזרה להבחנה בין מוסר נוהג לאידיאלי – כל מה שהמרצה אמר שייך לקטגוריה של מוסר אידיאלי )מה ראוי(. מוסר נוהג זה מה שאנשים חושבים שראוי. אלו טענות שכל

– לתאר מה אנשים חושבים בענייני מוסר ומה לדעתם ראוי. הטעמיםלתארעניינם הוא שבגללם חושבים שזה ראוי קשורים לטיעונים שאנשים יכלו להעלות במסגרת החשיבה

על המוסר האידיאלי.

לקראת מחר תקראו את פסק ירדור. שבוע הבא – לקרוא את פלוני נ' פלוני.07.03.18

2 שיעור הודעה לגבי החומרים של נייר העמדה הראשון – יהיה לנו שבועיים להתכונן לנייר עמדה.

המרצה ביקש לקרוא את ירדור ופלוני נ' פלוני לפעם הבאה. היום המרצה ימשיך את הערות המבוא. שאלת המפתח ששאלנו היא "מהו החוק". את שאלה זו המרצה ירצה לחלק לכמה

. מהו המוסד החברתי "חוק" )מערכת משפט( לעומת מוסדות דמויי חוק1שאלות משנה : . מה ההבדל בין חוק טבע לבין חוק מוסרי )משפטי(. המרצה מזכיר שעשינו2)דת, מוסר(

הבחנה בין מוסר נוהג )עובדות חברתיות מסוימות( לבין מוסר אידיאלי )טענות של אדםכלשהו לגבי מה ראוי, מה אסור וכן הלאה(

?מהו החוק בנסיבות מסוימות.3 המובן השלישי של השאלה מהו החוק הוא אמנם הכי פשוט ואלמנטרי אבל הוא מעורר

את השאלות המסובכות ביותר. לפעמים, אנו שואלים מהו החוק בהינתן נסיבות מסוימות במדינת ישראל – כמה מס אני צריך לשלם? האם ראוי שילד יימסר לאימוץ לרווחה או לא? זוג מתגרש והאישה דורשת סכום מסוים – מה אומר החוק? האם פעולה מסוימת

נחשבת כמעשה מגונה?

6

מדובר בשאלה משפטית – איך אני יודע מהו החוק במקום מסוים לגבי מצבים/ענייניםשאני נתקל/נשאל לגביהם?

כשאנו באים לענות על השאלה מהו החוק בנסיבות מסוימות – האם מה שאנו עושים זה בעצם לבדוק אך ורק מסכת מסוימת של עובדות? )שאלה עובדתית?(. האם למעשה, אנו

צריכים לגלות עובדות מסוימות שיספקו לנו תשובה לגבי מהו החוק? או שמא, אנו לא שהחוק יהיה –ראוימתחשבים רק בעובדות, אלא שוקלים שיקולים על אודות מה

שיקולים של צדק, ערכיים, מה טוב ומה רע?

תשובות שונות לשאלה זו. ניתן לענות על שאלה זו באופן הבא:2צריך לשים לב שיש כשאני שואל מהו החוק של מדינת ישראל )או כל מדינה אחרת( בנסיבות מסוימות(1

בעניין משפטי מסוים, כל מה שאצטרך לעשות זה לגלות עובדות מסוימות – כמו האם ביהמ"ש פסק בצורה מסוימת, האם המחוקק הראשי חוקק חוק, האם יש הוראות

מסוימות במסגרת השיטה המשפטית למקרה הנוכחי שאני דן בו? כל שאלות אלו הןשאלות עובדתיות.

יש כאלו שיטענו שיש גם שאלות שנוגעות לשיקולים ערכיים )ולא רק עובדה( – מה(2 צודק, מה נכון, ראוי, אסור, מותר, טוב ורע – אלו שיקולים שונים מסוג השיקולים

הקודם )עובדות חברתיות שאני מחפש(.

כשמשפטנים באים לענות על השאלה מהו החוק בנסיבות מסוימות, נראה כי הם לא רק מה נכון, מה ראוי, מהמתחקים אחרי העובדות החברתיות )מה אומר החוק(, אלא גם

– מערכת שלמה של שיקולים מסוג זה.צודק ומה עושה טוב בהמשך, נראה שבתשובה לשאלה מהו החוק בנסיבות מסוימות, יעלו שאלות כמו האם

מתחשבים בעובדות חברתיות, בשיקולי צדק, מה טוב ומה רע.

: גישות מרכזיות2על השאלה מהו חוק בנסיבות מסוימות יש צריך לזהות עובדות חברתיות – אסכולה פוזיטיביסטית )פוזיטיביזם משפטי(א.

רלוונטיות והן יגידו לנו מה אומר החוק. דוגמא לעובדות חברתיות: חקיקה של הכנסת, בתוך האסכולה הזו יכול להיות וויכוחחקיקת מחוקק משנה, פסיקת ביהמ"ש.

באשר למה הן אותן עובדות חברתיות רלוונטיות אותן צריך לבחון? ואיך אנו לצורך הדיון, עובדה משפטיתמבחינים בין עובדות משפטיות לעובדות חברתיות?

היא סוג של עובדה חברתית. )לדוגמא, תקדים בפסיקה, חוק, פקודה(. מי שמחזיק בעמדה פוזיטיביסטית, מחזיק בה לא רק בגלל שהוא חושב שזו עמדה טוב יותר

.מנקודת מבט מושגית ותיאורטית, אלא גם מנקודת מבט ערכית ומוסרית לא די בזיהוי העובדות החברתיות – אסכולה נונ-פוזיטיביסטית )נונ-פוזיטיביזם(ב.

הרלוונטיות, אלא יש גם להתחשב גם בשיקולים מוסריים, שיקולי צדק, שיקולי מדיניות, תועלת וכיוצא בזה. חורג מהחיפוש הממוקד בעובדות הרלוונטיות. "משפט

טבעי"- המשפט איננו מערכת רק של עובדות אלא גם בעל עניין ערכי.

:נמחיש את האסכולות השונות בעזרת מספר פסקי דין - האם בית המשפט נקט בגישה פוזיטיביסטית או לא פוזיטיביסטית?(65פס"ד ירדור )

מדובר במקרה ידוע ומפורסם מאוד – רשימת הסוציאליסטים שנמשכה מתנועת ערבים ישראלים שהצטרפו אליהם יהודים בעלי נטייה קומוניסטית, ואת התנועה הפוליטית הזו הן רצו להפוך לסיעה פרלמנטרית בכנסת והם רצו להיבחר לכנסת. כדי להיבחר לכנסת צריך תנאים

טכניים פורמליים, ופיקוח על הבחירות נעשה על ידי ועדת הבחירות המרכזית שברשותה עומד שופט – שמי שמרכיב אותה הן ראשי הסיעות של הכנסת, שתפקידם הוא טכני מאוד – לפקח

על התנהלות הבחירות, שלא יווצר מצב שכל אחד יבוא ויגיד שהוא רוצה לרוץ. מדובר בתנאים טכניים פורמליים לא מהותיים – כי ברגע שהם יהפכו למהותיים, תפגע זכות היסוד של האזרח

– להיבחר. הזכות הבסיסית ביותר. מטרת הוועדה היא לפקח ולא לחסום מאנשים/תנועות לרוץ לכנסת. תפקיד הועדה הוא תפקיד טכני למעשה. אין צורך לומר שמגיעות לפתחת

הועדה שאלות מהותיות מדי פעם, והם מקבלים החלטות שהן הרבה מעבר – פסילת רשימותעקב סיבות אידיאולוגיות – ואז יש ערעור בחירות.

7

במקרה הזה רצתה רשימת הסוציאליסטים לרוץ לכנסת, וועדת הבחירות פסלה את הרשימה. פסק דין זה ניתן עוד לפני מלחמת ששת הימים. בנוסף, באותה תקופה נהג המשטר הצבאי

בגליל ששלט ברוב הישובים בגליל )זו הייתה האווירה הפוליטית במדינה(. האם הפסילה הייתה – הוא היה צריך לדון בשאלה ביהמ"ש העליוןכשהגיע העניין הזה לפני

כשמסתכלים על החלטת ביהמ"ש, מנקודת מבט פוזיטיבית ההחלטה הזאתראויה או לא? אם תפקיד הוועדה הוא רק לבחון דברים טכניים, כיצד היא יכולה לבואחסרת שחר!היא

ולומר לאנשים שרוצים לרוץ לכנסת שהם פסולים מלרוץ לכנסת?! וכך הועדה קונה סמכותשלא הייתה ולא נבראה!

ביהמ"ש היה צריך להחליט האם זו החלטה שהתקבלה בסמכות והאם היא מוצדקת? האם הייתה לה סמכות והאם היא הפעילה שיקול דעת שאלות - 2אפשר לחלק זאת ל

ביהמ"ש בעיקר מתייחס לשאלה האם החלטה זו נכונה, וכאשר השופטים החליטונכון?שההחלטה נכונה, בעיית הסמכות קלה יותר.

בסופו של דבר, אם תפקיד בית המשפט היה לזהות את העובדות המשפטיות הרלוונטיות ואתהעובדות החברתיות, כלומר:

למצוא את החוק שמכונן ומעניק סמכות לוועדת הבחירות המרכזית – עובדה חברתית.1שהכנסת קבעה – הסמכות לוועדה.

באיזה אופן הועדה צריכה להפעיל שיקול דעת בהינתן הסמכות הזו..2 , אלא דנו ב"האםעם זאת, ביהמ"ש כמעט לא דן בשאלות אלואז אלו שאלות עובדתיות.

ראוי לפסול את הרשימה מלרוץ לכנסת" – מדובר בשאלה בעלת אופי ערכי, ראוי, מה צודק,מה טוב. כל הדיון הזה מתנהל תחת "מוסר אידיאלי".

שופטים השתכנעו שהדבר הראוי לעשות הוא לפסול את הרשימה כי זכותה של2מאחר ו המדינה להתגונן מפני אויביה, אזי דין הרשימה להיפסל ודין הערעור להידחות, והחלטת ועדת

הבחירות המרכזית נשארת על כנה.

, והשאלות של העובדות של האם יש סמכות כמעט ולאלמעשה כל הדיון הוא מוסר אידיאלי קיים בפסק הדין. בפסק הדין הזה החלטה זו הינה דרמטית מאוד – שלילת זכויות חוקתיות

מהתאגדות של בני אדם מתנועה מסוימת לרוץ לכנסת. השיקולים לפסילת התנועה היובאמצעות שיקולי צדק/מה ראוי לעשות במקרים האלה.

, נראה שמצד אחד הוא מציין את העדרהשופט כהןגם כשמסתכלים על הפסיקה של הסמכות, אבל הוא בה בשעה מבליע בצורה מאוד ברורה שכך ראוי לעשות במדינה

דמוקרטית – לפסול אנשים מלרוץ זה לא רק עניין פוזיטיבי אלא גם ראוי! אפילו הפסיקה של חיים כהן לא רק פוזיטיביסטית, אלא העמדה שלו מבוססת על האופן שבו הוא תופס מה ראוי

לעשות – לאפשר לאנשים לממש את זכותם החוקתית לרוץ למרות הסכנה. בשיעור הבא ננתח את פלוני נ' פלוני, ואז המרצה ימשיך לדון באריסטו – נבקר את אריסטו

ביחד.

13.03.18 3 שיעור

המרצה שלח לנו מייל בשבוע שעבר על כך שיש לנו בוחן בשבוע הבא )נייר עמדה(. הוא יתנהל ביום רביעי, כשבשלישי יהיו שאלות ותשובות על חומרים שהמרצה ביקש מאתנו

לקרוא. הנושא שלנו הוא נושא מאוד בסיסי ואלמנטרי שנקרא "שלטון החוק" )מה זה הדבר מאמרים שיש להם גישות שונות למושג זה – למה הם2הזה(, ולצורך כך נתבקשנו לקרוא

מתכוונים, מה הרכיבים ומה לא נכלול. התבקשנו לקרוא מאמר באנגלית של הפילוסוף יוסף גישות. המאמר של רז אינו קל – המרצה ממליץ לנו2רז ומאמר נוסף של אהרון ברק – יש שם

המאמרים ביום שלישי.2לקרוא אותו ולהתעמק בו. המרצה ישיב על שאלות לגבי נייר עמדה – המרצה לא יבקש מאתנו להביע את דעתנו האישית. המרצה יבחן את מידת

הבנתנו של מה שקראנו – רק צריך לקרוא ולהבין )זה לא קל( והשאלות שהמרצה ישאל יהיו קשורות להרבה מאוד נושאים. התשובות לשאלות ישקפו את מידת הבנתנו למה שקראנו, ועל

כך יינתנו הציונים. המרצה ידרוש מאתנו להסביר עניין מסוים – בד"כ הוא יהיה דיי ממוקד. כשנקרא את רז נראה שיש לו הרבה נקודות וטיעונים. אם נקרא פסקה ולא נבין אותה )לא נופל אסימון( לא הבנו מה

קראנו.

8

שאלות בנושא2-3נייר העמדה נכתב במשך שעה וחצי – כמו בחינה. רק שעונים על הספציפי. כמה שיותר נשקיע בקריאה לפני ונשאל את השאלות – ככה נהיה יותר מוכנים. אם

נבוא בלי שאלות יום לפני – נהיה פחות מוכנים. המטרה של ניירות העמדה היא שנלמד עםעצמנו – שנתמודד עם החומר, ולא רק שהמרצה ירצה עם החומר ונהיה פסיביים.

בשונה מנייר העמדה הזה, חלק גדול מניירות העמדה האחרים יעסקו גם בנושאים שאנו נוגעים בהם, כך שהמרצה יוכל לשאול גם לגבי עניינים אחרים בשיעורים שלפני )לא בנייר

העמדה הזה, אבל בנייר השני או השלישי(.

– כאשר הקהילה המשפטית באה לענותפס"ד ירדורהמרצה רוצה לדון באותו אינטרס של על השאלה מהו החוק, האם מה שמעניין אותם הוא זיהוי של העובדות ולהגיע לתשובה

לשאלה המשפטית? )כמו בשאלה, האם הרשימה אכן עוינת לישראל, מה שפוגע בפס"ד ירדור בזכות להיבחר ולבחור(. האם ראוי לפסול ומי ראוי שיפסול זו שאלה בעובדה –

שמשפטנים צריכים לענות לגביה. מה אומר החוק )המצב העובדתי(, או שמא, צריך לשאולשאלות מסוג אחר - מה צודק? מה ראוי? מה נכון בנסיבות האלה?

שופטים, כשבאו לענות על השאלה למי יש את2בפס"ד ירדור ראינו תשובה לשאלה זו – המסכות לפסול, התשובה שהם נתנו לשאלה ה-לכאורה עובדתית-משפטית הייתה בפועל

אפילוהשופט זוסמןתשובה של מה ראוי/מה נכון – שלא נענתה לחלוטין בתשובה עובדתית. טען שצריך לשקול רעיונות של משפט טבעי – לדמוקרטיה יש זכות להתגונן, וגם מכונן את

סמכות וועדת הבחירות המרכזית לפסול רשימות מלרוץ לכנסת, למרות שתפקיד הועדה הוא חיים כהןטכני בלבד. פתאום צומחת לוועדה הזאת סמכות של מעין בג"ץ! אפילו השופט

בדעת מיעוט שחשב שדין הרשימה לא להתבטל, סבר שכך ראוי וכך טוב לפסול את הרשימה.

פס"ד זה עוסק במקרה שמעורר שאלה מורכבת למדי. – (96פס"ד פלוני נ' פלוני )האם כשבית משפט בא לענות על שאלה משפטית, מה הוא בדיוק עושה?

היה זוג חסוך ילדים שניסה להביא ילדים לעולם. בשכנותם הייתה משפחה קשת יום, בה הייתה נערה צעירה שלא הגיע לבגרות. הזוג תכנן תכנית סודית שבו הגבר יתקשר באופן

רומנטי עם הנערה הזאת שנמצאה במצוקה עקב המצב המשפחתי שלה, וכתוצאה מהקשר הזה הוא יכניס אותה להריון. ההנחה של הזוג הייתה שאם היא תיכנס להיריון היא בסופו של דבר לא תפיל את עוברה )ידאגו לכך(, ואז לאור מצבה ומצב משפחתה שהלך והחמיר, היא

לא תוכל לגדל את הילד, ומאחר והאב הוא האב הביולוגי, הילד שנולד לנערה ייפול כפרי בשל בידיו של האב והזוג. החוק אומר שהאם היא זו שמגדלת את הילד, אבל אם אין ביכולתה,

הילד עובר לאב. מבחינת הזכות המשפטית, הוא זה שאמור לגדל את הילד בינתן שהאם לאמסוגלת/לא מעוניינת/לא יכולה לגדל את הילד. כך תוכניתם תתממש.

הם ניגשו לבצע את התוכנית, הנערה נכנסה להיריון וילדה את הילד. אז נכנסו רשויות הרווחה וגילו את התוכנית שנחשפה לנגד עיניהם. מרגע שהתוכנית נחשפה, הנערה רצתה שהילד

, ולכן היא רצתה למסור את הילדלא יכול ליהנות מפרי עוולתויימסר לאימוץ כדי שהאב לאימוץ, וזו גם הייתה המלצת רשויות הרווחה. כדי שהילד יימסר לאימוץ צריך לעבור הליך

דרמטי בבית המשפט, שבו השלב החשוב הוא הכרזה על הילד כבר אימוץ – השלב שבו הילד מתנתק מהמשפחה הביולוגית שלו ועובר למשפחה מאמצת. בישראל יש חוק אימוץ, ומצב זה

דרמטי ביותר – ניתוק מוחלט של הקשר האישי/רגשי/משפטי של ילד למשפחתו הביולוגית, והמשפחה המאמצת נכנסת בנעליים של המשפחה הביולוגית לכל דבר ועניין – הוא הופך

להיות ילד באחריות ההורים המאמצים.

מצבים:2כדי שתהליך זה יתרחש צריך הכרזה של ביהמ"ש שהילד בר אימוץ. זה קורה בכאשר יש הסכמה של ההורים למסור את הילד לאימוץ.(1 כאשר יש אי הסכמה של ההורים/אחד מהם למסירת הילד לאימוץ. במצב כזה, יש(2

לחוק13 עילות בס' 8סעיף ספציפי בחוק שקובע עילות אימוץ גם בהעדר הסכמה – .האימוץ

במקרה שנדון כאן הוא מקרה שבו ההורה )האב( מסרב למסור את הילד לאימוץ – רוצה לגדלאת ילדו, והאם רוצה למסור לאימוץ.

9

מה שאמור להוליך את התהליך, זה האם שרוצה למסור את הילד לאימוץ יחד עם הרשויותשתמכו בכך משיקולים סוציולוגים ופסיכולוגיים.

דיון זה הגיע לביהמ"ש המחוזי, שאכן הכריז על הילד כבר אימוץ. על החלטה זו ערער האבורצה לבטל החלטה זו כדי שהילד יגיע אליו באופן טבעי.

על שאלה זו, האם לאשר את החלטת המשפט המחוזי )ולמסור את הילד לאימוץ( או לבטלה)ואז הילד יימסר לאב הביולוגי(, היה צריך לדון ביהמ"ש.

אין סעיף שמאפשר להכריז על הילד כברהחוק לא מסדיר מקרה זה בצורה מפורשת! אימוץ במקרה הזה. מדובר בשאלה משפטית לא פשוטה בכלל. מה שמעניין הוא שכל

השורה התחתונההשופטים הגיעו לאותה מסקנה )מטעמים שונים( – לאותה שורה תחתונה. )ההחלטה של המשפט המחוזי לא תתבטל(הייתה שהילד צריך להימסר לאימוץ

13- האם יש סעיף בחוק שמאפשר להכריז על הילד כבר אימוץ? )בס' השאלה המשפטית לחוק האימוץ( )מה אומר החוק(

– האם נכון למסור את הילד לאימוץ או למסור אותו לאב?השאלה המוסרית

המרצה רוצה שנדון בשאלה המוסרית )המוסר האידיאלי( המרצה אומר שההנחה הבסיסית היא שטובת הילד היא שהוא יגדל אצל ההורה הביולוגי שלו. יש מקרים חריגים ביותר כשיש אי מסוגלות דרמטית, כמו הזנחה וחשש, שרק אז אנו מתחילים

לשקול האם למסור ילד לאימוץ. אבל כאשר ההורה "לא אידיאלי", לא נעלה בדעתנו למסוראת הילדים לאימוץ. אנו שוקלים אימוץ רק במקרים קיצוניים ביותר. האם זה המקרה הקיצוני?

לגבי הערות הכיתה – המרצה מציין שלא מדובר במקרה שבו ההורים לא רוצים את הילד. האם מה שהם עשו אומר שהם יהיו הורים גרועים? )לדעתההורים רוצים את הילד הזה!

המרצה לא( ספק אם אנו חושבים שההורים לא מסוגלים מבחינת טובת הילד, וזו גם שאלה – האם הנסיבות שהביאו להולדת הילד לא מאפשרות לילד לגדול אצל ההורים באופן תקין? )המרצה יכול לחשוב על מערך נסיבות אחרות שיגרום לילד לגדול באופן לא תקין, שיגרום

לילד להיפגע(. – האם טיעון של "בגלל שאתה פשעת, ניקח ממך את הילד" הוא שיקולהשאלה המעניינת

רלוונטי? אנו בדרך כלל לא נוטים לחשוב שלגדל ילד זה זכות – זה קודם כל חובה. לא נאפשר לך למלא

את חובתך? אם הגורם המרכזי שצריך להישקל כאן זה טובת הילד, אז נוסיף חטא על פשע. עכשיו בגלל הפשע של ההורים הוא גם לא יגדל אצל הוריו! הוא יפגע עוד יותר. זה עוד עשוי

לפגוע בטובת הילד.

המרצה מעלה את הנימוקים האלה כדי להראות שהמקרה מורכב מוסרית הרבה יותר מהטיעונים שלנו הסטודנטים וממה שמעלים השופטים בבית המשפט. גם הטיעונים של

הסטודנטים והמרצה לקוחים מתחום המוסר האידיאלי, משום שאלו טענות אודות איך ראוי לנהוג במקרה הזה. זה רק נותן לנו דוגמא שטענות מהמוסר האידיאלי זה לא סובייקטיבי

בלבד – יש מה לשקול. יש טיעונים, צריך לחשוב ולהתלבט. מדובר בטיעונים רציונאליים.

המרצה בכוונה בשלב הראשון ניתק את הדיון המשפטי מהדיון המוסרי – ניהלנו דיון מוסרי. הדיון המשפטי לא שונה כלכך מהדיון המוסרי – חלק גדול מהדיון המשפטי הוא בעצם

בדוגמא הזאת הוא סוג של דיון מוסרי.

– כבר צפתה את העיקרון שיעלה אחר כך בחוות הדעת של השופטיםהשופטת דורנר אל לא לאדם ליהנות מפרי, שבו נקבע הכלל של "פס"ד ריגסהאחרים שהם מגייסים מ

" – אם עשית מעשה בלתי חוקי/מוסרי שהצמיח לך זכות – לא תוכל ליהנות מאותהעוולתוהזכות ואתה מאבד אותה. האם זה מקבילה של הרצחת וגם ירשת?

בניו יורק. נכד רצח את סבו על19 - פרשה מפורסמת שנידונה בסוף המאה הפס"ד ריגס מנת לרשת אותו. הנכד זוהה כרוצח, מה שלא הפריע לו לבוא לביהמ"ש ולטעון שהוא היורש

)עניין פלילי לחוד ודיני ירושה לחוד(. לא היה בדיני הירושה סעיף בחוק האמריקאי של מדינת ניו יורק שקובע שאין זכותו של הנכד לרשת. בנסיבות האלה קבע ביהמ"ש שיש עקרון כללי של

10

– ולכן לנכד אין זכות לרשת את סבו למרות שכתוב אחרת בדיני"הרצחת וגם ירשת" הצוואה. לאחר המקרה דיני הצוואה בארה"ב והירושה )וגם בישראל( שונו ותוקנו, אבל לפני קיום ההסדר המפורש – החוק היבש לכאורה העניק את הירושה על הנכד, וכשביהמ"ש דן

במקרה הוא הגיע לתוצאה דרך הרעיון שקיים עיקרון במשפט האמריקאי – חלקבסיסי/תשתיתי – למרות שלא היה סעיף בחוק/עובדה מפסיקה קודמת.

טוענת שריגס לא רלוונטידורנרביהמ"ש במקרה הנוכחי יישם את הרעיון של ריגס, אלא ש אינהלמקרה הזה, בגלל שהשיקולים לא רלוונטיים במקרה הזה – העובדה שהאב פשע

, ולכן נימוקים מהסוג שצריך להעניש את האב לא רלוונטיים למקרה הזה,נוגעת לטובת הילד במקרה הזה,להימסר לאימוץאלא טובת הילד בלבד. עם זאת, היא מחליטה שטובת הילד

, כרלוונטית( – עילת אי המסוגלות7 )13ס' והיא מפרשת כך את אחד הסעיפים הקטנים של במקרה הזה. לפי הסעיף, אם יש מצב של אי מסוגלות הורית שעתידה להימשך, אז מוסמך ביהמ"ש להכריז על הילד כבר אימוץ גם בהעדר הסכמה של אחד ההורים. דורנר אמרה כי

בהסתמך על חוו"ד פסיכולוגיות, מתקיימת עילת אי המסוגלות. הטענה הייתה שעילת אי המסוגלות קשורה לנסיבות הפסיכולוגיות שבהם הילד נולד שיוצרות מצב תת תנאים של אי

מסוגלות לגדל את הילד – אם הסוד יתגלה לילד במהלך גידולו אצל האב זה יוביל להתפתחות לא תקינה, מה שמצדיק את מסירת הילד לאימוץ. זו הייתה הטענה של השופטת דורנר בהסתמך על הסעיף וחוות הדעת. יש כאן הרחבה של רעיון אי המסוגלות ואימוץ חוו"ד

הפסיכולוגיות שטוענות שנסיבות הולדת הילד יוצרות אי מסוגלות הורית. . אנוהנימוק הכי משפטיהמרצה מבין את הטענה של השופטת דורנר – היא נותנת את

מתבססים על סעיף מסוים בחוק, נותנים לו פירוש שטיפה מרחיב אותו )אי מסוגלות מורחבתשקשור גם להיבטים הרגשיים-פסיכולוגיים שבהם נולד הילד(

לא חל על המקרה הזה, כי לדעתו(7 )13ס' – דוחה את טענת השופטת דורנר – השופט לוין לא הוכח שהמערער )האב( לא מסוגל לדאוג לרווחתו וגידולו של הילד. טענתו של לגבי מקרי

(8)13סעיף עבר )הסוד הכמוס( – הם כשלעצמם לא מסוגלים לקבוע כי הילד בר אימוץ. קובע כי ביהמ"ש רשאי להכריז על ילד כבר אימוץ כאשר הסירוב לתת את ההסכמה לאימוץ

– גם מקרה זה לא חל. המעשה הבלתי חוקי שלממטרה לא חוקית/בלתי מוסריתמגיע האב נובע מהמעשה שלו כלפי הקטינה, אבל הסירוב עכשיו בו כשלעצמו לא בעייתי מבחינה

חוקית או מוסרית – הוא רוצה לגדל את ילדו. .אין עילות בחוק שמאפשרות להכריז על הילד כבר אימוץאם כך – לפי השופט לוין,

מי שמסתכל בפסה"ד – רואה שהחלטת ביהמ"ש המחוזי התבססה על חוות דעת פסיכולוגיות עםהשופט לויןשלפיהן, ההורים לא יהיו מסוגלים לגדל את הילד כי היחסים לא יהיו תקינים.

זאת דוחה את חוות הדעת הפסיכולוגיות שניתנו את רשויות הסעד שעליהם ביססו את ההמלצות למסור את הילד לאימוץ.

אז איך כן הוא מכריז על הילד כבר אימוץ? דרכים להגיע לתוצאה שהוא חותר אליה:2 מציע השופט לוין

זהו מצב שבו הייתי מצפה שהחוק יסדיר עניין מסוים.חסר – דוקטרינת החסר הסמויא.אני מצפה שיהיה פתרון בחוק אבל אין.

, בדיני החברות קיים חסרלדוגמא – נוצר מצב ובחוק אין שום הסדרה. חסר רגיל(1 13עצום – בשולחן ערוך לא נמצא התייחסות לדיני חברות. )או כאשר לא היה ס'

בכלל( – במקרה הזה המחוקק טיפל בצורה מדוקדקת ודקדקנית על כל אחתחסר סמוי(2

מעילות האימוץ. המחוקק ממש מתאר מתי יש עילת אימוץ, ומזה ניתן להסיק מתי אין (. אף אחד לא יעלה בדעתו שביהמ"ש ימלא את החסר עלהסדר שליליעילת אימוץ )

ידי יצירת סעיף חדש בחוק. השאלה תמיד תהיה – האם המחוקק לא חשב על זה, אושלא מצא לנכון להסדיר? )הסדר שלילי(. מדובר בשאלה מסובכת ומורכבת.

השופט לוין אומר שהנסיבות כלכך ברורות, שהמחוקק לא העלהבמקרה הנוכחי , ואם היה משער ומעלה בדעתו – היה מסביר אותוולא שיער בדעתו את המקרה

באופן שהייתה נוצרת עלית אימוץ. מאחר ותפקידו של ביהמ"ש הוא למלא חסרים במקרה כזה – כל מה שהוא צריך לעשות זה ליצור עוד סעיף קטן נוסף, שבאמצעותו

הוא מאפשר להכריז על הילד כבר אימוץ – השופט למעשה ממלא את החסר. – מה שהשופט לוין מעדיף לעשות.כללי פרשנות מרחיבהב.

לחוות הדעת של השופט – "החוקים לא נחקקו בחלל הריק..."9המרצה מצטט מסעיף

11

החוקים לא חוקקו בחלל ריק, הם מתפקדים במסגרת רחבה יותר של עקרונות יסוד. מערכת משפט לא מבוססת רק על חוקים, אלא יש כללי יסוד שעומדים בבסיס השיטה,

יש לקרוא לתוך ס'שהם עצמם לא נחקקו אך בכל זאת הם חלק מהמערכת המשפטית. כלל נוסף – תקנת הציבור: "אדם לא יכול ליהנות מרי עוולתו"/"לצאת חוטא13

מדובר ביישום של כלל אוניברסלי, זהו כלל מוסרי-פוליטי שהוא ביסוד השיטה וישנשכר".ליישמו במקרים הרלוונטיים. כמו בענייננו.

השופט לוין מעדיף את דוקטרינת הפרשנות המרחיבה על פני דוקטרינת החסר הסמוי - החסר הסמוי מצביע על כך שהחוק חסר ויש להשלימו ע"י עיקרון חוץ

משפטי, אך לדעת לוין החוק לא חסר! יש דברים הם ביסוד החוק ולא צריך לחוקקאותם.

מערכות משפט לא מצטמצמות לסעיף הקטנים שאנו קוראים – מערכות משפט כוללות עקרונות שאמורים להתממש כשלעצמם, או באמצעות סעיפי החוק שנחקקו בפועל. אם

מתרחש מקרה שדורש פתרון – עושים זאת או באמצעות הזדקקות לסעיפים שנחקקו )פוזיטיבי(, ואם אין סעיפי חוק פונים לעקרונות המערכת ומפעילים אותם במישרין על המקרה

הזה. בעיני השופט לוין העיקרון שחל במקרה הזה – "אל יצא חוטא נשכר".

מדובר בגישה שרחוקה מלהיות מבוססת על שיקולים פוזיטיביים – הוא נזקק לגישות שמפתח . יש כאן דוגמא לפסיקה שהיא רחוקה מלהיות פוזיטיבית, למרות שיש כאלוהשופט ברק

שיטענו שגישה זה לא רחוקה מהמוסר האידיאלי, והיא לקוחה מהשיח המשפטי ועקרונותהשיטה בלי שנחקקו.

, ובפס"ד די נדיר מכנה את הפסיקה שלולוין ודורנדר – דוחה את העמדות של השופט חשין)חוות הדעת העיקרית שהמרצה רצה שנקרא את הנושא(."משפט טבע" כ

מדובר בפס"ד די חריג שבו חשין פונה למשפט הטבע – חשין אומר שמשפט הטבע הוא חלקמחוק אוניברסלי.

פסק הדין שלו מתחיל בהכרזה הבאה – "משפט טבע הוא שילד יגדל בבית אביו ואמו... משפט טבע הוא משפט שבלבבנו פנימה". השופט חשין למעשה אומר כי לא צריך להכריז על

.זה חל תמידהילד כבר אימוץ לפי משפט הטבע הנ"ל. בגלל שמדובר במשפט טבע – השופט חשין מגיע למסקנה בסופו של דבר שהילד הזה צריך להימסר לאימוץ – יש עוד עיקרון

עקרונות טבעיים2משפטי טבעי שאומר שאדם לא יכול ליהנות מפרי עוולתו. למעשה יש לנו סותרים, ובמקרה הזה השופט מחליט למסור את היל לאימוץ.

דקות הראשונות של השיעור10המרצה מציע לנו לחזור הביתה, לקרוא את פסק הדין, ומחר ב ננהל דיון בכך – המרצה תוהה מה יקרה שנגיע לרז, ונענה על שאלתו – איך יכול להיות ששני העקרונות סותרים? מה זה אומר?. המרצה ידון באריסטו מחר מיד אחרי שנדבר על פלוני נ'

פלוני

14.03.18 4 שיעור

המרצה סיים את השיעור אתמול כי הוא התרשם שאנו לא קוראים, ולכן הוא יסיק את המסקנות – זה לא יכול להתנהל ככה. יכול להיות שמה שנעשה זה בחנים על הקריאה.

המרצה יחליט בדבר הזה )בשבוע הבא זה לא יקרה, כי יש לנו את הנייר עמדה, אבל הוא ישקול את הדבר הזה ברצינות רבה – זה היה מאוד יעיל בקורסים קודמים כדי לתמרץ אותנו לקרוא. אפילו פסקי דין לא לקרוא?! מה זה?!( המרצה עוד לא החליט סופית בדבר – לעשות

אחת לשבוע בוחן על חומר הקריאה. לא חייבים לקרוא אבל לא נקבל את הנקודות על הבוחן. מהקורס. זו הייתה התכנית המקורית שלו אבל הוא דיי התעצל. לכן המרצה10%הבחנים יהיו

יחזור לתכנית המקורית הזאת ויודיע לנו על כך בצורת מסודרת. משבוע הבא זה כבר יתחיל –ניירות העמדה לא נוכל לכתוב בלי לקרוא.

שופטים מנסים הרבה פעמים להסתיר ולא להציג בצורה הגלויה המשך השופט חשין: ביותר, ואילו השופט חשין בדוגמא המסוימת הזאת עושה זאת באופן דיי חריג ואפילו בוטה

12

במכוון )קשור גם לצורת הכתיבה שלו(. מה שמעניין בפסה"ד זה האופן שבו הוא משתמשבמשפט טבעי. הוא משתמש בו בשני אופנים כפי שראינו:

משפט טבע הוא שילד דווקא יגדל אצל הוריו, ולכן בעצם צריך לקבל את הערעור ולאא.למסור את הילד לאימוץ.

עקרון טבעי שני – אדם לא יכול ליהנות מפרי עוולתו.ב. הצורה שבה השופט חשין מנהל את פסק הדין דומה לאופן שבו אנו מבצעים שיקול דעת

מוסרי. כשאנו שוקלים שיקולים מוסריים/כל שיקול שאנו שוקלים – אנו מנסים לאזן בין שיקולים שונים שיכולים למשוך לכיוונים שונים )לפעמים מנוגדים(, והאיזון הזה של מכלול

הטעמים הרלוונטיים לפעולה לגבי עניין מסוים שנעשה באמצעות ייחוס של משקל לכל שיקול וטיעון, ואז הניסיון לכמת זאת לטיעונים בעד ונגד, ואז אתה מכריע למה שיש את המשקל

הגבוה ביותר. כך אנו בעצם מבצעים שיקולים מעשיים, וגם שיקולים מושגיים/ערכיים, מההחלטות הכי קטנות עד ההחלטות הכי דרמטיות שאדם עושה בחייו. אנו בד"כ פועלים לפי שיקולים וערכים מסוימים ולא לפי כללים, והשיקולים יכולים לנבוע ממערך שלם של שיקולים

שנובעים מכיוונים מנוגדים. במצב בו יש שיקולים מנוגדים לחלוטין, ההחלטה מתקבלת לפיThe Balance Of Reasons.אותו דבר קורה במקרה הזה .

שיקול שאומר שיש למסור את הילד להוריוא.

שיקול נגדי – הרצחת וגם ירשת?ב. זה לא ששני ערכים אלה מושכים במהותם לכיוונים שונים, אבל בהקשר המסוים הזה הם

מושכים לכיוונים מנוגדים, ואז אנו מכריעים על סמך המשקל שאנו מייחסים לכל אחד מעקרונות אלו בכללי ובהקשר המסוים. הרצחת וגם ירשת מקבל כאן משקל הרבה יותר גדול מאשר המשקל שנכון לדעת חשין לייחס לכך שהילד צריך להישאר אצל האב. זו הדרך בה אנו

)כמו אדם במתלבט אם ללמוד הנדסה מולעושים שיקולים לגבי תחומים אחרים בחיינו. משפטים(

כשזה נוגע לעניינים מוסריים – זה קשור לערכים שאנו מייחסים להם את המשקל צריך לשים לב שברגעהמשמעותי ביותר תחת הנסיבות, וכך מתבצע הדיון במקרה הזה.

– נדבר על כך בהמשך לקורס.שיש כלל, הוא מייתר את הצורך לשקול שיקולים.

המרצה רוצה שנשים לב שזה הצורה שבה הדיון מתנהל כאשר קיימים שני עקרונות – אחדגובר על השני בהתאם למשקל שאנו מייחסים לו.

עמדות, שהוא מעדיף אחת מהן על פני2 בהקשר של משפט טבעי מאמץ השופט חשין דוחה את התקיימות עילת איהשנייה – את העמדה שלא יצא חוטא נשכר. הוא מצד אחד

( ומניח שגם במקרה הזה אין סעיף רלוונטי בחוקהשופטת דורנר )העמדה של המסוגלותלמקרה הזה.

– לפיו בהעדר חוק לא ניתן להכריז על הילד ברהוא גם דוחה את הגישה הפורמליסטית אימוץ – על גישה זו להידחות )הגישה שדורשת לדבוק בחוק הפוזיטיבי( – מה שנקרא

"הפורמליסטן חסר הלב היה עוצר במצב זה ומכריז כי זהו הדין, כך הורנו המחוקק... יעשה הצדק ויחרב העולם... ראוי כי המחוקק יתקן את החוק" )עמדה פורמליסטית( – זה בשום פנים

ואופן לא לדעת השופט חשין.

– זכויות עוברות בעצם תהליך של חקיקהחשין מעדיף ללכת על מה שמכונה משפט טבעי דרך הכנסת ופסיקה של ביהמ"ש, ומקצתן מרחפות בחלל אולם בית המשפט – וטענתו של

חשין, היא שבמקרה הזה אנו צריכים לדחות דוקטרינות של פרשנות מרחיבה או חוסר, ובמקרה הזה אנו צריכים להכיר בעובדה שיש משפט טבעי שאמנם לא עבר תהליך פורמלי

)כל מערכות המשפט, לא רק מרחף בחלל ישראל(. זו המשפטחלק בלתי נפרד מאבל הוא נורמה משפטית מחייבת במשפט ארץ. עקרון יסוד שמדבר בשם עצמו ולא צריך צינור כדי

להורות את בשורתו לצינור הארץ. עקרון יסוד זה חי לצד עקרונות יסוד אחרים ולצדם של חוקי יסוד, שאר מרכיבים וכן הלאה. הוא מדבר בין חוקים שווה בין שווים. הרצחת וגם ירשת הוא עקרון בסיסי, ולא צריך להכניס אותו דרך הדלת האחורית של השלמת חסר – לעשות כך זה להודות שהמשפט לא כולל את

זה חלקאבל השופט אומר כי ההפך הוא הנכון!העיקרון הזה ואנו משלימים את המשפט! מהמשפט, וחלק מהותי, בסיסי ויסודי! כל מי שנוקט בדרך האחרת בעצם לא מכירים בעובדה הפשוטה שהעיקרון הזה כמו עקרונות טבעיים אחרים הם חלק בלתי נפרד ממערכת המשפט,

13

ויסוד היסודות של מערכת המשפט. לכן לא לכבודם שנכניסם בדלת האחורית דרך דוקטרינותכמו השלמת חסר.

מהלך זה של השופט חשין יכול להיות מטריד ביותר. יש סיבות מאוד טובות מדוע שופטים נמנעים להשתמש במשפט טבעי – תוכל להחליט שכמעט כל עקרון הוא חלק בלתי נפרד של

המשפט בלי לעבור הליך של קבלה חברתית, וזה מהותה של משטר מדיני ודמוקרטי. החלטות מסוג זה בעייתיות מנקודת מבט של שופט, ונדיר מאוד ששופטים יתבטאו כך. מצד שני, מעניין

לראות שלפי משפטן אחד, בעיניו, אחד העקרונות הוא שבמערכות משפט יש משפט טבעי – מערכת של עקרונות יסוד מוסריים שלא נפרדים ממערכות המשפט. מדובר בעמדה

– ישנם למעשה עקרונות שהם חלק בלתי נפרד ממערכתנונ-פוזיטיביסטית מובהקתהמשפט הישראלית.

יש כאן טשטוש גמור של הבחנה שהתחלנו לדבר בה בתחילת הקורס בין מוסר אידיאלי לבין משפט. השופט חשין בעצם עושה שיקול דעת מוסרי בפסק הדין הזה. הוא מוכיח ומבקר את חבריו השופטים איך הם בעצם משתמשים ברטוריקה שמתכחשת לרעיון הבסיסי הזה – אין

צורך ללכת לדוקטרינות צד כדי להתחמק מלומר שאנו משתמשים בעקרונות של משפטטבעי.

זאת דוגמא מאוד בוטה/קיצונית שקשה למצוא דוגמתה לפחות ברטוריקה של פסיקות של שופטים שמשתמשים במשפט הטבעי )בהשוואה לירדור – שם זה עלה בסוף חוות דעת בסוף

פסק הדין(.

המרצה העלה את פסקי הדין האלה כדי לדון בעמדות נונ-פוזיטיביזם מול פוזיטיביזם. . נתקלנו בכל בשני פסקי הדין,Natural Law – עמדה אחת היא משפט טבעי – נונ-פוזיטיביזם

אבל גם כשקוראים את חוות הדעת של השופט חשין – הוא משתמש בלשון ציורית ופיוטית, אבל תיאוריה של ממש )דיון יותר מעמיק( אין בפסק הדין, וגם אי אפשר לצפות ששופטים יפתחו תיאוריות. אנו מוצאים תיאוריות על כך בכתבי פילוסופים ומלומדים – כמו הגרסה

. הגישה של משפט טבעי הייתה גישה שלטת בעתאריסטוהקלאסית של הפילוסוף היווני העתיקה וגם בימי הביניים והיא התפתחה עד ימנו אלה. גם במסורת היהודית גישה זו

התפתחה. המרצה יקדיש דיון מצומצם למדי )ומספק( לגישה קלאסית אחת של אריסטו. ראוי – שגם הוא בכתביו פיתח גישה של משפט טבעי.אפלטוןהיה גם להקדיש דיון לגישתו של

אריסטו – והגישה הנונ-פוזיטיבית לפנה"ס בעיר סטג'יריה של חוף מקדוניה. אביו היה רופא של מלך384אריסטו נולד בשנת

הגיע לאתונה ולמד אצל אפלטון. אחרי כמה שנים שכר אותו מלך18מקדוניה. במאה ה מקדוניה שיהיה המורה של הבן שלו – אלכסנדר מוקדון )אלכסנדר הגדול( אשר שינה את פני העולם בכיבושיו הגדולים. אחר כך חזר אריסטו לאתונה והקים שם אקדמיה, ובאקדמיה זאת הוא הרצה את הרצאותיו שהפכו להיות כתבי היסוד של הפילוסופיה המערבית עד ימנו. את

רוב רובם של ספריו של אריסטו, קיבלנו בצורה של הרצאות שהוא נתן, שסוכמו על ידיתלמידיו, מה שהפך לספריו של אריסטו, וכך גם החיבור הבא.

הפוליטיקה א' פרק ב' טוב, שלמות, תכלית, טבע, ודבר שמספיק – אריסטו מדבר על מושגי מפתח – 6פסקה לעצמו.

אצל אריסטו המונח טבע מתקשר מיד למושגים כמו התכלית של הדבר )מה שהופך אותו – אריסטו חשב שלכלפיזיקהלשלם( והוא הדבר שטוב לאותו אובייקט. אריסטו מדבר על

אובייקט בעולם )בית, סוס, חתול, אדם, מדינה, שפה, כלי.... כל אובייקט( יש בעצם מהות,והמהות הזאת הוא הטבע של האובייקט, התכלית שלו, והתכלית זה מה שהופך אותו לשלם.

– בני אדם. אריסטו חשב שבני אדם נמצאים בתהליך מתמיד של התפתחות –לדוגמא נמצאים בתהליך של שינוי )נכון לגבי כל אובייקט(. מתחילים כעוברים, הוא נוצר בקשר מיני שבו זרע מעבר ביצית והביצית הופכת להיות עובר, והעובד מתפתח, הופך להיות תינוק, אז

ילד, נער, בוגר, וכו'... עד שהאובייקט עובר מן העולם. הדבר הזה נכון לכל בעל חיי, וגם לגביצמח – מתפתח, מגיע לשיאו ואז עובר מן העולם.

14

השינויים שעוברים בני האדם, לדעת אריסטו )שנכון לגבי כל חי ואובייקטים דוממים(: בני – עובר הוא ילד בפוטנציה, ילד הוא נערפוטנציה ואקטואליההאדם נמצאים בין מצב של

מה שהוא היה בכוח הופךבפוטנציה, ונער הוא בוגר בפוטנציה. כשנער הופך להיות בוגר, . תהליך היציאה ממצב פוטנציאלי לאקטואלי הוא מצב שמאפיין בעצם כללהיות בפועל

אובייקט בטבע, ודאי צמחים, בעלי חיים ובני אדם, ומדובר בתהליך חוקי שטבוע בכל אובייקט שגורם לו להשתנות בהתאם לחוקיות שטבועה בו שמאפשרת לו לצאת ממצב פוטנציאלי

למצב אקטואלי.

אחד ההמצאות הגדולות של אריסטו – יש דברים שלא נמצאים במצב אקטואלי אלא פוטנציאלי. זה דבר מדהים, כי אנו אומרים שהעובר הזה הוא בעצם בוגר בפוטנציה – הוא כבר בוגר )הוא לא יהפוך להיות סוס( והוא יהפוך להיות אדם בוגר, משום שמדובר במשהושטבוע בו מעצם מהותו. מדובר בתכונה שבתהליך שהוא עובר הופכת להיות אקטואלית.

היציאה הזאת של כל אובייקט ממצב פוטנציאלי למצב אקטואלי היא בעצם תנועה של. התכלית שלוהאובייקט הזה – היא בעצם תנועה של האובייקט לכיוון מסוים – היא בעצם

מה התכלית של כל אחד ואחד מאתנו? אפשר לדבר על תכלית להיות עורך דין, אבל כשאנו מסתכלים על עצמנו כבני אדם – התחלנו בתור עוברים, גדלנו, ואנו נמצאים בשלב דרמטי

שנים נמשיך לצאת מן הכוח אל הפועל. אנו ממששים את עצמנו כבני10בהתפתחות – בעוד אדם במובן המלא של כך – כאשר התהליך של ההתפתחות זה יסודות שנמצאים בנו כבר

עכשיו, שהם בעצם מצב פוטנציאל – תהליך מתמיד של היציאה מן הכוח אל הפועל.זה נכון לגבי החתול, הכלב, הפרה, הפרחים והעצים, וגם חברות, קבוצות שבטים וכו'....

אם נלך למושגים של טוב, שלמות תכלית וטבע – נצטרך להבין אותם על הרקע של כל תהליך שאובייקט עובר – מה שטוב עבור אובייקט זה להתפתח על פי טבעו, ולממש את התכלית שטבועה בו, וזה לצאת מן הכוח אל הפועל – מה שיקנה לאובייקט את השלמות שלו, מה

שהוא טבעו. למעשה, כל אובייקט יכול לבוא לכלל שלמות בהתאם לטבע/למהות שלו. כלב לא יפתור

בעיות מתמטיות כי זה לא חלק מטבעו, אבל ברור לנו שיש מכנה משותף שקשור לשלמות של בני אדם באשר הם – כל אחד יכול לממש פוטנציאל ספציפי. הפוטנציאל הגלום בכל אחד

מאתנו הוא אותו פוטנציאל. ההבדל בין המקצועות של בני האדם הוא רק חלק מהפוטנציאל שיוצא מן הכוח אל הפועל – מה שצריך לצאת זה מכלול התכונות של אותו אובייקט כאדם.

למעשה התהליך הפיזי של ההתפתחות משותף לכולם, והתאונות קורות לנו בכל מני הקשריםוהן עוצרים את היציאה מן הכוח אל הפועל.

התשובה לכך היא שמה שטוב זה מה שקשור למהות –אז מה בעצם טוב לכל אובייקט? שהוא יוצא ממצב פוטנציאלי לאקטואלי, והיציאה תביא אותו לשלמות שקשורה לתכלית

הספציפית שלו ולטבע הספציפי שלו: לכן יש שלמות של אדם, של חתול, של עץ – והשלמותנוגעת לטבע של אותו אובייקט.

כל האובייקטים בעולם החומרי נמצאים בתנועת מתמדת – תהליכים מתמידים של השתנות. אין שום אובייקט חומרי שנשאר להיות משהו לאורך זמן. השינוי מתרחש כל שניה ושנייה. לצערנו משום שאנו מנסים לעצור את הזמן על גופנו הרבה פעמים, אנו מצליחים בערבון מאוד מוגבל – הכוחות האלה גוברים על כל אובייקט. כל אובייקט עובר תהליך של שינוי,

התהוות וכיליון. הדברים נמצאים בתהליך מתמיד של התהוות והפסדות – כל הדבריםנמצאים התהליך זה לפי חוקיות מסוימת.

אדם נמצא בתהליך מתמיד של יציאה מן הכוח אל הפועל. עובר הוא בעצם בפוטנציה ילד. יש פוטנציה שקשורה להתפתחות הגופנית. אריסטו יגיד שבני אדם – רכיב מרכזי בהם זה לא רק

הפיזי אלא גם הרוחני. לכן אם ההתפתחות השכלית היא אחד מהתהליכים שעובר אדם, המצב השלם ביותר עבור האדם זה כאשר היכולות השכליות והמנטליות מגיעות לשיאם אצל

האדם. אנו מניחים שאם המהות של האדם היא היכולת השכלית )לדבר, להבין, לכתוב, ליצור...( מה שמשותף לכולנו זה היכולת עצמה שמתממשת באופן שונה עקב המבנה

הפיזיולוגי של בני האדם )כך חשב אריסטו(.

15

בערך – זה לא מהות של בני אדם )אדם יצא לפנסיה25ספורטאים מגיעים לשיא שלהם בגיל כאשר היכולות המנטליות שלו באמצע הדרך, והיכולות הפיזיות כבר עברו(

אריסטו אומר שאם אנו חושבים על בני - ההקשר של מושגי המפתח של אריסטו למשפט )אין להם מספיקות עצמית(.אינם מספיקים לעצמםאדם – בני אדם הם אובייקטים ש

לומר על אובייקט שהוא מספיק לעצמו – פירוש הדבר שהוא יכול לספק לעצמו את כל צרכיו כדי לצאת ממצב פוטנציאלי למצב אקטואלי. כדי שבני אדם יתפתחו ממצב של עובר למצב של תינוק, ילד, נער, בוגר..., הם לא מספיקים לעצמם )לא אוטרקיים = מצב שבו אובייקטים

מספיקים לעצמם(. אובייקט מספיק לעצמו – זה כאשר הוא לא צריך סיוע מבני מינו כדי להיות משהו בכלל. נגיד

אבן לא צריכה עוד אבנים. כדי שהאבן הזאת תהיה אבן, דיי לה בעצמה. לעומת זאת, בני אדם הם בטבעם אינם מספיקים לעצמם. כדי שבני האדם יוכלו להתפתח לפי טבעם, הם צריכים הרבה אנשים שיסובבו אותם וישתפו איתם פעולה. שיתוף הפעולה הזה חיוני כדי שכל פרט

: כשנולד תינוקלדוגמאופרט יוכל לממש את עצמו כאדם )לצאת מן הכוח אל הפועל כאדם(. ביער, כל אחד הולך לכיוון השני )האם והתינוק(. לעומת זאת, כשנולד תינוק אדם הוא צריך

שהאם תגן עליו, תפנק אותו, תלביש אותו, תאכיל אותו... לפעמים צריך לתמוך בהם עד שלב מאוחר. אם מסתכלים על הצורה שבני אדם מתפתחים, אזי ברור שהם לא מספיקים לעצמם

בשום מובן. החל מהתינוק ועד שלבים מאוחרים – אנו לא יכולים לספק לעצמנו את כל של צרכים שמחייב בכל שלב בחיינו שיתוף פעולה, ושיתוףעצוםצרכינו. יש לנו מערך

הפעולה האנושי גדול ועצום גם כשהוא מינימלי – אדם צריך אוכל, בריאות, רפואה, בתים, ביגוד, נעליים, לחם..... כדי שכל הדברים האלו יסופקו אנו צריכים שיהיו אופים, רופאים,

חייטים.... כמובן ככל ששיתוף הפעולה יותר גדול ומורכב, כך יכולתנו להתפתח ולצאת מןהכוח אל הפועל הולכת וגדלה.

כשאנו אומרים שבני אדם לא מספיקים לעצמם – אנו אומרים שבשביל התהליך הבסיסי והיסודי הזה שבו בני אדם יצאו מן הכוח אל הפועל – הם צריכים לחיות כחברה – מצב של

לבני אדם – אי אפשר לדמות את היציאה הטבעית מןטבעישיתוף פעולה. שיתוף פעולה הוא .רחב ביותרהכוח אל הפועל אלא באמצעות שיתוף פעולה בהיקף

של אריסטו: "לפיכך, אם.." - אריסטו מדבר על המשפחה, בית האב, הכפר6המשך פסקה והמדינה.

כשילד נולד, שיתוף הפעולה הבסיסי ביותר הוא של ההורים )המשפחה(, אבל הם לא יכולים לתפקד בלי מסגרת חברתית רחבה יותר – בית אב )כמה משפחות(, אבל גם בית אב לא יכול

להיות בנפרד בלי כמה בתי אב נוספים – כפר. אומר אריסטו שגם כפר איננו מספיק לעצמו, נוצרתכי הוא צריך עוד כמה כפרים לידו כדי לספק את צרכיו – וכאשר יש כמה כפרים

– אותה פוליס יוונית, היחידה החברתית הקטנה ביותר שהיא בעיני אריסטו כוללתהמדינה מספיקות עצמית – יכולה להספק לעצמה את כל צרכיה. כדי שבני אדם יוכלו לספק לעצמם

את כל צרכיהם – יציאתם ממצב פוטנציאלי למצב אקטואלי ובכך להשיג את הטוב עבור. אין להם אלא לחיות במדינהעצמם – השלמות שלהם,

לכן טוען אריסטו שמדינה היא מטבעם של בני האדם. אם טבעם של בני אדם הוא לצאת מן הכוח אל הפועל כבני אדם, הם חייבים לעשות זאת בשיתוף פעולה )ושיתוף פעולה רחב עד

כדי מדינה(. , במובן שהיא חלק בלתי נפרד מטבע האדם.טבעיתמשמעות טענה זו, היא שהמדינה היא

אם טבע בני האדם הוא יציאה ממצב פוטנציאלי שאינו אפשרי ללא שיתוף פעולה – שיתוף הפעולה הוא חלק מטבעם, ואז פירושו כי המדינה היא דבר טבעי – מה שמאפשר יציאה של

בני אדם מהכוח אל הפועל. זה רלוונטי גם לסוגי בעלי חיים שחיים בקבוצה )כמו נמלה או דבורה - דבורה חייבת לחיות עם

הרבה מאוד דבורים – חלק מטבעה(.

שיתוף פעולה כשאנו אומרים שבני אדם חייבים שיתופם פעולה כדי לצאת מן הכוח אל הפועל – זה לא קשור

רק ליכולת שלהם לשרוד פיזית. הטענה של אריסטו הרבה יותר עמוקה – הצורך שלנו בחיי חברה לא מצטמצם לעניין הפיזי, אלא גם קשור ליכולתנו להתפתח כבני אדם – התפתחותנו

16

כבני אדם קשורה ליכולתנו להתפתח מבחינה רגשית, קוגניטיבית... כדי שנגיע לבשלות נפשית ואינטלקטואלית – אנו חייבים אינטראקציה מאוד אינטנסיבית עם בני מיננו – לדבר,

לריב... מדובר בתהליכים חיוניים שבלעדיהם לא נצליח לצאת מן הכוח לא הפועל. אדם שלא ייחשף לכך יירקב מבחינה נפשית ואינטלקטואלית – האנשים חיוניים ברמה העקרונית כדי

שבני אדם יצאו ממצב פוטנציה לאקטואליה גם במובן הרגשי.

לכן המדינה חיונית גם בשביל שאנו נממש את עצמנו במובן היסודי והבסיסי שלנו כבני אדם – היכולות הנפשיות – הקוגניטיביות, מנטליות, יצירתיות... לכן חוסר המספיקות העצמית קשורה

לכל המישורים האלה, ולא פחות למישור האינטלקטואלי הרגשי מאשר הפיזי.איך זה קשור למשפט הטבעי? נדבר על כך אחרי פסח.

שבוע הבא יש נייר עמדה – לקרוא את מה שביקשתי כדי שנצא מן הכוח אל הפועל.

20.03.18 5 שיעור

שלטון החוק - שו"ת המרצה מקווה שעיינו בשני המאמרים. הוא יציג משהו כללי לגבי הנושא הזה, ואז נשאל וננהל

. ביטוי זה נשמע בהקשריםשלטון החוקאת הדיון. הנושא שלהו הוא נושא רחב ומורכב – מאמרים שתוקפים מושג זה – יש קווי דמיון בין שני2משפטיים. המרצה הציע לנו לקרוא

המאמרים, אבל לצד זאת יש הבדלים עמוקים מאוד, שנוגעים לאופן הניתוח של המושגולתפקיד שלו, ולאופן שבו אנו מתארים אותו כסוג של ערך, כשאנו מדברים על שלטון החוק.

המאמרים: יש הבחנה שהמרצה הציע לנו בין תורת המשפט2הערה לגבי ההבדל בין לפילוסופיה של המשפט – תורת המשפט זה דיונים משפטיים על מושגים משפטיים,

ופילוסופיה של המשפט זה דיוניים על דברים יותר פילוסופיים )הפילוסופים קצת יותר חופרים(. כשאנו קוראים את שני המאמרים, ניתן לראות הדגמה מאוד ברורה להבדל בין גישה

( לגישה של משפטן – להבדל בין תורת המשפט לגישה שהיא יותררזשל פילוסוף לנושא ) עבודה מושגית/אנליטית/פילוסופיה של המשפט. היה יותר קשה לקרוא את המאמר של רז –

פעמים. עלינו לחשוב על ההבדל בינו לבין3והמרצה ממליץ לנו לקרוא את המאמר יותר מברק כל הזמן – ההבדלים הללו הם החשובים.

מה נכלל ברעיון מושג שלטון החוק למעשה? למה אנו מתכוונים? כולל ברעיון של שלטון החוק כמעט את כלברק נקודות – 2המרצה רוצה להקדיש לכך

הערכים שאפשר לחשוב עליהם במסגרת החוק. הוא חושב ששלטון החוק זה גם שלטון החוק , ושלטון החוק הטוב קשור אצלו גם למה שהוא מכנה שלטון החוק במובן הפורמלי וגםהטוב

למעשה תוכן החוקוגם שלטון החוק במובן המהותי – יורוספודנטלי, שלטון החוק במובן .קשור לרעיון שלטון החוק

הרעיון של שלטון החוק הרבה יותר מוגדר וצר. הוא לא יהיה מוכן לקבל את ההבחנהרזאצל יסודות בסיסיים מאוד – 2המשולשת של ברק )משיקולים שהמרצה לא יציין(. לרז חשובים

– למה אנחנו מתכוונים כשאנו מדברים על שלטון החוק? הוא לא יכולבהירות מושגית(1לכלול את כל הערכים.

,הוא רוצה להפוך את המושג שלטון החוק למושג שאפשר יהיה להשתמש בו(2 ובאמצעותו גם להעריך שיטות משפט וגם לשקול שיקולים נורמטיביים כשבוחנים את

האופן שבו מתפקדת מערכת משפט. בעיניו, האופן שבו ברק מתעסק בשלטון החוק הופך את המושג שלטון החוק לריק מתוכן –

הוא מכיל כלכך הרבה, עד שהוא כמעט ולא משרת אותנו. רז מנסה בעצם להפוך את זהלמושג מוגדר הרבה יותר ושימושי הרבה יותר – ולכן גם מובחן ממערך עצום של ערכים.

יש למרצה דברים רבים לומר על כך ועל ההבדלים ביניהם, ואיזה יתרון יש לכל גישה. רמות –2היתרונות בניתוח קשורים ל

- יש יתרונות שהם יתרונות פילוסופיים מושגיים )מי עושה עבודת ניתוח יותרמישור אחדטובה?(

17

– מי מספק הגדרה יותר טובה שתהפוך את הערך הזה ליותר מעשי?מישור שני של דיון )כשנעריך את ההנמקות, לא נעריך אותם רק מנקודת מבט מושגית מי עושה ניתוח יותר טוב,

אלא איזה הנחה מושגית הופכת את המושג הזה ליותר יעיל ויותר שימוש, כאשר לניתוח מסוים יש יתרון נורמטיבי ולא רק יתרון מושגי(. במקרה הזה רז ירצה לטעון שהניתוח שלו לא רק יותר טוב מבחינה מושגית, אלא משרת את מערכת בתי המשפט באופן נורמטיבי באופן

הרבה יותר מוצלח.

מכאן המרצה פותח את הדיון ואנו מוזמנים לשאול שאלות: – רז מדבר על הקשר בין שלטון החוק לקשר של משפט ומוסר – לא הבנתי אתשאלה

ההתייחסות שלו. – המושג של שלטון החוק הוא מושג טעון שמלא בקשיים. מה שרז מנסה לעשות הואתשובה

להתיר את כל הקשיים האלו ולנסות ולמקד את השאלה בנוגע למשמעות הערך "שלטון החוק". ההנחה היא ששלטון החוק הוא שהחוק ישלוט בנו ולא בני אדם )ועדיף שהחוק ישלוט(. נגיד שיש בני אדם טובים עם שיקול טוב וחוקים רעים – אז למה עדיף שלטון החוק על פני בני

האדם? אבל אם בני אדם רעים החוק יהיה גם רע הלא כן? למה המצב יהיה יותר טוב אםנישלט על ידי חוקים שנוצרו על ידי בני אדם רעים?

למה אנו מתכוונים באמירה "ערך שלטון החוק"?שאלה: דברים:2 יש כאלו שיגידו שערך זה משמעותו תשובה:

שהסדר החברתי יקבע על ידי חוקים, ובשבהינתן שהסדר בציבורי נקבע על ידי חוקים, בני(1 האדם יצייתו לחוק, וכדי שבני אדם יצייתו לחוק וכשתוצאה מהציות הסדר החברתי יקבע

על פי החוקים, החוק צריך להיות כזה שהוא יכול לכוון את התנהגות של בני האדם. אם לאניתן להשליט את התנהגות בני האדם לא ניתן להשליט חוקים.

החוקים מצמיחים מכוון התנהגות של בני האדם.(2 רז רוצה להתמקד באלמנט השני ולא הראשון, כי כשמדברים על שלטון החוק מתכוונים לומר

שערך שלטון החוק, פירושו הוא שבחברה מסוימת יש חוקים שיש להם את היכולת לכווןהתנהגות של בני אדם וליצור לצורך כך סדר חברתי.

משמעות הדבר הזה, לפי העמדה של רז – לדבר על ערך של שלטון החוק זה לא להניח שיש בהכרח חובה לציית לחוק. יש בעיה בפילוסופיה של המשפט האם ישנה חובה מוסרית לציית לחוק – יש על כך ויכוחים. אין ויכוח שחייבים לציית למוסר )אנו לא גונבים כי זה לא מוסרי, או

לא אונסים כי זה לא מוסרי( וראוי לעשות את הדברים הטובים.

כשאנו מדברים על אידיאל שלטון החוק, עלינו לדבר על המשמעות של הערך של שלטוןהחוק. יש בעצם שני מובנים על פי רז:

אנו נשלטים על ידי חוקים )ולא על ידי בני אדם((1מי שיוצר את החוקים הם בני אדם.(2

לב הטענה של רז - משמעות הטענה שיש שלטון החוק, אומרת שאנו צריכים לצייתלחוקים שנוצרים על ידי בני אדם ולא הוראות ישירות שמגיעות מבני אדם.

– המרצה מנהל בכיתה קורס, והקורס מכיל כללים איך להתנהל במסגרתו.לדוגמא כשאומרים שהקורס פועל לפי כללים/שלטון החוק – כשיש בעיה המרצה לא מודיע לנו, יש כללים שמכווינים את ההתנהגות ולפיהם הקורס מתנהל. המדינה פועלת לפי מערכת של

חוקים ולא לפי הוראות ספציפיות/פקודות ששליט/רשות נותנת לאנשים מסוימים ברגע מסוים. קבועים, ברורים, מפורסמים, ידועיםהמערכת עובדת באמצעות כללים וחוקים שהם

.... זאת בעצם המשמעות שהמערכת מתנהלת לפימראש, בהירים ונהירים, לא עמומיםחוקים.

.הממשלה עובדת לפי החוק – לא רק האנשים, אלא גם משמעות נוספת אבל אם הממשלה עצמה היא מי שקובעת את החוק, איזה עקרון יש שהממשלה קובעת את

החוק? האם זה ערך? אם המרצה קובע את האופן שבו מתנהל הקורס, האם העובדה שזה חלעל המרצה קובע שכללים שבהם הקורס חל יטיבו עם המרצה?

18

הטענה שעומדת ביסוד התפיסה שיש ערך בשלטון החוק, משמעותה שכל מי שפועל במסגרת במנותקערך שלעצמופוליטית מסוימת פועל לפי הכללים, ושהפעולה לפי החוק, יש לה

מהתוכן הספציפי של הכללים. מהו בדיוק הערך הזה? למה זה בדיוק תורם?שלטון החוק הוא ערך ספציפי. אבל למה אנו מתכוונים בכך?

מציין( ירצו לטעון שאם אנו שומרים על עקרונות שלטון החוק,רז )שפולרעמדות מהסוג של והמשמעות של השמירה על עקרונות שלטון החוק פירושו שאנו יוצרים חוק שיש בכוחו לכוון

התנהגות של בני אדם. )רז דרישות לפי פולר כדי שנוכל לכוון התנהגות שלבני אדם8אנו צריכים לעמוד ב

מסכים איתן(: )לא ניתן לכוון התנהגות באמצעות חוקים סודיים(. ישליצור חוקים ולפרסם אותם(1

דרישה שהחוק יפורסם, כי אם מטרתו לכוון התנהגות, לא תוכל לעשות זאת )יש משטרים אפלים עם חוקים לא מפורסמים שמשמשים לענישה(. ניתן לטעון שבעת שליפת חוק

סודי, אני חוטא במספר מובנים:לא ידעתי ואתה מטיל עלי אחריות )לא הייתה חובה(.- הטענה הפשוטה שאומרת שחוק סודי עומד בסתירת לשלטון החוק, לא בזה שאני-

מטיל אחריות על משהו שלא ידעתי, אלא שאני לא יכול לכוון התנהגות בייצור חוקיםסודיים.

צריך גם לדאוג שהחוקים יגיעו לידיעת הציבור )מאמץ לא קטן(.- . חוק עמום זה חוק שמכיל מושגי שסתוםהחוקים צריכים להיות ברורים )לא עמומים((2

ולא מכוון התנהגות בצורה ברורה. אנשים יכולים להבין אותו באופנים שונים – מה שמוביל להתנהגויות שונות. כדי שאוכל לכוון התנהגויות החוק צריך להיות בהיר, ברור

וכמה שיותר חתוך. אם אשתמש במונחים כלליים, עקרונות כלליים ומונחי שסתום, התוצאה תהיה שלא אצליח לכוון התנהגות. אם ארצה לכוון התנהגות החוק צריך להיות

ברור. – להסתכל על העתיד. לא ניתן לכוון התנהגות עם חוקהחוק צריך להיות פרוספקטיבי(3

רטרואקטיבי – את אשר היה אי אפשר לשנות. חוקים רטרואקטיביים עומדים בסתירה עםהרעיון של שלטון החוק )שמטרתו להכווין התנהגות(.

– אם החוקים משתנים בתדירותרעיון שלטון החוק מחייב יציבות של המערכת(4 תכופה, הוא חותר תחת היכולת של החוק לכוון התנהגות. כל כלל התנהגות )בטח

פעמים אם רוצים10שמדובר בכלל של מדינה( דורש יציבות בסיסית – צריך לחשוב לשנות חוקים. לכל שינוי בחוק יש פגיעה ביכולת שלו לתפקד כחוק. ברור שככל שנשנה

יותר את החוקים, נפעל פחות לפי העיקרון של שלטון החוק )חלק מרעיון שלטון החוק זהיציבות(.

– אם קבעתי איסור והתרה בשני גופילא ניתן ליצור חוקים שסותרים אחד את השני(5 חוקים, יצרתי בעיה בחוק )לא ניתן לכוון התנהגות באמצעות חוקים סותרים(. חוקים בכל

זאת מכילים דברים כאלו באופן מועט, אבל כמות גדולה שלהם היא בעייתית. – אסור שהחוק יתפקד באופן שבו רובו יהיה פונקציהחוק חייב להיות בעל אופי כללי(6

של הוראות ספציפיות שאנשים מקבלים. החוק לא יכול להיות כללי מידי - צריך למצוא פשרה בין הכלליות )בעל יסוד עמימות( עם היסוד של הקונקרטיות. צריך לשם לב

שהחוקים צריכים להיות כלליים מצד אחד ומצד שני ברורים וחתוכים. הקיצונים בשניהצדדים לא יצליחו לייצר מערכת

– מוסד מרכזי כדי לכווןכדי ליצור מערכת שמכוונת התנהגות צריך מוסד של ביהמ"ש(7 התנהגות. ההנחה היא שבכל מערכת נורמטיבית יש סכסוכים ועימותים שדורשים הסדרה

– ולא נוכל לנהל מערכת נורמטיבית בלי כלי שיסדיר מצבים של עימותים וסכסוכים )בין פרטים או בין המערכת השלטונית לבין פרט(. כדי שהמערכת תפעל צריך מוסד שיסביר

את המחלוקות האלה – ביהמ"ש. יש לו תפקיד מרכזי. – עצמאות ביהמ"ש ,היכולתצריך מערכת שלמה של תנאים שלפיהם ביהמ"ש יפעל(8

שלו להפעיל שיקול דעת וחובתו להפעיל את החוק. ברגע שנפגעים יסודות אלה נפגערעיון שלטון החוק.

ללא כל אלו – יש פגיעה חמורה ביכולת להכווין התנהגות באמצעות החוק.

האם עצם העובדההאם יש בכך להבטיח שתוכן החוק יהיה טוב? בהינתן כל כללים אלו,שהחוק עומד בדרישות של שלטון החוק, האם החוק ראוי?

19

ביניהם )כאשר רז דוחה אותו(, שמערכות המקפידות על הכלליםפולריש כאלו שיטענו, ו היא שכל הרשימה הזאתרז . הטענה של חזקה עליהם שזה ישפיע על תוכן החוקיםהאלו,

לא מבטיחה שהתוכן הנורמטיבי של מערכות המשפט הוא בהכרח יהיה מוסרי או ראוי. אפשר כל זה לא מבטיח ולולבנות לכאורה מערכת שבה לשלטון החוק יש מערכת של קריטריונים –

. ניתן לבנותלרגע שהתוכן הנורמטיבי של מערכת המשפט בהכרח יהיה מוסרי וראוי מערכת שמקפידה על שלטון החוק, ויחד עם זאת המערכת תהיה רעה, בלתי צודקת, לא

עומדת בדרישות של צדק כללי וצדק חלוקתי – לדוגמא, משטרים טוטליטריים שיעמדו מעט בכל הדרישות של מה שמכונה שלטון החוק בגלל שזה בעצם ערך ראוי מאוד אבל ערך

פורמלי שלא יכול להבטיח את התוכן המוסרי של החוקים.

רוצה לטעון )בניגוד לעמדה של פולר שניתן להבטיח את התוכן המוסרי באמצעותרזועדיין, – מצד אחד לאשלטון החוק הוא ערך חשוב ומרכזי מאודהשלטון הפורמלי( כי הוא חושב ש

ארצה להפוך אותו למושג סל שכולל את כלל הערכים, מצד שני לא ארצה להפוך אותו למשהו פורמלי שהוא ריק מתוכן. ארצה לשים אותו בדיוק במשבצת הנכונה – רז מתאמץ למקם את

שלטון החוק שמצד אחד לא יהיה מושג סל, ומצד שני שלא יהפוך לנטול ערך. הוא קורא לערך.ערך נגטיביהזה

רז טוען, שכל אחד מהקריטריונים )שיהיו חתוכים, כלליים....( של שלטון החוק הם קריטריונים . זה הכלאבל זה לא ערכים של הכל או כלוםבסיסיים שעומדים ביסוד שלטון החוק –

פונקציה של משקל. יתכנו מצבים שבהם למרות שאנו חושבים שהחוק צריך להיות חד וברור,במצבים חריגים נהיה מוכנים לחוקק חוקים בעלי אופי עמום.

– בסעיף שעוסק בתו"ל – אנו בכוונה משאירים אותו כסעיף עמום וכללי שאנו מוכניםלדוגמא לסבול אותו עקב שיקולים במסגרת גוף חוק שרוב הסעיפים בו עומדים בקריטריונים של

שלטון החוק )אבל אם כל הסעיפים היו כך – החוק לא היה משיג את מטרתו(.

אנו צריכים חוקים שיהיו בהירים, פתוחים, כלליים. רז יגיד שלמעשה, נהיה מוכנים לחרוג לא ספציפיים. אבל ברור לנו שבמדינות מפותחות )יותר או פחות( חלק בלתי נפרד ממערכת החוקים בנוי על הוראות ופקודות ספציפיות. למשל – כאשר פקיד בביטוח לאומי יחליט לתת רישיון למישהו על סמך משהו... כשאתה פונה לפקיד לקבלת רישיון מהפקיד לפתיחת עסק,

כשהוא נותן את הרישיון הוא נותן הוראה משפטית שמאפשרת לי לפתוח עסק )הפעלתהחוק(.

כשהפקיד נותן את הרישיון הוא פועל מכוח החוק. הרישיון שניתן לי הוא פקודה ספציפית, לעקרון שלטון החוק שלפיה כל אקט משפטי צריך להתנהל לפיעומדת בסתירהשלכאורה

ברור לגמרי שיש הרבה מצבים שבהם הפקידות נותנת קריטריונים גלויים, ברורים וצפויים. הוראות ספציפיות שהן עצמן בעלות אופי משפטי. ברגע שהוראה מסוימת שיש לה תוקף

משפטי היא בעצם בעלת אופי של פקודה ספציפית, המשמעות היא שזה חורג מהעקרונות של מודע רזשלטון החוק. מצד שני ברור לגמרי שאנו רוצים שיהיו אפשרויות אלו לפקידים.

( – כאשר יש הוראות של מי שאחראי125)עמוד Sum Principlesלעובדה זו, וכשהוא מדבר על במשרד המשפטים על רישום פטנט מסוים שמקנה לאדם זכות – מדובר בהוראה משפטית

ספציפית מבחינת פקודה שמטילה על מישהו חובה/זכות, שהיא מופעלת על ידי פקידשמפעיל שיקול דעת.

. פקודה ספציפית עוד יותרחוק ספציפי לא כולל את האופי הכללי מבחינת הניסוח , שאתה חושב על נסיבותלדוגמאספציפית – היא נוגעת לאדם מסוים ואליו בלבד.

ספציפיות, ורוצה לתקן תקלות ספציפיות באמצעות קביעות כלליות – כמו חברי כנסת שרוצים .)עלה כתוצאה מהאירוע עם יאיר נתניהו(לאסור על עובדי ציבור אחרים להקליט במסתרים

ניתן לטעון כי מטרת החוק היא הגנה על משפחה ראש הממשלה. כשהחוק מחוקק זה לא עיקרון כללי לטובת החברה, אלא יצירת חוק כללי שכל מטרתו היא לפתור בעיה של אדם

מסוים. כאן למעשה מחטיאים לרעיון שלטון החוק – לא מסדירים עניין מסוים באופן כללי אלא משתמשים בחוק כדי לפתור בעיה של אדם באופן ספציפי. זה עומד בניגוד לרעיון של שלטון

החוק, כי מה שצריך להנחות אותך זה בעיות של כל החברה, ולא אדם ספציפי. יכול להיות שהחוק ראוי כחוק כללי, אבל אם המוטיבציה שלו היא לפתור בעיה ספציפית הוא עצמו פוגע

– המלצות המשטרה.דוגמא נוספתבשלטון החוק.

20

הרבה פעמים יוצרים חוק מאוד ספציפי שלא נועד לפתור בעיה חברתית אלא לענות עלקריטריון מאוד ספציפי – במקרה הזה לא נצליח להכווין התנהגות.

מה ההבדל בין חוק הטבע לגבי מוסר? שאלה: אני חושב שהבלבול הזה נובע מאי הבנה של עקרונות הצדק הטבעי. הטענה של רזתשובה:

תהיה שכדי לכוון הנהגות, חוץ מזה שעקרונות הצדק הטבעי צודקים, הם גם עקרונות שהם חיוניים לרעיון של שלטון החוק. אם תזנח את עקרונות הצדק הטבעי לא תוכל לכוון התנהגות

– אתה צריך שלאנשים יהיה את יומם בביהמ"ש.

– אם החוק לא פועל לפי הקריטריונים הוא לא יצליחשלטון החוק הוא ערך נגטיבי על פי רז וניתן להשיג איתה מטרות טובות או רעות. מה שהופךסכין היא סכיןלהשיג את מטרותיו.

מה אתה כסכין. מה שהופך את השימוש בסכין לטוב הוא האיכות שלהאותה לטובה זה .עושה איתה

שלטון החוק הוא חיובי במובן של ה-להשיג את המטרות שלטובתם אנו משתמשים בחוק. ניתן גם להשתמש בו למטרות רעות – אבל החוק צריך לתפקד טוב באמצעות הקריטריונים של

שלטון החוק.

– רז אומר ששלטון החוק נגטיבי באופן הבא: אם אתה שומר עלנקודה נוספת בהקשר זה - אם תשתמשלדוגמאעקרונות שלטון החוק תוכל למנוע את הרע שהחוק יכול לעשות כחוק.

בעקרונות של שלטון החוק, ותאמר שיש שוויון. המרצה מספר על בחור שלא אמר לו שלום והמרצה נעלב. המרצה הבין כי האדם הזה לא אומר שלום לאף אחד – הוא לא מפלה אף

אחד לטובה או לרעה. זה לא אישי. הרבה פעמים יש לנו הרגשה שאם החוק עושה רע לכולם באותה מידע הוא יותר טוב מלעשות

רע לאנשים באופן שרירותי. יש לנו הרגשה שהחוק לא טוב כאשר הוא לא מתפקד בעקרונותשל שלטון החוק )לא שוויוני לגבי כולם( – החוק יהיה פחות רק כשהוא חל לגבי כולם.

שבאותם מקומותכשרז אומר שהרעיון של שלטון החוק הוא נגטיבי – משמעות הדבר היא . החוק יכול לפגוע בנו אם הוא לא יאמץ אתשהחוק יכול לפגוע בנו, שלטון החוק מונע זאת

עקרונות שלטון החוק )כמו רטרואקטיביות(. אם נמנע חקיקה רטרואקטיבית באמצעות שלטון החוק – מנענו רוע. האם זה בהכרח עושה לנו טוב? התשובה לשאלה זו – היא שזאת לא השאלה, אלא איך משתמשים בכלי )החוק( ולאילו מטרות. אתה יכול לעשות שימוש טוב

ושימוש רע בסכין.

מה הכוונה במטרות טובות? תוכן החוק? או שגם שופטים יקבעו זאת?שאלה: אם נאמץ בדווקנות את הרעיון של שלטון החוק, נוכל עדיין ליצור חוקים רעים מאוד,תשובה:

ולעמוד בדרישות הבסיסיות של מושג שלטון החוק. נגיד שאתה מפלה לרעה נשים, וחושב שהטרדות מיניות זה לא בעיה – לא תחוקק חוקים ולא תרדוף אנשים שעושים זאת. אין בעיה

עם שלטון החוק! חוק שלא מכיל תוכן שמונע הטרדות מיניות הוא חוק רע מצד תוכנו, אבל אין לו בעיה עם שלטון החוק! כשהמציאו את החוק למניעת הטרדה מינית מה שעשו הוא לשפר

את החוק )אין לזה שום קשר לרעיון של שלטון החוק(.

רז יסרב לקבל את ההבחנה בין המישור הפורמלי והיורוסטידנטלי )נכון לגבי פולר וכל השאר( שני – הוא לא יהיה מוכן לקבל את המישור המהותי )שקשורמצד – הבחנה זו אינה ברורה.

כבר לתוכן החוק ולא קשור למושג שלטון החוק(.

דרכים לפתור2 רז אומר במאמר שבמושג שלטון החוק יש כפילות מסוימת, ומציע שאלה:(2 פסקה 212אותם – הוא מסביר מה ההבדל בין אדם פשוט לעורך דין? )עמוד

( – סכין זהtautology בנוגע לחוק והסדר – לכאורה רז אומר שיש פרדוקס מסוים )תשובה: זה שימוש באותם מושגים להסברת מושגים – ולאטאוטולוגיה סכין – לא הוספת לי כלום.

עשית דבר. בהיבט מסוים של שלטון החוק – יש סוג של טאוטולוגיה. אתה בעצם אומר שלטון החוק הוא לא שלטון של בני אדם, אלא של אנשים הפועלים לפי החוק. מה זה לפי החוק?

שלטון שפועל לפי סמכותו. אז זה אחת משתיים – אם הממשלה קבעה שצריך לעשות משהו, אז כל פעם שהיא פועלת לפי מה שהיא רוצה )כמחוקק( היא פועלת לפי החוק – לא משנה מה

היא תגיד זה החוק.

21

אם מישהו פועל בניגוד לחוק ולא מחוקק – שלטון החוק עדיין נשמר! לפי רז - לפעמים מדברים על כוחות פוליטיים שלא מחוקקים שכפופים לחוקים קיימים )כמו

איגודים בלונדון( שצריכים לפעול לפי החוק )ויכולים להפר את החוק( – הם כפופים לחוק. הרבה פעמים, הרעיון של שלטון החוק פירושו שאנו פועלים לפי חוקים – הן הפרטים והן

יסודות של שלטון החוק – פירושו מצד אחד שהחוקים שולטים בי2הממשלה. אבל רז מדגיש ואני מציית לחוקים )ויש לי חובה לציית להם(, וההיבט השני שהוא עיקר דברו – כדי שנוכל

לומר שאנו נתונים לשליטת החוקים נצטרך לומר מה המשמעות של הטענה שהחוקים מכוונים את התנהגותנו. משמעות הטענה שהחוקים מכוונים את התנהגותנו דורשת מערך

שלם של תנאים. רז רוצה לומר מה כלול ומה נכלל בתוך הרעיון הזהשהממשלה/הריבון/המחוקק מכוון את התנהגותנו באמצעות חוקים.

יש לשים לב שאצל רז יש קשר של רעיון שלטון החוק לעקרונות מסוג כבוד האדם, אבל לאבאופן שברק רוצה לומר!

אומר כי כבוד האדם הוא חלק ממה שהוא מכנה שלטון החוק במובן המהותי. את הרעיון ברק ברור לפי רז שניתן לעמוד בדרישות של שלטון החוק ולא לכבד את כבוד האדםרז דוחה!הזה

)כמו זכויות שוות לנשים – ברור שאפשר לפגוע בהם ועדיין לעמוד בדרישות(. ברק יגיד שזהלא אפשרי.

היכולת של בני – רז אומר שיש זיקה לכבוד האדם – חלק מהרעיון של כבוד האדם זה ועדיין . לעשות תכניות קצרות טווח וארוכות טווח. היכולת שלנו לתנן אתהאדם לתכנן את חייהם

חיינו קשורה בקיומה של מערכת נורמטיבית יציבה. אם המערכת כל הזמן משתנה, פירושו שאם תכננו תכניות לפי החוק ואז החוק ישתנה, אז תוכיותנו בעצם יורדות לטמיון, וכתוצאה

מכך אנו מפסיקים להיות יצורים אוטונומיים – אין לנו דרך לתכנן לטווח ארוך. – הבן רוצה לעבוד שנה אחרי הצבא, לצאת לטיול וללמוד באוניברסיטה. כל זהלדוגמא

מבוסס על מערכת של כללים שהחוק קבע )נגיד שהחוק קבע שצריך ציון מסוים כדי להירשם למקום מסוים(. פתאום משנים את הכללים, עכשיו זה לא פסיכומטרי אלא משהו אחר. אז הכללים שוב משתנים אחרי חצי שנה! ואז פתאום הממשלה מטילה מס על כרטיסי טיסה.

ליצור מערכת כלליםמדובר בדברים קטנים – חלק גדול מהתפקיד של מערכת המשפט הוא – התוכניות שלי הן ביטוי לאוטונומיה שהןשמאפשרים לי לתכנן תכניות לטווח ארוך

למעשה ביטוי של כבוד האדם. זה שונה מכבוד האדם של שוויון – אבל אין להקל ראש בצורך לשמור על עקרונות שוויון החוק

כחלק מעקרונות האוטונומיה וכבוד האדם.

– כל הניתוח של רז הוא למעשה עבודה אנליטית של שיקולים ערכיים. קשההערכה אחרונה לחלוק על מה שהוא אומר כי זה לוגיקה. ברגע שאתה רואה את הטיעון קשה לך לא להשתכנע

– כד הדיונים הם בעלי אופי כמעט מדעי. זה חלק מרכזי מסוג הדיונים שפילוסופים מנהליםבמדע המדינה והפילוסופיה הפוליטית. זה רחוק מלהיות סובייקטיבי.

המרצה מציע לנו לקרוא שוב ושוב את המאמר )של ברק יותר קל(. המרצה מקווה שהדיון כאןעזר לנו.

10.04.18 6 שיעור

המשך אריסטובשיעור האחרון דיברנו על אריסטו. נמשיך משם.

לפני זה אבקש להעביר כמה הודעות לגבי ההמשך. שמעתי שהציונים מניירות העמדה היו בסדר. לגבי ניירות העמדה הנוספים נקבל הודעה

מסודרת לגבי המועד המדויק של שאר ניירות העמדה. היום אומר לכם את התאריכים..15.5, כשהשאלות והתשובות יהיו ב16.5 יהיה ב2נייר עמדה מספר

.6.6 באותה מתכונת, כשהשו"ת יהיו שבוע לפני כן ב13.6 יהיה ב3נייר עמדה

22

לגבי נייר ההשלמה )הרביעי( שבו יכולים להשתתף רק אלו שלא הגיעו מסיבות מוצדקות, יהיה . היתרון בהשתתפות בניירות הרגילים – שיש שאלות28.5-31.5לפני הנייר השלישי בין

ותשובות. זה לא יהיה לגבי נייר ההשלמה. עדיף לעשות את ניירות העמדה הרגילים.

לגבי החומר – נקבל אותו בהמשך לפי החומר בסילבוס. המרצה רק רוצה בטובתנו, ולכן מה שהמרצה ידרוש מאתנו נשאר בשיקול דעתו. בקלות היה אפשר להכשיל את כל הכיתה לגבי

המאמר הזה עם שאלה טריקית, אבל זה לא המטרה. צריך לכוון לאמצע.

.אריסטו מהפוליטיקה חלק ב'המרצה חוזר חזרה לטקסט של "טבעית המדינה... כי היא התכלית שלהם.... שבאה לשלמות התהוותו, לזה אנו קוראים

טבעו..." – אלו הם מושגי המפתח בתפיסה של הפיזיקה האריסטוטלית.שלמות, תכלית, טוב, טבע

לטענתו, לכל אובייקט יש את השלמות שלו שהיא גם התכלית שלו, והשלמות היא מה שטובעבורו וזה עצמו טבעו. זה נכון לגבי כל אובייקט.

בעיני אריסטו, כל אובייקט עובר תהליך של הוויה והפסדות. התהוות וכיליון – כל דבר הופך להיות משהו ובאיזשהו שלב נפסד במובן הזה שאינו קיים. התהליך הזה לפי אריסטו הוא לא

תהליך שרירותי, אלא תהליך שבעצם יש לו חוקיות פנימית, וחוקיות פנימית זו טבועה בכלאובייקט.

כבני אדם אנו נמצאים בהליך של שינוי, שהוא חלק מחוקיות שקבועה בנו שגורמת לנו להתבגר מתינוק עד לזקן, ואז אנו מתכלים. זה נכון לכל אובייקט, ולכל חיה. לא נהפוך להיות

סוסים אם נהיה גדולים, אלא בוגרים של אדם. סוסים יהפכו לסוסים בוגרים וכוו...

היום אנו מדברים דרך הקוד הגנטי שקובע את תהליכיםמה גורם להם להשתנות כך? ואפילו מתי וממה נמות בסוף. אריסטו לא ידע משהו על הגנטיקה, אבל הוא ידע שכל אובייקט

נמצא בתהליך התהוות וכיליון. לטענתו מדובר בהליך של התהוות שגורם לתנועה – שהיא הסיבה התכליתית שנמצאת בכל אובייקט, ונמצאת בכל אדם שגורמת לנו להפוך בהכרח

כחלק מהחוקיות שטבועה בנו למבוגרים, ולא באופן אקראי. אנו עושים זאת בהתאם לסיבההתכליתית שלנו שגורמת לו לצאת ממצב פוטנציאלי למצב אקטואלי – מן הכוח אל הפועל.

מצב של הכוח אל הפועל קיים כמעט לגבי כל התכונות שלנו. אנו עורכי דין בכוח ובעתיד נהיה כל ההוויה שלנו וכל ההיבטיםעורכי דין בפועל. תהליך זה אינו קשור רק לרצוננו, אלא

.... והכל קשור ביחד – למשל היכולת שלנוהגופניים, פיזיולוגיים, מנטליים, קוגניטיביים להפוך להיות עורכי דין בפועל קשורה בין השאר להיבטים הפיזיולוגים. אם תקרה לנו תאונה

פתאום לא נוכל להיות עורכי דין )כמו לקבל שבץ או שנהיה חולים ולא נבוא ללימודים(.במובן הרחב יותר, בסופו של דבר כולנו יוצאים באותו אופן מהכוח אל הפועל באותו זמן.

)אוטרקית( לפי אריסטו. מספיקות עצמית זה מצב שבומספיקות עצמיתלבני אדם אין אובייקט יכול לספק לעצמו את צרכיו. בני אדם לא יכולים לספק לעצמם את צורכיהם ולכן הם

חייבים לשתף פעולה. שיתוף הפעולה חייב להיות בכל מישור של תפקוד, החל מהתפקוד הפיזי של אספקת הצרכים האלמנטריים כמו קורת גג, אוכל... כדי לקבל את הצרכים

הבסיסיים שלנו אנו צריכים שיתוף פעולה. לכן החיים המשותפים וחיי החברה הם משהו – זה משהו מהטבע הבסיסי שלהם! כל אחד חייב לשתף פעולה עם בנישטבעי לבני האדם

מינו כדי שהוא יוכל בכלל לחיות! לצאת מן הכוח אל הפועל לפי מהותו כאדם. זה לא תלוי בנו אם אנו רוצים לחיות ככה או לא. כל מימוש שלנו כבני אדם ייתכן רק אם אנו משתפים פעולה

– ושיתוף הפעולה חייב להיות יחסית רחב.

. מעבר לכך צריך גם את בית האב, אזהתא המשפחתיאריסטו אומר שקודם כל צריך את כפר, והיחידה הקטנה ביותר שמספיקה לעצמה – המדינה. המדינה היא הגוף הפוליטי

הבסיסי שהוא מספיק לעצמו ויכול לספק לעצמו את כל צרכיו. פחות מכך אי אפשר לספק את כל הצרכים. בימי אריסטו מדינה היא כמה פוליסים יווניים. יש כאלו שיטענו שהיום שיתוף

הפעולה בחברות המודרניות הוא הרבה יותר רחב – שיתוף פעולה גלובלי. גם אם נטען שהדברים האלה לא חיוניים לקיום האנושי הבסיסי – אריסטו יגיד שגם אז דורשים מינימום של מדינה – כמה מאות אלפי בני אדם. כל זה נדרש כדי שבני אדם יוכלו במובן האלמנטרי

ביותר לצאת מן הכוח אל הפועל – לנהל חיים שמהם הם יוצאים מנערות לבוגרות.

23

מאחר ובני אדם יצורים מורכבים, ויציאתם מהכוח אל הפועל כולל תהליכים מורכבים – לפעמים זה יכול להיות מושלם ולפעמים זה יכול להיות לא מושלם. בעיני אריסטו היציאה

של כל האובייקטמהכוח אל הפועל זה לא רק תכונה קרייריסטית. זה לא העיקר – זה תהליך .שנמצא בתהליך מתמיד

:הערה בנוגע לצורך בשיתוף פעולה ומשמעות היציאה של בני אדם מהכוח אל הפועל כשאנו מדברים על פעולה זו עבור בני האדם, יש צורך במערכת יחסים בין בני האדם. הצורך

הזה הוא לא רק בהיבט ההישרדות הפיזית )להתקיים בלי בגדים, קורת גג, רפואה...( כדי שהגוף שלנו יצא אל הפועל פיזית כגוף, היבט מרכזי נוסף הוא ההיבט הנפשי-קוגניטיבי-שכלי,

ולשם כך גם שיתוף הפעולה חיוני לא פחות מההיבט הפיזי. כדי שנתפתח באופן רגשי קוגניטיבי שכלי, לצורך המימוש העצמי של האדם המודרני, אנו נדרשים לשיתוף פעולה מאוד

אינטנסיבי – דיבור, לימוד, שפה... בני אדם אינם מספיקים לעצמם לא רק בהיבט של אספקת הצרכים הפיזיים שהגוף ישרוד

ויתפתח, אלא שבני אדם יתפתחו כבני אדם הם חייבים שיתוף פעולה. – גם אם הוא סופק מצרכים בסיסיים, איך הוא יתפתח במובןילד שנעזב בג'ונגל

האידיאולוגי שכלי נפשי? כל ההתפתחות מילדות ועד נערות זה פונקציה של אינטראקציה מאוד אינטנסיבית שאינה רק פיזית. אני צריך שידברו איתי. ילד מנותק מהסביבה האנושית

מנותק מבית הגידול הרגשי שלו. כשאריסטו אומר שבני אדם יוצאים מן הכוח אל הפועל ושהמדינה היא תנאי לשלמותם והיא הדבר הטוב עבורם, פירושו שהחיים הפוליטיים הם

ממהות החיים האנושיים, ורק חברה שיכולה לספק לעצמה את הצרכים הבסיסיים. היכולת לצאת מן הכוח אל הפועל קשורה לכל היבט בחיים שלנו – אנו נצטרך את כל הדברים

שתיארנו. אנו מוטרדים בצדק מהקריירה האישית שלנו, אבל מנקודת מבט פילוסופית, נביןשכל יציאה מן הכוח אל הפועל תלויה בגורמים האלה.

מכתבי אריסטו7מסעיף המרצה קורא – המדינה אינה דבר מלאכותי שאנו"וכל זה גלוי איפה שהמדינה נמנית על הדברים הטבעיים"

. והאדם בעל חיים מדיני על פי הטבע, דבר טבעימחליטים בהתאם לרצוננו. המדינה היא טענת אריסטו, היא שהמדינה והחיים המשותפים שלנו הם טבעיים לבני אדם, והם טבעיים

בדיוק כמו שמחזור הדם טבעי לנו. אין שום הבדל בעיני אריסטו. הטבע גורם לאובייקטים לצאת מן הכוח אל הפועל, והטבע של בני אדם לצאת מן הכוח אל הפועל, זה במסגרת שיתוף

פעולה. אם בני האדם יהיו בודדים, הם לא ישרדו פיזית ולא ישרדו במובן שהיותם בני אדם. – ככל"ומי שאין לו מדינה, על פי הטבע ולא על פי המקרה, הרי הוא או פחות או יותר מאדם"

שהצרכים שלך יותר גדולים והיכולות שלך יותר קטנות, אתה צריך יותר שיתוף פעולה. מי שצרכיו מינימליים צריך פחות שיתוף פעולה )אבן לא צריכה עוד אבנים כדי להיות אבן – אין לה שום צורך( בני אדם לא יכולים להיות בני אדם בלי עוד כמה אלפים סביבם, כי צרכיהם

עצומים.

אלוהים הוא בעל יכולות בלתי מוגבלות ואין לו שום צורך, ולכן הוא לא צריך עוד אלוהים. במובן הזה, האל מספיק לעצמו – יש לו יכולות ואין לו צרכים. הוא לא נדרש לעוד אלוהים

מעצמו )מונותאיזם(. לבני אדם יש את היכולות הגבוהות ביותר מצד אחד, ומצד שני יש להםצרכים שלאין ערוך יותר גבוהים – ולכן הם מבצעים שיתוף פעולה

גם לבעלי חיים, יש בעלי חיים שלא מספיקים לעצמם. דבורים, נמלים, זאבים. ככל שהצורך יותר גדול אתה צריך יותר שיתוף פעולה כדי שהאובייקט יתקיים.

אריסטו אומר שהאדם הוא בע"ח מדיני יותר מהדבורים ומאשר בע"ח החיים כעדרים

– הקול לפי אריסטו הוא אמנם סימן של המכאיב"כוח הדיבור"ורק לאדם בין בעלי החיים והנעים )ונמצא בשאר בעלי החיים(, אבל כוח הדיבור מכוון לגלות את המועיל והמזיק, וכמו כן

את הצדק והעוול.

"כי מיוחד הוא האדם לעומת שאר בעלי החיים שיש לו הרגשת הטוב והרע, הצד והעוול, – מה שמאפיין את שיתוף הפעולה של בני האדםוהשותפות באלה היא היוצרת בית ומדינה"

בעיני היוונים דיבורשייחודי אצלם, הוא ששיתוף הפעולה שלהם מבוססת על כושר הדיבור. - מדובר ביכולת קוגניטיבית שכלית. כלהוא הביטוי החיצוני ההתנהגותי ליכולת השכלית

24

אדם נורמלי כולל יכולת שכלית קוגניטיבית, והקשר בין בני האדם מבוסס על כוח הדיבור. "ויהיהתרגום ההתנהגותי החיצוני לכושר הפנימי הוא באמצעות השפה. )כפי שאונקלוס תרגם

, כלומר נפש עם יכולת שכליתנפש מדברת– "רוח ממללא" הוא אמר האדם לנפש חיה" בשונה מבעלי חיים שיש להם נפשות שלא מדברות(. הקשר של בני האדם הוא קשר שמבוסס

על היכולת השכלית שלהם. האינטראקציה של בני האדם לא מבוססת על כושר הדיבור ועלהכושר השכלי בלבד, אלא גם על הפיתוח של הכושר השכלי שהוא ממהות בני האדם.

אצל אריסטו, היכולת השכלית משתקפת כמעט בכל היבט של החיים שלנו והרגשות שלנו. כל הרגשות שלנו הם טבועים ביכולת הקוגניטיבית שלנו. תסכול לדוגמא דורש כושר קוגניטיבי.

בעלי חיים לא יכולים להיות מתוסכלים. רגש של בושה דורש יכולות קוגניטיביות מאוד מורכבות – דימוי עצמי, תפיסה ערכית.... אנשים עם יכולות מנטליות וקוגניטיביות מוגבלות

לא מרגישים באמת. לא ניתן לנתק את הרגשות מהיכולות הקוגניטיביות.

אומר שחלק מהיכולת הקוגניטיבית של בני האדם היא לא רק להבחין בין המועילאריסטו שהם מבחינים גם בטוב ורע,והמזיק )שזה יכול להיות לבעלי החיים ברמה מסוימת( אלא

. כחלק מיכולות השכליות של האדם אנו מבחינים בין מצב צודק למצב בלתיובין צדק ועוול צודק – שיפוטים מושגיים ערכיים – זה החלק מהטבע התבוני שלנו. לפי אריסטו זה לא קשור

לאיך שגדלנו – עצם הרעיון של הנורמטיביות וההבחנה בין הטוב והרע האוניברסלי שקשור לטבענו כבני אדם, הוא במהותנו התבונית. היותר וזה חלק ממהותנו התבונית, שיתוף הפעולה

של בני האדם מושתת על טבענו כיצורים מדברים, כאשר היבט מרכזי מכך היא ההבחנה ביןצדק לעוול, שהיא עצמה חלק מהיכולת השכלית וכושר הדיבור.

במילים אחרות, שיתוף הפעולה בין בני האדם קשור לטבע שלהם כיצורים תבוניים בעלי יכולת דיבור, ורכיב מרכזי בכושר הדיבור הוא היכולת להבחין בין טוב ורע, שהוא חלק מהכושר

השכלי של בני אדם. בע"ח לעומת זה לא כוללים הבחנה זו.

– הוא נגזר מהתבונה, ומאחר ואיננו יכולים לחיותהוא טבעי, כמו המוסר הבסיסי, המשפט אלא במדינה, והסדר החברתי מובנה וקשור באופן הדוק להיותנו בני אדם בעלי כושר שכלי

שקשור להבחנות והשיפוטים המוסריים שלנו בין צדק ועוול וטוב ורע - אריסטו מדבר על . אי אפשר להשתית מדינה בלי ההבחנה בין צדק ועוול. יכוליםמשפט טבעי והמוסר הטבעי

להיות שינויים בין מדינות, אבל אי אפשר לדמיין שום מדינה שלא מושתתת על נורמות מוסריות – מדינה בלי מערכת משפט שתסדיר את שיתוף הפעולה, את הטוב והרע ואת הצדק

והעוול. אריסטו חשב באמת שהתובנות הבסיסיות של מה צודק ומה לא צודק משותפות לכל בני

האדם תמיד. חברה לא יכולה לחיות בלי וחייבת לחיות עם מושגים של צודק, בלתי צודק/עוול,וזה חלק מטבעם התבוני של בני האדם.

על פי אריסטו – המדינה טבעית לבני האדם"משפט טבעי"עכשיו אנו מבינים את המושג משום שהיא מאפשרת את יציאתם מן הכוח אל הפועל שבכך הם קונים את שלמותם, ומכיוון שטבעם זה ההבחנה בין טוב ורע, למשפט יש הבחנה בין טוב ורע שאי אפשר בלעדיו – והוא חייב להיות בכל חברה וחברה, גם אם בחברה אחרת הייתה תאונה )כמו גרמניה הנאצית( –

בפועל יש משפט טבעי.

ככל שהחברה היא יותר תבונית, והחוקים שלה יותר טובים, ככה היכולת שלה לאפשר לכל פרט לצאת מן הכוח אל הפועל יותר טובה. ככל שהחברה פחות תבונית והחוקים שלה פחות

טובים, פחות צודקים, כך הפרטים יוכלו פחות לצאת מן הכוח אל הפועל ולקנות את שלמותם. ככל שהחברה יותר מפותחת ושיתוף הפעולה יותר יעיל )חברה יותר צודקת( היא תאפשר

לפרטים לצאת מן הכוח אל הפועל. גם בחברות – ניתן לראות כי המצליחות מהן הן החברותשמצליחות להביא כמה שיותר פרטים מן הכוח אל הפועל אל השלמות.

לשיעור הבא המרצה מבקש שנקרא על אוסטין. המרצה יסיים את אריסטו מחר ויתחיל אתאוסטין

11.04.18 7 שיעור

25

ברבע השעה הראשונה של השיעור נשלים נקודות מאריסטו, ולאחר מכן נדון באוסטין.המרצה מבקש שנקרא אותו לקראת שבוע הבא, ושנתחיל לקרוא את הארט לשבוע הבא.

קטעים מתוך הפוליטיקה, ועוד קטן קצר מתוך האתיקה.2-3עכשיו אמשיך ואקרא עוד "ובכן, קודמת המדינה על פי הטבע לבית ואף ליחידים שבבני האדם, כי הכלל – 9פסקה

קודם בהכרח לחלק...." . אם היחידה האנושית הקטנה ביותרשהמדינה קודמת לבני האדםטענתו של אריסטו, היא

היחידה שמרכיבה אתשמספיקה לעצמה היא המדינה, אז בעצם היחידה הפוליטית הזו היא . כל האיברים יוצרים את היחידה האנושית הקטנה ביותר שמספיקהכל האיברים שלה

לעצמה. היחס בין אנשים ליחידה הפוליטית אליה הם שייכים, זה כמו היחס בין האיברים לגוף – היד איננה יד בשום מובן )בטח לא לפי מהותה(לדוגמאעצמו, שהופך אותם למה שהם.

כשהיא נכרתה מהגוף ומנותקת ממנו. היד היא יד כשהיא מתפקדת כיד בתוך גוף. אם היא כבר לא מתפקדת כיד ולא עושה את פעולתה במסגרת גוף/אובייקט, היא בעצם מפסיקה

להיות יד. במובן הזה, אם נוציא אדם מהמרחב בו הוא גדל, אתה בעצם אומר שהוא מפסיקלהיות אדם.

במובן הזה, החברה/המדינה קודמת לפרטים. היא הופך פרט לאיבר/אורגן שמתפקד בגוףיותר רחב. אם תנתק את האדם מהמדינה הוא יפסיק להיות אדם במובן הבסיסי ביותר.

יש כאלו שיתפסו את עמדת אריסטו כלא ליברלית – מדובר בעמדות שעלולות להיתפס כלאומניות פשיסטיות. לאריסטו לא הייתה כוונה כזו – הניתוח שלו לפי התפקיד המרכזי של

המדינה, מזה נגזר העובדה שהפרט שהמדינה קודמת על פי הטבע ליחידים. זה לא נכון ביחסלאובייקטים שלא נדרשים לחברה כדי לצאת מן הכוח אל הפועל לפי טבעם.

"...הראשון שהקים אותה העניק לה את הטובה הגדולההמרצה ממשיך לצטט מהספר – ביותר... כך שנפרדנו מהחוק והיושר, הרי הוא הגרוע מכולם...הרי הוא הפושע והפרוע

שבבעלי החיים, ואף הנוטה ביותר לזימה וזוללות" אריסטו אומר שאומנם השאיפה לחיות בחברה היא טבעית, כי ללא שת"פ אדם לא יוכל

. העובדה שהאדם רואה אתיחד עם זאת יש מי שהמציא את הרעיון הזהלממש את עצמו, החוק הטבעי, לא עומדת בסתירה לעובדה שיש קהילות שחיות חיים בלתי מוסריים – וזה

כשלעצמו לא אומר שזה לא טבעי. כשאנשים עושים עוול מזויין )עם כלי נשק( הוא למעשה הפושע והפרוע שבבעלי החיים. הכושר האנושי )היכולת השכלית( היא זו שיכולה להביא את

האדם להתפתחות ולשכלול הגדול ביותר, ובאותה יכולת שכלית ניתן להשתמש בצורה נבזית באופן שבו שום בעל חיים לא יוכל להשתמש בהם. המרצה אומר זאת בערב יום השואה, כי

גם בשואה נעשו דברים קשים שלא היה אפשר לדמיין שבעלי חיים יעשו. הפוטנציאל )היכולת השכלית והמוסרית( כמו שהיא יכולה להביא את האדם לשיא, היא יכולה להביא אותו למצב

.טבעייםהשפל והנחות – ושני הדברים האלה

האתיקה לניקומכוס סיכום הרצאות של אריסטו ע"י בנו. שם אריסטו מפתח את הגישה של "דרך האמצע". בחלק

מן הפרקים עוסק אריסטו ביסודות ועקרונות המשפט.

פרק ז' – ספר ה' "הצדק המדיני קיים בחלקו מן הטבע, ובחלקו נובע מן החוק. טבעי הוא אותואריסטו אומר:

חלק שהוא שריר בכל מקום באותה מידה ואינו תלוי בדעתם השלילית או החיובית של הבריאות. ואילו מן החוק נובע כל מה שהיה יכול להיקבע באופן שונה בלי שיהיה הבדל בעל

משמעות....."

אחד המאפיינים של אריסטו הוא שלצד יכולתו בתחום הלוגי והמטאפיזי, הוא ידע להתבונן ברגישות על מצבים קונקרטיים. אריסטו )וכמוהו אפלטון( היה גם מחוקק. הייתה לו יכולת

.לטעון טענות פשוטות ומאידך להתאימן למציאות משתנה

: מושגים של צדק2אריסטו הבחין בין – בכל מערכת משפט יש חוקים שהבסיס שלהם הוא טבעי )במובןצדק מן הטבע.1

שדיברנו על משפט הטבע בפוליטיקה, כלומר לא נתונים לדעתם של בני האדם והם תמיד יהיו נכונים גם אם בני אדם יחשבו שלא בסיטואציה כלשהי( למשל לא לרצוח. גם אם

26

בחברה מסוימת יתקנו תקנות אחרות, וזה לא ישנה את העובדה שזה חוקים של צדק מןהטבע.

- אריסטו אומר שישנם מרכיבים בכל מערכת משפט שהם צדק מן החוק,צדק מן החוק.2 כלומר זה לא צדק שנגזר מהתבונה והוא חייב להיות דומה בכל מקום, אלא שמה שהופך

, ושלפעמים נדרש להסכיםעצם ההסכמה עליהםאותם לצודקים זה לא יסוד טבעי אלא עליהם. החברה דורשת הסכמה עליהם, אבל ניתן לחשוב שההסכמה על משהו אחר וזה

לא ישנה הרבה. למשל, יש חוקים של תיאום חברתי, כמו באיזה צד על הכביש לנסוע, והקביעה שבישראל נוסעים בצד ימין לא הופכת את ההחלטה באנגליה לנסוע בצד שמאל

לפחות צודקת. כלומר חיוני להחליט לאן לנסוע, ומצד שני אין משמעות לתוכן ההחלטה. אם כן, מרגע שהתקבלה ההחלטה, היא צודקת מן החוק. כי מה שעושה את ההחלטה

לצודקת זה לא תוכנה אלא ההסכמה, והיא זו שהופכת אותה למחייבת. כלומר זה לא צדק אפילו להלכה יש צדדים כאלו, ובכל מערכתהרמב"םמן הטבע אלא צדק מן החוק, ולפי

משפט זה קיים. האפיון של צדק מן החוק זה אותם כללים שחיוני להחליט עליהם אבל לאהיה הבדל של ממש אם היו מחליטים לגביהם אחרת.

כשאנו רואים חוק מסוים, קל מאוד להחליט לאיזה קטגוריה הוא שייך – מן החוק או מן הטבע.

אריסטו מעלה את"כמו האש ששורפת גם כאן וגם בפרס..."המרצה מקריא חלק נוסף: הטענה שהעלנו בתחילת הקורס – דברים שצודקים משתנים ממקום למקום, ובמובן הזה הם

אין קטגוריה של צדק מןלא טבעיים. בנוסף, כללים נורמטיביים שונים ממקום למקום. לכן – יש לנו את ההבחנה בין צדקאריסטו יוצא מן העמדה הזאת ואומר שאין זה נכון. הטבע

לצדק מן הטבע.מנוגדמן הטבע מול צדק מן החוק, אף על פי שהחברה יכולה לחוקק חוק העובדה שהחוק מנוגד לא הופכת את הצדק מן הטבע ללא טבעי. גם אם יש דברים טבעיים,

אנחנו יכולים לעשות פעולות שסותרות זאת. הצורה לחשוב על משהו טבעי וחוק טבעי, במונחים של אריסטו, זה מה שמהותי לקיום האנושי ומה שהופך את הקיום האנושי לדבר

שמביא אותו לכלל שלמות – וזה חלק בלתי נפרד מהחוק הטבעי. במובן הזה האיסור לרצוח , לא משנה מההוא חלק בלתי נפרד מן החוק של כל מדינהוהאיסור לאנוס ולשקר בכללי,

החוק הפוזיטיבי של המדינה הזאת יגיד. אם חיים שם בני אדם שחייבים לחיות בתוך חברה חברה שיוצרת חוקים לבני אדם. טבעייםשמחייבת שיתוף פעולה, כל הדברים האלה הם

זה אפשרי, אבל זה בניגוד לטבעה. לכןשמנוגדים לכך היא חברה שפועלת בניגוד לטבעה! . אם נסתכל על פסקי דין שלהחוק הטבעי"בעיני אריסטו יש יסוד בסיסי ביותר שמכונה "

שופטים – אין להם את התחכום של אריסטו, אבל התובנה הבסיסית שיש דברים נכונים וראויים שהם חלק טבעי מהמשפט היא נחלתם של המשפטנים כולם. אריסטו ניסה לתת אתהבסיס התיאורטי לעמדה זאת. אריסטו לא היה הראשון שעשה את זה )אפלטון היה הראשון(.

– האם ישנה חובה מוסרית לציית לחוק? יש אלו שיטענו שברגע שהחוקחובת הציות לחוק מוסרי זה ברור שיש חובה מוסרית. אבל ברוב המקרים שאנו נשאל זאת, נבין שיש חוקים

שנחקקו על ידי המדינה שיכול להיות שהם מקימים חובה מוסרית לציית להם למרות שאינםמוסריים בעצמם.

ג'ון אוסטין – והגישה הפוזיטיביסטית האנליטית" )תורתיוריספרודנציה באנגליה. הוא מכונה "אבי ה1790-1859חי בין השנים

המשפט(. אוסטין היה שייך לקבוצה גדולה וחשובה של אינטלקטואלים שגם היו אנשים . בתקופה זו אנגליה עברה תהליך התפתחות מואץ ביותר19פוליטיים באנגליה של המאה ה

שקשור למהפכה התעשייתית ושינויים במשפט הבריטי )פרלמנטריזם(, בחוק ובמסורת הבריטית. במסורת הבריטית יש אתוס חזק של דבקות במסורת, ומצד שני זה אחת החברות המתקדמות ביותר – הם הראשונים שאימצו תפיסות ליברליות ודמוקרטיות, ובמובן הזה הם

היו הלפיד שהולך לפני המחנה עבור שיטות המשפט שנחשבות ליברליות עד היום.

. אלו אנשים שעסקוג'ורג' סטיורט מיל ויחד איתו ג'רמי בנת'האםהמורה של אוסטין היה בתיאוריה מצד אחד, ומצד שני הם ניסו ליישם את התיאוריה הפוליטית שלהם בחיים

באנגליה. לדוגמא יצר רפורמות מרחיקות לכת בשיטה האנגלית. בנת'האם הקיםבנת'האם

אוניברסיטה חדשה כתגובה לאוניברסיטאות מימי הביניים באנגליה שלא קיבלו מיעוטים. בנת'האם חשב שכדי שיהיה שיפור חברתי יש להעניק השכלה אקדמית, וצריך ליצור מוסדות

27

ומול קבוצות19חדשים לשם כך – אוניברסיטת לונדון פתחה את שעריה עבור נשים במאה ה שנה לעשות את אותו שינוי. היה מדובר70-80מיעוטים, ולקח לאוקספורד וקיימבריג'

במהפכה חשובה מאוד, עד כדי כך שחנטו את גופתו ושמו אותה בארון בכניסה לאוניברסיטה.

–גישה הפוזיטיביסטיתשייך לאותה מסורת. אוסטין הניח את היסודות לאוסטין במובן הזה הפוזיטיביזם המשפטי בגרסתו המודרנית. המרצה כבר אומר כי התיאוריה שמוצעת על ידי

אוסטין היא תאוריה שקרובה מאוד לשכל הישר – לצורת החשיבה הרגילה של בני האדם אודות בית המשפט. יחד עם זאת מדובר בתפיסה אינטואיטיבית מאוד. המרצה מציג את

שפעלהארטהתיאוריה של אוסטין בעיקר לא רק לגופה, אלא בעיקר בגלל שאחר כך יבוא

שנים אחריו, ויבקר את עמדתו ביקורת דרמטית ביותר, כאשר חשיבות הביקורת של100הארט תהיה בביקורתו על אוסטין. לכן אנו מציגים באופן תמציתי את התיאוריה של אוסטין.

:התיאוריה של אוסטין מהו החוקמה שמעניין את אוסטין כשדנים בשאלה מהו משפט, זה לנסות ולאפיין

הפוזיטיבי? כדי להסביר מהו החוק הפוזיטיבי, אוסטין מנסה להבחין בין חוק פוזיטיבי לחוקים/למערכות

שאפשר לומר שהם דמויות חוק )דומות לחוק( ובמובן הזה אפשר להתבלבל בקלות בינם לביןהחוק הפוזיטיבי. יש לזהות בצורה מדויקת וברורה בין החוק הפוזיטיבי לבין מה שרק נראה כך.

.פקודהכשאוסטין שואל את עצמו מה זה חוק, הוא אומר כי חוק זה בראש ובראשונה מבע רצון של יצור תבוני אחר כלפי ייצור תבוני אחד, שיעשה פעולה מסוימת או = פקודה

, והסנקציהסנקציהימנע מלעשות פעולה מסוימת, ושנותן הפקודה הצמיד למבע הרצון הזה תופעל אם לא ימולא מבע הרצון של נותן הפקודה.

כשהוא אמר לא תנסה/תמנע מלעשות – הוא אמר כי אם לא יעשה כך, אתה = סנקציהתספוג סוג של סנקציה/נזק )גופני, כלכלי(

פקודה במובן הזה שונה למשל ממבעי רצון שאינם פקודות – כמו בקשות. אם ביקשתי ממשהו בקשה עשיתי פעולה שונה מפקודה. אז אין למעשה סנקציה. כשאנו מדברים על ההבדל בין

בקשה לפקודה – יש "בקשות שאפשר שאי אפשר לסרב להם" בעצם במובן המהותי הוא

28

משפט )ריבון חוקי(פוזיטיבי

פקודות שאינן(פוזיטיבי״ ״מוסר

האדם

פקודה. כמובן שאנו לא מתעקשים על הנוסח הלשוני. יכול להיות שאנסח פקודה כבקשה, אבל היא תהיה באופן מהותי פקודה. מה שחשוב לנו זה מבע הרצון. בד"כ יש מתאם בין מהות

מבע הרצון לניסוח התחבירי שלו. הרבה פעמים יכול להיות ניסוח של חיוויים כפקודות! לדוגמא, כשאלך עם הבן הקטן ברחוב והוא רואה שמוכרים גלידה. הוא אומר "ואי איזה גלידה

יפה", אבל מה שהוא התכוון להגיד זה לבקש גלידה או לתת פקודה לקנות גלידה.

כשנותנים פקודה לבעלי חיים, זה לא באמת פקודה. בעלי חיים לא בדיוק מבינים את הסנקציה/פקודה – לא מדובר ביצור תבוני, ולכן כשאני נותן לו את הפקודה והוא לא נענה, אני

לא יכול להטיל עליו סנקציות. לצורך הדיון שלנו פקודות מתקיימות בין יצורים תבוניים.

פקודה זה עדיין לא חוק! חוקים הם בעצם סוג של פקודות. מה שהופך את הפקודות לחוקים, . ברגע שפקודה הופכת להיות בעלת אופי כללי, הפקודה בעצם הופכתהכלליותזה היסוד של

להיות חוק. פקודה בעלת אופי כללי. פקודה ספציפית איננה חוק – היא עדיין פקודה. ברעיון של= חוק

שלטון החוק הבחנו בין חוקים לפקודות – פקודות הן הוראות ספציפיות לאנשים מסוימים שיעשו פעולה מסוימת ברגע מסוים. אבל החוק לא יכול להורות הוראות ספציפיות, עליהם

להיות כלליים.

גם החוקים עצמם הם לא החוק הפוזיטיבי שבהם מתעניין אוסטין. הוא מקיים את ההבחנהבין חוקים שבין אדם לאדם, לבין חוקים מהאל לאדם.

עונים על ההגדרה של "אופי כללי" – כי האל הוא יצור תבוני, ואם הוא נותןחוקי האל הוראות שמתלווה אליהם סנקציה אז זה מהווה פקודה שהיא למעשה חוק. חוקי האל כלפי

בני האדם הם לא הדבר שמעניין את אוסטין – את אוסטין מעניינים סוגים של חוקי בניאדם כלפי בני אדם

אוסטין עושה הבחנה בין:חוקים שבין אדם לאדם – חוקים של הריבון.- חוקים של מי שאיננו ריבון )חוקים של מרצה בכיתה, או חוקים של אבא בבית-

לילדים, או חוקים של מאמן קבוצת כדורגל(. . הריבון זה אותו גורם ששולטהחוק הפוזיטיבי – החוק של הריבוןמה שמעניין את אוסטין זה

על יחידה פוליטית, ושהוא עצמו אין מעליו גורם ריבוני. הדימוי הפשוט הוא של מלך שהוא הריבון, ומבעי הרצון הכלליים המוצמדים להם סנקציה, הם החוקים הפוזיטיביים של אותה

ממלכה. זה נקרא חוק פוזיטיבי כי זה נובע מהמשרה שהוא תופס – המשרה של הריבון.

איך אנו יודעים מהו החוק של כל מקום? איך נזהה אותו? צריך ללכת לריבון, לזהות מיהו )מי שזכה להרגל ציות מטעם רוב האזרחים, כשהוא עצמו לא חייב ציות לשום גורם אחר( ואתה

מזהה את הפקודות בעלות האופי הכללי שלהם הוא הצמיד סנקציה. , נניח שהריבון בישראל זה הכנסת – נזהה את הפקודות שמנוסחות באופן כללילדוגמא

שאליהם מוצמדים סנקציה. אם אין סנקציה זה לא חוק – צריך להיות מוצמדת סנקציהשמקורה בריבון.

לפי אוסטין, החוק נוצר על ידי הריבון כלפי הנתינים שלו.לקרוא את הארט ואוסטין לשבוע הבא

24.04.18 8 שיעור

אנחנו חוזרים שבועיים אחורה – דיברנו על אוסטין. היום המרצה ירצה לדון בביקורת של הארט על אוסטין, אבל לפני זה המרצה יתמצת את התיאוריה של אוסטין בכמה שניות כדי

לרענן את זיכרוננו. אחרי שדיברנו על הבחנות הראשוניות בדיוני המבוא, דיברנו על משפט טבעי, דיון באריסטו,

תורתואז פנינו לדון בפוזיטיביזם, והמרצה הציג את התיאוריה הראשונית בפוזיטיביזם – . מה שמעניין את אוסטין זה החוק הפוזיטיבי בזיהוי החוק – החוקהפקודה של אוסטין

הפוזיטיבי הוא סוג מסוים של חוקים. טענתו היא שחוק מבוסס על פקודה = מבע רצון של אדם מיצור תבוני אחד לאחר, שאותו יצור תבוני יבצע פעולה או ימנע מלעשות אותה, אלא

שלא כל פקודה היא חוק, כי כדי שפקודה תהיה חוק היא צריכה להיות בעלת אופי כללי, פעולה מסוימת לקבוצה. 1: היבטים2לעומת פקודות ספציפיות שיכולות להיות ספציפיות מ

או סוג מסוים של פעולה לאדם מסוים. הכלליות צריכה להיות גם מצד הנמען.2של אנשים,

29

וגם מסוג הפעולה. "לא תגנוב את זה ממנו" זו הוראה ספציפית, ו-"לא תגנוב" זו הוראה כללית. פקודה שמפקד נותן בצבא לפקודיו ברגע מסוים היא תמיד בעלת אופי ספציפי, ומבחינה זאת היבטי הכלליות נמנים גם לגבי הנמענים וגם לגבי דפוס ההתנהגות – הוראת ספציפית. הדגש

.סוג ההתנהגותשל אוסטין היא על = אוסטין עשה הבחנה בין חוקי האל כלפי בני האדם לחוקים ביןפקודה בעלת אופי כללי

אדם לאדם. חוקי האל הם לא חלק מהדיון. במסגרת חוקים בין בני אדם – הוא עשה הבחנהבין חוקים שניתנים על ידי הריבון, לעומת פקודות שניתנות על ידי גורם שאיננו הריבון.

חוק פוזיטיבי הוא פקודה בעלת אופי כללי שריבון נותן לנתיניו למעשה. צריך לספוג נזק )סנקציה( כדי שתהיה פקודה, בשונה מבקשה – שם מישהו ממליץ אך ללא כוונה לתת

סנקציה בגין חוסר היענות.

אם נלך לשאלות הכלליות ששאלנו בתחילת הקורס – מהו החוק? התשובה של אוסטין תהיהכדלקמן:

נזהה חוק בודד באמצעות זיהוי בכל יחידה פוליטית את הריבון, מיהו הריבון )אותו גורם שולט שזוכה לציות והוא עצמו לא חייב בציות לשום גורם אחר( ואנו צריכים לזהות את מבעי הרצון

שאליהם הוא הצמיד סנקציות )הפקודות בעלות האופי הכללי של הריבון(. אם הריבון הוא הכנסת – צריך לזהות את הוראות הכנסת בעלות האופן הכללי, שאליהן הוצמדה סנקציה – כמו קנס, מאסר והגבלות אחרות. אם הכנסת ביטאה הוראה באופן כללי ללא סנקציה – זה

רק המלצה, ולא חוק. אם החוק הסמיך גורם מסוים לפעול בדרך מסוימת והוא נתן את הכוחלהפעיל סנקציה, הרי זה חוק.

המרצה יכול להפעיל סנקציות בכיתה מכוח החוק – אם אנו רוצים לקבל תעודת עורך דין צריך ללמוד משפטים במוסד מוכר, והמרצה במקרה מעביר את הקורס הזה – וצריך לעשות דברים

כדי לקבל את הקרדיט. השרשרת מגיעה למרצה והוא מפעיל את החוק. ההחלטה על נתינת הקרדיט משפיעה על היכולת שלנו לקבל תעודה. זה דומה לשוטר שנותן דו"ח. יש שרשרת שמובילה בסופו של דבר למחוקק שנתן את הפקודה והסמיך את מי שהסמיך לפעול מכוח

הפקודה שנתן הריבון.

זה שונה מכללים שהמרצה בתור אבא בבית קובע – שם הוא יכול לקבוע כללים, אבל בשונה מהכללים שנקבעים בכיתה, הם לא חוקים במובן הפוזיטיבי. הם יכולים להיות חוקים במובן

שיש להם אופי כללי וסמכות של האבא. אפשר להטיל סנקציה כמו לא לקבל דמי כיס/אייפון. אז אם זוגתי אומרת שהיא תקנה לו – הסנקציה לא עובדת. אבל אם הסנקציה עבדת זה יהיה

כמו חוק, אבל זה לא חוק פוזיטיבי כי חסר הריבון – זה לא נעשה מכוח הריבון. בהקשר שלהקורס מה שהמרצה עושה בכיתה זה כפעולת שרשרת מכוח הריבון.

מתי כלל משפטי מסוים תקף? התשובה של אוסטין תהיה שכל עוד שאנו יכולים להצביע על זה שהכלל הוא פקודה כללית של

הריבון, הוא תקף. ברגע שהריבון ביטל את הסנקציה/לא קיים – הכלל המשפטי לא קיים.

מה הופך את זה לחוק/מחייב? לפי אוסטין – זה הכוח של המחוקק שהוא הריבון והיכולת שלו להפעיל סנקציה אם אדם לא נענה לחיוב. האדם יספוג נזק כלשהו – אותה סנקציה שהמחוקק הצמיד לכלל/למבע הרצון.

אם אני לא אעשה, אני אסבול באיזשהו נזק )זה למה החוק מחייב אותי(. ההנחה היא שהחובההיא פונקציה של הכורח שהנזק הצפוי מטיל עלי )אני חייב(

העמדה פוזיטיביסטית משום שהיא טוענת שהחוק הוא לא פונקציה של שיקולים ערכיים, צדק, – זיהוי הריבון ומבע הרצון שלו שאליו הואעובדה חברתיתמוסר ותועלת – החוק הוא סוג של

הצמיד סנקציות. לא משנה מה נכון/לא נכון/ראוי/לא נכון – שאלות אלו לא יביאו אותנו לחוקהפוזיטיבי.

. אם היינו שואלים אנשים איךכוח אינטואיטיבימה שמעניין בעמדה של אוסטין – זה שיש לה הם היו מגדירים את החוק, סביר להניח שהם יסכימו עם התיאוריה הפשוטה של אוסטין,

שלכאורה מתאימה לאינטואיציות הבסיסיות של אנשים למה שהם מכנים חוק – לחוק יש אופיכללי, הוא קשור לריבון ולכוחו, ולכן יש מרכזיות לסנקציה בתפיסת החוק.

30

הביקורת של הארט על אוסטין המרצה יתחיל עוד רגע את הביקורות של התיאורטיקנים – כאשר הארט יהיה עיקרם בספר

. הארט התחיל את הביקורת שלו בסדרת ביקורות על אוסטין.הקונספט של המשפט ביקורות אלו הן הנחת המוצע להצעת האלטרנטיבה להגדרת החוק באמצעות תיאוריה

פוזיטיביסטית אחרת. הביקורות שלו למעשה הן הנחת המוצע לתיאורה – נראה איך התיאוריהמתגברת על כל הקשיים שהארט מערים על התיאוריה של אוסטין.

- הביקורת הראשונה של הארט על אוסטין.המימד הנורמטיבי שיש במערכות משפט.1 הארט אומר לאוסטין כי הוא מגדיר חוק כפקודה בעלת אופי כללי שבמוקד שלה עומדת סנקציה. מה שאתה לא לוקח בחשבון זה שאתה מחמיץ את כל המימד הנורמטיבי שיש

במערכות משפט. הטענה של הארט היא בגרעינה כוללת היבטים רבים, אבל המרצה מדבר על ההיבט שלפיו אוסטין לא מגדיר נכון את המילה פקודה. כשאנו חושבים על

פקודה במובן הנורמטיבי, פקודה היא לא בהכרח מבוססת או מושתת על סנקציה. סנקציה יכולה להיות מלווה לפקודה, אבל אנו יכולים לחשוב על פקודות שלא כוללת

סנקציה וזה לא משמעותי להם. זה יכול ללמד אותנו שהגרעין של הפקודה במובן הנורמטיבי לא מכיל בהכרח סנקציה. הרבה פעמים הארט יגיד לנו שאפשר לחשוב על

פקודה בכל מני מובנים. כאן הוא מציע הבחנה בין מספר מובנים שבהם אנו יכוליםלחשוב על פקודות:

מפקד בצבא שנותן פקודה לחיילים להסתער על האויב. האם הוראה זאת משמעותה(1תעשה את זה או שתספוג סנקציה?

אקדוחן שמגיע לבנק, מכוון את האקדח לפקיד – ואומר שאם לא תיתן לי את הכסף(2תחטוף כדור לראש.

– לקרוא כך וכך ולהיות3המרצה בכיתה נותן לנו פקודה להתכונן לנייר עמדה מספר (3מוכנים. סוג של פקודה.

האם שלושתם נותנים פקודה באותו מובן? אנו חשים שיש הבדל דרמטי בין פקודה שנותן אקדוחן בסיטואציה של הבנק לבין שוד בנק, ואפילו מרצה בכיתה. כל הדיון הזה מוביל

אותנו לשים אצבע על הבדל חשוב ודרמטי שהוא הגרעין להרבה מאוד נקודות בביקורתשל הארט.

אוסטין ניתח את החוק כפקודה והעמיד פקודה על הכוח של נותן הפקודה על מקבל הפקודה להפעיל סנקציה. הארט אומר שיכול מאוד להיות שהחוק הוא סוג של פקודה,

אבל האופן שבו אוסטין מנתח את הפקודה ככלל משפטי מחמיץ את הלב והעיקר שלו.אנו עושים הבדל בין פקודות במובן לשוני לנורמטיבי.

– סוג של ניסוח בו מישהו אומר למישהו אחר לעשות משהו. הוא מצמידפקודה לשונית סנקציה )אבל לא בהכרח(. אנו לא אומרים שכל פקודה במובן הלשוני היא פקודה במובן

הנורמטיבי. – מפקד לחיילים, בוס לעבודה ומרצה לתלמידים – נרצה לדבר עלפקודה נורמטיבית

פקודה במובן הנורמטיבי, כי אז נדבר על מערכת יחסים שקיימת בין נותן ומקבל הפקודה ששניהם מקבלים את היחס הסמכותי של שניהם. גם נותן הפקודה מפעיל סמכות

שמכירים בה, וזה נכון לגבי כל מני סוגים של מערכות – צבא, עבודה, כיתה, קבוצתכדורגל, בבית... כל מני הקשרים שבהם יש יחסי סמכות.

זה סוג של מצב עובדתי תודעתי שנוצר מכוח מערכות יחסים חברתיות בד"כיחסי סמכות בתוך סוגים שונים של ארגונים חברתיים, שיכולים להיות ממספר סוגים שונים: משפחה,

מוסד לימודי, צבא, קבוצות כדורגל... בארגונים חברתיים בד"כ יש היררכיות ביחסי סמכות, וכדי שהם יתפקדו יש אנשים כפופים ואנשים בעלי סמכות. חלק מהפקודות

. הפקודות יתפסו כתקפות מנקודת המבט של מיהכרה בתוקפןהנורמטיביות זה שמתפקד בתוך המערכת. במוסד ההשכלה אנו מכירים בסמכות המוסד – והוא מייצר

סמכות מקצועית. כאשר המורה נותן לנו הוראות הסמכות מופעלת כדי שנגיע לשלבהסופי של קבלת התעודה.

הסמכות הזו היא פונקציה של קיומם של מערכות חברתיות שמכוננות את היחסים האלה. גם כאשר מתקיימים יחסי סמכות, במקומות האלה שאנשים נמצאים שם, הם מכירים

בסמכותם של אלה שעובדים ואלה שמעליהם – וכשנותנים להם פקודה היא מכוח

31

הפעלת הסמכות של המערכת החברתית הזאת. בהיעדר מערכת חברתית – אי אפשר לדבר על פקודה באותו מובן. אי אפשר לומר שפקודת האקדוחן זהה לפקודת המפקד

כלפי החיילים – לאקדוחן אין סמכות, אלא כוח טהור. לכהן הוא ישתמש בניסוח הלשונישל הפקודה בלבד אבל לא במובן נורמטיבי. לפקודה הזאת אין שום כוח נורמטיבי.

הרבה פעמים יש לפקודות כוח נורמטיבי למרות שיש אנשים שיחשבו שהפקודה אינהטובה, אבל עדיין יהיה כוח לפקודה כי היא ניתנה במערכת יחסים נורמטיבית.

כשחושבים על פקודות במובן הנורמטיבי – פונקציה של יחסי מהות וסמכות, אפשר לדמיין בקלות פקודות שלא יהיו להם סנקציות. המרצה יכול לתת פקודות ללא שום

, כאשר אני בא לרב, שואל אותולדוגמאסנקציה ועדיין נהיה חייבים לקיים אותם – שאלה, והוא נותן הוראה. הם ירגישו מחויבים במערכת היחסים הזאת – כי הם מרגישים

שיש להם יחסי כפיפות למסכות הרב )מכירים בסמכותה(. סמכות זו יכולה להיות סמכות – רוב החייליםבדוגמא של הצבאשמפעילה או יוצרת פקודות בלי שום סנקציה. אפילו

יצייתו לפקודה גם אם אין לה שום סנקציה, בגלל תחושת המחויבות שלהם למערכת והרצון שלהם לתפקד באופן יעיל בתור המערכת, תחושת הכבוד למפקד ומה שהוא

מייצג, וכמובן ביחידות האינטימיות והמובחרות ביותר לא נותנים סנקציות בכלל. המרצה יכול לתת לנו הוראות ולא יפעיל שום סנקציה, וגם אין לו את היכולת להפעיל סנקציה,

אבל הוא נותן הוראות. אין הכרח לוגי אנליטי שלפקודה תהיהבתוך מערכות יחסים שבהם יש יחסי כפיפות,

. באופן טיפוסי מצמידים סנקציות כי זה מייעל את תפקוד הפקודה, אבל זה לאסנקציה נדרש בהכרח. הסנקציה בהרבה מקרים היא כלי שעוזר. רוב המערכות הנורמטיביות, כדי

שהם יתפקדו, לא פועלות מכוח הסנקציה לבד )הקורס לא יהיה מוצלח ככה(. החוק לא מחזיק בחברה רק בגלל העונש. ברוב המקרים חברה כזאת תהיה חברה נוראית )שהכוח

נובע רק מהסנקציה(.

הביקורת של הארט היא, שאם אתה מעמיד את הפקודה על סנקציה, אתה בעצם מחמיץ את היסוד של הנורמטיביות של החוק. החוק בעצם בגרעין הנורמטיבי שלו איננו מושתת על הפחד מהכוח של המחוקק. נכון שלמחוקק יש כוח וטוב אם יעשה בו שימוש כדי ליעל את תפקוד החוק. אבל לחשוב שהחוק מבוסס בעיקר על כוח הריבון להטיל סנקציה, זה

להחמיץ את היסוד של הנורמטיביות של החוק. המרצה מניח שאנו מצייתים לחוק לא בגלל הפחד מעונש, אנו אנשים נורמטיביים.

המרצה מניח שאנו לא חונים באדום לבן בגלל הפחד מקנס – רוב האנשים לא יחנו שם כי יגרם נזק נוראי לכל הסובב אותם. זה לא אומר שבמצבים מסוימים יצרנו לא יתגבר עלינו

ולא נעמוד בדרישות החוק. כשאנו מדברים על פקודה נורמטיבית, גם כשאנו מפרים פקודה, אנו לא בהכרח כופרים בסמכות של נותן הפקודה! אבא שלי נותן לי לעשות משהו,

אני חושב שהוא טועה ולא אעשה את מה שהוא אומר. אבל בכך לא שללתי את הסמכות שלו לתת את ההוראה, פשוט יש שיקולים חזקים נגד. העובדה שהוא נתן הוראה העניקה

לכך משקל, גם אם לא אבצע אותה. גם אם אני מפר פקודות זה לא אומר שאני לא מייחסלנותן הפקודה סמכות.

– פקודה היא פונקציה של סמכות של נותן הפקודה. סמכות זו כוללת כפיפיות –לסיכום קיומן של מצבים חברתיים שכוללים יחסי כפיפיות. אותו סוג של יחס קיים בין המחוקק

לבין האזרחים, והוא אבי הנורמטיביות בחברה. המשמעות של כך, היא שיחסי הכפיפות הופכים את הסנקציה למשהו שאינו מהותי בפקודה, שמייעל אותה בנסיבות מסוימות. יש מצבים שבהם הוספת סנקציה תפגום בפקודה, אז ארצה לשמור על טהרת הסמכות ולא

להחתים אותה בשימוש בכוח.

- נקודה זו קשורה באופן עקיף גם לנקודה הראשונה.כללים מעניקי כוחות וזכויות.2 אומרים כי אוסטין רוצה לטעון שבעצם כל החוקים שיש במערכות משפט הם חוקים בעלי

אופי מסוים – חוקים/כללים מטילי חובה. אומרים לי שבנסיבות מסוימות אתה חייב לעשות א' וב', או שבנסיבות אחרות אתה צריך להימנע – ואם לא תעשה זאת תוטל עליך סנקציה. הסנקציה אמורה לגרום לך למלא את חובתך – להימנע או לבצע. למעשה, אם ההגדרה של אוסטין היא שהחוק מנוסח באופן כללי – אז החוק רוצה שנבצע את החובה.

. המבנהכללים מעניקי כוחות וזכויותאבל הארט אומר שיש סוגים אחרים של כללים –

32

הנורמטיבי של כללים מעניקי כוחות שונים בתכלית מכללים שמטילים חובות. אם ניקח , נראה כי חוקים אלה לפיחוק החברות, או חוק הצוואה, או חוק החוזיםלמשל את

הארט לא מטילים עלינו שום חובה.

במקרה בו אדם יטען שהוא לא רוצה לעשות שום חוזה – אין עליו חובה לעשות חוזה. חוק החוזים לא מטיל עלינו חובה כמו החוק הפלילי או דיני הנזיקין. חוק החוזים לא מטיל עלינו חובה. חוק החברות לא מטיל עלינו חובות גם כן )לא במובן של חוק העונשין(. במידה ולא הקמתי חברה )רוב האנשים(, חוק החברות לא רלוונטי והוא לא מטיל עלי שום חובה. אם

נשאל מה עושים חוקים אלה – הארט יגיד שמדובר בחוקים שמעניקים כוחות.

אתה רוצה ליצור חוזה, המשמעות של יצירת חוזה זה בעצם מצב שבו= חוק מעניק כוח אתה משנה את החובות והזכויות שלך כלפי בני אדם מסוימים. מה קורה כשאני נכנס

ליחסים חוזיים? אני בעצם משנה את מערכת היחסים המשפטית שלי מול האדם האחר, ואז הוא חייב דברים מכוח החוזה ואני חייב משהו אחר. מה שעושה חוק החוזים, זה

להעניק לי כוח לשנות את מצבי המשפטי ממצב של זכויות וחובות אחד למצב שונה שלזכויות וחובות מול אנשים מסוימים.

עושה דבר מפליא ביותר = אם אני רוצה שהנכסים שלי יגיעוחוק הצוואה/הירושה לאנשים אחרי מותי, אני יכול לכתוב צוואה. לצוואה הזאת יהיה כוח – תוכל לשלוט

בנכסייך מהקבר. גם כשאתה לא פה )מתחת לאדמה(, הרצון שלך "כאילו" כאן והנכסים שלך ילכו למי שציווית אותם אליהם ולא למי שהחברה באופן כללי רוצה בעיקרם. האם היכולת לעשות צוואה מטילה חובות? קודם כל אני יכול לא לעשות צוואה, אז לא. אבל חוק הצוואות נותן כוח עצום לצוות את נכסיי. החוק למעשה מעניק לי כוח )אפילו כוח

עצום עד כדי לא מוצדק – אולי מבחינת צדק זה לא נכון כאשר הוא נתן זאת לאדם הכיעשיר(. חוק הצוואות לא מטיל חובות, אלא רק מעניק כוח.

גם לא מטיל עלינו חובה. לשם מה עושים דיני חברות? הרעיון הבסיסי שלחוק החברות חברה בערבון מוגבל אומר את הדבר הבא: תנהל את עסקיך כך שבמקום שהנכסים יהיו

שלך הנכסים יהיו של החברה. אם החברה פושטת רגל נוטלים את הנכסים האלה ולא יורדים לנכסייך. עושים זאת כדי לעודד השקעות. יוצרים סוג של הפרדה בין הנכסים

האישיים של אדם לבין הנכסים שאותם הוא מוכן לסכן כדי ליצור עסק. אם העסק לא יצליח יגבו את החובות רק מהישות המשפטית. כך אני מתמרץ אנשים ליזום, ליצור

מפעלים, להקים יוזמות בתעשייה, מסחר, טכנולוגיה... כל אחד חושש להיכנס להרפתקה כלכלית – אבל אם אני מגן עליו זה יוצר תמריץ אדיר לאנשים. אז במקום שהכסף ישב

מתחת לבלטות, הוא מתפרץ מהיכולת של האנשים לקחת סיכונים מאוד מחושבים. חקיקת החוק גרמה לתמריץ אדיר בכל המדינות המערביות שאימצו את המבנה המשפטי

הזה. חוק החברות מעניק למשתמשיו כוח עצום: אם אתה רוצה לנהל את עסק כחברה בע"מ, תוכל להפריד את הנכסים שלך לבין הנכסים של החברה. אם החברה תפסיד את

הרווחים, היא זו שתפסיד בלבד במקרה של חוסר הצלחה. כשאתה מקים חברה החוק נותן כוח עצום לביצוע ההפרדה. כוח זה מאפשר לחברה להרוויח רווח עצום – וזהו שיקול

המחוקק.

חלק גדול מחוקים אלו הם בעצם כללים מעניקי כוחות ולא כללים מטילי חובה. אם זה המצב, יוצא שהתיאוריה של אוסטין שמעמידה את החוק כולו על פקודה שהיא בעצם מבע

רצון שצמוד אליה סנקציה, שמתארת את כל החוקים כמטילי חובות, למעשה מתעלמת )במאמר מוסגר – יש לא מעטמהעובדה שהרבה מהחוקים הם כללים מטילי כוחות.

חוקים שלא מעניקים כוחות ולא חובות – כמו חוקים שמעניקים זכויות, כמו קצבאות, אם כך, חלק גדול מהתיאוריהזכויות אזרח של החוק, חירויות, מה שביטוח לאומי עושה(.

לא יכולה להסביר חוקים שמעניקים זכויות וכוחות.

היו כאלו שניסו לתקן את הטענה של אוסטין כדי להגן עליה מהביקורת של הארט: : נגיד החוק קובע שכדי לעשותאפשר לתאר את חוק החוזים כחוק מטיל סנקציותא.

עסקה במקרקעין צריך מסמך בכתב. יבואו ויגידו לי שהחוק מטיל עלי חובה כדי שהעסקה תשתכלל, צריך מסמך בכתב. אם עשית זאת בעל פה – החוק מטיל עלייך

33

, לבוא ולתאר אתעם זאת. הנה, יש סנקציה בחוק החוזים. בטלות החוזהסנקציה: . זהזה פשוט לא עובד ככה. זה לא סנקציהבטלות החוזה כי לא עשית חוזה בכתב

שעשית פעולה לא אפקטיבית, העדר האפקטיביות זה פועל יוצא פשוט של הפעולה הלא נכונה שעשית. אבל חוסר האפקטיביות יהיה מוטעה לחלוטין לתיאור כסנקציה

כשעשית משהו לא נכון. קבלת ציון נמוך זה לא סנקציה – פשוט עשינו עבודה לא טובה. סנקציה היא תוספת למעשה על הפעולה שאתה עושה. הטענה לא משכנעת

למעשה. טענה של תיאורטיקןחוק החוזים למעשה הוא גם חוק שמשתמש בכוח המדינה: ב.

– אתה הארט רוצה לטעון שכללים מעניקי כוחות לא מטילי חובה, ולכן גםקלזןבשם אומרקלזן לא יושבים על כוח הריבון להפעיל סנקציות כי הם לא נוגעים בכלל בציות.

שזה נכון שחוק החוזים כשלעצמו הוא לא חוק מטיל חובה )אין עלינו שום חובה ליצור חוזה(, אבל המשמעות המשפטית של חוק החוזים, היא בעצם, שהחוק לוקח הסכמות

שקיימות בין פרטים במדינה והוא אומר להם שלהסכמות האלה אתן תוקף משפטי, בשונה מחוזים שלא נעשו לפי חוק החוזים ואז אין להם תוקף משפטי. יכול להיות שיש להם תוקף של הסכם ג'נטלמני אבל לא כחוזה משפטי. ההבדל בין השניים, הוא שאם מישהו מפר את ההסכם המשפטי – אוכל ללכת לבהימ"ש, לתבוע את אכיפת החוזה

או לחלופין פיצויים על הפרת החוזה. חוק החוזים למעשה הוא גם חוק שמשתמש בכוח המדינה – החוק מעמיד את הכוח

של המדינה מאחורי החוזה שנחתם. אם אני לא פועל לפי חוק החוזים – אני מוותר על כוח המדינה. למעשה חוק החוזים נועד לתת להסכמה את התוקף ואת הכוח,

ולהרתיע אדם מלהפר את ההסכמה. – יש אנשים שיכולים להחליט שהם מתחתנים באופן פרטי )לאכנ"ל לגבי נישואים

משפטי(. מערכת היחסים יכולה להיות קיימת, אבל כשהם נותנים לכך את התוקף המשפטי, הם רוצים להעמיד את כוח המשפט ביסוד המיסוד של מערכת היחסים –

זה שהם הופכים להיות נשואים. משמעות העמדת המדינה – זה שאם הם יתגרשו הם יוכלו לפעול לביהמ"ש ולהפעיל את כוח המדינה כדי להשיג את זכויותיהם. אם

מערכת היחסים הזו לא נתמכת על ידי דיני הנישואין שהם בעצם הכוח של המדינה – היכולת שלי להגן על זכויותיי במערכת היחסים דרך מערכת המשפט והיכולת של

המשפט להעניק לי זכויות – אני בעצם מוותר על הכוח הזה. – נכון שכללים מסוימים הם מעניקי כוחות, אבל לחשוב שמאחורימשמעות הדבר

. במובן הזה כלליםזה בעצם טעותכללים מעניקי כוחות לא עומד הכוח של המדינה, מטילי חובות דומים לכללים מעניקי כוחות. אז ההבחנה בין הארט לאוסטין

מטושטשת. מחר המרצה יחזור לטענה זו ויראה לנו מדוע היא לא נכונה. נא לקרוא את החלק

השני של הארט נעסוק בו ביום שלישי הבא ואז נעבור לפולר.25.04.18

– המשך הביקורות של הארט על תיאוריית הפקודה של אוסטין 9 שיעור היום נמשיך את הדיונים של הביקורת של הארט על אוסטין.

הביקורת הראשונה שעסקנו בה הייתההמימד הנורמטיבי שיש במערכות המשפט:.1 טענה על מושג הפקודה, והדגש על המימד הנורמטיבי )דוגמת האקדוחן(. דיברנו על

התשתית הנורמטיבית של מקבל הפקודה ונותן הפקודה, ועשינו הבחנה בין פקודה במובן הנורמטיבי והלשוני. מכאן הגענו להבחנה בין אקדוחן שפוקד בבנק לבין מפקד בצבא

ופקוד, מעסיק ועובד. דיברנו גם על כך שממדד הסנקציה לא מהותי כדי לדבר על פקודהבמובן הנגטיבי.

הבחנה בין סוגי נורמות – בין נורמות מטילות חובה לביןכללים מעניקי כוחות וזכויות:.2 נורמות מעניקות כוחות וזכויות. הנקודה כאן נוגעת לטענה כי התיאוריה של אוסטין

ממוקדת רק על נורמות מעניקות חובה, אבל הביקורת על כך היא שיש נורמות שמעניקות כוחות לשנות את מצבך המשפטי, על ידי יצירת זכויות וחובות חדשות באמצעות כוח

שהמשפט נותן לך. בדיני חוזים לדוגמא עושים חוזה שיוצר זכויות חדשות אל מול חובות חדשות מול אדם מסוים. כשאתה כותב צוואה אתה יוצר זכויות וחובות מכוח חוק שהטיל

לך כוח גדול לחלק את רכושך. אתה מפעיל את הכוח שהחוק נתן לך כך שתנהל את עסקייך באמצעות אישיות משפטית מלאכותית )חוק החברות( וכו'... כל אלו נורמות

מעניקות כוחות. היו מספר ביקורות על טענה זו: : אפשר לכאורה לתאר נורמותאפשר לתאר את חוק החוזים כחוק מטיל סנקציות(1

מעניקות כוחות כסוג של אי ציות/סנקציה במקרה של אי ציות. אם לא תציית לחוק

34

החוזים הסנקציה היא שאין לך חוזה. אם לא מילאת מסמך במקרקעין לא השתכלל חוזה. דיברנו על כך ואמרנו שמדובר בתיאור משונה ומוטעה לגמרי מרעיון הסנקציה.

כשמשהו לא הולך לי ואני לא מצליח זה לא עונש. אבל זה לא עונש מלמעלה – יש דברים שפשוט קורים. אתה לא יכול להגיד שאם עישנת כל חייך וחטפת סרטן הענישו

אותך – זה פועל יוצא. כל הדברים האלו אינם עונשים – עונש זה תגובה לפעולהאסור. כאן הפעולה עצמה איננה אסורה והתגובה אינה עונש.

טענה נוספתחוק החוזים למעשה הוא גם חוק שמשתמש בכוח המדינה: (2 בהיבטים מסוימים דומהקלזן הייתה יותר מתוחכמת ועמוקה. קלזןשהועלתה על ידי

מאוד לעמדה של אוסטין. בהיבט של הסנקציה הוא חשב שהכוח של המדינה הוא רכיב מאוד מהותי במשפט, ולכן גם לסנקציה יש תפקיד מאוד מהותי בתיאור

המשפט. טענתו הייתה שניתן להבין את החוקים באמצעות הכוח של המדינה – ההבדל בין הסכם ג'נטלמני שאיננו חוזה פורמלי כאשר מגיעים להסכם פרטי עם צד

אחר, מול ההבדל בין חוזה שאליו ניתן לגייס את המדינה במידה ויש הפרת חוזה. משמעות הדבר היא שגם אם נתאר את חוק החוזים כבעל כוח – המשמעות שלו היא

שאתה מגייס את המדינה במקרה של הפרת החוזה. כנ"ל לגבי נישואין – ניתן לא להתחתן ולנהל חיים משותפים, אבל כשאתה מתחתן אתה מפעיל כוח שהמדינה

נתנה לך ואתה משנה את מעמדך האישי מרווק לנשוי, והמשמעות היא יצירת חובות וזכויות חדשות. אז כשהם מתגרשים באופן שבו המדינה מכירה בזכות להתגרש, אתה

משנה את הסטאטוס ממצב של נשוי לגרוש. אז אתה משנה את מערך הזכויות והחובות שלך לא רק אל מול בן הזוג, אלא גם אל מול המדינה. אם אתה נשוי אתה

רשאי לגשת להגרלת מחיר למשתכן בתנאים יותר טובים לדוגמא – יותר זכויות.רכישת זכות חדשה.

אומר קלזן – איך צריך להבין את רעיון הנישואין? מה שאתה עושה זה שאתה מגייס את המדינה שתעמוד מאחורי ההסכם/המעמד של בן הזוג – מדובר בזכויות ממוניות, משמורת, חלוקת רכוש וכו'... אם תרצה לעמוד על זכויותייך, תפנה לביהמ"ש והזכויות

יהיו מוכרות. זכויות רווק שונות לחלוטין, ולכן הרעיון מאחורי מוסד הנישואין זה לתת את הכוח של המדינה. מכאן יוצא הכוח של הסנקציה גם בחוקים מעניקי כוחות

וזכויות. יש אנשים שחושבים שהכוח של החוזה הוא להעמיד את המדינה מאחוריו – נוכל לקבל פסיקה לטובתנו. אם זה טבעו של החוזה – אז גם בנורמות מעניקות כוחות

מדובר על נורמה שהמדינה עומדת מאחוריה

התשובה של הארט על ביקורות אלו תהיה, שלתאר את הנורמות שמעניקות כוחות כנורמות שיושבות מהכוח של המדינה )הסנקציה מהם( זה לתאר באופן מעוות את דיני החוזים ודיני המשפחה. המשמעות של מחשבה כזאת היא שנגייס את המדינה בנישואין

דיני המשפחה נועדו לתת לגיטימציה לאנשים כאלהכדי שתשמור עליו כשיתפרקו. הם לא ישר חושבים על איך ישמרו זכויותיהם כשהםשרוצים להיכנס למערכת זוגית!

יתגרשו! המדינה יוצרת כללים שמאפשרים את התיאום של כולם )התפקיד החשוב של הדינים(, ואת ההיבט שהמדינה תעמוד במצבים של שבירה. אנשים נכנסים להסכמים

ומצפים שהצד השני יכבד את ההסכם הזה )מה שקורה בד"כ(. המחשבה שנשתמש בהסכם כשיהיו גירושים שיסתיימו בצורה רעה מאוד, אם זה המצב ההסכם לא שווה

הרבה – ואז, את כל זה אפשר לשים בצד. מה שעושים חוק החוזים, דיני החברות, דיני הנישואין – זה לתת לנו כלי שמשרת אותנו

נותניםבבניית מערכות היחסים שלנו בכל מני הקשרים. זה מה שהכללים עוזרים לנו – . גם אם הם משרתים אותנו כשיש משבר,את הכלי לשנות את מצבנו ולהגיע להבנות

זה לא הפונקציה שלה )הנושא העיקרי(. זה אפילו ההיבט הכי פחות יעיל. הדינים מאוד עוזרים כשהם נותנים את הכלי למפגש הרצונות, והוא בהרבה מאוד הקשרים דורש את

הנורמטיביות החברתית – אנשים רוצים את ההכרה החברתית באמצעות הבסיסהנורמטיבי של שדיני הנישואין נותנים.

- ביקורת שלישית של הארט על אוסטין. בטח שמענו בלימודנו עד כה, שהרבההמנהג.3 פעמים, כאשר משפטנים מדברים על מקורות המשפט בנוגע ל-מאיפה יש לנו נורמות

מקורות: החקיקה, חוקה, פסיקה, והמנהג כמקור לנורמות4משפטיות, בד"כ מציינים משפטיות.

מובנים של הטענה2מנהג כמקור לנורמות משפטיות – כשאומרים זאת, אפשר להתכוון להזו, שלצורך הדיון שלנו חשוב להבחין ביניהם.

35

– מובן אחד לטענה. כמו סוג של התנהגות שרווחת בין בניבכל חברה יש מנהגים(1 החברה, שהם תופסים אותו כמחייב )בשונה למנהגים אחרים שקיימים אבל לא

נתפסים כמחייבים( – אנשים עומדים דום בצפירה של יום העצמאות, ובמדינת ישראל זה נחשב למנהג שנתפס כמחייב. מי שלא יעשה את זה דמו בראשו כמעט. הוא יזכה לגינוי עצום אם לא יותר מזה. במובן הזה אפשר לומר שיש כאן מנהג שנתפס כמחייב

מהאנשים עושים מנגל ביום העצמאות.80%, יש את המנהג שלעומת זאתבחברה. אף אחד לא יגיד לי שזה מנהג מחייב. יש הבדלאבל זה לא מנהג שנתפס כמחייב!

בין מנהג לעשות מנגל ל-לעמוד בצפירה באותו יום עצמו! שניהם יכולים להוות דפוס,אבל מבחינת האופן שבו בני החברה תופסים את טיב המנהג הזה יש שוני.

– ייתכן שיש מנהג כזה שאנשיםמנהג יכול להיתפס כמקור השראה לנורמות(2 אימצו, בו אקח אותו ואהפוך אותו לחוק באמצעות פסיקה. במצב הזה המנהג הוא

מקור השראה לנורמה – אף אחד לא יטען שהמנהג היה חוק לפני שהועלה בחקיקה. אלאבמובן הנוכחי שאנו מדברים עליו, המנהג הוא לא רק השראה למחוקק,

המנהג עצמו יוצר חוק!! שהמנהג עצמו הפך להיות נורמה משפטית בישראל היה מנהג שאדם עבד אצל מעביד והמעביד50 עד אמצע שנות הלדוגמא,

פיטר אותו, המעביד היה משלם פיצויים של משכורת לשנה. ככה נהגו כמעט כל המעבידים. פתאום מעביד אחד לא נתן את הפיצוי, העובד הלך לביהמ"ש ותבע פיצויי פיטורים. העובד אמר שמדובר במנהג ולכן הוא צריך לקבל את הסכום – ואם בודקים

רואים שזה סוג של מנהג שרווח בחברה הרבה מאוד שנים. ביהמ"ש במצב כזה יכול להחליט )וזה קורה( שהעובד זכאי לפיצויים מכוח של מנהג אם הוא הגיע למסקנה

שזה הפך להיות בעל מעמד משפטי בעיני בני החברה. דפוס ההתנהגות נתפס בעיניהחברה כנורמה משפטית מחייבת!

למעשה אפשר לדבר על דפוס התנהגות מחייב, ודפוס התנהגות מחייב משפטית! אלו שלושה דברים שונים. יכול להיות שביהמ"ש יקבע שמנהג השתכלל עד כדי שהפך

לנורמה משפטית, ושפסק שמגיע פיצויי פיטורים הוא הסתמך על מנהג כנורמה משפטית. אלו שיטענו שמנהג הוא לעולם לא מקור לנורמה משפטית, יגידו שהוא הפך

להיות נורמה משפטית רק מרגע שביהמ"ש הפעיל אותו וחייב את המעביד לתת לעובד פיצויי פיטורים. אבל מי שחושב שמנהגים יכולים להיות מקור לנורמה

משפטית, יגיד כי ביהמ"ש נתן פיצויי פיטורים כי הוא הפעיל נורמה משפטית שכבר הייתה קיימת. יש בהרבה מערכות משפט נורמות שהפכו להיות מחייבות מכוח זה

שהם הפכו להיות דפוס שנתפס בעיני החברה כמחייב.

יש כאלו שטוענים שבמשפט היותר עתיק )ימי הביניים והקהילות הקטנות( למנהג היה תפקיד מרכזי מאוד. ככל שהחברה גדלה והשתכללה, המנהג כמקור למשפט הלך

והצטמצם ובמקומו באו הליכים של חקיקה ופחות מנהג. בחברות היותר מסורתיותוקטנות המנהג היה בסיס להרבה נורמות חברתיות.

אומר כנגד אוסטין, ש"אתה טענת שחוקים מקורם בפקודת הריבון". אבל לפיהארט לתת הסבר למנהגים שיוצרים נורמותלא יכולהתיאור הזה של החוק, אתה בעצם

משפטיות כי מנהגים בהגדרתם הם לא פקודה של הריבון! איך יכולה להיווצר נורמה היאאוסטיןמשפטית מלמטה מהאזרחים והם חושבים שזה מחייב? התשובה שלו

יאמר על כך שהחוקיםהארטשיכול להיות נורמה חברתית, אבל לא משפטית! נובעים מכוח המנהג עצמו! וזה פוגע בתיאוריה של הפקודה שמסבירה את מקור

הנורמות במשפט.

– בחשיבה המודרנית לפחות, אנו נוטים לחשוב שהחוקיםנורמות המוטלות על הריבון.4 לא רק חלים על כל אזרח ואזרח, אלא גם על הריבון. הריבון כפוף לחוקים לא פחות

מהאזרחים. עכשיו הולכים להעמיד את רוה"מ לדין, ואם הוא הריבון, הוא כפוף לחוק כמו כל אחד! שר בטחון הפנים ארדן אומר לפעילי הליכוד שכועסים עליו מאוד בגלל חקירות

, הם כפופים אליו ומפעילים שיקוללפי החוקהממשלה, מה אני אעשה? הם פועלים דעת, ואני לא יודע מה קורה שם. זה אומר מי שאחראי על המשטרה והחוקרים, שכפוף

לרוה"מ. נשיא מדינה בסוף יושב בכלא. יש כאלו שיגידו שבישראל זה קיים באופן מובהק, אבל איך שלא נסתכל על זה, יש דוגמאות שבהם אנו רואים שהמחוקק עצמו, בין אם

מדובר בבני אדם פרסונאליים או מוסד עצמו, כפופים לחוק לא פחות מאשר אזרחיהם.

36

לדוגמא, הכנסת מאבדת את כוחה ומתפזרת מכוח החוק עצמו – הכנסת תתפזר, יתנהלו בחירות, נבחרים חברי כנסת חדשים, ואז היא ממשיכה את החוק. השרים החדשים הם עצמם כפופים לחוק – גם בזכויות שהם הופכים לח"כ, גם בכינון המוסדות שלהם, וגם

כאשר הם יעברו עבירה פלילית. אם זה המצב, אפשר לראות )בהקשר של מערכות . אם גם הריבון כפוף לחוק,כפופים לחוקמשפט מודרניות( שהריבון עצמו, וכולם בעצם

טענה זו עומדת בסטירה לתאוריית הפקודה של אוסטין שתיאר את החוק כפקודה שמחייבת ציות. האופן שבו אוסטין מתאר את החוק – אומר שהריבון לא יכול להיות כפוף

לחוק. הפקודה היא כלפי מקבל פקודה ולא נותן הפקודה עצמו לפי אוסטין. המרצה לאצריך לכתוב עבודה כשהוא נותן לנו לכתוב עבודה.

יכול להיות שהמרצה יבוא לכתוב את הבחינה – זה נראה משונה, אבל יש כאלה שיגידו שכאשר נותן הפקודה מבצע בעצמו את הפקודה – הוא לא באמת עושה זאת כי הוא צריך,

אלא כדי לתת דוגמא אישית. אם אגיד לילדים לנקות את הכלים מהשולחן ולא עשיתי בעצמי זאת זה יראה רע, ולכן גם אני אעשה זאת. כשאעשה זאת, יכול להיות שאני עדיין לא כפוף לפקודה, אבל אעשה כי זה יועיל לציות. יש כאלה שיטענו שאם מדובר בריבון

שנותן פקודות, והוא עצמו לא כפוף לפקודה שלו )הרעיון של נותן ומקבל פקודה( זה יהיה מוטעה לחשוב ולתאר את הריבון כמי שכפוף לחוק באותו מובן שאזרחים כפופים לחוק.

לכן אוסטין יטען שבאמת הריבון לא כפוף כמו אזרחים. אם הוא רוצה לשנות הוא ישנה את החוק, ואז הוא לא באמת כפוף. יש כאלו שיטענו שגם אם אתה יכול לשנות, לא אומר

שאתה לא כפוף. הכנסת תהיה כפופה לחוקים לא פחות מכל גורם אחר, אבל זה לא עונהלתפיסה של אוסטין שתפס את הריבון כנותן פקודות בלבד.

ירצה לבדוק לדוגמא לגבי הקיסר ברומא – השיטה שם הייתה שהשלטון עובר מאבהארט לבין, מעין מלכות )כאילו(. במצב כזה הקיסר כפוף לחוקים שהוא מחוקק בעצמו? יכול

להיות שבמצב שיש מלך שיוצר את החוקים, אפשר לטעון שהוא עצמו לא כפוף לחוקים. גם אם הוא מציית לחוקים של עצמו, הוא עושה זאת בשל חוכמה ולא חובה. הוא עצמו לא חייב בחוק, כמו שהמפקד לא חייב למלא את הפקודה. אם האינטואיציה היא שבאמת לא,

הטענה תהיה שזה תיאור נכון של מודלים של הקיסרות. אנו באמת יכולים להתחבטבשאלה האם הקיסרים היו כפופים לחוק בקיסרות הרומית.

אבל הארט יגיד לנו בנוגע למשטרים המודרניים, שיש ריבון, והריבון הוא מוסד מסוים )הכנסת(. האם הכנסת כפופה לחוקים של עצמה? יש כאלה שיטענו שלפי המודל של אוסטין הכנסת לא כפופה לחוקים של עצמה. אלה שטוענים בצדק )כפי שיטען הארט(

שבמדינות המודרניות הגוף הריבוני )בין אם זה בית מחוקקים, ממשלה, נשיאות, שילוב...(, הטענה היא שם כפופים לחוק לא פחות המאזרחים. החוק מחייב אותם לא

פחות למרות שהם יוצרים את החוק, והם יוצרים חובות גם על עצמם. אם זה המצב, ובוודאי שזה המצב בתיאוריות מודרניות, הטענה היא שתיאוריית הפקודה

של אוסטין לא מסבירה את השאלה איך יכול להיות שחוקים חלים על ריבונים וגם עלאזרחים?

דברים – נסיים את הדיון בהארט ביום שלישי )הביקורת והתיאוריה(,2בשבוע הבא נעשה ביום רביעי נסיים את הארט ונעבור לפולר )גם על בסיס מה שקראנו ברז(. המרצה יתאר את הוויכוח בין הארט לפולר לפי פוזיטיביזם ולא פוזיטיביזם. אז נעסוק בדורקהים ונראה

איך זה יתקשר לנייר העמדה הבא.

01.05.18 10 שיעור

הביקורת דברים. קודם נסיים את סדרת הביקורות של הארט על אוסטין. 2היום נראה לעשות עסקה בביקורת על האופן שבו אוסטין מנתח וממשיג את מושג הפקודה ואתהראשונה

העובדה שהוא בעצם לא ער מספיק להיבט הנורמטיבי של מושג הפקודה. זה גורר אותולהדגיש יותר מידי את היסוד של הכוח והסנקציה.

על אוסטין הייתה שהתיאוריה של אוסטין לא נותנת דין וחשבון מספק עלהביקורת השנייה סוגי נורמות. היא מסבירה בעיקר נורמות מטילות חובה, וגם אותה היא מסבירה באופן לא נכון על פי הארט בנוגע לצורה שבה הוא מנתח אותה. הוא לא נותן דין וחשבון על מערכת

37

שלמה של נורמות – נורמות מעניקות כוחות וזכויות. ניסו לתת על כך תשובות והייתה תשובהשל הארט.

הייתה המנהג כמקור לנורמות משפטיות – יש נורמות שצומחות מלמטהביקורת שלישית ולא מכוח הריבון. המנהג כשלעצמו יוצר נורמות משפטיות, והוא לא רק מקור השראה

לנורמות. דיברנו על רעיון המנהג. הייתה העובדה שאוסטין לא מצליח להסביר נורמות שחלות על הריבון, ואינוביקורת רביעית

דומה הפעלת כוח של אדם שיש לו כוח כלפי השני באמצעות מתן פקודה לזה שהוא ייתן בעצמו פקודה. אנו מניחים שבשיטות משפט מודרניות כפי שהן מוכרות לנו, וזה נכון גם לגבי

שיטות מחקר קדומות, הריבון יהיה מושג מסוים או קבוצה של מוסדות, הם עצמם כפופים לחוק כמו כל אזרח אחר לפי התפיסה המודרנית, וגם לפי תפיסות קדומות יותר – והתיאוריה

של אוסטין לא מצליחה להסביר זאת.

תיאוריית הפקודה של אוסטין לא מצליחה להסביר את ההיבט המערכתי.5 . הרבה פעמיםהארט - הביקורת החמישית ע"י האינ-פרסונאלי של מערכות המשפט

שמדברים על פקודה חושבים על נותן פקודה ומקבל הפקודה כסוג של פרסונות – אישיות כשלהי שנתנה פקודה ומישהו מקבל אותה. מקור הפקודה תלוי בנותן הפקודה. משמעות

הדבר היא שכל עוד נותן הפקודה קיים, הפקודה קיימת, וכשנעלם נותן הפקודה )מת או חזר בו(, אז יחד איתו הלכה הפקודה. פירוש הדבר, למשל הוא שאם יש ריבון שיצר חוק,

אם הריבון חדל להיות ריבון, בגלל כל מני סיבות )למשל זמנו בשלטון עבר(, אז גם הפקודה הלכה איתו. פירושו של דבר זה, זה שאם יש נותן פקודה חדש, וראש הממשלה התחלף, אז בעצם נוצרות פקודות חדשות, ופירוש הדבר הוא שכל פעם שמתחלף ריבון

שכל פעם שיש ריבון חדש יש חוקמתחלף החוק יחד עם הריבון. משמעות הדבר היא .חדש

אפשר לטעון שזה יכול להסתדר כאשר יש כנסת חדשה שנותנת באופן מובלע את כל הפקודות שנתנו הכנסות שלפניה, אבל מבחינה מושגית לפחות, כדי שנאמר שיש חוק

עכשיו )כמו חוק החוזים(, כדי שהוא יהיה תקף לכנסת הנוכחית הכנסת צריכה לומר שהיא חוזרת על הפקודה. אבל זה עומד בסתירה ברורה לאינטואיציה, שבה אנו מבינים שברגע

שיש חוקים על ידי מחוקק מסוים, הם עומדים וקיימים במנותק מהמחוקק ולא עומדים . מהרגעמערכות משפט כוללות היבט אינ-פרסונאליכפקודות שלו. פירוש הדבר –

שהם נחקקו והם חוקים הם נושאים את עצמם, עומדים בנפרד וממשיכים להתקיים, ולאכל פעם שיש ריבון אנו צריכים להניח שהריבון יוצר פקודות חדשות.

אומר שכל פעם שיש נותן פקודה חדשה נוצר חוק חדש )גם אם זה אותו חוקאוסטין בתוכן( משום שיש מפקד חדש. אבל אנו מניחים שגם אם יש התחלפות ממשלה/מלך, החוק ממשיך להתקיים גם אם המלך לא נתן/פקד עליו מחדש. יש משהו אינ-פרסונאלי

מערכתי בחוקים. מהרגע שהם נחקקו הם בלתי תלויים בריבון.

לא נותן דין וחשבון עלהנקודה החשובה לצורך זה, היא שאוסטין, לפי טענת הארט, . אנו מניחים שיתכנו מצביםההבדל בין חילופי ריבון לחילופי מערכות משפט

היסטוריים פוליטיים שבהם מערכת משפט מסוימת באה אל קיצה ומערכת משפט אחרת באה במקומה. יתכנו מצבים שלא קמה מערכת משפט במקומה. במציאות הישראלית אנו מניחים שבמאה שנה התחלפו על שטח ארץ ישראל מערכות המשפט פעמיים. פעם אחת

שנה של שטון טורקי עותומאני כשהבריטים שלטו במדינה והשליטו את400כשהסתיימו שוב התחלפה מערכת המשפט,1948החוק הבריטי, ואז עם פרוץ מדינת ישראל ב

המשפט המנדטורי עבר בישראל מהעולם ויש מערכת חדשה – חוקי מדינת ישראל.

אנו מניחים, אגב, שמה שקרה בשני המצבים האלה, הוא שנוצרו כאן תנאים שהובילו לסופה של מערכת משפט אחת ולתחילתה של מערכת משפט אחרת, וזה לא קשור

בהכרח לחילופי ריבון. בכל פעם שמתחלפת הכנסת לא מתבטלת מערכת המשפט. ישמצבים שבהם נגיד שהחוק השתנה – מערכת המשפט באה לסופה ובאה מערכת אחרת.

איך נסביר את ההבדל הזה? זה לא מוסבר על ידי שינוי ריבון גרידא. ברוב המקרים כשמשתנה ריבון )כשמתחלפת כנסת( לא נאמר שהתחלפה מערכת משפט. הם לרוב

מתחלפים בשל מערכת המשפט. אין הבדל בין חילופי ריבון לחילופי משפט לפי אוסטין

38

כל הביקורות הללו הם היבטים שונים ומורכבים כשהדגש הוא ביסוד הנורמטיבי שחסר בתיאוריה של אוסטין, והארט הציע תוך כדי ביקורת על אוסטין היבטים שונים של מה שנפס

בעיניו כהיבטים הנורמטיביים של בתי המשפט.התיאוריה של הארט

. המרצה ביקשה שנקרא ממנוThe Concept of Lawעמדתו של הארט הוצגה בספר של לקראת הבחינה. הארט כתב חיבורים גם לגבי עולם המשפט וגם לגבי נושאים נוספים, והוא

נחשב לאחד הפילוסופים החשובים ביותר בתחום של עולם המשפט והפילוסופיה האנליטית.רוב האנשים בונים על בסיס קביעותיו תיאוריה, או מבקרים אותו.

המרצה ירצה שנקרא מאמר שכתב הארט בהרווארד, שעליו הגיב פולר במאמר ביקורת – . במסגרת הוויכוח, המרצה יציג את התיאוריההוויכוח המפורסם של הארט ופולר

האלטרנטיבית של פולר. לצורך כך יש לקרוא את מאמר התגובה של פולר. נייר העמדה שלנו הוא בעוד שבועיים, ונראה למרצה שהנושא יהיה אחרי פולר – התפיסה הנונ-פוזיטיביסטית

שנקודת המוצא שלה היא ביקורת על הארט של דוורקין. לצורך הבנה טובה של דוורקין כדאילקרוא את הארט כדי להבין על מה הוא מבקר.

הנקודות המרכזיות שמפריעות להארט במודל של אוסטין: התיאוריה של אוסטין לא נותנת תיאור טוב של המשפט כמערכת.(1 אוסטין לא נותן דין וחשבון מספק על התשתית הנורמטיבית המאפיינת מערכות משפט.(2 אוסטין לא נותן דין וחשבון על סוגי הנורמות הקיימות בחוק )נורמות מעניקות כוחות וכד'(.(3

נקודת המוצא של הארט היא הרעיון שכללים משפטיים הם למעשה סוג מסוים של כלליםחברתיים.

– דפוסי התנהגות שקיימים בחברה שזוכים ל"ציות פנימי". מה שמאפיין חברותכלל חברתי זה שיש בהן כללים חברתיים – דפוסי התנהגות שנתפסים בעיניי בני החברה הזאת כמחייבים

וראויים. זה מאפיין כל חברה – אי אפשר לדמות חברה לא כללים חברתיים.

רמת התפיסה החברתית ביחס לכלל כזה או אחר כמחייב משתנה מכלל לכלל. יכולים להיות כללים שנתפסים כמחייבים באופן מאוד חזק ודרמטי, וכללים אחרים שהמשקל של החיוב שלהם פחות. יכולים להיות גם כללים חברתיים שהם דפוסי התנהגות שכך אנשים נוהגים,

אבל אנשים לא יאמרו שהם מחייבים. בשיעור הקודם לדוגמא נתנו כללים מחייבים שאם , נוכל לראות כללים שאנשים עושים כללעומת זאתנחקור לעומק הם לא יתפסו כמחייבים.

הזמן, אבל האופן שהחברה תופסת אותם הוא שהם מחייבים בכל מובן – חלק משמעותי , ושבניצודקים, ראוייםמבני החברה עושים ופועלים לפיהם משום שהם חושבים שהם

חברתם בנסיבות נכונות/ראויות לא יפעלו לפי כלל זה, הם ישפטו אותם )יגידו שהם לא בסדר(ויבקרו אותם.

בכל חברה יש מערכת גדולה למדי של כללים חברתיים ברמות שונות של מידת מחויבות. כשבני החברה חושבים שיש צידוק למה שהם עושים והם חושבים שמי שלא עושה זאת ושייך

לקבוצה שלהם הם יגידו שהם לא בסדר. יש בעצם צידוק.

ייתכנו כללים שאנו עושים אבל הם לא מחייבים, כמו מנגל ביום העצמאות )דפוס התנהגות , יש הרבה מאוד כללים שבהם כשאנילעומת זאתקבוע(, שאני לא ארגיש שאני לא בסדר.

עושה אותם, לא זו בלבד שיש לי צידוק וביקורת עצמית, אלא מי שינהג בניגוד לכלל, יש סיבהלבקר אותו.

כללים חברתיים הם בדיוק הכלל הזה – דפוס התנהגות שיכול להיות קבוע, ויכול להיות משהו שמחייב אותך בשל נסיבות מסוימות, משתנה מתוכן של כלל חברתי אחד למשנהו, אבל מה

שמאפיין כלל חברתי הוא דפוס התנהגות או הימנעות מהתנהגות שזוכה לציות פנימי, כלומר,. שבני החברה חושבים שהוא מחייב ויש לו צידוק

הכללים יכולים להיות מוסריים, בעלי אופי לאומי, נימוס, חברות מסורתיות. כמובן שצריך להכיר טוב את החברה אילו דפוסי התנהגות נתפסים כמחייבים לעומת אלו שלא. נגיד שאני

איש, ורוצה ללמוד את דפוסי ההתנהגות של בני החברה,500סוציולוג שמגיע ליישוב של אגלה שאחת לשבוע פתאום בישוב הזה לקראת שעות הערב סוגרים את השער, מפסיקה

39

התנועה, אנשים לבושים אחרת, מתכנסים בבית, עושים תנועות... יום אחרי קמים ואוכליםאוכל שונה – דפוס קבוע. האם הדפוס הזה כלל חברתי מחייב בחברה זאת? איך אבדוק זאת?

,האםהאם זה כלל חברתי מחייבלא מספיק לי לזהות את הדפוס. צריך בשביל לקבוע לאלה שנוהגים כך יש צידוק, והאם מי שלא ינהג כך יבוקר על ידם. אצטרך לשאול ואז אוכל לראות שיש מערכת שלמה של כללים של מצוות השבת. יהיה לי ברור שאחרי שהם הסבירו

את ההתנהגות, מדובר בצידוק דרמטי ועמוק, ואם מישהו ינהג באותו יום, בשביל הקבוצה זהיהיה עניין שבו הוא יבוקר בחריפות רבה. אולי הם אפילו ינקטו בצעדים יותר דרמטיים.

כמו לדוגמא הזו אפשר להיכנס להרבה דוגמאות, אבל עבור הקבוצה הזו, מנקודת מבט של – הם כללים חברתיים משום שהם דפוס, מדובר בכללים חברתיים מחייביםהסוציולוג

התנהגות שזוכה להרגל ציות בקבוצה, להרגל יש צידוק עבור אותם בני החברה לקיימו וכמובן אם אין את האלמנטגם קריטריון שבאמצעותו הם יבקרו את מי שסוטה מהתנהגות זו.

.הביקורתי זה לא כלל חברתי

זה לא באמת משנה אם הסוציולוג משוכנע בצידוק – הנקודה החשובה זה האם בני החברה זה לאנותנים צידוק לכלל המדובר. האם זה דפוס התנהגות שיש לו צידוק מבחינת החברה?

אומר שכל בני החברה מצדקים את ההתנהגות הזו באופן הזה. יכול להיות שיהיו כמה שלא מאמינים, אבל ממשיכים לקיים את הכללים בגלל לחצים חברתיים. קשה אגב לדמיין

שבמקום מסוים שאנשים שומרים את הלכות השבת כולם יחשבו אותו דבר, כי הם חוששיםמשהני.

כשאנו אומרים שלכלל חברתי יש צידוק והוא לכן אמצעי לביקורת על אלו שסוטים, זו בדיוק . כשלאנשים יש צידוק, יש מעמד נורמטיביבסיס נורמטיביהנקודה לכללים חברתיים בעלי

לכלל.

.שמערכת המשפט היא סוג של מערכת של כללים משפטיים, היא הארטהטענה של מדובר במערכת כללים שמסה קריטית מבני החברה/משמעותית תופסת ככללים

חברתיים/כדפוסי התנהגות פעולות/הימנעויות מפעולות שאותה קבוצה חושבים שהם ראוייםומוצדקים ביניהם.

כשאנו אומרים מוצדקים, אנו לא מדברים על אופן אידאלי, אלא כסוג של עובדה חברתית. כשבני חברה מסוימת אומרים שהלכות שבת זה דבר נכון, כל מה שאני טוען הוא שרק קבוצה

מסוימת תופסת הלכות שבת כדבר מחייב )אותם/את כולם(, אבל אני לא אומר בכלל שהלכות תופסים.הםשבת זה דבר מחייב, אלא מה

במובן הזה, כללים חברתיים, אומר הארט, הם סוג של כללים משפטיים. זה לא אומר שכל אחד מבני החברה יוכל לבקר את העבריין על מעבר של כלל משפטי. כל מה שזה אומר

שהכללים המשפטיים נתפסים על ידי מסה קריטית של החברה )בעיקר אלו שמפעילים את המערכת(, הם מתייחסים לכללי המשפט כמחייבים )כפי שהחברה מתייחסת לכללים

כמחייבים(. הכללים המשפטיים הם סוג מסוים של כללים חברתיים. השאלה שתעניין את הארט – ברור שלחברה יש מערך גדול של כללים חברתיים, וברור שלא כל הכללים החברתיים הם כללים

משפטיים. רק קבוצה קטנה תהיה כללים משפטיים )תת קבוצה של הכללים החברתיים(.

הארט שואל – אם טיבם של הכללים החברתיים שהם בעצם דפוס התנהגות + צידוק )ציות פנימי של מסה קריטית מבני החברה(, וברור לנו שלא כל הכללים החברתיים הם משפטיים,

איך אנו מזהים את הכללים המשפטיים? Rule ofכלל זיהוי )אומר הארט, שלצורך הדבר הזה קיים כלל חברתי שהארט מכנה אותו:

Recognition) כל תפקידו הוא בעצם לזהות את הכללים החברתיים שיש להם תוקףמהו כלל הזיהוי?:

משפטי )שהם לא רק כללים חברתיים, אלא שהם כללים חברתיים שהופכים להיות כלליםמשפטיים/בעלי תוקף משפטי(. אנו נתנהג עם הכלל באופן שונה מאשר עם כללים חברתיים.

גם כשאני יודע שיש כללים חברתיים משפטים אני מבחין בינם לבין אותם כללים שנתפסים ככללים משפטיים. ברגע שאדע להסביר מהם הכללים המשפטיים אדע לומר מהי מערכת

המשפט = זיהוי כללים מסוימים ככללים משפטיים.

40

הארט אומר שישנו כלל חברתי מסוים שנקרא "כלל הזיהוי" )המרצה חוזר(. כלל הזיהוי שבאמצעותו בני החברה ובעיקר האנשיםכלל חברתימשתנה מחברה לחברה, והוא

ששייכים לקהילה המשפטית מזהים ובתוך כך מפעילים את הכללים החברתיים שהםמייחסים להם תוקף משפטי )היינו את הכללים המשפטיים(.

לדוגמא, במדינת ישראל יש מערכת עצום של כללים חברתיים. יכולים להיות כללים שמאפיינים קבוצות מסוימות, וכאלה שמאפיינים את כלל אזרחי ישראל. אפשר לטעון כי לכל

קבוצה יש מערכת כללים מחייבים, וביחד עם זה יש כללים שהם חלק ממכלול הכללים של החברה הישראלית בכללותה, כמו העמידה בצפירה של יום הזיכרון שנתפסת כמחייבת על ידי

כלל החברה הישראלית. האיסור לגנוב הוא סוג של כלל חברתי שגם נתפס כמחייב. יש כאלה שיגידו שהיבטים

מסוימים של רעיון השבת נתפסים כמחייבים, גם אם אתה חילוני, על ידי רוב החברה. אבל.על ידי כלל הזיהויאיך מזהים את הכללים המשפטיים שהם כלל חברתי?

, שאומר שיש מוסד שנקרא הכנסת שמוסמךכלל הזיהוי במדינת ישראל = כלל חברתי ליצור כללים חברתיים שמתנהגים ככללים משפטיים. מוסד נוסף – ביהמ"ש העליון מוסמך

לפרש את הכללים ולתת להם תוכן כשהם נתפסים כעמומים. פירוש הדבר הוא, שבחברה הישראלית יש כלל. בני החברה הישראלית מזהים מוסד מסוים

)הכנסת( כשיש לצידו מוסד נוסף )בהימ"ש העליון( שהם מוסמכים ליצור כללים משפטיים )כללים חברתיים בעלי תוקף משפטי(. כלומר, יש איזושהי נורמה חברתית שמוסכמת על ידי

בני החברה )על כל היושבים בחדר הזה( שרואה בכנסת )ואולי גם בביהמ"ש העליון( מוסד שיש לו סמכות ליצור כלל חברתי שיש לו תוקף משפטי )שיש לו סמכות ליצור כללים

משפטיים(. באמצעות הכלל הזה החברה מזהה את אותם כללים חברתיים שצריך להתנהג.מה שהכנסת חוקקהאיתם ככללים בעלי תוקף משפטי –

יכול להיות שכדי שהכנסת תחוקק צריך תהליך שלם של בחירות, אבל זה מוכר כמוסד בעל סמכות ליצור כללים בעלי תוקף משפטי. משמעות הדבר היא שיש כלל חברתי במדינת

ישראל שמעניק לכנסת סמכות ליצור כללים, שמרגע שהם נוצרים אני בעמדה שאני צריך לציית להם – יש צידוק לכך, ואני מקבל את סמכות הכנסת. מדובר בכלל חברתי מושרש

בחברה הישראלית. כלל זה נוצר ככלל חברתי )אחד החשובים במדינת ישראל( משום שהואבעצם מאפשר ליצור את מערכת המשפט הישראלית

נוצרת הכרה מצד אוכלוסיית המדינה ליצוראיך נוצרת מערכת המשפט הישראלית? נורמות חברתיות שאני כפוף אליהם, ויש צידוק לכך. אם אתה מקבל את הרעיון שאתה צריך

לכבד את הורייך, אתה מעניק משקל למה שההורים אומרים. המשמעות של קיומו של כלל חברתי במדינת ישראל שמייחס לכנסת את הסמכות ליצור את הכללים המשפטיים, זה סוג

אנו נזהה את המוסד שיש לו סמכות ליצור כללים משפטיים )הכנסת(.של כלל זיהוי –

אותו כלל חברתי שמזהה את הפרלמנט )ואולי גם את בית הלורדים(כלל הזיהוי באנגליה: כמוסדות שמוסמכים ליצור כללים משפטיים )כללים חברתיים בעלי תוקף משפטי( = אותם

כללים שבני החברה והקהילה המשפטית והמוסדות מתנהגים איתם ככללים משפטיים: ניתן לתבוע, לכלוא.. כללים שאינם משפטיים: הכללים שנתפסים כמחייבים אבל לא ניתן להעמיד

לדין/לכלוא/להעניש/לקנוס/לתבוע.

זה יכול להיות כלל חברתי מאוד מורכב – קבוצה של מוסדות )אפילו הסנאטבארה"בהמקומי(. כלל זה מעניק למוסדות ליצור כללים משפטיים.

– השאלה מהו כלל הזיהוי במדינת ישראל היא שאלה סוציולוגיתבחזרה למדינת ישראלקודם כל. האם נוצר כלל זיהוי שמזהה מוסד מסוים?

כטקסט שמכונן אתתלמוד הבבלי , כמו שזיהו את הטקסטיכולים להיות כללי זיהוי שמזהים ההלכה, ואז מהרגע שנוצר התלמוד החיבור הזה נתפס כחיבור שהוא החיבור המחייב מנקודת

המבט של אנשי ההלכה. זה אומר שיש הסכמה בין רוב חברי הקהילה היהודית שהסכימו שהטקסט הזה יהיה מחייב. הטקסט עצמו מקודש למעשה, וזה כלל הזיהוי. הכנסת כנראה לא

לבדה בכל הזיהוי, אלא היא יחד עם ביהמ"ש העליון. לא חוק יסוד הכנסת הוא מה שמעניק את הכוח ליצור כללים משפטיים, אלא זה קיומו של כלל חברתי שאומר שרוב רובם של בני

41

החברה מזהים את המוסד כמוסד בעל סמכות ליצור כללים משפטיים. יכול מאוד להיות שרוב בני החברה )בעיקר המשפטית( יחשבו שיש עוד מוסדות שיכולים ליצור כללים משפטיים, כמו

ביהמ"ש העליון.

מובנים: 2 בביהמ"ש העליוןניתן לחשוב על אופן אחד זה שהכנסת הסמיכה אותו לפעול כביהמ"ש העליון, ואז נגיד שביהמ"ש העליון(1

שואב את כוחו הנורמטיבי מפעולה של הכנסת שיצרה חקיקה שמסמיכה את ביהמ"שהעליון לפסוק בעניינים שמגיעים אליו לפי חוק יסוד בתי המשפט.

אבל אם מישהו יגיד שביהמ"ש העליון קנה את סמכותו לא רק בגלל חוק יסוד בתי(2 המשפט, ויגיד שחוק זה נתן רק יסוד פורמלי לסמכותו שקיימת מהיותו כמוסד שזוכה

להכרה חברתית ממש כמו הכנסת )זוכה להכרה חברתית כתפקודו כבית משפט(, אז הוא יטען ששניהם ביחד הם כלי זיהוי של מדינת ישראל. אם נשאל מאיפה שני המוסדות

יונקים את סמכותם, זה לא מהכנסת אלא מכלל חברתי שהארט יכנה אותו כ"כלל הזיהוי".

אם נסתכל בכל חברה שיש בה מערכת משפט, משמעות קיומה של מערכת משפט זה בעצם כלל חברתי מסוים שמזהה את הבסיס/התשתית שעליו יושבת מערכת המשפט שממנה היא

, נראה שכלל הזיהוי מכיר מערכתלדוגמאבעצם יונקת את כוחה. אם נלך למשפט האמריקאי של מוסדות )הסנאט, הקונגרס...( שיש להם סמכות באיזונים ובלמים ליצור נורמות משפטיות

מחייבות את כלל האמריקאים. הפעולות שלהם יתפסו כמחייבות. האם יהיה ניסוח משפטילסמכויות? כן! אבל הסמכויות הן פונקציה שנובעות מכלל הזיהוי.

ברגע שיש עימותים בין הכנסת לביהמ"ש, במונחים של הארט ביהמ"ש אומר שהלגיטימציה שלו מגיעה מהחברה, ולא ניתן לצמצם בסמכות שלי כי שנינו יונקים מהסכמה חברתית. מה

שמנסים לעשות באמצעות ביטול היכולת של ביהמ"ש זה ביטוי פורמלי שהולך לשנות את המוסדות, שהם בעצם חלק מכלל הזיהוי. אחרים יטענו כי הם כופרים בזה2המאזן של

שלביהמ"ש העליון יש סמכות מכלל הזיהוי )לדעת האמרה באופן סוציולוגי יגידו שביהמ"ש העליון יונק את סמכותו מכוח ההכרה של הקהילה המשפטית ושל החברה הישראלית

בסמכותו לפסוק ולפרש, למלא לקונות ולהגדיר את פעולת הכנסת. סמכותו יונקת מכלל חברתי שמכיר בו. כלל הזיהוי של האמריקאים מכיל את האיזונים והבלמים וזה למה הם גאים

בו. ביהמ"ש העליון באמריקה יונק את סמכותו מהעם, וסמכותו מאפשרת לו לבקר פעולות חקיקה מדינתיים ופדרליים. מה שמורכב ומעניין בכלל הזיהוי האמריקאי, זו המורכבות של

המוסדות האמריקאים שיכולים לאזן ולהגביל את המוסדות העיקריים, וחקיקה זה פונקציה שלאיזון ושיתוף פעולה.

ההנחה בחברה בישראל שזה עובד באופן דומה. חשוב לציין שזה לא בהכרח כלל יציב ובלתי משתנה בהכרח – בתהליכים ארוכי טווח יכולים להיות שינויים. המעמד של ביהמ"ש העליון

במשפט הישראלי השתנה לאורך השנים. לאט לאט, עוצמתו גברה, ועם השנים דאגו מוסדות, והם המכוננים של מערכת המשפט הישראלית.2שעוצמתו תרד. במבנה הבסיסי יש

הם מכוננים אותם מכוח כלל זיהוי שמזהה אותם כמוסדות שמפיקים כללים משפטיים.

אפשר לזהות מה נמצא בתוך המשפט ומה בחוץ באמצעות פעולות הכנסת ופעולות שלמחוקקי משנה שפועלים מכוח הכנסת, ופסיקות של ביהמ"ש העליון )בעלי אופי תקדימי(.

– מניחים מיד שכלל מסדר שני מניח כללים מסדרכלל מסדר שניכלל הזיהוי לפי הארט הוא ראשון.

– כללים שאומרים לך איך אתה צריך להתנהג )כללי עשה ולא תעשה(,כללים מסדר ראשון : שלם מס, התייצב ללשכת הגיוס... כללים אלו לא חייבים להיות משפטיים, אלא גםלדוגמא

נורמטיביים מכל סוג )כללים מוסריים או חברתיים(. – לא כללי התנהגות אלא כללים ביחס לכללים. כללים איך להתנהג עםכללים מסדר שני

: כלל מסדר שני אומר שבמצב שיש סתירה בין כללים, לך לכלל המורחב ולאלדוגמאכללים. לכלל המוקדם. מדובר בכלל מסדר שני, כי הוא בעצם כלל שיש מצב של לסתירה בין כללים.

יש כלל מסדר שני שאומר לי ללכת לכלל המאוחר ולא המוקדם, או לך לכלל הספציפי ולאלכלל הכללי.

42

כללים שסותרים. כמו כלל ספציפי שסותר כלל2 – כלל מסדר שלישייכול להיות אפילו מוקדם. יכול להיות שכאן יהיה כלל שיסדיר מה קורה כאשר כללים מסדר שני סותרים אחד

את השני. הבחנה זו חשובה, מפני שכלל הזיהוי הוא כלל מסדר שני, ולא כלל איך להתנהג. מדובר בכלל

איך להתנהג עם כללים.

לרעיון של כללים משפטיים מסדר שני וכלל הזיהוי הוא מבניהם, המרצה יתחיל את השיעורמחר. מחר המרצה יסיים את הארט ומקווה שהוא יתחיל את פולר.

02.05.18 11 שיעור

נקודות שהגענו אליהם וימשיך2-3אנו נמצאים באמצע הדיון על הארט. המרצה יסכים מאותה נקודה.

אמרנו שנקודת המוצא של כל הדיון של הארט זה הרעיון של הכלל החברתי והטענה שכללים משפטיים הם קבוצה בתוך מכלול הכללים החברתיים שרווחים בחברה מסוימת, ואותם כללים חברתיים, הארט רואה אותם ככללים שמה שמגדיר אותם זה דפוס של התנהגות

. ציות פנימי = מסה קריטית מבני הקהילה/קבוצה משמעותית מצייתתציות פנימישזוכה ללכלל הזה ציות פנימי.

המרצה נתן דוגמאות לכך, כמו שאנשים בקהילה מסוימת ששומרים שבת, יכול מאוד להיות שלא כל בני הקהילה ישמרו שבת בגלל ציות פנימי אלא לחץ חברתי, אבל די ברור שתיאור

נכון של חברה שבה השבת נשמרת היא שמסה קריטית מבני הקהילה חושבים שיש הצדקה משמעותית לשמירת שבת. מה שחשוב הוא שהם )בני הקהילה( חושבים שיש הצדקה )ולא

טיב ההצדקה(, ומי שסוטה ממנו זוכה לביקורת/שפיטה. זה הרעיון הנורמטיבי שעומד מאחוריהכללים החברתיים.

הטענה של הארט היא שכלל משפטי הוא סוג מסוים של כלל חברתי.

כללים משפטיים הם גם דפוס התנהגות + ציות פנימי )כי הם חלק מהכללים החברתיים, שזוהגדרתם(.

איך נזהה את הכללים המשפטיים מתוך הכללים החברתיים? זה בדיוק ההבדל בין מערכות דמויות משפט ומערכות נורמטיביות שהן משפט. הטענה של

"כלל הזיהוי"הארט היא שלצורך דבר זה יש כלל חברתי מסוים )שהוא כלל משפטי( שנקרא –Rule of recognition.שבאמצעותו החברה מזהה את הכללים המשפטיים

בכל חברה שבה יש מערכת משפט, יש כלל זיהוי. אבל התוכן של הכלל משתנה בין מדינות. בישראל מזהים את הכנסת וביהמ"ש העליון. בארה"ב מזהים את מוסד הנשיאות, הסנאט

ובית הנבחרים. באנגליה מזהים את הפרלמנט ובית הלורדים וכו'.... בהלכה יש כלל חברתי שמזהה טקסטים מסוימים, כמו התורה, המשנה, התלמוד. מנקודת המבט של הארט נוצר

אנו רואיםכלל חברתי שמזהה את התלמוד כטקסט שיש לו תוקף הלכתי במסורת היהודית.שכלל הזיהוי מזהה מוסדות.

אתמול סיימנו את השיעור בכל שאמרנו שכלל הזיהוי הוא כלל מסדר שני. המרצה אמר שכלל הזיהוי הוא כלל חברתי – כלומר אחד מהכללים החברתיים בישראל הוא

ההסכמה החברתית שמזהה שהכנסת היא המוסד שבסמכותו ליצור כללים חברתיים בעליתוקף משפטי, כלומר שנוהגים לפיהם ככללים משפטיים.

מצד אחד יש את הכלל החברתי שמזהה את הכנסת כמוסד כבית הנבחרים שסמכותו לחוקק, ומצד שני יש את חוק יסוד הכנסת שקובע שהכנסת היא בית הנבחרים לישראל )פרטים

טכניים(, ולא נאמר בחוק שבית הנבחרים מוסמך לחוקק. זה נקבע בחוק יסוד החקיקה שמובא לדיון לפני הכנסת אבל עדיין לא נחקק. ניתן לטעון כי הסמכות של הכנסת נגזרת מחוק יסוד

43

הכנסת, אבל זה פרדוקס! מאיפה נובעת סמכותה של הכנסת? ברור שסמכות הכנסת אינה מכוח חוק יסוד הכנסת שהיא עצמה חוקקה. ברור שחוק יסוד הכנסת זה ניסוח פורמלי של

מוסד שהסמכות שלו זוכה להכרה חברתית, שהארט קורא לכלל זה כלל הזיהוי שמזהה את שקיבלה ניסוח פורמלי בחוק. זההסכמה חברתיתהכנסת כמוסד נבחר ומחוקק, מכוחה של

הגיע במקור מכלל הזיהוי!כמובן שכללי זיהוי יכולים לעבור שינויים בכל מני היבטים ודרכים.

, אבלכלל משפטייש לשים לב שכלל הזיהוי מצד אחד הוא כלל חברתי, ומצד שני הוא גם . המרצה ירצה להסביר באיזה מובן הארטאי אפשר לומר שיש לו תוקף משפטימצד שלישי

מדבר על כלל הזיהוי ככלל חברתי שהוא משפטי, אבל ללא תוקף משפטי. הוא כלל משפטי משום שהוא זה שמכונן את מערכת המשפט – הוא זה שמסביר שיש כללים משפטיים. מצד

כי הכללים המשפטיים נחקקיםשני אי אפשר לדבר עליו במונחים של תוקף משפטי – . מדובר בכלל בסיס, והכלל שמעניק תוקף משפטי, הוא עצמו סוג של כלל חברתימכוחו

שהחברה מעניקה לו את המעמד שהוא משפטי, ומכוחו נחקקים כל שאר החוקים, כמו מוסד הכנסת, שיוצרים כללים משפטיים בעלי תוקף משפטי. החברה מכירה בו מבחינה משפטית,

אבל אין לו תוקף משפטי.

הארט אומר על כך שלומר שלכלל הזיהוי יש תוקף משפטי, זה כמו להגיד שהמטר בפריז, אורכו מטר. אנו יודעים שיש מידה בעולם שנקראת מטר. באמצעותו אנו יודעים מהם מידות

גדולות וקטנות יותר, כמו ס"מ וק"מ. בלי מטר לא נוכל למדוד. איך אנו יודעים מהי המידה של . איפה המטר הראשון נמצא? הצרפתים קבעו את היחידה הזאת בפריזמישהו החליטמטר?

ושמו במוזיאון. לפי היחידה הזו אנו מודדים מטרים, סנטימטרים וק"מ. אתה צריך להיות בטוחשהמד שיש לך ביד מתאים למטר במוזיאון. אותו דבר קיים לגבי קילו וליטר.

. כל דבר נמדדהתשובה היא ברור שלאהאם יהיה נכון לומר שהמטר בפריז אורכו מטר? לפי הבלוק הזה והוא קובע את מושג המטר, אז אורכו לא יכול להיות מטר. אורכו הוא משהו,

והכל בהשוואה אליו. באותו מובן עצמו, אי אפשר לומר שלכלל הזיהוי יש תוקף משפטי, כי הוא בעצם הבסיס לכל כלל אחר שהוא כלל משפטי. הוא זה שמעניק תוקף לכללים משפטיים,

ולכן הוא עצמו לא ניתן להיות בעל תוקף משפטי. מצד שני הוא כן כלל משפטי, משום שבני החברה הגדירו אותו ככלל חברתי שיש לו תוקף

משפטי. החברה החליטה שהכנסת מוסמכת לחוקק חוקים בעלי תוקף משפטי.

בד"כ כלל שאנו אומרים שכלל חברתי הוא כלל התנהגות עם ציות פנימי, יכולים להיות מצבים בהם הכנסת מחוקקת חוק חדש שלא היה קיים עד עכשיו. במצב זה, הכנסת בעצם מבקשת

להשריש דפוס התנהגות שלא קיים. דפוס זה זוכה מצד אחד לציות פנימי עקב הכלל החברתי שמכיר בסמכות של הכנסת לחוקק, אבל הכלל עדיין אינו דפוס התנהגות – הוא צריך להיות

מושרש לאורך זמן בהתנהגות הקהילה. לכן הכנסת תצטרך לעשות מאמצים כדי להשריש אתהכלל בדפוסי ההתנהגות, אבל לפחות יש ציות פנימי של בני החברה עקב הציות הפנימי.

הרבה פעמים הכנסת יוצרת כללים משפטיים שהם כבר דפוס התנהגות, בה היא הופכת כלל-2חברתי קיים לכלל משפטי. לדוגמא, נגיד שיש דפוס התנהגות שאנשים לא עושים רעש בין

. חבר הכנסת יקבע שמי שירעיש בשעות אלו יקבל קנס – דפוס קיים נהפך לכלל משפטי,4ועכשיו ניתן לתת דוחות ולהעמיד לדין.

יש מצבים שבהם הכנסת מנסה ליצור דפוס התנהגות שלא היה קיים, כמו שהכנסת החליטה לא הייתה חובה לחגור חגורות בטיחות, והכנסת70שנהגים צריכים חגורות בטיחות. בשנות ה

חוקקה את החוק הזה. מהרגע שהכנסת חוקקה את החוק הזה היא ביקשה לעשות דפוס התנהגות באמצעות כלל הזיהוי שמאפשר לה ליצור את הדפוס הזה, אבל לקחו כמה שנים

טובות עד שהכלל השתרש. היום כמעט רוב בני האדם שנוהגים עושים את הדבר הזה מרצון. היה מדובר על מאבק מאוד גדול עקב נטייה של אנשים שהרגישו כבולים, ולקח לא מעט זמן

להשריש את הדפוס הזה. היום זה דפוס שזוכה להרגל ציות והצדקה. עם הזמן ההצדקה הפכהלפנימית וזה הפך להיות דפוס התנהגות.

הכנסת מוסמכת ליצור כללים שיש להם תוקף משפטי, אבל היא צריכה לעשות הרבה פעולות שלא מסתכמות בחקיקה – כמו קמפיין עצום לאורך זמן, יועצים... זה לא פשוט בכלל להשריש

44

דפוס התנהגות חדש בקרב אוכלוסיות גדולות ומגוונות. הרבה יותר קל לחוקק חוקים בעלידפוס התנהגות קיים.

בפעם הקודמת המרצה עצר ואמר שכלל הזיהוי הוא כלל מסדר שני. כללים מסדר שנים הםכללים ביחס לכללים. אומרים לי איך להתנהג – לא תגנוב, תרצח, תשקר, תאנוס, צריך לשלםכללים מסדר ראשון

מס... להתגייס... אלו כללים שאומרים איך להתנהג בנסיבות מסוימות. לא תעשה כל מלאכהבשבת זה כלל מסדר ראשון. ביום כיפור אסור לאכול – כלל מסדר ראשון.

= כללים ביחס לכללים. תכף נראה שכללים מסדר שני חשובים מאודכללים מסדר שנילהבנת מערכות משפטי מבחינת הארט.

דוגמא לכללים מסדר שני: כלל משפטי שאומר מה לעשות במקרה של סתירה, כמו ללכת לחוק הספציפי במקום הכללי, או המוקדם מהמאוחר. יש גם פילוסופים שמדברים על רצונות

מסדר ראשון ורצונות מסדר שני, כמו רצון לעשן ורצון לא לרצות לעשן, וחלק מהמאבק שלו זהלהשליט את הרצון מהסדר השני.

יש כאלה שחושבים שאפשר לדבר על טעמים לפעולה, והם טעמים מסדר ראשון – כמו טעם "למה לעשות דבר מסוים". יכולים להיות טעמים נגדיים, ואז יש טעם שמתנגש עם טעם וצריך

לאזן ביניהם. יש כאלה שטוענים שיש מצבים בהם נשקלל טעמים ביחס לפעולות מסוימות, , מצב שבו לי ולזוגתי ישלדוגמאכאשר יש לנו טעמים מסדר שני – טעמים ביחס לטעמים.

ילד קטן שאנו מגדלים, ואנו מקבלים על עצמנו את הכלל שכל פעם שאנו שוקלים שיקולים בנוגע לחינוך, השיקולים ישקלו אך ורק לטובתו, ושום שיקול אחר לא יהיה רלוונטי. זה אומר

– אם אשקול לאיזה חוג לשלוח את הילד,לדוגמאשיש לי טעם לא לשקול טעמים מסוימים. המורה הכי טוב רחוק, אבל נשלח אותו לשם כי טובת הילד אומרת שנוציא את כל השיקולים

הלא רלוונטיים. זה בעצם שיקול לא לשקול שיקולים מסוימים )במקרה הזה, שיקולי נוחות שלההורים, או כמה זה עולה(.

זה אומר שיש שיקולים מסדר שני לא לשקול שיקולים מסוימים.

בחזרה לכללים מסדר ראשון ושני – כללים מסדר ראשון זה התנהגות, והשני זה כללים ביחסלכללים.

הארט אומר שכלל הזיהוי הוא כלל מסדר שני – הוא לא אומר לי איך להתנהג במישרין, אלא איך להתנהג עם כללים. כלל הזיהוי אומר שאני מסמיך את הכנסת ליצור כללים, ומרגע זה

הכללים הופכים להיות כללים חברתיים בעלי תוקף משפטי, כלומר מתנהגים איתם ככללים משפטיים, ניתן להעניש.... זה משמעות כלל הזיהוי: תתייחסו לכללי הכנסת כאל כללים

, אם התלמוד הוא הספר שמזוהה כספר המכיל את הכללים המחייבים,לדוגמאמשפטיים. כלל הזיהוי הוא זה שהתלמוד מחייב, וזה אומר איך להתנהג עם הכללים בתלמוד – להתנהג

אליהם כאל כללים מחייבים. כל כללי הזיהוי הם כללים מסדר שני.

קבוצות גדולות של כללים מסדר שני בכל מערכת משפט:3כללים מסדר שני – יש – החשוב ביותר.כלל הזיהוי.1 – מערכת של כללים שהם בהגדרה כללים מסדר שני, שבעצםכללי שינוי של חוקים.2

אומרים איך אנו מבטלים חוקים, יוצרים חוקים חדשים, מסגלים חוקים ישנים למצבים חדשים, יוצרים תיקונים, מתאימים חוקים לנסיבות חדשות... זה כל האקט של החקיקה

שעושים בכנסת וכל מי שפועל מטעמה כשהיא יוצרת חוקים. כל הכללים שנוגעים לשינוי חוקים הם בעצם כללים מסדר שני – כללים ביחס לכללים. כללים איך ליצור כללים,

כללים איך לתקן כללים. כללים אלו נמצאים בתשתית של כל מערכת משפט ובמובן הזה הם דומים לכלל הזיהוי. במובן הזה גם כלל הזיהוי יכול להכיל כללי שינוי )ולפעמים לא,

כמו במקרה של טקסט מקודש, שם יש כלל שאוסר על שינוי "לא תוסף ואל תגרע"( – כשם שיש כללים שקובעים איך נוצרים כללים, איך הםכללי שפיטה ופרשנות.3

מתבטלים וכו'... יש כללים שמנחים מערכת בתי המשפט והפקידות איך לפרש ולהחיל את החוק. כמו במקרים של סתירה בין חוקים או מונחים של חוקים שצריכים לפרש. יש

כאן הנחיה איך להפעיל את הכללים – ואלו כללים מסדר שני.

אומר הארט, מערכת משפט היא איחוד של כללים מסדר ראשון עם כללים מסדר שני.

45

זאת טענה קלאסית של הארט. מה מאפיין מערכת משפט מול מערכת נורמטיבית שאיננהמשפט?

מה שמאפיין מערכת משפט, זה שהיא איחוד של כללים מסדר ראשון )איך להתנהג, מהלעשות...( וכללים מסדר שני )כללים ביחס לכללים, כמו כלל זיהוי, כלל שינוי וכלל פרשנות(.

מה שמיוחד למערכת משפט זה שהיא חייבת להיות איחוד של כללים מסדר ראשון ושני, היא לא יכולה להיות בלי זה. הסיבה לכך, היא ש-מה שמאפיין מערכות משפט זה לא רק כללים

איך להתנהג, אלא גם מנגנונים שמאפשרים להזות את הכללים )כלל הזיהוי( ומנגנון שמאפשר להתאים את הכללים המשפטיים לרצון ושיקול הדעת של אלו שאמונים על הפעלתה, וכללים

ביחס לאופן שבו אנו מפעילים את הכללים.

כללים מסדר שני נותנים למערכת וודאות, יציבות וגמישות. וודאות ויציבות זה אולי התכונותהחשובות ביותר של מערכות משפט, בהשוואה למערכות נורמטיביות שאינן מערכת משפט. וודאות זה מצב בו בני החברה, הרשויות והשילוב שלהם יודעים לזהות באופן ברור ובהיר )לא

צריך להיות מוחלט( את הכלל. קיומו של כלל הזיהוי מאפשר לי לקבל וודאות ברורה בזיהוי הכללים הרלוונטיים בכל מקרה ומקרה. זה לא קיים במערכות נורמטיביות שאינן מערכות

משפט – נוכל לזהות בהם את הכללים, אבל במקרי גבול יכולות להיות עמימויות רבות )שנסבלות במערכות אלו, אבל כדי להעניש תצטרך וודאות(. ניתן יהיה להשיג וודאות רק עם

כללים מסדר שני. – אנו בטוחים שאלו הכללים והם לא ישתנו. כללים מסדר שני שמאפשרים שינוי, גםיציבות

הם נותנים לנו תחושה ברורה של וודאות ויציבות, משום שברגע שהכללים ישתנו, אנו יודעים מתי זה קרה, איך הם ישתנו ובאיזה אופן. כללים במערכות נורמטיביות שאינן משפטיות )כמו

מוסר( יכולים להשתנות פעמים רבות, ויהיה קשה לשים את האצבע מתי הכלל השתנה.

. כך המערכת יכולה ליזום בצורה מודעתגמישותלצד היציבות והוודאות, מוענקת למערכת את השינוי בחוק. במצב שאין לנו את זה אנו יכולים להשפיע על השינוי )כמו שהכתבות

העיתוניות מנסות לעשות( אבל האפקטיביות תהיה מוטלת בספק, ויהיה קשה לבדוק אתהתוצאות.

הארט מדגיש שבמערכות משפט מאופיינות באיחוד של כללים מסדר ראשון ושני. זה לא מעניק וודאות גמורה, או יציבות מוחלטת, אבל בהשוואה לאופן שבו מתפקדות מערכות

נורמטיביות שאינן משפט כמו מערכות מוסריות, מערכות המשפט הרבה יותר יציבות וודאיות. המחוקק יכול להעניק את הגמישות, אבל המחוקק לא קיים במערכות נורמטיביות שאינן

משפט. יכולים להיות קובעי טעם, אבל זה לא מערכת יציבה ואין להם באמת סמכות )איןחובה(.

מענה על הביקורות שהיו על אוסטין על ידי הארט אחרי נתינת קווי המתאר של הארט, המרצה ירצה להראות את תשובותיו של הארט על

ביקורתו לגבי אוסטין. הארט ישיב על ביקורות תיאוריית הפקודה של אוסטין, ואז המרצה ידון התיאוריה של הארטעל פולר בהמשך. המרצה ירצה לחזור לנקודות הביקורת ולהראות איך

בהשוואה לאוסטין. תכף נראה שהארט טוען שהוא מצליח להתמודד עם קשייםלא נכשלתאלו, וכך הם חלק בלתי נפרד מהתיאוריה של הארט עצמו.

– האופן שבו אוסטין מנתח את מושג הפקודה משאיר ומדגיש רקטענת הנורמטיביות.1 את הכוח ולא הנורמטיביות. על פי אוסטין אין הבחנה אמתית בין האקדוחן שמאיים על פקיד הבנק לבין המפקד בצבא, ובין המחוקק לאזרחים. כמובן שהתיאוריה של הארט,

, כאשר הבסיסכללים חברתיים שזוכים לציות פנימישנקודת המוצא שלה הם והתשתית שלהם זה הנורמטיביות, לא חוטאת בבעיה הזאת, משום שבעיניו חוק אינו

הפקודה של הריבון שלה הוצמד סנקציה, אלא מקורו בכלל חברתי שזוכה לציות פנימי, שאנשים חושבים שהוא מוצדק )ולאכלל נורמטיביכלומר – העבודה שהכלל הזה הוא

שאנשים חוששים שהם יספגו נזק אם הם לא יענו להוראה(. במובן הזה חשיבות התיאוריהשל הארט היא להצביע על התשתית הנורמטיבית של החוק.

חשוב לציין שכאשר הארט מדגיש את הנורמטיביות של החוק הוא מציג אותה כעובדה חברתית )ולא כמובן אידיאלי(. יש הבדל בין לטעון שאנשים חושבים שזה מחייב בהשוואה

. הוא חולק על אוסטין בכך שהוא לא לקחפוזיטיביסטל-לטעון שזה מחייב. הארט נשאר

46

בכלל בחשבון את תחושת החיוב. הארט אומר שהחוק לא יושב על החשש מנזק, אלא על ההכרה מבני החברה שהחוק מחייב. האם לפי הארט החוק באמת מחייב? לא צריך

להניח זאת, אלא רק להניח שבני החברה חושבים שהוא מחייב. מדובר בטענה שונהמהטענה האידיאלית שהייתה קושרת את הארט למשפט הטבעי שהחוק מחייב.

במובן הזה, הארט נותן גם הסבר אחר למושג חובה משפטית. אם לפי אוסטין לומר שאני חייב, זה לומר שאם אני לא אעשה יקרה לי נזק )כמו שאנשים אומרים חייב במובנים

שונים, ואם הם לא יעשו זאת יגרם להם נזק נוראי, אוסטין היה אומר שאתה חייב באופן משפטי(, מצד שני, הרבה פעמים אומרים שאני חייב לתת כסף למישהו מסכן. המילה

. החייב כולל מובןמחויבות מוסרית בהקשר הזה לא קשורה לנזק, אלא סוג של חייב אחר, לא יעלה על הדעת שאשאיר אותו מסכן כך. כשאני אומר שאני חייב, זה לא שאני

. זה שונה מלומראני נמצא תחת "חובה"חייב במובן שיגרם לי נזק, אלא שלפי הארט שיקרה דבר נורא אם לא אעשה משהו. יש חייב במובן המוסרי ולא רק נזק. הארט ירצה

לטעון שהחובה המשפטית זה בראש ובראשונה הרגשה שיש עלי סוג של חובהנורמטיבית.

בחלק הראשון של השיעור הבא המרצה יענה על השלבים האחרים, ואז נעבור לפולר מקומות2. יצאו models of rules 1נייר העמדה הבא שלנו יהיה על דוורקין בעוד שבועיים על

, וכפרק בסוף של דוורקין בספרו. באתר של הקורס60זהים – אחד כמאמר בסוף שנות ה נראה למרצה שיש את הגרסה של המאמר, ובספר זה טיפה שונה מבחינת העימוד, אבל זה

לא משנה. במאמר נראה ביקורת על התיאוריה של הארט, עם הצעה של תיאוריה נונ-פוזיטיביסטית שנעסוק בה בהמשך, אחרי שנעסוק בעמדתו של פולר שהיא גם סוג של

ביקורת על הארט. כדי להבין את דוורקין )שמסכם את הארט(, נראה שבלי להבין את הארט יהיה קשה להבין את הביקורת של דוורקין – ולכן יש לקרוא גם את הארט. לדוורקין יש גם

תיאוריה אחרת.08.05.18

12 שיעור דברים. ארצה לסיים את הדיון בהארט, וארצה לסיים אותו בזה שאראה2היום ארצה לעשות

איך התיאוריה של הארט )וזו הנקודה שעצרנו בה בשיעור הקודם( מתמודדת עם הקשיים שהוא העלה כנגד התיאוריה של אוסטין. כך אנו בעצם נשלים את התמונה ביחס לתיאוריה של

הארט. לאחר מכן המרצה ירצה להציג את התיאוריה של פולר בקצרה – דברים שהצגנו בנוגע למושג

, ואז המרצה ידבר על הוויכוח שבין הארטrule of lawשלטון החוק. המרצה יזכיר עניינים של לפולר בנושאים קשורים לביקורת של פולר על הפוזיטיביזם של הארט.

, שנושאו2המרצה מזכיר שקיבלנו הודעה מהמתרגלים שבשבוע הבא יש לנו נייר עמדה מס' , המרצה כבר אומרmodel of rules 1הוא דוורקין. מהחיבורים הנרחבים של דוורקין יש את

שלדוורקין יש לא מעט חיבורים שמפתחים את שיטתו והמרצה לא יכול לעמוד על כולם במסגרת קורס מבוא. הפרק הזה מוקדש לביקורת של דוורקין על הפוזיטיביזם של הארט. כדי להבין טוב את הביקורת של דוורקין, כדאי לחזור להארט במידה והתקשינו בו. המרצה מזכיר

דקות על המאמר ואז3-4שזה ינוהל במתכונת הרגילה של ניירות עמדה – הוא יגיע, ידבר .יפתח את העניין לשאלות וישמח לענות על כל שאלה, וביום רביעי נכתוב את נייר העמדה.

התיאוריה של הארט היא תאוריה פוזיטיביסטית לתיאוריה של אוסטין שגם הייתהפוזיטיביסטית, אלא שהארט הצביע על מספר קשיים שהתיאוריה שלו מתמודדת איתם.

- הקושי הראשון מדבר על כל הצדק שלהנורמטיביות של מערכת המשפט.1 הנורמטיביות של החוק )נכתב בשיעור הקודם( – אוסטין לא נתן דין וחשבון על התשתית

הנורמטיבית של החוק ולכן הוא החמיץ את כל המוסד של הנורמטיביות. הארט לא נכשל בכל הקשור להיבט הזה, וההבדל הגדול בתיאוריות זה כמובן בדוגמא של האקדוחן –

התיאוריה של הארט נבדלת/דוחה את כל הרעיון שהחוק הוא סוג של איום. המרצה מזכיר שאצל הארט יש חשיבות לסנקציה, אבל צריך לשים לב שחשיבות הסנקציה זה כדי לאפשר למערכת הנורמטיבית להיות יותר יעילה, אבל זה לא המהות של המערכת

הנורמטיבית. עלול להיגרם נזק כתוצאה מאי ציות, אבל זה לא המהות.

47

– נקודת הביקורת השנייה שלנורמות מעניקות כוחות מול נורמות מטילות חובה.2 אוסטין הייתה שהוא חושב שכל החוקים מטילים עלינו חובות. הארט טען שאם בוחנים

את חוקי הנורמות, כולל מערכות משפט דתיות, יש נורמות מעניקות כוחות. הן מאפשרות לנו לשנות את מצבנו המשפטי, ומעניקות לנו כוח לשנות מצב משפטי במובן הזה שהן יוצרות חובות וזכויות חדשות. התיאוריה של אוסטין לא מצליחה להסביר את הנורמות

הללו במשפט, והיא צריכה לנסות להסביר אותם בצורה של איום, סנקציה וחובות. אבל מנקודת המבט של הארט אין קושי להסביר נקודות אלה, כי כל הרעיון של הנורמטיביות

מסביר גם את טבעם של נורמות מעניקות כוחות, כאשר החברה מעניקה לכל פרט יכולת לשנות את מצבו המשפטי )באמצעות קליטת חוזים, הקמת חברה בע"מ, כתיבת צוואות..(

לאוסטין היה קשה להסביר מנהגים מאחר והכללים לדעתו צמחו – נושא המנהג.3 מהריבון. אצל הארט אין בעיה להסביר כללים חברתיים שהופכים למשפטיים מכוח

המנהג. יכולים לצמוח כללים חברתיים מלמטה שיש להם מעמד משפטי ולא רק כוח חברתי. במובן הזה אין שום בעיה להסביר איך נוצר מנהג שיש לו כוח משפטי – כמו

שמעבידים יהיו מוכנים לשלם פיצויי פיטורין ללא חוק ספציפי. נושא המנהג לא השביע את מבקריו של הארט )כמו דוורקין(, אבל מנקודת המבט של הארט אין קושי להסביר את

רעיון המנהג – רעיון המנהג כיוצר נורמות משפטיות משתלב היטב בתמונתו.

– איך אוסטין יסביר את כפיפות הריבון עצמו לנורמות? אםנורמות שחלות על הריבון.4 פקודה היא בין גורם אחד לשני, אפשר לומר שהריבון נותן לעצמו פקודות, אבל זה לא

הופך אותו לכפוף לפקודות )כמו שאני לא יכול להיות כפוף לפקודות שאני נותן לעצמי(. איך נבין בכל זאת מצבים שבהם במערכות משפט הריבון כפוף לחוקים לא פחות מאשר

כל שאר האזרחים ולפעמים אפילו יותר? אוסטין לא מסביר זאת, אבל לפי הארט, אם נדבר על נורמטיביות ומקורות של הנורמות והכללים החברתיים, כאשר חלק מהכללים

החברתיים הם כלל הזיהוי, הם מכפיפים גם את אלה שיוצרים את הנורמות לאותם נורמות עצמן, ואין שום סתירה במציאות שבה אלה שמוסמכים ליצור כללים באמצעות

כלל הזיהוי, הם עצמם יהיו כפופים לנורמות שנוצרו ע"י ביהמ"ש/הכנסת.

– קשורה לרעיון שהנורמות חלות על הריבון. כאןטענת המערכתיות והאינ-פרסונליות.5 טען הארט כנגד אוסטין: "תסביר את העובדה שמערכות משפט הן מערכות

אינ-פרסונליות שלא קשורות למי שחוקק אותם". הארט אומר שהחוק מתקיים ללא קשר למקור ולשורשים של החוק. הוא בלתי קשור לאופן שבו הוא נוצר – דבר זה קשה להסבר על פי אוסטין, כי כשחושבים על פקודה צריך שמישהו ייתן את הפקודה. ברור לנו שכנסת

יכולה להתפרק מהעולם אבל החוק עדיין חי וקיים. אז איך תוסבר תופעה זו? כמובן שמבחינת הארט אין שום קושי להסביר את האינ-פרסונליות. מרגע שלמוסד מסוים יש

סמכות לחוקק ולהפעיל את סמכותו, הוא יצר חוק שעכשיו נתפס כמחייב, משום שהציבור רואה את הכלל כמחייב מרגע שנוצר ככלל משפטי. גם אם המוסד הזה עבר מן העולם,

מכוח קיומו של כלל הזיהוי שמעניק תוקף משפטי, הכללים האלה נושאים את עצמם. לכן המערכת המשפטית תמשיך להתקיים גם אם מי שיצר אותם כבר לא אתנו. אנו תופסים

את זה מחייב כי זה עצמו מקבל סמכות.

אחת השאלות שהארט הקשה ביחס לאוסטין, זה שלפי אוסטין, יוצא שכל פעם שמתחלף ריבון )נותן הפקודה עבר מן העולם(, ובאופן מובלע ריבון חדש קם, צריך לומר שגם

השתנתה מערכת המשפט. כמובן שדבר זה נראה משונה ולא מתקבל על הדעת, כי אנו חושבים על מערכות משפט

כממשיכות להתקיים בלי קשר למי שנתן את הפקודות. אז מה ההבדל בין חילופי ריבון להתחלפות של מערכת המשפט? אנו יודעים שיכולים להתחלף הרבה ריבונים ומערכת המשפט תישאר כמו שהיא. אחד היתרונות של כלל הזיהוי של הארט – זה שהוא מצליח

. כאשר מערכת משפטההבדל של חילופי ריבון וחילופי מערכת משפטלהסביר את . הואנעלם כלל הזיהויחדלה להתקיים ובמקומה קמה מערכת משפט חדשה, יש מצב בו

. אם לא בא במקומו כלל זיהוי אחר, אז אותו מערכת משפטחדל להתקיים ככלל חברתי חדלה להתקיים. אם באותה חברה במקום כלל הזיהוי התגבש כלל זיהוי חדש, אז נגיד

שכלל הזיהוי החדש כונן/יצר מערכת משפטית חדשה.

48

– ישראל. בחבל הארץ הזה במאה הקודמת כלל הזיהוי השתנה פעמיים,דוגמא מעניינת , וארץ ישראל נכבשה על ידי הצבא הבריטי.1917כאשר בא אל קיצו השלטון העותומני ב

אז המנדט הבריטי יצר מערכת משפט חדשה – דבר המלך ומועצתו. בעקבות השינויים , עזב המנדט הבריטי ופרצה לה מדינת ישראל.40הדרמטיים שהתחוללו בסוף שנות ה

אחד המשמעויות של תקומת מדינת ישראל היה קיומה של מערכת משפט חדשה. מאותו רגע התחילה מערכת משפט חדשה – בתוך קבוצה של היישוב היהודי בארץ ישראל בא לכלל גיבוש כלל זיהוי חדש – מוסד חדש שעכשיו בסמכותו ליצור כללים חברתיים שיש להם תוקף משפטי – האסיפה המכוננת שהפכה להיות כנסת ישראל. בעצם התגבשה

מערכת משפט חדשה.

כשאנו מדברים על מערכת זהות שונה – קל לנו להשוות בין מערכת המשפט המנדטורית לישראל – בא אל סופו כלל זיהוי שזיהה את הסכמות עם הכתר, ונוצרה ישות פוליטית

חדשה – זיהוי של מוסד שיש לו סמכות ליצור חוקים – כללים חברתיים בעלי תוקףמשפטי.

מבחינת תוקף החוקים, מערכת המשפט הישראלית הייתה זהה לגמרי למערכת המשפט שכל החוקים והמצב המשפטי שהיה קיים11הבריטית בהתחלה, כי ישראל קבעה לפי ס'

בתקופת המנדט ממשיך להתקיים מכאן והילך. מבחינת התוכן הנורמטיבי זו אותה מערכת. הרעיון מאחורי זה, זה ליצור יציבות משפטית. אבל האם מדובר באותה מערכת

משפט? התוכן זהה, אבל התשתית של כל אחת מהן שונה – כלל הזיהוי הכיר במנדט, זה נעלם עם עזיבת הבריטים, ועכשיו יש הסכמה חברתית חדשה שנוצרה – כלל זיהוי חדש

שכונן מוסדות משפטיים חדשים.

למרות הזהות בנורמות שבין מערכת המשפט הישראלית למערכת המשפט המנדטורית מערכות משפט שונות – בגלל שכלל2)זהות גמורה בתוכן הנורמטיבי(, עדיין מדובר ב

הזיהוי השתנה.

פולר – והגישה הנונ-פוזיטיביסטית ל. פולר היה משפטן ותיאורתיקן שפעל בהרווארד. היה אחת התאירותקטנים הבולטים. הוא

ביקר את התיאוריה של הארט ואת הפוזיטיביזם. הוא עשה זאת בשני חיבורים שאחד ניתן לנולקריאה.

הפרסום הגדול של פולר היה בעקבות ביקור של הארט בהרווארד. באותה תקופה ביקשו ממנו שיצאthe concept of lawלתת הרצאה על התיאוריה המשפטית שלו שרק הלכה והתפתחה )

(. התיאוריה הזו הוצגה בהרצאה פומבית שנתן בהרווארד, וכנגד/בתגובה להרצאה60בשנות ה זו, הגיב פולר שהיה פרופסור בהרווארד. ההרצאות של שניהם התפרסמו שנה יותר מאוחר

. יותר מאוחר הארט פרסם אתהוויכוח של הארט ופולרכשני מאמרים שמתנגחים זה בזה – Theספרו שם הוא פיתח את התיאוריה הפוזיטיביסטית, וכתגובה כתב פולר ספר שנקרא "

Morality of law)מוסריות המשפט. מה שהוא ניסה לעשות בספר הזה )פיתוח של המאמר – " היה לחזור חזרה למסורת של המשפט הטבעי ולבקר את העמדה הפוזיטיביסטית, שאחד

מטענותיה המרכזיות זה הפרדה בין מוסר למשפט. בחיבור זה פולר מנסה לחזור להיבטיםמסוימים של המשפט הטבעי.

בחצי שעה הקרובה המרצה יתאר את העקרונות והבסיס של הכתיבה של פולר )גם בספר וגם במאמר( ואחרי זה המרצה יתאר כמה היבטים מהביקורת/הוויכוח בינו לבין הארט סביב

הפוזיטיביזם שקשורים לצדדים נוספים.

– המרצה יתאר חלק מהיסודות שאנו מכירים מתוך המאמר של רז עלהתיאוריה של פולר מושג שלטון החוק. יתרון גדול ממה שניתן ללמוד על התיאוריה של פולר, גם אם היא לא

מצליחה לבסס גישה שאפשר לכנותה "תורת משפט טבעית", מה שהוא בעצם מנסה להצביע".The Rule Of Lawעליו זה הרעיון של "מה זה שלטון החוק", מה שרז ואחרים כינו "

"משפט טבעי פרוצדורליפולר, ורבים מאלו שביקרו אותו, טענו שמה שהוא מנסה לפתח זה " – הטענה הבסיסית, היא שאם אנו מסתכלים על מהות המשפט, ועל יסודות שלא ניתן לנתק

בעלי אופי מוסרי, ופירוש הדבר הואבהכרח ממערכת המשפט, אנו רואים שיסודות אלו הם . פירוש הדבר הוא שהטענותאיננו מן האפשרשנתק גמור בין המשפט למוסר

הפוזיטיביסטיות שמנסות להפריד בין מוסר למשפט הן מוטעות. הטענה הפרוצדוראלית - אם

49

כמעט בהכרח נחוקק חוקים טוביםאנו נשתמש בפרוצדורות הנכונות בעת חיקוק החוקים, שמושתתים על עקרונות מוסריים ראויים.

– תפקידו של המשפט הוא לכוון התנהגות, במובן שתפקידו הואנקודת המוצא של פולר לקחת מסות של אנשים ולהכפיף אותם בפעולה בהתאם לכללים. הוא בעצם רוצה שהחברה

תהיה מסודרת ומאורגנת, ולכך בעצם צריך להכפיף בני אדם לשלטון הכללים. במובן הזה . המרצה מדגיש זאת, כי כאשר הרבההכוונת התנהגותהתפקיד המרכזי של המשפט הוא

אנשים יחשבו מהו תפקיד המשפט, יש אנשים שיגידו שלמשפט יש עוד תפקידים רבים. )כמויישוב סכסוכים(. פולר לא יכתוב על כך.

רוב התיאורטיקנים יסכימו שאחת המטרות המרכזיות, אם לא המטרה המרכזית של מערכת המשפט, היא הכוונת התנהגות- לגרום לאנשים להתנהג באופן מסוים ולא באופן אחר. לומר

לך מה לעשות כדי שהחיים החברתיים יוכלו להתקיים. לא איש הישר בעיניו יעשה – הרעיוןשל המשפט זה חוק וסדר, והמשפט עושה זאת באמצעות הכוונת התנהגות.

איך המשפט יכול לכוון התנהגות? פולר אומר שכדי לכוון התנהגות, המחוקק חייב לקבל על עצמו מערכת של אילוצים ועקרונות, כי בלעדיהם יכולתו לכוון התנהגות של מסות של בני

אדם לא תצלח. אנו עדיין לא מדברים על תוכן הכוונת ההתנהגות, אבל המחוקק יהיה חייבלקבל על עצמו מערכת של עקרונות והנחיות שאם לא כן, היא לא תצליח במשימתה.

אחת הטענות של פולר, היא שהעקרונות שאתה חייב לקבל על עצמך, הן עצמן בעלי אופימוסרי.

הקריטריונים להכוונת התנהגות ע"פ פולר:8 – אם תרצה לכוון התנהגות של בני אדם, אתה חייבפרסום )גילוי, העדר סודיות(.1

שהחוקים יהיו ידועים לבני אדם. אתה לא יכול לכוון התנהגות באמצעות חוקים סודיים. יש לפעמים חוקים שנחוקק אותם ולא נרצה להביא אותם לידיעת האזרחים, כמו הגנת הצורך

במשפט הפלילי – לא אייחס לך עבירה פלילית אבל לא ארצה שתשתמש בהגנה זומלכתחילה.

– החוקים לא יכולים לחול על העבר. כדי לכוון התנהגות החוקיםהעדר רטרואקטיביות.2צריכים להיות צופי פני עתיד. יש לכך חריגים כמו החוק לעשיית דין בנאצים ועוזריהם.

– גם כאן, לחוקים אין בד"כחוקים כלליים )כלליות( )העדר פקודות וצווים ספציפיים(.3 את האופי הספציפי. לחוק צריך להיות אופי כללי, הכלליות יכולה לגעת בסוג בני האדם

ובדפוס ההתנהגות – אי אפשר לכוון התנהגות באמצעות צווים כאשר מדובר במסות של שם לב כי יש לא מעט דוגמאות שהמחוקק יוצר פקודות וצווים, אבלרז, עם זאתבני אדם.

ביסוד של החקיקה הם צריכים להיות כלליים. – החוקים צריכים להיות כמה שיותר בהירים. אי אפשר לכווןשלילה של חוקים עמומים .4

התנהגות כאשר החוקים עצמם עמומים, כי אז כל אחד יבין את החוק בצורה אחרת. יש לנסח את החוקים בצורה הכי ברורה וחדה. נוכל לשאול האם במערכות משפט יש או אין

חוקים עמומים, והתשובה היא שיש. נראה גם כי המחוקק משתמש במושגי שסתום ומושגים עמומים – כמו מושג תום הלב בחוק החוזים – מושג מאוד עמום שהמחוקק נקט

בלשון עמומה באופן מכוון, כדי שביהמ"ש יפסוק את פסיקתו וימלא את המושג בתוכןספציפי.

זה רק דוגמא למצב בו המחוקק נוקט במונחים עמומים, כלליים, לא מוגדרים ולא חתוכים, והוא עושה זאת במכוון. האם הוא יכול לעשות זאת בכל סעיף וסעיף בשגרה?

התשובה היא שאז הוא יכשל בניסיונו לכוון התנהגות – כולם יבינו את החוק בצורה שונה.המחוקק צריך להימנע מעמימות כמה שאפשר אם הוא רוצה להכווין התנהגות.

– כדי לכוון התנהגות אתה לא יכול לומר דבר והיפוכו.חוקים שאינם סותרים זה את זה.5 מערכות משפט צריכות להיות מערכות שמבוססות על כללים חתוכים שלא יהיו סותרים.

בפועל כמעט תמיד יהיו כללים סותרים, וביהמ"ש יצטרך להכריע בין שני הכללים הסותרים )אבל לא ברור בדיוק איך(. יכולים להיווצר סתירות בחוקים, ואפשר לנסות

לפתור אותם באמצעות כללים. למחוקק שרוצה לכוון התנהגות – אסור לו לסתור אתעצמו.

– כדי לכוון התנהגות אתה חייב ליצור כללים שהנמענים שלהםחוק שאפשר לקיימו .6 יכולים לקיים אותם. אתה לא יכול ליצור חוקים מעבר ליכולות הפיזיות/המנטליות של

50

האזרחים. אם תדרוש מעבר – לא תוכל לכוון את ההתנהגות שלהם. השאלה מהו גבול מאמרים באנגלית זה כלל שאי אפשר3 – נתת לדוגמאהיכולת זו שאלה תמיד מסובכת.

לקיים – צריך כל הזמן לשקול מה אפשרי ומה לא. אפשר להעלות את החוק שחייב לחגור חגורות: אמרו שאנשים לא יעשו את זה, והנה הצליחו. הסיפור הנורמטיבי מאוד חזק, וזה

לא רק עניין של אכיפה. ברור שאי אפשר לכוון התנהגות בלי לקחת בחשבון מה אנשיםמסוגלים ומה לא מסוגלים.

– כדי לכוון התנהגות, אחד הדברים החיוניים ביותר זה לדאוג לזה שהחוקיציבות החוק.7 יהיה יציב. יציבות החוק, פירושו שגם אם יש למחוקק את הסמכות ואת היכולת לשנות את

החוק, הוא יחשוב כמה פעמים לפני שינוי החוק, כי ברגע שמשנים חוק פוגעים ביציבות החוק, והפגיעה ביציבות מערערת את החוק. גם אם הגעת למסקנה שראוי שכללים

ישתנו, יכול להיות שהטוב לא ראוי במידה מספיקה שנשנה את החוק. כשמשנים חוקים אנו פוגעים בהם באופן עמוק – ולכן צריך הצדקה מיוחדת. החוק דורש כמה שיותר

יציבות, ומחוקק שישנה את החוק כל הזמן לא יצליח לכוון התנהגות. – מי שמכיר את האופן שבו מערכותחוקים שנחקקים הם גם חוקים שנאכפים.8

בירוקרטיות ומשפטיות מתפקדות – זה רחוק מלהיות מובן מאליו. כשאוכפים את החוקים על ידי גורמי האכיפה, צריך שאותם חוקים שנחקקו יהיו החוקים שיאכפו. אם מערכות

משפט מבוססות על גורמים מגוונים מאוד שמפעילים את החוק, יכול להיות שהרשויות לא יהיו מתואמות. אנו נראה שלכל המערכות יש שיקולים משלהם, וזה רחוק מלהיות מובן

מאליו שהרשויות השונות והזרועות השונים שמפעילים את החוק יעבדו לפי אותם כללים , המשטרה יכולה להצהיר שהיא רוצה להגיש כתבלדוגמאאו ההבנה של אותם כללים.

אישום, ואז הפרקליטים יודעו שהם לא רוצים. יש הרגשה שמערכת אחת נוטה לחומרה ומערכת אחרת לקולא. התוצאה היא חוסר התאמה במקרים האלה בין פעולה של רשות

אחת )המשטרה( לשנייה )המשפטנים(.

רז ואחרים הוסיפו עוד קריטריונים, אבל הקריטריונים של פולר עניינם הכוונת התנהגות. אם לא תעקוב אחריהם בהצלחה לא תצליח להכווין התנהגות של בני אדם. לא מדובר כאן

בשיקולים של הכל או כלום – יש מצבים שנחרוג מהשיקולים האלה, ויש מצבים שנוכל להחיל חוקים ללא פרסום. יש חוקים עמומים שנהיה מוכנים לקבל, מצבים שמערכת יכולה לסבול

סתירה של חוקים, וגם יציבות זה דבר יחסי. כל אחד מהקריטריונים האלה הוא עניין למידה, ומחוקק שירצה להצליח להכווין התנהגות יהיה צריך לאמץ אותם לא באופן דווקני, אבל באופן

משמעותי.מה משמעותם מבחינת המשפט הפרוצדורלי של פולר? המרצה ידבר על כך בעוד שבוע וחצי

09.05.18 13 שיעור

הקריטריונים, והמרצה רוצה8המרצה רוצה להמשיך את הדיון על פולר. דיברנו אתמול על הקריטריונים להכוונת התנהגות:8להשלים נקודות לגבי כך.

פרסום.1העדר רטרואקטיביות )צפיית פני עתיד(.2כלליות.3חוסר עמימות.4אין סתירות.5חוקים שאפשר לקיימם.6יציבות.7התאמה בין רשויות שהחוק שנחקק הוא גם החוק שמופעל ונאכף..8

המרצה רוצה לומר משהו על כך. דיברנו בפירוט על הקריטריונים והמרצה רוצה להעירלגביהם הערות בעקבות פולר.

.עניין של מידהאחד ההערות של פולר, היא שכאשר אנו מעלים את הקריטריונים האלו זה בניגוד לקריטריונים של הכל או כלום )תקפות חוקים(, כאן ענייננו זה שאלה של מידה. ככל

שמערכת תקבל על עצמה את הכללים באופן שלם ומלא יותר – היא תהיה יותר "משפטית" – תשיג את מטרתה, ותכליתה שהיא לכוון התנהגות בני אדם – אחת התכליות המרכזיות של

החוק. ככל שהיא תאמץ קריטריונים אלו פחות, כך בהכרח היא תצליח פחות לכוון התנהגות.לכל אחד מקריטריונים אלו יש חריגים ונתתי על כך דוגמאות.

51

המוסר הפנימי שלמה שחשוב לפולר )עקרונות החוקיות( – הוא קורא לקריטריונים הללו )כדי להבדיל מהמוסר החיצוני שלו(. מה הכוונה?החוק

כשמתסכלים על כל אחד מהקריטריונים האלה, כל אחד מהם הוא קריטריון רציונאלי להכוונת התנהגות )אי אפשר לבטל את העבר, או לא לעשות מעשה שכבר עשית, ולכן חקיקה

רטרואקטיבית לא תוכל לכוון התנהגות(. אם תנסה לכוון התנהגות בניגוד לקריטריונים האלה תעשה מעשה בלתי מוסרי – אם אתה

מטיל אחריות על אדם באופן שאתה מתייחס על פעולותיו בעבר אתה עושה מעשה לא ראוי. אם תטיל אחריות כשאדם לא יודע מה הוא עשה כי החוק לא פורסם... כל הקריטריונים האלה

הם קריטריונים בעלי היבטים מוסריים, חוץ מזה שהם מהותיים למטרת הכוונת ההתנהגות. מהבחינה הזאת זה מוסר מהותי לחוק ופנימי לו, במובן שאי אפשר לחשוב על החוק בלי

לאמץ את הקריטריונים האלה.

אם הקריטריונים עצמם מוסריים וסתירה מהם היא לא מוסרית, אז פולר יטען שברעיון של . מדובר ביסוד מוסרי פורמלי, ואם זויסוד מוסריהכוונת התנהגות – רעיונות שלטון החוק, יש

הטענה, פולר יגיד כי יש כאן יסודות מוסריים בחוק, והטענה הפוזיטיביסטית שאומרת שאין קשרלמעשה נוצר זו טענה שאיננה נכונה! שיקול מוסרי כשבאים לשאול מהו החוק –

.הכרחי מהותי בית המוסר לחוק

פילוסופים של המוסר טענו שאפשר להעמיד אותו על שיקולים פורמליים. שיקולים אלו, הם לכך קיימת בתלמודדוגמאכאשר אתה יוצר פורמולה, וקובע באמצעותה מה ראוי ומה לא.

הבבלי מסכת שבת, שם גוי ביקש מהילל הזק ללמוד את התורה על רגל אחת. הוא בא בהתחלה לשמאי, ושמאי דחה אותו באמת הבניין שבידו. אז הוא הלך להילל וביקש את אותו

דבר, והילל אמר "מה ששנוא עליך לחברך אל תעשה" – זוהי מהות התורה, את השאר לך ניתןתלמד. כל התורה עצמה זה בעצם פירוט של עיקרון פורמלי )שלא קובע מה שנוא עליך(,

– מה ששנוא עליך אל תעשה לחבריך. לפי דעתו של הילל, תפתור את כלפשוט פורמולה הבעיות המוסריות. אפשר לחשוב על זה גם באופן אחר – שכולם יעשו את זה לכולם, ובסופו

של דבר זה יגיע אליך. אם התשובה תהיה לא אל תעשה את זה, ואם כן )אתה רוצה( אז תעשה את זה. האם אתה רוצה שהמעשה שאתה עושה יהפוך להיות חוק כללי? אם אתה לא

רוצה שאנשים אחרים יעשו את זה – אסור לעשות את זה.

יש כאן פורמולה שמכלילה – ומאפשרת לקבוע מה המעשה הראוי ומה לא. כל מה שצריך לשאול זה האם אני רוצה שיעשו את זה לי, או בלשון של קאנט – האם אני רוצה שזה יהפוך

לחוק כללי? מוסר יהיה את המוסר הפנימי, וגםאחת הטענות של פולר, היא שבמקרה הזה לחוק

. בעצם הפורמולות האלה, חזקה עליהם שהם יגרמו לכך שתוכן החוק יהיה טוב. אניחיצוני , רז והארט לא חשבועם זאתאוכל להיות בטוח שהמעשים שאני עושה יהיו מוסריים.

שהקריטריונים האלה עצמם מבטיחים שהחוקים יהיו טובים מוסרית. החוקים יוכלו עדיין לשלול זכויות, להפלות. בסופו של דבר – גם אם אתה דבק באופן דווקני בקריטריונים של רעיון

שלטון החוק של רז, אין בזה שום ערובה לכך שהחוק עצמו יהיה מוסרי. פולר רצה לטעון שיש הדברים האלה.2קשר הכרחי בין

די ברור שעל חלק מהחוקים זה עובד )השימוש בפורמולה( ועל חלקים אחרים בחוק זה לא , אדם לא יכול לרצות ששקר יהפוך להיות חוק כללי, כי אם אנשים ישקרו בסופולדוגמאעובד.

של דבר הם לא ישקרו. ברגע שאנשים כל הזמן משקרים, הם יפסיקו לצפות שאדבר אמת, ואז כשאומר שקר לא באמת אשקר. אם שאתה אומר לי משהו אין לי שום סיבה לסמוך עליך, אז

אתה לא משקר!אם השקר הופך לחוק כללי, אז אי אפשר לשקר.

. טענהקשר מהותי בין המוסר הפנימי למוסר החיצוני של החוק רצה לטעון שיש פולר נוספת שלו הייתה שאם אתה דבק בעקרונות החוקיות והמוסר הפנימי של החוק, המוטיבציה

8שלך מוסרית, ואז תשתדל למצוא את המוסריות החוקית. מנגד, אם החוק לא מוסרי, גם החסמים המוסריים לא יעזרו. בגרמניה הנאצית לא היה לך שום מחסום מוסרי, והקריטריונים

עמדו כנר לרגלך כשאתה מפתח ומפעיל את מערכת המשפט. – גם אם הקריטריונים מוסריים, הם לא ערובה בשום פנים ואופן שהחוק הוא טוב.למעשה

אם אתה באמצעותם רוצה לטעון לקשר מוסרי הדוק, אז זה לא ביקורת רצינית. זה נכון שאלו

52

יסודות מוסריים, אבל הם חלקיים ביותר שבסופו של דבר לא יבטיחו מעכת משפט טובה. הםרק יכולים להבטיח מערכת משפט יעילה.

הטענה של פולר במילים אחרות - פולר יטען שזה יהיה מוזר שמשטר ירצה לקפח זכויות ולעשות דברים נוראיים, ובו"ז לשמור על הקריטריונים – אז כשתשמור על הקריטריונים גם זה

אומר שאתה רוצה לעשות דברים מוסריים. זה בעקרון טיעון חלש – יש דברים שאתה חושבשהם טובים בשעה שהם איומים נוראיים.

הויכוח בין הארט לפולר פוזיטיביזםבמסגרת הביביליוגרפיה המרצה ביקש מאיתנו לקרוא מאמר של הארט שנקרא

– שם הארט מציע כמה מעקרונות היסוד של הפוזיטיביזם. מאמר זה והפרדה בין חוק ומוסר . פולר כתב מאמר תגובה, שם מועלותConcept of Lawמכסה נושאים רבים שפותחו בספר

ביקורות על יסודות פוזיטיביסטיים. . הרעיוןערך מרכזי להפריד בין המוסר לחוק, היא שיש הארטאחת הטענות המרכזיות של

הוא שיש לחשוב על החוק במונחים של עובדה חברתית – קיומו של כלל זיהוי. בניגוד לחשיבה הנונ-פוזיטיביסטית שאומרת שצריך לחשוב על החוק המוסרי, אומר הארט שזה לא קריטריון

ושיקולים אודות החוק.

המרצה מציין שמאמנים אותנו לחשוב בצורת חשיבהשאלה ראשונה – מהו החוק? פוזיטיביסטית – מהו החוק ולא מה ראוי. בד"כ בכל דיון המרצה יתאר קודם כל מהו החוק, ואז

הוא יקדיש דיון בשאלה האם החוק טוב או לא. כל דיון כזה הוא בין החוק כפי שהוא למקרה. ברוב המקרים, במקומות מתוקנים, כשאגיד מה המצב המשפטי אחשוב שהמשפט אמר את

הדבר הנכון והראוי בסיטואציה הזאת. במקרים אחרים אגיד שהיה אפשר אחרת, אבל ההנחה היא שכאשר אשאל משפטן – המשפט אומר את דברו כמו רופא, אומר מה החוק אומר. ברגיל החוק אומר מה שראוי שייאמר, ולכן משפטנים מזדהים עם החוק בד"כ. אבל אם תשאל באופן

מהותי מה משפטן עושה, זה שהוא מתאר לו מצב עניינים בעולם/חברה – המצב המשפטי שלגביו אתה שואל. מבחינה מושגית המצב המשפטי יכול להיות ראוי/לא ראוי, אבל אנו בד"כ מפרידים בין המצב הנוכחי למצב הראוי. כששניהם מתלכדים זה מצוין, אבל כשהם שונים –

מי שמחזיק ברעיון המשפט הטבעי, יגיד שאתה גם שוקל מה ראוי ולא רק מה אומר החוק. בגלל שבהרבה מאוד מצבים הם מתלכדים אתה לא חש בהבדל המוסרי. אתה כן תחוש

כאשר יש פער בין מה שהחוק אומר לבין מה שראוי שיקרה. בד"כ, מושגית תפקיד המשפטן זהלומר מה החוק המצוי ולא הרצוי.

מדובר בשאלה נפרדת. קיימים מאמרים בענפיםשאלה שניה – האם החוק ראוי או לא? משפטיים מסוימים, שהמבנה הקלאסי שלהם זה תיאור המצב המשפטי והערכה האם המצב הוא טוב או רע, והאם יש לשפר או לא. מה שראוי שיהיה במשפט יכול לגרום למחוקק לשנות

את החוק למשהו שהוא יותר ראוי. יש כאלה שטוענים )הפוזיטיביסטים( שהמשפט הוא בראש ובראשונה תיאור של עובדות, זה

.להבחין בין משפט מצוי למשפט ראויחשוב, ולפי הארט גם מהותי ", עולה כאשרפוזיטיביזם וההפרדה בין חוק למוסרהטענה המרכזית שהארט העלה במאמרו "

הוא מתאר את התיאוריה הפוזיטיביסטית שמתעקשת שהיסוד העקרוני בה זו ההפרדה הזאת – אתה מפריד בין החוק כפי שהוא לבין החוק כפי שהוא צריך להיות. על קביעה זו מערערים

הנונ-פוזיטיביסטים – הם ישלבו שיקולים של מה ראוי שיקרה בתיאור החוק. הארט יטעןבהקשר זה, שלהבחנה זו יש חשיבות מוסרית-פוליטית.

פוזיטיביזם – ירצו לטעון טענה הפוכה. בביקורתו על הארט במאמר שנקרא "העמדה הנגדית טען כי אחת המטרות של תורת המשפט והחינוך המשפטי זה לקדם אתפולר", ונאמנות לחוק

הנאמנות של בני האדם לחוק. נאמנות לחוק זה ערך מבחינתו – ללא חוקים, מסגרת משפטית או סדר, בני אדם לא יכולים להתקיים. לכן, יצירת, פיתוח וכינון של מערכת משפט זה דבר

חיוני לחברה. לכן כשאתה יוצר תיאוריה של המשפט כדי לתאר את מהותו, הם צריכים . איך תעשה זאת כשאתהאידיאל נאמנות לחוקבמסגרת התיאוריה הזו לפי פולר לקדם את

מתעקש על הפרדה בין המוסר לחוק? אז לא תייצר שום מוטיבציה של בני אדם לציית לחוק. מה שיוצר מוטיבציה אצל אנשים לציית לכללים זה הטענה שיש להם ערך מוסרי. אם תגדיר

את החוק כעובדות ותפריד את הערך המוסרי, אז תיצור הפרדה מושגית בין שניהם, ואז

53

תחטא מהאידיאל של נאמנות לחוק. לכן מנקודת מבט מוסרית התיאורטיקן צריך לקשור אתמושג החוק עם המוסר, כי אם לא יעשה זאת הוא יחטא מבחינת קידום הנאמנות לחוק.

מצביעאריסטו על ידי הצבעה על התשתית של החוק. איך מקדמים את הנאמנות לחוק? על המוסריות של החוק. התיאוריה שלהם על הפוזיטיביסטים –פולרעל המשפט הטבעי,

התיאוריה שלכם לוקה בכל מני היבטים, ובעיקר בזה שאתם מציגים את החוק כמשהו שלא מחייב מבחינה מוסרית, כי יש הפרדה עקרונית בחוק חוק למוסר. במצב הזה אתם חותרים

תחת אידיאל הנאמנות לחוק. זו הטענה של פולר מול הארט ועמדות פוזיטיביסטיות אחרות – תיאוריות אלו יוצרות תיאוריות של חוק שחותרות תחת החוק! כי אם החינוך שאתה נותן

לאנשים הוא פוזיטיביסטי, אז אנשים יזלזלו בחוק, וזה מה שחוטא למוסד החוקים.

חייבים להדגיש שהדבר האחרון שהפוזיטיביסטים רוצים זה לערער את מוסד החוק. בהקשר זה פולר טען במאמרו, שאם מסתכלים על הדוגמא של גרמניה הנאצית, המעבר הכל-כך מהיר משלטון האור שנהג בגרמניה טרום עליית הנאצים לשלטון, ותוך כמה חודשים עלו

הנאצים לשלטון ויצרו שלטון איום ונורא, אחד התופעות המוזרות שהיו להם זה שהייתה קהילת משפטנים נאורה ומקצועית ששרתה את המשטר הגרמני, ואותה קהילה משפטית הלכה

הטענה של פולראיך הם עשו זאת?!ושירתה את הנאצים באופן חלק ומידי ללא שום בעיה. .20שזה היה פונקציה של החינוך הפוזיטיבי שרווח בגרמניה במחצית הראשונה של המאה ה

אם מחנכים את האוכלוסייה שיש הפרדה בין מוסר למשפט והמשפט הוא מערכת של עובדות חברתיות, אז כך או כך תפקידנו הוא לפעול במסגרת עובדות אלו. בשל החינוך הזה, טועןפולר, היה מעבר כלכך מהיר וחלק בגרמניה ממשטר יחסית נאור למשטר איום ומרושעת.

)יהודי שחי באנגליה( היא טענה הפוכה בדיוק כפוזיטיביסט.הארטהתשובה הנגדית של הארט אומר שלפוזיטיביזם יש יתרון גם במישור המושגי התיאורטי )הוא מציע תיאור יותר

עקרונותהולם של המשפט בהשוואה לעמדות הנונ-פוזיטיביסטיות ומשפט טבעי( ויש לו גם . בניגוד לטענות שהפוזיטיביזם מערער את שלטון החוק – יש לו בפעול גם יתרונותמוסריים

במישור המוסרי וגם המושגי התיאורטי. כל עוד אתה לא יוצר הפרדה בין החוק למשפט, אין לך שום דרך יעילה וטובה לתאר את החוק כפי שהוא ולנסות להביא לשיפור וייעול שלו – אם

כל פעם שאתה מתאר את החוק אתה תמיד תשלב בו את האופן שבו אתה חושב שראוי שהחוק יהיה, אתה לא תתאר את החוק נאמנה אף פעם והחוק לא ישתפר. בפועל החוק הוא

פוזיטיבי – הממשלה והרשויות מפעילות את החוק כפי שהוא. אבל אם כל פעם תתאר את החוק כפי שראוי שיהיה, היכולת שלך להצביע על פגמים, תקלות ושיפורים – את יכולת זו

אתה מקפח כאשר אתה מאמץ עמדה נונ-פוזיטיביסטית. הארט כמובן כופר בטענה שלהנאצים.

הטענה הפוזיטיביסטית בעצם טוענת שכאשר אתה מדבר על חברות באופן כללי, החשש ולארעיםהגדול שיש בחברה הוא לא האם בני אדם יצייתו לחוק, אלא שהם יצייתו לחוקים

טובים. אם לא עושים הפרדה בין החוק למוסר אתה מאבד את היכולת להעריך את המצב המשפטי ולשנות את החוק בהתאם. הערך של הפוזיטיביזם לטענת הארט, הוא בדיוק משום

שהוא עושה את ההפרדה הזו, והפרדה זו חדה וברורה, וגם ככלי לשיפור החוקים.

בעת פיתוח תיאוריית הפקודה, הייתה להציע תיאוריהאוסטיןאחת המטרות הגדולות של שתאפשר שיפור וייעול של החוק הבריטי – בתקופה בה בריטניה עברה שינויים מהותיים, כולל

שינויי חוקיים. היה צורך בשיפור דינים כמו דיני עבודה. היה שם פיתוח מאוד דרמטי של המוסד לביטוח לאומי הבריטי. חלק חשוב ומרכזי מהיכולת של החוק לעבור שינויים היה בדיוק

ההפרדה בין מה החוק אומר לבין מה ראוי שהוא יהיה. למעשה המוטיבציה של הפוזיטיביזם הייתה רפורמה של זכויות חברתיות, והטענה הייתה שאם לא נתאר אותו בצורה מדויקת, יהיה

קשה לשפר את החוק )אם לא נעשה את ההפרדה – הטענה של אוסטין שאותה הארטממשיך(

זוכה לציות רב יותר מבני הקהילה המשפטית – יש להם אתכלל הזיהוי, הארטלדעת המודעות הגבוהה ביותר לחוק ומזהים את הערך הערכי.

אפשר לטעון שהשופטים עובדים באופן לא פוזיטיביסטי – הם כל הזמן אומרים מה ראוי יהיו כאלו(. אם זה המצב, זה יכול להפתיע את הסטודנטיםדוורקיןשיהיה החוק )חלק מטיעוני

54

שבאים עם אינטואיציה פוזיטיבית. המשפטן אמור לומר מה החוק וללא לחוקק – הוא כמו רופא. הרופא לא ממציא את הרפואה, אלא יודע אותה ומזהה מצבים. אם נקרא את פסקי

הדין, נראה ששופטים עושים דברים אחרים. רוב הפוזיטיביסטים יגידו לי שלקרוא כמה פסקי דין חריגים של ביהמ"ש העליון ולתאר באמצעותם איך המשפט מתנהל זה עיוות של המשפט.

פסקי דין חריגים – כמו מקרי לקונה, לא שגרתיים,5-6הדבר שלא צריך לעשות זה לקרוא יהיה ללמוד על מהות החוק. לכן צריך ללכת לבתי משפטלא נכוןחריגים... ממקרים אלו

תיקים2-3לתעבורה, שלום... אחרי אלפי פסקי דין תראה פוזיטיביזם מובהק. אל תיתפס על חריגים. מערכות משפט מתנהלות במצב ששופטים מנסים לזהות מה אומר החוק ולהפעיל

אותו. במצב כזה, תצטרך ללכת לבתי משפט קטנים שם הכללים מופעלים בצורה מכנית, נוקשה ופוזיטיבית, ולא כמו בפס"ד פלוני נ' פלוני או מבקרים חריגים. לך למשרדי מס הכנסה,

תבקש מהם תיאור מס – ואתה תראה מה החוק אומר. זה הפוזיטיביזם מובהק. מהמקרים המשפט עובד ככה. מה שמעניין אותנו במשפטים זה המקרים הפיקנטיים98%ב

של ביהמ"ש העליון, אבל המשפט הוא לא רק פסקי דין אלו, אלא אין סוף החלטותשמתקבלות על ידי פקידים קטנים. שם אף אחד לא מדבר על המשפט הראוי, אלא כפי שהוא.

לנקודה זו המרצה יחזור בהמשך – אבל צריך לשים לב שיש כאן מתח. המרצה מזכיר שביום שלישי הבא ננהל שאלות ותשובות ביחס לדוורקין. ביום רביעי יש לנו את

כתיבת נייר העמדה. ביום שלישי הבאה המרצה יעסוק בריאליזם משפטי והגישה הביקורתיתבמשפט. לאחר מכן המרצה יעסוק במאמר של רז על המטרות החברתיות של החוק.

15.05.18 – דוורקין 2 – חזרה לקראת נייר עמדה 14 שיעור

– המאמר של דוורקין. כמה הודעות לפני:2היום ננהל שאלות ותשובות ביחס לנייר עמדה את הקורס התחלנו בסדרה של הבחנות וטענות מבואיות בנוגע לכל מני שאלות שנוגעות

פסקי דין שנותחו לעומק, ודרכם הצגנו שאלות שנוגעות2לתורת המשפט. אחר כך עסקנו בלמתח שבין גישות פוזיטיביסטיות לנון-פוזיטיביסטיות.

אז המרצה הציג תיאוריה אחת נונ-פוזיטיביסטית – גישתו של אריסטו. דיברנו על המשפט הטבעי של אריסטו. אז דנו בגישות פוזיטיביסטיות – אוסטין )תיאוריית הפקודה( ואז הארט,

שלבים:2כאשר הדיון התנהל בסדרה של ביקורות על התיאוריה של אוסטין..1שעל בסיסם הוצגה התיאוריה של הארט עצמו, שהיא אלטרנטיבה לפוזיטיביזם של דוורקין.2

אחרי הארט טיפלנו בתיאוריה של פולר – תיאוריה נונ-פוזיטיביסטית שתקפה את עמדת הארט, וראינו את תשובת הארט על הנושא הזה. ניהלנו דיון על הפוזיטיביזם כעמדה

תיאורטית וכעמדה בעלת בסיס נורמטיבי, ודנו בטיעונים בעד ונגד הפוזיטיביזם.

עכשיו הגענו לדוורקין – ביקורת מסוך אחר על העמדה הפוזיטיביסטית של הארט שמגיעהמכיוון שונה של פולר.

נושאים – הריאליזם המשפטי, והגישה הביקורתית במשפט2בשיעורים הבאים, נעסוק ב )פירוט החומרים באתר הקורס(. אחרי סיום הדיון של פורמליזם והגישה הביקורתית במשפט, נעסוק במאמר של רז, שנושאו הוא "המטרות החברתיות של המשפט" – המרצה יעסוק בכך

)להשלמה( – לא יהיו עליו30דרך המאמר של רז שעוסק בנושא זה. נייר העמדה הבא יהיה בשאלות ותשובות, ונייר העמדה השלישי יהיה בשבוע האחרון.

דוורקין – שו"ת שנים.3-4. נפטר לפני 20היה אחד מהמחברים החשובים ביותר בשליש האחרון של המאה ה

היה פרופסור באוקספורד בארה"ב, כתב כמה ספרים בתחומים שונים כמו תיאוריה פוליטית 3-4. משם הוא פרסם עוד taking rights seriouslyותורת המשפט. הקובץ הראשון נקרא

ספרים ואז הוא עסק בתיאוריה פוליטית לא משפטית, וגם עסק בחשיבות המשפט. אפשר לומר שהביקורת של דוורקין בעצם מכוונת לכמה וכמה טענות או יסודות שעליהם יושב

הפוזיטיביזם: - הטענה הראשונה, כשם המאמר ,שבניגוד לתפיסההחוק לא מצומצם רק לכללים.1

הפוזיטיביסטית שרואה את החוק כמערכת של כללים, דוורקין מדגיש שהחוק לא מצומצם רק לכללים – יש עקרונות, שאותם אפשר לחלק למספר עקרונות. במאמרים אחרים הוא

עושה את ההבחנה בין עקרונות צדק לעקרונות של שיקולי מדיניות. ברגע שאתה מפנה את המבט לעקרונות אתה מבין שאי אפשר לצמצם את המשפט למערכת של כללים,

55

וממילא לא לכלל אב מהסוג של כלל הזיכוי שבאמצעותו ניתן לקבוע באופן מדויק מהם הכללים המשפטיים ומהם גבולות המשפט, שזה אינטרס מאוד חשוב של הפוזיטיביסטים.

- לצורך כך הוא גם עושהכללים שונים מעקרונות, והעקרונות הם חלק מהמשפט.2 הבחנה בין האופן שבהם מתפקדים כללים לאופן שבו מתפקדים עקרונות. ברגע שאתה מבין שכללים שונים מעקרונות, שעקרונות הם חלק מהמשפט, זה חותר תחת ההבחנה

של הפוזיטיביזם שהמערכת מושתתת על כללים, ועל כך שיש כלל אב שממנו ניתן לזהותמהם הכללים במשפט.

- זאת הבחנה מאודהבחנה בין ההצדקה )המוסריות( של החוק לבין התוקף של החוק.3 חשובה לפוזיטיביסט, והדיון של דוורקין מטשטש את ההבחנה הזו שהיא מאוד חשובה

לפוזיטיביסטים.

" שלו במשפט: מדובר בכלי מאוד חיוני בשביר לערערשיקול דעתהטיפול של דוורקין במושג " שיקול דעתאת התפיסה הפוזיטיביסטית כי בעיניו התפיסה הפוזיטיביסטית מבוססת על "

"שיפוטי דוורקין יטען שאנו בד"כ מתארים פעולה של שופטים/בני אדם כפעולה שכוללת שיקול דעת.

אבל מתי אנו מייחסים שיקול דעת לשופטים?שתי דוגמאות שבהן יהיה משונה להפעיל שיקול דעת:

שאי אפשר יהיה לומר שיש הפעלת שיקול דעת. כמו עצירהכלל מכנייש מצבים שם יש .1 בתמרור עצור – ברגע שעצרת לא הפעלת שיקול דעת ביחס לכלל הזה. היה לך כלל

ועצרת. לקבל החלטה בלי שוםלגמרי חופשייםמצד שני – לא נגיד שיש שיקול דעת אם אנו .2

מגבלות. "פשוט חופשי להחליט מה שאתה רוצה". אם אני יכול לבחור לאיזה סרט אנירוצה ללכת )כל סרט( – לא נגיד שהפעלתי שיקול דעת בבחירת הסרט.

מקרים בהם יש לשופט שיקול דעת - אנו מניחים שיש מצבים שבהם שופטים מפעילים שיקול דעת. כששופט מחיל כלל זה לא מצב שמייחסים לו שיקול דעת, אבל כן נייחס לו שיקול דעת

במצבים מסוימים לפי דוורקין. שניתניםכאשר יש כמה אפשרויות וצריך לשקול על פי עקרונות/סטנדרטים מסוימים.1

לשקילה שונה על ידי אנשים שונים – נגיד שיש כאן הפעלת שיקול דעת. אנו יכולים לומר שיש סטנדרטים ששלפיהם אנחנו צריכים לקבל החלטה מסוימת, אבל אנו חופשיים

בצורה מסוימת לאזן ביניהם )לא לחלוטין(. .ההחלטה של מי שיש לו שקול דעת היא סופית ואין עליה ערעורהבחנה נוספת – .2

לא לזה אנו מתכווניםדוורקין אומר שאנו משתמשים בהבחנה זו בצורה יום יומית – אבל . דוורקין מציין את העובדה הזאת כסוגכשאנו מדברים על שיקול דעת של השופטים

של שימוש במונח שיקול דעת, אבל זה לא ההבחנה הנכונה על פי דוורקין. ההבחנה הנכונה היא כאשר אתה מאזן ובוחר בין אופציות בעניין שהוא לא פתוח לחלוטין אבל

הוא גם לא מכאני )האופציה הראשונה למעשה(

דוורקין עושה הבחנה בין שיקול דעת חזק וחלש – - בין במצב בו אתה מפעיל שיקולים ועקרונות שהחוק ממסגר אותך בתוכם ואתהמובן חלש

בעצם מונחה בידי סמכויות )הוראות של החוק( שהם בעצםמגבילות/מנחות/מנתבות/מדריכות את שיקול הדעת שלי.

– ברגע שאני מייחס לך שיקול דעת חזק, אתה חופשי לעשות כרצונך מבלימובן חזק שהמערכת יוצרת/קובעת לגביך אילוצים כלשהם )זה עדיין לא אומר שאתה מפעיל שיקולים

באופן שרירותי, אלא שאתה במובן מסוים יכול להפעיל מערכת של רציונלים/מוסר שקשורים למטריה שבמסגרתה אתה מקבל החלטה, אבל האופן שבו אתה אמור להחליט לא

מוגדר/מונחה/מודרך(.

ההבדל בין השניים משמעותי במצבים של לקונה. לפי ההגדרה הפוזיטיביסטית, אם החוק מתמצא בכללים בלבד, במצב בו אין כלל ואתה צריך להכריע, אבל מצד שני אתה חייבלהכריע מסמכותך, אתה חופשי ליצור כלל חדש )המערכת לא מנחה אותך איך לפעול(.

מה אמור להנחות אותך? אם מה שמנחה אותך זה שיקולים מאוד כלליים ולא משפטיים, שיקול הדעת שלך יהיה שיקול

דעת במובן חזק. הטענה של דוורקין, היא שכאשר שופטים מקבלים החלטות במצבים אלה,

56

, מפני שכל העקרונות האלה נתפסים על ידי השופטשיקול דעת במובן חלשמדובר בוהקהילה המשפטית כעקרונות שהם חלק מהמשפט.

לאורך המאמר, מדובר במקרה של נכד שרצח את סבו ורצהריגסדוורקין רץ עם הקייס של לרשת אותו. טענתו הייתה שהצוואה מעניקה את ירושת הסב בלי קשר למעשה, ואין כלל

בדיני הצוואה שמונע לקבל את הירושה, והכלל כשהוא מיושם באופן אוטומטי חל. אבל ביהמ"ש אומר שלא יתנו לו את הירושה – אדם לא יכול ליהנות מפרי עוולתו – הרצחת וגם ירשת. מדובר באדם שרוצה להקים זכות מכוח מעשה רע/מרושע/מתועב. לא נהיה מוכנים

לקבל את הדבר הזה, ולכן נעדיף את העיקרון הזה על פני הכלל.

?". עקרון פנים או חוץ משפטידוורקין אומר "בואו נסתכל על העיקרון הזה ונראה אם זה על ידי השופטים ומערכת המשפט.כפנים משפטיטענתו של דוורקין היא שעקרון זה נתפס

זה לא שהבאת עיקרון חוץ כדי לייצר כלל חדש. אתה מצביע על סתירה שבין כלל לבין עיקרון,שניהם משפטיים, ובמקרה הזה אתה בעצם מעדיף את העיקרון על פני הכלל.

" – אפשר לטעון שלא לזה התכווןHard Caseדוורקין מחדד את ההבחנה באמצעות המונח " המחוקק כשהוא יצר את כלל הירושה. אנחנו יכולים לשאול "למה נרצה לכבד את רצון המוריש

ולהעניק ליורש את רכוש המוריש?" ובכל זאת אנו מעדיפים לתת אותם ליורש. אפשר להתחבט בטעמים של כיבוד דיני הירושה, כאשר המחוקק חושב שיש טעמים לכך, למרות

שיש לו מעט שיטענו שרצוי שהנכסים יחזרו לחברה. אם נקבל את השיקולים האלה )כמו כיבוד רצון כבוד המת(, נגיד שזה יהיה משונה לכבד את המת בזה שניתן לרוצח שלו את

הירושה. איך נכבד את רצונו בזה שניתן לרוצח שלו ירושה? הטעם שביסוד הכללכאן זה לא סתם שהעיקרון של הרצחת וגם ירשת, אלא מדובר כאן על

– והטעם הזה גבר, כאן בעצם נגיד שכל אחד מעקרונות אלו הם חלק בלתי נפרד, ויש כאןמערך עצום של עקרונות שבעצם התפיסה הפוזיטיביסטית לא יכולה לתת להם הסבר.

כל אחד מהכללים שהמרצה ציין יושב על טעם, והטעם נותן לו את משמעותו )למרות שהטעם לא מופיע בחוק(. אנו בעצם לומדים את הטעמים שביסוד הכללים כשאנו קוראים את

הכללים. האם הטעם של הכלל הוא חלק מהכלל? אם אנחנו מפעילים את הכלל בניגוד לטעם זה

בחקיקה יכולבעייתי. אם עיקר החוק הוא הטעם שלו, למה המחוקק לא אומר לי את הטעם? להיות שההסדרים משתנים, נפטרים בדברי ההסבר ונשארים עם הכלל. למה מורידים את

דברי ההסבר? חשבו על זה.

מייחס לפוזיטיביסטים את העמדה שהחוק זה בעצם רק שכבת הכללים. דוורקין טועןדוורקין שזה לא נכון )גם הפוזיטיביסטים טוענים שלא(. דוורקין טוען שיש מערך שלם של עקרונות

ביסוד מערכת המשפט, שהם הרבה יותר רחבים מהכללים הספציפיים שנחקקו, מה שמעורר נומינליסט זה בד"כ כינוי לאדם שרוצהקושי לגבי התפיסה הפוזיטיביסטית בכללותה.

להתייחס לחוק במובן הכי קונקרטי ופשוט )דוורקין דוחה את עמדה זו( )המרצה לא ישאלאותנו על זה(.

– כשהמרצה עסק בפוזיטיביזם והסיפור של הארט,ההבחנה בין ההצדקה לתוקף של חוק בד"כ, משפטנים באופן כללי )ואצל הפוזיטיביסטים זה מאוד חזק( יכולים לדבר על חוק צודק

וחוק לא צודק. חוק צודק כולל טעמים טובים לקבלתו, וחוק לא צודק אין לא טעמים טובים, אם בכלל )או גרועים(. החוקים הללו בכללותם הם תקפים – והדיון נסב סביב השאלה האם

החוק מוצדק או לא.

.בין חוק תקף לחוק לא תקףהבחנה אחרת שניתן לעשות – – פונקציה של ההתאמה של החוק למערכת של כללים שקובעת מתי הוא קיבלחוק תקף

תוקף ומתי הוא לא קיבל תוקף. בד"כ תוקף של חוק הוא לא פונקציה של השאלה האם הוא מוצדק או לא. החוק יכול להיות מוצדק אבל לא תקף, או תקף ולא מוצדק. תקפות היא

פונקציה של התאמה לכלל אב או פרוצדורה, והצדקה זה טיב הטעמים בבסיסו של החוק.

השאלות האלה )מוצדק או2למה ההבחנה חשובה בעיני משפטנים? מה שמעניין אותם זה לא( ואם החוק תקף. איך אני קובע אם חוק תקף? הוא צריך לעמוד בדרישות פרוצדורליות.

– הריבון והאם היה סנקציה.אוסטיןבעיניים של

57

– האם הכלל נוצר על ידיד גורם שמוסמך ליצור כללים )כלל זיהוי(.הרט

זה מופרד מנושא ההצדקה. הטענה של הגישה של המשפט הטבעי – גם הוא מערער על ההבחנה ככל שהוא טוען שאם חוק הוא בלתי מוצדק בעליל במובן שהוא עומד בסתירה

לעקרונות של צדק טבעי או מוסר בסיסי )שהוא טבעי(, פירושו של דבר שהחוק איננו חוק. אי , הופכת את החוק ללא תקף )ולאסתירה לעקרונות טבעייםההצדקה גורפת כי הוא עומד ב

רק לא מוצדק(. היא רואה בתפיסת העל של המשפט הטבעי – כעקרונות שאם חוקים עומדים בסתירה אליהם הם לא חוקים )ללא תוקף(. מדובר בטשטוש ההבחנה בין הצדקה לתקפות.

פוזיטיביסט יוכל לומר שהחוק תקף אבל יש הצדקות לא לציית לו. איש משפט טבע יגידשהחוק כלכך לא מוסרי עד כדי שהוא לא תקף.

יש כאלה שטוענים שמדובר בהבדל סמנטי, ויש כאלה שיטענו כי זה הבדלמה ההבדל?דרמטי.

, באופן שונה מהעמדה של משפט טבעי, גם היא משטשטשת בין כללדוורקיןהעמדה של שהוא תקף לבין עקרונות מסוימים שהם חלק בלתי נפרד ממערכת המשפט. בסופו של דבר,

כשאתה מוסיף עקרונות למערכת, התוצאה היא שהמשפט איננו פונקציה של מספר חוקים,וההבחנה שנוצרת היא בין נכונות, להצדקה לתקפות.

באמצעות ההבחנה בין תקפות להצדקה – נוכל לזהות כללים וניתן למערכת יציבות . גישות שמטשטשות את ההבחנה בין הצדקה לתקפות מטשטשות גם את הערךוודאות

המרכזי שעליו נשענת מערכת משפט לדעת הפוזיטיביסטים – וודאות ויציבות.

, היא שכאשר אתה מסתכל בפועל כיצד שופטים מפעילים שיקולדוורקיןאחת הטענות של דעת, תראה שהם בעצם מפעילים עקרונות משפטיים ולא עושים מה שהם רוצים ככל העולה

על רוחם. דוורקין טוען שמשפטנים מסתכלים הרבה פעמים על מערכת המשפט כמו שמסתכלים על

מערכת משחקים. שחמט לדוגמא כולל מערכת של כללים, כאשר התכלית זה להפיל את המלך. ברור שלמשחק יש עקרונות )כמו שאסור לעצבן את השחקן שיושב מולי כל הזמן – זה

לא כתוב, אבל השופט יוכל לטעון שזה לא לגיטימי, והוא יאסור את זה. הכללים מנוסחים במסגרת תפיסה של מטרות המשחק, ולא ניתן לנתק את הכללים ממכלול המטרות האלה.

גם אם אין כלל ספציפי, אתה תכריע לפי האופן שבו אתה תופס את מטרת הדבר הזה( אפשר לטעון שבמשחקים נרצה לדבוק בכללים הרבה יותר מאשר מערכת המשפט – אולי

מערכת המשפט תפגע פחות במעבר על הכללים? השלים "חסר בחוק" שהשלים את המקרה שעליו השופט לאהשופט לוין בפלוני נ' פלוני

חשב. לוין נתן אפשרות אחת בעלת אופי פוזיטיביסטי )הגדיר זאת כלקונה( – מה המחוקק היהעושה לאור היכרותי עם החקיקה שלו?

באותו אופן, אפשר לדבר על המקרים בהם השופט מחיל כללים משפטיים – מספיק שיש צוואה, והיא תקפה. שופט במצב כזה לא יתחיל לשאול אותו לגבי הטעמים ביסוד הרעיון

להפעיל צוואה. חושב שגם העקרונות הפוליטיים הבסיסיים במערכת המשפט הם חלק מיסודותיהדוורקין

המשפטיים. עקרונות של חירויות ועקרונות ליברליים הם לא חיצוניים למשפט, אלא הם חלקבלתי נפרד ממערכת המשפט.

22.05.18 15 שיעור

הודעות – קיבלנו הודעה לגבי נייר העמדה השלישי עבור אנשים שלא יוכלו לעשות את נייר2 העמדה השלישי או שלא יכלו לעשות את השני/הראשון. החומר שהם עושים עליו נייר מחייב

את כולם לבחינה – ולכן כדאי לכולם לקרוא זאת. המרצה מקווה שהוא יספיק לדבר על החומר הזה במהלך הקורס בהמשך, אבל החומר הזה בסופו של דבר מחייב את כולם אז

כדאי לנו להתעדכן ולקרוא אותו בזמן.

לגבי החומר של נייר העמדה האחרון, תבוא הודעה די בקרוב. לא החלטתי סופית אבל אני חושב שזה יהיה על נושא של חובת הציות לחוק – יש בסילבוס נושא כזה, ותחתיו יש כמה

פרקים תחת נושא זה – דיאלוג מפורסם של אפלטון2מאמרים. המרצה יבקש שנקרא חיים גנז – ביסוסי – שעוסק בשאלת חובת הציות לחוק(, ומאמר בעברית של קריטון)

)אבל הוא לא יהיה לנייר העמדהסמית'. מומלץ גם לקרוא מאמר של החובה של ציות לחוק

58

עצמו(. המרצה כבר מדגיש שגם הדיאלוג של אפלטון ובעיקר המאמר של גנז מעניינים ומורכבים, וכדאי לקרוא אותם יותר מפעם אחת. המרצה בכל אופן לא מצליח להבין אותם

לעומק אחרי קריאה אחת.

– CLSהיום. אחר כך המרצה ימשיך לדיון בריאליזם המשפטי המרצה ירצה להתחיל בנושא ה )הגישה הביקורתית למשפט(. אלו שני נושאים שקשוריםCritical Legal Studiesקיצור של

ישירות אחד לשני, כפי שמתברר תחת חומרי הקריאה לסילבוס )מישהו קרא? שאלה רטורית - המרצה מצטער על כך שלא עשה בחנים, שהיו גורמים לרובנו לקרוא. מאחר והמרצה

התעצל ועצלנות היא תמיד מידה רעה, בסופו של דבר העצלנות בעיקר פגעה בנו. המרצהיסיק את המסקנות לקראת הקורסים הבאים(.

, ואחרי שני הדברים האלה המרצהCLSהמרצה יעסוק בריאליזם המשפטי היום, אחר כך ב . מדובר בנושא נוסף בסילבוסהמטרות החברתיות של המשפטיעסוק בנושא שונה לגמרי –

שם המרצה ביקש שנקרא את המאמר של רז על המטרות החברתיות של מהשפט – המרצה מצפה לעסוק בכך בחלק השני של השיעור מחר, ואם לא שבוע הבא. תנסו לקרוא את

, וחלק מהדברים המרצהחומר הקריאההמאמר הזה. המרצה מדגיש כי הבחינה תהיה על לא הספיק ולא דיבר עליהם כאן. מאחר וזה על חומר הקריאה, יהיה קשה לקבל ציון טוב

בבחינה. קשה למרצה לראות מישהו ששבוע לפני הבחינה קורא את כל החומר, מעכל ומביןאותו.

( Legal Realism ריאליזם משפטי ) הריאליזם המשפטי הוא מעין תנועה אינטלקטואלית שצמחה במקביל בארה"ב וסקנדינביה

של המאה הקודמת, והיא סימנה שינוי די דרמטי בחשיבה של אנשים מאוד30 וה20בשנות ה בכירים בקהילה המשפטית – בעיקר שופטים אבל גם בקרב אקדמאים לגבי התחום שנקרא

משפט. במובן הזה הייתה תפיסה אחרת ושונה שבעצם ביקרה את האופן שבו משפטנים/שופטים תיארו לעצמם ולבני הקהילה שלהם את טיבו של המשפט. הגישה שלהם

אז )אפשר לטעון שהוא רווח גם היום באופנים שונים(,שונה מהדימוי שרווחבאופן כללי, , לוגיקה ודרכי טיעון משלו – מה שעושים משפטניםשהמשפט הוא מעין ענף דיסציפלינה

ולומדים סטודנטים למשפטים. במובן הזה הוא נפרד מתחומי ידע אחרים – חשיבה מוסרית, כלכלה, חשיבה פוליטית... השופט הוא לא איש פוליטי אלא איש מקצוע – הוא מפעיל את

הפרשנות המשפטית ודרכי ההמשגה של המשפט באופן מקצועי מעין מדעי. זה היה הדימוי.20 ותחילת המאה ה19של המשפט במהלך המאה ה

יש שיטענו שזה גם הדימוי של המשפט במידה רבה גם היום )זו שאלה מעניינת האם זה דימוישל המשפט באופן כללי, בעיני המשפטנים, בעיני הסטודנטים, והפרופסורים של המשפט(.

כנגד הדימוי הזה של המשפט )שהמשפט הוא דיסציפלינה/מדעה שמופרדת מדיסציפלינות . היא תוקפת אותו בכל מני מובניםתוקפת את הדימוי הזה הטענה הריאליסטיתאחרות(

. יכול להיות שהואשהמשפט לטענתה איננו דיסציפלינה/מדעומנסה להצביע על העובדה יוצר לעצמו סוג של אוצר מילים/שיח כזה, ויוצר לעצמו דימוי כזה מסיבות שונות, אבל במהותו, בעיקר דרך התבוננות בפסקי דין של שופטים ובהתנהלות בתי משפט ופקידים שעליהם לקבל

.מוטעה לחלוטיןהחלטות, נוכל לראות כי הדימוי הישן הזה של המשפט, הוא דימוי כשמסתכלים על אופן הפעולה של שופטים צריך לפתח ראיה מפוקחת ריאליסטית לגבי דרכי הפעולה של המשפט – שלפיה, בעצם כל ההפרדות שבהם ביהמ"ש טוען שיקולי לוגיקה, לבין

שיקולי מוסריות, משחקים תפקיד מרכזי באופן שבו מתקבלות החלטות במסגרת הליכיםמשפטיים שונים.

= מושג שיש לו משמעויות רבות בשיח המדעי. דווקא בפילוסופיה, הריאליזם ביטאריאליזם השקפה שלמושגים ורעיונות מסוימים יש מעמד בתוקף משלהם. בד"כ ריאליזם עוסק בעצם

התפיסה שהישויות הממשיות האמתיות הקבועות והבלתי משתנות )הנצחיות( – זה לא . נצטרךהקבועים נצחיים הבלתי משתניםהדברים החולפים והמשתנים, אלא הדברים

ללמוד את התופעות הקבועות הריאליות ולא את החולפות – המתמטיקה וחוקי הטבע. המתמטיקה, מהרגע שגילית אותה, למדת דבר שהיה הווה ויהיה )לעולם לא ישתנה(. משפט

פיתגורס לא ישתנה אף פעם גם אם העולם ייהרס. יש כאלה שטוענים שגם חוקי הטבע לנצחיהיו, ולכן אתה עוסק בדברים כפי שהם. קיים תמיד- ריאלי.

59

תהיה מפוקחדווקא התפיסה של הריאליזם המשפטי מדברת במונח הרבה יותר עממי – . תתפוס את המציאות כפי שהיא באמת ואל תשלה את עצמך כמו שעושיםוריאלי

המשפטנים שמציגים את המשפט כמעין מדע.

איך התחיל הריאליזם האמריקאי? . הולמסאוליבר הולמס – 1985השראת התנועה הזו התחילה אצל שופט מאוד מפורסם ב

– הוא היה שופט בכיר, אבל כמה מהאפוריזמים1952היה שופט בכיר בביהמ"ש העליון ב )ביטויים( שהוא טבע הפכו לקריאות קרב של התנועה הריאליסטית שהסתמכה עליו. במאמר

" – אחת הטענות שלו הייתה, שחיי החוק אינם לוגיקה אלאThe Path Of Lawמאוד מפורסם "מעין ניסיון חיים.

"בעיני, החוק הוא לא קריאה של סעיפים שנחקקו בידיהמרצה מצטט משפט מפורסם שלו: המחוקק וניתוח והמשגה שלהם )כפי שנדמה לעורכי דין ופרופסורים(, החוק הוא היכולת

לנבא את מה שבתי המשפט בפועל יעשו במקרה שבא לפניהם ושום דבר מעבר לדבר הזה". מה בעצם נדרש כדי לצפות את מה שבתי המשפט יעשו במקרה שבא אליהם? היכולת לצפות

היא לא רק פונקציה של ניתוח מושגי, אלא היכולת לצפות בניסיון החיים, ואופן הפעולה שלמוסדות אלו, כדי לצפות את אופן הפסיקה של ביהמ"ש.

איך עורכי הדין יודעים זאת? מערך שלם של נתונים, נסיבות, רקעים, הקשר חברתי/פוליטי, המצב הציבורי-תקשורתי סביב הנושא... כשלוקחים בחשבון את מכלול הגורמים שמשפיעים

על האופן שבו שופט מחליט, מאפשרים לנו לצפות את התוצאה של ההליך המשפטישמתנהל כרגע בבית המשפט.

דימוי זה במידה רבה משמיט את הקרקע מתחת לתפיסה שמה שבעצם התרחש בהליך , שמהרגע שאתה תצליח בתור משפטן לעשות אתלוגיקה משפטיתהמשפטי זה מעין

זה רקהולמסהניתוח של החומר, אתה תצפה בסופו של דבר את הדיונים המשפטיים. לפי היבט אחד של האופן שבו הליכים מתנהלים בבתי המשפט. יש מגוון רחב מאוד של גורמים

לפי הולמס שמשפיע על התוצאה המשפטית של ההליך, ורק אחד מהם הוא הצדהלוגי-מושגי-מקצועי שאותו לכאורה מפעילים משפטנים כאשר הם מעלים טיעונים.

רצה להדגיש את מרכזיות בית המשפט בתיאור ההולם של החוק )ולא ההמשגה שלהולמס בית המשפט כממשיך החוק באופן מכאני(, ושהמשפט הוא תוצר של גורמים מגוונים מאוד,

שלצדדים רבים יש השפעה על התוצאה שלו. משמעות דברים אלו היא ספקנות לגבי קביעתהתוצאה לגבי הליך/סכסוך משפטי.

– טען שלא ניתן ללמוד את החוק מספרי החוקים. החוק הוא מה שפקידי הרשויותקרל לואלין עושים בזמן שהם מיישבים סכסוכים. הבנת החוק זה לא עניין של המשגה או ניתוח חוקים.

לאולין טען שלהבין את החוק זה להבין את ההקשר התרבותי-פוליטי-כלכלי שבמסגרתו ניתנה פסיקה של בית המשפט. כל ההקשרים הללו רלוונטיים להבנת המשפט לא פחות מתחום

המשפט הטהור/מדע המשפט. מעניין כי עמדה זו שמעמידה את המשפט על ההמשגה/הטיעון/מעין מדע, העמדה הריאליסטית שטוענת כי יש להתבונן על המשפט באופן

מפוקח – היא שוללת את העמדה הזאת. – לואלין פיתח זאת יחד עםRule Skepticismחלק ראשון מהעמדה הריאליסטית פיתחה את

ולכוון החלטות שניתנותבספקנות לגבי היכולת של כללים לכוון התנהגותאחרים. מדובר להיות צפויות באופן ברור וודאי.

עמדות פוזיטיביסטיות טוענות כי המשפט מושתת על כללים. אחד העובדות לגבי כללים, זה שהם מספקים וודאות וצפיות למי שמאמץ אותם. ברגע שאתה מחיל כלל אתה יכול לצפות

את התוצאה – הפעלת כלל לא מצריכה שיקול דעת/פעולה פרשנית/שקילה של טעמים שונים ומשונים – אתה מפעיל את הכלל באופן מכני. כתוצאה מכך, מי שמייצר את הכלל יכול להיות

לצפות במידה גדולה של וודאות את האופן שבו מקרה ייפתר. באותה אנלוגיה בתי המשפט יוכלו לצפות את התוצאה. באופן פחות ברור – פקידים מקבלים החלטות באמצעות שיקולים ולא כללים. אם תקבע כלל שמתייחס למקרה הטיפוסי שחל תוכל לצפות איך אנשים יתנהגו,

כולל הציבור הרחב ואלו שצריכים להפעיל את הכללים.

הכללים הם אלה שמעניקים למשפט את היציבות שלו, הוודאות שלו והיכולת לצפות.

60

ההנחה היא שכדי ליצור את הוודאות והרושם שמערכות משפט פועלות לפי מעין שיקול מדעימושגי

משתמשים בכלים מדעיים..1 יש דרך מאוד אנליטית לניתוח הכללים כך שהניתוח יוביל לתוצאה מדעית, כך שנגיד.2

לתוצאה שכולנו יכולים לצפות אותה. במצב שמקבלי ההחלטות פועלים לפי שיקולים ולא לפי כלל, היכולת לצפות את האופן שבוהפקידים/שופטים יפעלו, היכולת לצפות )וכך גם הוודאות של המערכת( הרבה יותר נמוכה.

מערכות משפט מבוססות על כללים בגלל כך.

לגבי כוחם של כללים לכוון התנהגות ולכוון החלטות שממילאספקנותבא הריאליזם ומפתח ניתן לצפות את תוצאתם. אם מסתכלים על האופן שבו השופטים מחילים כללים – הם בעצם

לא דבקים בכללים. הם מפעילים מערכת של שיקולים, פרשנויות, דרכי פרשנויות וכללים שייוחסו לכך. המחשבה שכללים יעניקו יציבות וודאות למערכת המשפט, היא בעצם סוג של

הונאה עצמית – זה לא נכון. המערכת לא באמת דבקה בכללים והכללים לא באמת מצליחיםלכוון התנהגות.

שהמערכת לא עובדת לפיבניגוד לוודאות והיציבות של המערכת – הריאליסטים אומרים .כללים

, חלק מהספקנות לגבי כללים זה לא רק לגבי מתן התוצאה במקרה נתון, אלאבנוסף שבמערכות משפט יש כלכך הרבה כללים שסותרים, שונים ומשונים, התוצאה היא שבהרבה

, ואין כללממגוון רחב מאוד של כלליםמאוד מקרים, לפני השופט יש אפשרויות בחירה ספציפי אחד שבהכרח כופה אותו להכריע במקרה באופן מסוים. כאשר יש מגוון מסוים של כללים השופט צריך להכריע בין הכללים, והתוצאה היא שהשופט מפעיל שיקול דעת באיזה

כלל לבחור. מערכות משפט כלכך מסובכות ומורכבות, כך שלמעשה המחשבה שיש כלל אחדברור שמביא לתוצאה חד משמעית וברורה זה אשליה.

כדי להבין את המשפט זה לא רק )אפילו לא בעיקר( ללמוד את החוק, מושגי החוק, דרכי הטיעון של החוק ואת המדע של התחום בו אתה עוסק – צריך ללמוד זאת אבל זה רק מרכיב אחד. צריך גם ללמוד את הסוציולוגיה של המשפט, ההקשר הפוליטי, ההיבטים הכלליים של מערכת המשפט... כל הצדדים שלפי התפיסה המסורתית-מדעית המשפט מופרד מהם, הם

למעשה חלק בלתי נפרד מהאופן שבו המשפט מתהווה ונוצר. המחשבה שתפריד בין כל אלמנטים אלו, זה בעצם מתעלם מהיבטים מרכזיים של התופעה המשפטית הזו. הריאליזם

תרם במיוחד בהקשר אקדמי בעניין הפניית תשומת הלב להיבטים שנתפסו כמנותקים מהמשפט. לא זו בלבד שאתה לא מנתק אותם – אתה קורא אותם כחלק בלתי נפרד

מהמשפט.

Fact Skepticism חלק מהריאליסטים טענו שחלק מהספקנות לגבי החלטות ביהמ"ש חלה – עוד לפני שמחילים כללים. אחד מהתפקידים המרכזיים של ביהמ"ש זה לתאר מה היה.

כשביהמ"ש מתאר מה היה, הוא בעצם קובע עובדות. יש גם כללים משפטיים לגבי האופן שבוביהמ"ש קובע עובדות – אבל איך אני קובע מה היה?

ברוב המקרים בהם ביהמ"ש מתחבט, ההתלבטות העיקרית זה לקבוע ממצאים עובדתיים – מה היה. הרבה פעמים החלת הכללים נעשית באופן מאוד פשוט לאחר שבימה"ש קובע מה היה בפועל. ברוב המקרים שכוללים הד ציבורי, זה לא מקרים שבהם השאלה היא משפטית,

אלא כאשר ביהמ"ש צריך לקבוע שאלות שבעובדה – קיבל כסף או לא? הייתה שחיתות אולא? אנס או לא אנס? לא מדובר בשאלות משפטיות אלא שאות של עובדה.

. אחת הטענות המרכזיות שלממצאים עובדתייםבמקרים אלה ביהמ"ש צריך לקבוע הריאליזם היא שיש ספקנות לא רק לגבי כללים, אלא גם לגבי קביעות ממצאים עובדתיים – בד"כ עיקר הבעיה של ביהמ"ש. הרבה פעמים קביעת העובדות פחות מדעית ממה שנתפס,

כך שלא רק טענות אובייקטיביות מוסריות נכנסות – יש כאן גורמים שונים שהשפיעו על קביעת הממצע העובדתי. כשמצרפים את הספקנות לגבי עובדות, מגיעים למסקנה שצפיית

מערך שלם של גורמיםהתוצאה המשפטית היא לא תוצאה של פרוצדורות מדעיות אלא .שהריאליסטים מנסים להצביע עליהם

61

הריאליזם לא מנסה לבקר את השופטים כדי שינסו לשנות את אופן פעולתם. הוא טוען טענה זה לא יכול להיות אחרת מהאופןיותר מרחיקת לכת – אני אראה לכם כיצד פועל המשפט, ו

. המשפט ככה דרכו וככה הוא מתנהל. עדיף ללמד סטודנטים זאת. באמת יששבו אני מתאר לא מעט אוניברסיטאות שהושפעו מכך. לגישה הריאליסטית הייתה השפעה לא קטנה לגבי

אופן לימוד המשפטים.

על התפיסה של הריאליזם היו סדרה של ביקורות, בטענה כי "האם זה נכון להגיד שזה חזותהכל של המשפט"? האם תמיד מעורב הסיפור הפוליטי/הכלכלי/התקשורתי?

טוענים כנגד הריאליזם שדוגמאות אלו הן דוגמאות שבהן רואים אתמבקרי הריאליזם השפעת הגורמים, נכונות וטריוויאליות – אף אחד לא יכחיש שיש מקרים כאלה. אבל כנגד

לא תיאור נכון של המשפט באופן שבו המשפט מתנהלהריאליזם, עמדות אלו יטענו שזה . המשפט מתנהל לפי כללים ועובדות, והעובדה שיש מקרים קשיםבאופן הרגיל היום-יומי

שבהם מעורבים גורמים לא משפטיים, לא אומרת שהמשפט פועל ללא כללים וללא המשגות, ושהיא מצליחה להתנתק מהפוליטיקה, מהתרבות והכלכלה. ברור שהמשפט הוא תופעה

מורכבת שאפשר להצביע שהניתוק הוא לא קיים, אבל האם המקרים האלה מראים כי הניתוקלא אפשרי? ושהוא לא מתקיים בבתי המשפט ואצל מקבלי ההחלטות?

,זה לא מערער את הטענה שבאמת ובגדול מערכת המשפט פועלת לפי כלליםושהסקפטיציזם לא במקום, והיכולת של שופטים להפריד ולבודד את החלטותיהם היא נכונה.

איך אפשר לבדוק זאת? ניתן להקביל זאת להצבת מצלמת מהירות שגורמת לכל עבריין מהמקרים השופט עיוור לרקע של המתדיין שבא98%מהירות לקבל את הדוח באופן שווה.ב

לפניו. ככה לגבי מס הכנסה. ברור שבמקרה חריג ששוטר עוצר בן דוד של חבר הוא יוותר לו, אבל ברוב המקרים השופטים לא יעשו הבחנה ויתנו את הקנס לא משנה מה. אם שוטר נתן

.200 פעם, אבל זה מתוך ה10-15 דוחות בחודש, הוא הפעיל שיקולים זרים כנראה 20

.אף פעם לא פועלים לפי כלליםאם נאמץ את הסיפור של הריאליזם נצטרך להניח שכמעט מה שמופעל זה שיקולים נוספים שמכתיבים את התוצאה. אבל אם נתסכל על תמונה יותר רחבה – שנראה שפקיד לפעמים סותר מכללים, זה לא מוכיח את הריאליזם. אם נחיל את

העמדה הרילאיסטית באופן מלא – כללים לא יעילים כלל. אבל אם נכיר במצב האפור,נצטרך לדחות את התפיסה הריאליסטית.

זה לא אומר שהאופן שבו הריאליסטים ניתחו את המשפט לא תרם להבנת המשפט – ברור שזה תרם, ואנו עכשיו מודעים לרקע של השופט, ללחצים כלכליים, להקשרים תרבותיים...

חלק בלתי נפרד מהבנתנו לגבי המשפט – טכניקות שהתפתחו בעת עליית הריאליזם ומשמעותם חשובה גם בימנו. אבל המרצה מבחין בין כך לבין היחס של הספקנות הגוברת

המרצה יעצור כאן לגבי הריאליזם,לאופן שבו פועלים כללים ולאופן שבו פועלות עובדות. וממליץ לנו לקרוא לחומר שמופנה במקורות.

)הגישה הביקורתית למשפט( CLS – Critical legal Studies גישת ה , קמה לה והתפתחה תנועה אינטלקטואלית70אחרי הירידה של הריאליזם, בתחילת שנות ה

שנה קודם לכן. גישה זו אימצה את30-40חדשה ששאבה השראה מהריאליזם שפעל . תפיסות אלותפיסות מרקסיסטיות. היסוד הביקורתי שאוב מיסוד ביקורתיהריאליזם עם

באות לומר שיש מערכת שלמה של תפיסות והנחות לגבי תחומים מסוימים )בהקשר זה – ביחסתודעה כוזבתלגבי המשפט( שלא נועדה אלא לשמר יחסי כוח – ליצור סוג של

למציאות כדי לגרום לאנשים לדמות את המציאות באופן שהוא שונה באורח דרמטי ממה שהיא, ובאמצעות הדימוי הזה אתה משעבד אנשים, מפעיל לגביהם כוח, והאנשים בעצם

משלימים עם יחסי הכוחות האלה. חלק מרכזי מהמשפט לפי הגישה הביקורתית של מהשפט זה ניסיון ליצור תמונה מסוימת שתנציח יחסי כוחות בחברה, והניסיון לחשוף את התפיסה הזו

שהיא סוג של תפיסה כוזבת הוא המהלך שמנסים לעשות האנשים ששייכים למהלך שלהגישה הביקורתית בחברה – והוא הניסיון לתקן את החברה.

– ביחס לנשים – אתה יוצר תפיסה שלאנשים יש מהות מסוימת, שדעתם קלה, אולדוגמא שרגשותיהם סוערים באופן שלא מאפשר להם לחשוב באופן רציונלי – וזה טבעם. צריך

לשכנע את הנשים עצמן שזה טבען, כי ברגע שתעשה זאת אתה גם בסופו של דבר מצליח להקנות להם את מקומם הטבעי בחברה. אנשים יוכלו לטעון שחשבתי זאת לתומי, ואבל

62

הגישה הביקורתית תגיד שתיצור תודעה כוזבת בתודעתך ובתודעת הנשים כדי לשלוט בנשים – לשים אותם במקומם ה"ראוי". הגישה הביקורתית תחשוף לא רק את השקר והעיוות

שבעמדה הזאת, אלא שהיא גם תחשוף את התפקיד שיש לאלו שמקדמים אותה ומנסיםלבסס אותה כאמצעי לייצור תודעה כוזבת שמטרתה להנציח את מעמד הנשים.

טענת העמדות שגורסות ביקורתיות – הביקורתיות נוגעת להיבט החברתי של התפיסות שלתפיסות מסוימותCLSהאלה. התפיסות האלה הן לא טעות תמימה. הטענה המרכזית של ה

המרצה יעבורCLS– נדבר על כך מחר. אם נסיים מחר את הבמשפט יש את התפקיד הזה למטרות המשפט.

23.05.18 16 שיעור

)הגישה הביקורתית למשפט(.CLS – הCritical Legal Studiesאתמול התחלנו לדבר על ה שנה קודם לכן50המרצה אמר לנו שזו גישה שהושפעה במידה רבה מגישות שפותחו

בארה"ב וסקנדינביה – הריאליזם המשפטי. דיברנו על השפעות הגישה על האופן שבו נתפסומלומד המשפט בעולם ובאוניברסיטאות בארץ.

משפטים זה מקצוע לוקאלי בד"כ. ישנה תרבות מקומית, ושיטה מקומית שאנו לומדים, ויש לה את האופי המיוחד לה, משום שזה שאוב מתוך התרבות הישראלית, השפה, תבניות חשיבה

והרגלים שקשורים לתרבות הישראלית ששונה מהתרבות האמריקאית או תרבויות אירופאיות. במובן אחר, כשלומדים קורס טוב במשפט כמו דיני חוזים או דיני נזיקין, לצד הלימוד של

המשפט המקומי, אם הקורס הוא טוב אתה גם לומד את המושגיות, ואופן החשיבה בתחום הזה, שהוא לאו דווקא לוקאלי – הוא לא רק מאפיין את האופן שבו חושבים על חוזים בארץ,

אלא איך חושבים עליהם באופן אידיאלי כולל במדינות אחרות בעולם. יש כאלו שיכפרו בגישה זו, אבל ככל שנעלה ברמת ההפשטה, אנו תמיד נדבר על משהו אוניברסלי. תחום תורת

המשפט כולל היבטים מרכזיים אוניברסליים, וחלקים ממנו לוקאלים.

, לפחות מנקודת מבט שמעניינת אותו, לא חלה על המשפט האמריקאיהארטהתיאוריה של בלבד. הוא מנסה להפשיט את ייחודיות מערכות המשפט האמריקאיות ולהחיל אותה באופן

" – אוניברסלי. אותו דבר ניסהThe Concept of Lawאוניברסלי – לכן הארט כינה את ספרו " – הביקורות כלפיו לא מבקרות את אופן תיאור המשפט הבריטי, אלא תיאוראוסטין לעשות

הן אוניברסליות. כשקוראיםאריסטו ומשפט טבעי. ברור שהתפיסות של בכל מקוםהמשפט , זו שאלה מעניינת האם האופן שהוא מתאר את המשפט זה עניין אוניברסלי אודוורקיןאת

שמה שהוא מנסה לתאר זה את האופן שבו המשפט האמריקאי פועל, והרעיון שלו לגבי עקרונות, והיחס בין עקרונות וכללים, וכלל הזיהוי – האם אלו טענות לגבי המשפט באשר

הוא? או ספציפית לאופן שמערכת המשפט בארה"ב עובדת?

אנחנו נראה שחלק גדול מהנושאים שאנו דנים בהם, לחלק יש אופי כללי אוניברסלי, ולחלקם יש אופי של תורת משפט כללית. ניתן לפתח תורת משפט שלא כוללת טענות על כל מערכת

, אם ניקח הבחנה בין משפטלדוגמאמשפט באשר היא, אלא על סוג של מערכות משפט. שיטות אלו, לא נדבר על2(, אם ניתן אפיונים בין common lawקונטיננטלי למשפט האנגלי )ל

תורת משפט כללית, אלא על תורת משפט של קבוצה מסוימת של מערכות משפט. אם נעסוק ברעיון התקדים המחייב, נראה שהוא מרכזי מאוד במשפט המקובל, אבל פחות בשיטות

הקונטיננטליות.

היא הרבה פעמים סוג של ביקורת על מערכות משפט מסוימות. ביקורת זו התפתחהCLSה בשיטה האמריקאית, והיא מצד אחד מעלה/מחייה יסודות שהועלו בריאליזם המשפטי

ביקורתי )כפי שנאמר בשיעור הקודם(. Twistהאמריקאי, אבל היא נותנת לו

הביקורתי:Twistה הטענה שלהם בעצם הייתה, שמערכת המשפט האמריקאית שבמידה רבה מושתת על

עקרונות שלטון החוק, תפיסות פוזיטיביסטיות ושיטת מחקר דמוקרטית-ליברלית, שבעצם רוצה לקעקע אתCLSמגלמת סוג מסוים של ערכים שמערכת המשפט מגלמת. הגישה של ה

התפיסה המרכזית בזרם האמריקאי.התפיסה האידיאלית של ההליך השיפוטי גורסת את הנקודות הבאות:

63

החוק קיים, נגיש וצפוי )ניתן לזהות אותו בצורה ברורה, כמו שימוש בכלל הזיהוי(..1 ניתן לברר את העובדות בכל מקרה נתון במסגרת הליך משפטי שנותן לך פרוצדורות.2

יחסית בהירות, ברורות ואמינות כדי לברר עובדות )חלק מרכזי מאוד מהליך משפטי(. תוצאות הדיון הן פונקציה של החלת כללים ועקרונות על המקרה הנתון תוך כדי איזונים.3

רציונליים ביניהם, ולכן גם ניתן לצפות מה תהיה התוצאה ברוב האירועים המשפטייםשבאים לבית המשפט.

בית המשפט מפעיל את הפרוצדורה הזאת באופן שהוא מנותק משיקולים.4 תרבותיים-פוליטיים-מוסריים שבלתי קשורים לחוק, והשופטים, כחלק מהפרופסיה

המשפטית שלהם, מפעילים שיקולים משפטיים שאינם פוליטיים-אידיאולוגיים מפלגתיים,המשפט מנותק מהיבטים אלו במובן זה.

והדמוקרטיהביטוי של העם הממשלה עצמה היאלפי התפיסה היורוספרודנטית הזאת, והחירות )זכויות אזרח וכו'( ממומשים על ידי רעיון שלטון החוק והאופן שבו מתפקדת הקהילה

המשפטית. – זה שכאשר אתה מסתכל על ההגיה האמריקאית, אתההקושי הגדול שגרסו שיטות אלו

רואה תוצאה הפוכות לגמרי מבחינה חברתית מהדימוי של חברה ליברלית-דמוקרטית-פתוחה הקפיטליזם האמריקאי יוצר פערים בין קבוצות חזקות ומוחלשות,להיפך!שאיננה נשלטת.

שמוחלשות עוד יותר באמצעות גורמים שמשתמשים בכוח המשפט, למרות שהמשפט נתפסכניטרלי.

התפיסה הקלאסית הייתה שהמשפט הוא הכלי הדמוקרטי לייצור זכויות, צדק חברתי, שוויון בפני החוק, לקדם חלשים, להביא לשוויון בין המינים... אבל אנשי ביקורת המשפט אומרים כי מה שהתרחש הוא תהליך הפוך לחלוטין שמנציח יחסי כוח, מחליש את החלשים, מגדיל את

הפערים... למעשה, המערכת המשפטית לא רק שלא ממלאת את יעדיה ותכליותיה, אלא להנציח את יחסישמערכת המשפט היא אחד האמצעים היעילים והמתוחכמים ביותר כדי

, אפילו להעמיקם, לגרום לחיזוק אלה שיש להם, ולהמשיך/לתחזק את הנחיתות שלהכוחותאלה שאין להם, כפופים, מעמד הפועלים.

, בגלל הדימוי של מערכת המשפט כמקדמת זכויות, צדק, ניטרלית,העמדה הביקורתיתלפי ללא העדפה של קבוצות באוכלוסייה, ומעין כלי שנועד לקדם מטרות חברתיות נעלות, מה

להעמיקשקורה בפועל, הוא שהמערכות מצליחות לחזק את יחסי הכוח הקיימים ואפילו .אותם

בציבור, במיוחד אצל החלשים –תודעה כוזבת יצירתאיך הם עושים זאת? באמצעות שהמערכת מגנה עליהם, ושהיא ניטרלית. הדימוי הוא שכאשר מישהו מגיע למערכת המשפט, זה לא משנה אם הוא צעיר או שחור, המערכת אמורה להגן על כולם באופן שווה, אבל בפועל

המערכת מתחזקת ומתגמלת את בעלי הכוח, למרות הדימוי שהיא מפתחת שפעולתההפוכה.

מערכת זו עושה זאת בצורה יעילה משמעותית בהשוואה למערכות שמקפחות אנשים, שם ניתן לזהות את הקיפוח והיחס הבלתי שווה. אבל יהיה קשה לבקר מערכות משפט עקב

התודעה הכוזבת שמאפשרת לתחזק את הפערים. אם נסתכל טוב על האופן שבו המערכות מתפקדות, נראה שהפוליטיקה והאינטרסים נכנסים לכל חלק במערכת המשפט, בזמן

שהשפה והדימוי של מערכת המשפט יוצר מצג שווא כאילו המערכת פועלת כשווה לכל, והיא"עיוורת" להבדלים אלו, כאשר בפועל זה הפוך.

– אדם יכול לגייס עורך דין איכותי )וצריך כסף בשביל זה( או להתפשר על עורך דיןלדוגמאבינוני. בארה"ב רק למי שיש הון התחלתי גבוה מאוד יכול להעמיד את עצמו לבחירה.

התוצאה בסופו של דבר היא שיש אליטות שממשיכות לדבר בצורה שוויונית, אך בפועל יש קבוצות כוח שמחזיקות בעמדות המפתח והפערים גדלים, ובנושאים כמו מס – מי שמרוויח זה

. הטענהCLSהעשירון העליון. מערכת המשפט היא חלק בלתי מפרד מתהליכים אלו לפי ה שלהם הייתה שאם ננתח את האופן שבו בתי משפט מקבלים החלטות בכל מני תחומים,

נראה כי החלטות אלו, למרות שהן מוצדקות כהחלטות בעלות אופי משפטי נטרלי, הן בעצם למעשהCLSמשרתות עמדות/כוחות מסוימים )אפילו באופן בלתי מודע( אחד הדברים שה

מנסים לעשות זה לנפץ את המיתוס הזה.

64

ככל שנטפח את הדימוי של החלום האמריקאי יותר, נתחזק את יחסי הכוח. מי שנמצא בשוליים של החברה – הוא יחשוב שאם יתאמץ כל הזמן, שום דבר לא יעמוד בפני רצונו.

מדובר בתקוות שב שתמנע מאנשים לראות שהם מדוכאים וחסומים בפועל. כספי הימורים לדוגמא זה המיסוי הכי אנטי-פרוגרסיבי שיש – עניים נותנים לכולם, באמצעות הדימוי שאנחנו

נצליח.

.החוק למניעת הטרדות מיניותאחד מתולדות הגישה הביקורתית בזרם הפמיניסטי שלה זה חוק זה אימץ כמה עקרונות שעומדים בסתירה לתפיסה הליברלית השולטת. לדוגמא, הנחת

התפיסה הליברלית הייתה שכל בני האדם שווים, רציונליים, אחראיים למעשיהם, ולפי זה אנו ,CLSקובעים את הכללים שעבורם נייחס את העבירה לאדם. באות הפמיניסטיות שצמחו ב

וטענו כי אתה למעשה מנציח ומאפשר לגברים להטריד נשים. כאן לא תמיד אומר כן – צריך לקחת בחשבון את יחסי הכוחות )כמו בוס ופקידה( והתרבות תחייב את האישה לומר כן. ברור

שבמצבים האלה זה מהפכה עצומה שנייחס עבירה מינית לאדם גם אם היא אמרה כן. זאת עמדה של פונקציה מהגישה הביקורתית – שלפיה אם תאמץ את הגישה הליברלית הכי

פשוטה תמשיך להנציח יחסי כוח.

סביב שאלות אלו היו ויכוחים אידיאולוגיים חריפים ביותר )ועד היום יש לגבי זה וויכוחים, למרות שברור שחוקים שהם פונקציה מהגישה הביקורתית של המשפט שינו באופן דרמטי

נושאים כמו ההטרדות המיניות(.

מבקרת – כאשר לפי היהדות נותנים דימוי מוטעה לנשים, שזה כבודםCLSדוגמא נוספת שה להישאר בבית! נצטרך לשכנע אותם שהמצב הטוב להם הוא הפוך! הקושי הוא לעקור את

התודעה הזאת מה-"עבדים" שנהנים מ"עבדותם". לדבר עליו. המרצה ממליץ לנוCLSהמרצה לא יכול במסגרת המצומצמת שהוא הקדיש ל

לקראת הבחינה. ביום שלישי המרצה ידון במאמר של רזCLSלקרוא את חומר הקריאה לגבי ה )המטרות החברתיות(. היום רביעי המרצה ידבר על טעמים וכללים, וכאן מי שיעשה את נייר

העמדה ביום רביעי בבוקר הוא הנושא שנדון בו ביום רביעי בצהריים – הקטע שלא קראנו עמדות אלו2מאריסטו על הנושא של צדק והגינות, והעמדה של הרמב"ם. המרצה ניתח

והמרצה מבקש שנקרא זאת.29.05.18

המטרות החברתיות של החוק – 17 שיעור The socialיוסף רז – המרצה ידבר על כך דרך המאמר שהמרצה ביקש מאתנו לקרוא של

functions of law.המרצה יעשה זאת גם דרך תרשים הזרימה שמופיע במאמר, והשיעור מתקיים לפי התרשים הזה, וזה יעשה לנו סדר במהלך של הטיעון שלו.

המטרה של השיעור, אחרי כמה הערות מבוא כלליות, זה פחות או יותר להסביר את הטבלההזאת.

לפני כן, המרצה רוצה לומר דברים כלליים על הנושא הזה. מטרת נושא זה, היא לתת תמונה רחבה וכוללת על השאלה שהיא אולי שאלת המפתח ביחס לכלי שנקרא חוק – מדובר בסוג

65

לשם מה אנושל כלי חברתי שכל חברה משתמשת בו והיא רוצה להשיג מטרות באמצעותו. אנחנו נראה שהמטרות שמנסים להשיגמשתמשים בכלי רב העוצמה שנקרא חוק?

באמצעות החוק מגוונות מאוד, והגיוון הזה, כשיוצג על ידי המרצה, יהיה גם סוג של סיכום על הרבה מאוד סוגיות שכבר עסקנו בהם בקורס עד עכשיו. הרבה פעמים הרושם שנוצר הוא

שכאשר אתה דן במטרה מסוימת, המטרה הופכת להיות חזות הכל. כשאתה מתחיל לחשוב על השאלה מהי מערכת היחסים של החוק ומטרות החוק, אתה מגיע להבנה כי יש יותר

ממטרה אחת, ויש עוד מערך שלם של מטרות שצריך לחשוב עליהם ביחס למטרה הקודמתשדנתי בה.

מה אינם חלק ממטרות החוק? – בהינתן מכלול המטרות, אצטרך לשאול שאלה נוספת היה אפשר לדמיין מטרות שהיינו רוצים להשיג באמצעות החוק אבל הן לא מופיעות – ואולי יש

לכך סיבה. גם על כך ננהל דיון. המרצה רוצה לומר, כי הדיון שלנו עכשיו בעקבות רז )ורז מדגיש זאת( – זה כשרז רוצה לדון במטרות החוק, הוא רוצה לדבר על זה באופן שיהיה ניטרלי מנקודת מבט אידיאולוגית. מה

שרז רוצה לומר, הוא שכשמשתמשים בכלי מסוים, הרבה פעמים הוא תלוי אידיאולוגיה/תפיסת עולם. לכאורה, לא ניתן לדבר על מטרות החוק באופן שמנותק מתפיסת

עולם ומטרות מסוימות שאתה רוצה להשיג. רז מנסה להציג מטרות שכל מערכת משפט רוצה להשיג אותה, ולפעמים היא משיגה אותה

באופנים שונים, אבל שום מערכת משפט איננה נקייה מאחת ממטרות אלו או מגריסה מסוימת של אחת המטרות. רז ינסה להציג מגוון רחב ככל האפשר של מטרות שכמעט כל

מערכת משפט תנסה להשיג באמצעות הכלי שנקרא חוק. כמובן שלכך הוא ינסה להציג תמונה שאינה תלוית אידיאולוגיה. יהיה נכון להשתמש בהפשטה זו/במודל בכל מערכת

משפט, בלי תלות באידיאולוגיה. כשננהל את הדיון, המרצה יראה לנו שכל אחת מהפונקציות יכולה להתפרש באופן אחר באידיאולוגיות שונות, אבל כולם ישתמשו במטרות בעת עיצוב

החוק.

כשדיברנו על הארט והביקורת שלו על אוסטין, דיברנו על נורמות שונות – נורמות מטילות חובות ונורמות מעניקות כוחות לשינוי מצבי המשפטי. מדובר בהבחנה לוגית בין סוגים שונים

של נורמות, ושונה מההבחנה של המטרות החברתיות של החוק. הרבה פעמים כדי להשיג 2 סוגי הנורמות. מהבחינה הזאת אפשר להשתמש ב2מטרה חברתית מסוימת – נצטרך את

סוגי הנורמות לגבי כל אחת מהמטרות החברתיות שאציין כאן.

הבחנהחזרה לתרשים: רז אומר כשאנו חושבים על המטרות החברתיות של החוק, יש לעשות בין מטרות ישירות לעקיפות:

– מטרה שאנו משיגים אותה באמצעות כלל משפטי, שעצם הציותמטרה ישירה של החוק שלו משיג את המטרה. כשאני אומר למישהו לא לגנוב, אז עצם הציות לא לגנוב מגן על זכות

הקניין הפרטי. האיסור על תקיפה מגן על שלמות הגוף. האיסור לכלוא מגן על חירות התנועה.יש מערך של כללים שעצם הציות שלהם משיג את המטרה שלשמה החוק נוצר/נחקק.

– מצב שבו אני יוצר כלל )שיכול להעניק כוח או להטיל חובה( כאשר המטרהפונקציה עקיפה החברתית שלו היא לא עצם הציות לו, אלא תגובות של החברה לקיומו של הכלל. לפעמים

התגובות עקיפות, שעצם המטרה של החקיקה היא לא עצם הציות לכלל, אלא תהליכים – תמריצים כלכליים מנקודת מבט חברתית לאלדוגמאשיתקיימו כתוצאה מקיומו של הכלל.

נועדו להשיג את תוצאת התמריץ, אלא תהליכים שיתקיימו כתוצאה מהתמריץ. הממשלה יכולה להטיל מס מופחת על מי שמתיישב דרומה מבאר שבע. התוצאה הישירה היא שאם

אתה גר דרומה מבאר שבע המשכורת שלך יותר גדולה. המטרה הישירה היא לא באמת להטיב עם התושבים שגרים דרומה לבאר שבע, אלא לתמרץ אנשים לבוא לגור בנגב.

החקיקה הזאת נכשלת כאשר האוכלוסייה דרומה מבאר שבע לא גדלה, והחקיקה נכשלה.המטרה החברתית לא הושגה.

חשוב להבין שהחקיקה בעלת משמעות עקיפה. המטרה של החוק היא עקיפה במובן שאני באמצעותו רוצה לגרום לתגובה מסוימת/תהליך חברתי מסוים שאני צופה שיתרחש בעקבות

החקיקה.

שנה הכנסת חוקקה חוק שבו היא שינתה את שיטת20לפעמים התהליך עצמו מורכב – לפני באו חכמי מדע המדינה ואמרו99 פתקים. ב2הבחירות. עברנו מבחירה בפתק אחד לבחירה ב

66

שצריך לשנות את צורת הבחירות בשיטה הישראלית. אמרו שיש בעיה בשיטת הבחירה הישראלית בעיה של משילות – אדם לא יכול למשול כי הוא צריך להקים קואליציה, לספק את רצונה של מפלגה קטנה, חוסר קוהרנטיות בשלטון... בקיצור אנו רוצים שיטה דמוקרטית מצד

אחד, אבל שהדמוקרטיה לא תכשיל את עצמה ותמנע ממשלה נבחרת לנהל מדיניות עם משילות. חכמים אמרו לשנות את השיטה וליצור איזון חדש – אדם יבחר במישרין את רוה"מ

ויהיה לו מעמד עצמאי. כתוצאה משינוי זה, דפוסי אופני הבחירה של האזרחים השתנו – תמיד בד"כ יש גוש שמאל וימין, וכתוצאה מכך התרכזו סביב המועמדים גושים והם גם יקטינו את

כמות המפלגות, מפלגות יתאחדו תחת המועמד, וזה יטיב עם המשילות. מטרת השינוי לא הייתה ישירה אלא עקיפה – אם המטרה הייתה להגדיל את הדמוקרטיות

בכך שיש יותר בחירה לציבור, זה יכול היה להיות מטרה ישירה. אבל כשרוצים שכתוצאה ,דע עקא. מטרה עקיפהמהשינוי אנשים יתנהגו אחרת ונשיג יותר משילות כתוצאה מכך – זו

כבר ביום הבחירות הסתבר שהמחשבה הייתה מוטעית באופן דרמטי. לא רק שהמשילות לא חוזקה, היא הוחלשה. אנשים התרכזו במועמד מסוים לצורך בחירת רוה"מ, אבל בבחירת

. היכולת של רוה"מ להשיג רוב הייתה הרבה)בחרתי את הקיקיוניות( מפלגות 20המפלגות היו יותר קשה. מיהרו והחזירו את השיטה לקול אחד. רצו להשיג מטרה עקיפה, וזה רק מסביר

כמה המטרות מורכבות. מסתבר שהיה קשה מאוד לצפות את ההשפעה של שינוי שיטתהבחירות.

לא פעם ולא פעמיים המטרות האלה לא מושגות, בין השאר, כי היכולת לצפות התנהגות של אוכלוסיות גדולות היא קשה ביותר, והתוצאות הן הרבה פעמים כישלון מהדהד שגם פוגע

במחוקק וגם בכלי של החוק.

אפשר לתת עוד הרבה דוגמאות לפונקציות עקיפות – כמו חקיקה בעלת אופי תרבותי – הנוער לא מתגייס מספיק ליחידות הקרביות, אז מחליטים לשנות משהו במערכת החינוך ומגבירים

את לימודי השואה, תוך הנחה שאם נחייב את כולם לעשות בגרות בלימודי השואה אנשים יחושו את תחושת הקורבניות והחשש. אולי זה יעזור בטווח הקצר... אולי אתה רוצה להפנות את הסטודנטים כדי שלא ילמדו משפטים – אז אפשר לחוקק ולעשות פונקציות עקיפות. יש

הרבה מאוד שימוש בפונקציות האלה ושימוש בחוק להשיג מטרות עקיפות. גם חשוב להבהיר שמצד אחד החוק הוא כלי רב ערך ומפתה מאוד להשיג תוצאות עקיפות, אבל הרבה פעמים

היכולת להשיג תוצאות אלו היא מוגבלת מאוד, כי היכולת לצפות ולהעריך את האופן שהציבור יגיב לקיומם או העדרם של השינויים יכול להניב הרבה פעמים תוצאות הפוכות או שליליות.

כל פעם שיש חקיקה צריך לבדוק האם המטרה עקיפה או ישירה.

: פונקציות משניות ופונקציות ראשוניות.2 – מתחלקות לפי רז לפונקציות ישירות הבחנה זו דומה להבחנה שהארט הציע בין כללים מסדר ראשון )שמכוונים התנהגות( לבין

כללים ביחס לכללים )כללים מסדר שני(. – יש כללים שמאפשרים לי ליישב וליישם את הכללים האלה, לגביפונקציות ישירות משניות

יצירה ושינוי של חוקים )המרצה ידבר על כך בהמשך(. מדובר בטענה הקלאסית של הארט בנוגע לכללים מסדר ראשון וכללים מסדר שני

פונקציות ישירות ראשוניות – . אתה מכוון התנהגות של לא תרצח, לא תגנוב, לא תזיק,פונקציה של הכוונת התנהגות.1

תתגייס לצבא, אל תשקר, תשלם מס.... מדובר בפונקציה מרכזית של החוק אבל היא רק אחת. מופיעה בעיקר במשפט הפלילי ודיני הנזיקין – האסור והמותר. מדובר באחת

מהפונקציות המרכזיות של החוק )פונקציה ישירה ראשונית(. – החוק, בכל מקום ובכל צורה, לא רקפונקציה של יצירת כלים בהסדרים בין פרטים.2

מכוון התנהגות, אלא גם יוצר מוסדות משפטיים שעניינם כלים משפטיים, כדי שאני אממש כל מני מטרות שארצה להשיגם. זה כמובן דומה להרבה חוקים שדיברתי עליהם

כשעסקתי בהארט כשהבחנתי בין נורמות מטילות חובה לנורמות מעניקות חובות. אבל זה לא זהה למקרה הנוכחי – נורמות מעניקות חובות יכולות להיות גם בהכוונת התנהגות.

שהחוק יוצר מוסדות משפטיים שמאפשרים לי לממשכאן המרצה מתכוון לכך חוק החוזים הוא כלי כזה – הוא לא יוצר חובה. חוק החוזים זה כלימטרות שונות בחיי.

שהמחוקק נתן לכל אחד מהאזרחים לממש מטרות מסוימות, כמו חוזים. דיני החברות יוצרים מושג שנקרא "בע"מ", ומאפשרים לאנשים לנהל את עסקיהם דרך חברה – ניתן

כלי. הכלי עומד לרשות האדם, והוא כלי בעל חשיבות עצומה לצורך מימוש מטרות

67

חברתיות. כנ"ל לגבי דיני הירושה, צוואות, דיני המשפחה )בלעדיות במערכת היחסים עם בת זוגתי והילדים(. בדיני המשפחה, זה יכול להיות כמו מיסוד יחסי הומוסקסואליים כיחסים מיסודיים )שינוי סטאטוס( – אולי המטרה היא לא לאפשר לה להיות מוכרת

ביחסים מוסדיים, אבל לאפשר לאנשים עדיין לקיים תא משפחתי כזה. – בכל מערכת משפט, באופנים שונים, מערכתחלוקה מחדש ואספקת שירותים.3

המשפט היא כלי למטרות שמשולבות אחת בשנייה: – הרבה פעמים, משתמשים במשפט כדי ליטולחלוקה מחדש של רכוש(1

טובין/נכסים/רכוש/כסף ממכלול האזרחים וחלוקה שלו מחדש – כמו לקחת מהעשירים ולתת לעניים. הרבה פעמים זה תלוי אידיאולוגי, אבל צריך לשים לב שבכל

מערכת משפט, המשפט הוא תמיד כלי מרכזי לחלוקה מחדש של טובין. חלוקה מחדש של טובין, פירושה שימוש במערכת המשפט כדי לבצע חלוקה מחדש של

רכוש. בחברה המודרנית יש פיקוח על כל הטובין שיש במדינה, דרך הצהרות הון, דיווח

לרשויות המס, ולמשרד האוצר, על כל טובין/רכוש/כסף שנמצא במדינה, ועל כל מצב שבו הרכוש עובר ידיים, ומה קורה איתו. במעבר הזה המדינה תמיד לוקחת את החלק

שלה )מס(. מדובר בפונקציה של כללים שתפקידם הוא חלוקה מחדש של טובין. במדינת ישראל יש מערך שלם של כללים שקובעים איזה סכום ששייך לנו שעובר

למדינה, ומערך של כללים שקובע מי זכאי לקבל סכומים מסוימים – כמו קצבאות, ותשלומים שהם סוג של חלוקה מחדש של טובין. חלוקה זו מתבצעת באמצעות גביית

מס וחלוקתו לפי כללים מסוימים. ככל שהמערכת יותר צודקת היא תעשה זאת בצורה יותר שוויונית. יש ויכוח לגבי

השאלה מהו האופן היעיל ביותר לנטילת טובין וחלוקתם )המרצה לא יכנס לשאלה זו(. – החוקהחוקחשוב לשים לב שהכלי שבאמצעותו מבצעים את החלוקה מחדש הוא

הוא זה שקובע כללים של גיוס כסף ונטילת כסף באמצעות המערכת הגדולה של המיסוי, ולמערכת המיסוי יש היבטים רחבים מאוד, ואחר כך תשלומי העברה

שמבוצעים. מה עושה המדינה עם הכסף שהיא גובה דרך המיסוי? או שהיא מעבירה את הכסף

לאנשים נזקקים, או שהיא מתחזקת את מערכות המדינה.

לעולם לא נוכל לחשוב על רכיב שבו החלוקה מחדש אינה רכיב של מערכת המשפט. האופן שבו החלוקה מתבצעת תלויה באופי האידיאולוגי של המדינה. בתורה ובהלכה

שנים, אדם שלווה, אם7יש אידיאולוגיה שונה עבור חלוקה. דין השמיטה אומר שכל נפלה שנת השמיטה, החוב שלו למלווה מושמט – הוא לא חייב יותר. זהו כלל

שמטרתו היא חלוקה מחדש. זה לא יעיל/עובד – זה היה יותר עניין חזוני ואוטופיהמאשר ראליזם ומציאות, וזה לא ממש התקיים.

– הרבה פעמים המדינה מספקת שירותים לאזרח ולאאספקת שירותים לאזרח(2 לדוגמא מספק שירותים לאזרח. החוקחוק חינוך חובהעושה חלוקה מחדש בדיוק.

להשכלה גבוהה נועד לספק לאזרח שירות של חינוך יסודי/על יסודי..... כשהמדינה מקימה את רשות השידור היא מספקת שירות ציבורי ב"חינם" – זה יכול להיות תרבות,

חינוך, בריאות, תשתיות של כבישים, רשת רכבות.... המדינה בעצם מספקת לאזרח שירותים דרך חקיקה, ותכלית החוק היא אספקת שירותים. כמובן שמדינות שונות

מספקות שירותים בהתאם ליכולות שלהן, ובין השאר באמצעות החוק. למה בד"כ יש קשר הדוק בין אספקת שירותים לחלוקה מחדש? כי הרבה פעמים,

כאשר המדינה מעצבת את מדיניותה הכלכלית, היא יודעת שאספקת שירותים כרוכה בעלויות, וכאשר אתה מספק שירותה אתה מגייס כסף מהציבור, ואז אתה בעצם

באופן עקיף מבצע חלוקה מחדש של טובין. אם יש טובין שכולם צריכים לצרוך כמו בריאות, תשתיות או תחבורה, אזי כשאני אספק לאזרח את אלו בחינם, אני אספק לו

טובין שלא יעלו לעני ויעלו לעשיר.

במדינות מודרניות שילוב אספקת השירותים והחלוקה מחדש קשה לניתוק. לדוגמא כאשרנותנים בחינם שירות רפואי לעני שלא משלם מיסים רבים, ועשיר משלם מיסים רבים.

דוגמא נוספת – התחבורה הציבורית יכולה לעלות גרושים, ורכב יעלה הון תועפות.

68

. החוק הוא כלי צדדים של אותו מטבע2חלוקה מחדש ואספקת שירותים הם למעשה מרכזי שבאמצעותו אנו מבצעים את מטרות אלו. הרבה פעמים כשמשתנה תפיסת העולם

של האוכלוסייה, מטרות אלו גם יכולות להשתנות.

– יישוב סכסוכים מוסדרים זה מצב שבו מתעורר סכסוךיישוב סכסוכים לא מוסדרים.4 פרטים במדינה )או בין המדינה לאזרח מסוים, כמו כתב אישום פלילי(. מצבים של2בין

סכסוך מתרחשים ויש עניין לחברה להסדיר אותם – להביא אותם לידי יישוב וגמר. לפעמים אפילו לא חשוב אם הפתרון צודק, אלא רק שיסתיים. יש כאלה שאוהבים רק

להסתכסך. אחת המטרות של המשפט זה יישוב סכסוכים – זה בעצם מנגנון/כלי לאפשר לאזרח

להביא את הסכסוך לידי הסדר באמצעות ביהמ"ש. יישוב סכסוכים זו פונקציה נפרדתמהאחרות. למה רז עושה הבחנה בין סכסוכים מוסדרים לבלתי מוסדרים?

– העניין של הסכסוך מוסדר על ידי החוק. כשאתה מיישב סכסוךיישוב סכסוך מוסדרמוסדר, יש מערכת של כללים שאומרת איך ליישב סכסוך שיש כלל לגביו.

– אין כלל שמאפשר להכריע לכאן או לכאן? )לאקונה(.סכסוך שהחוק לא הסדיר אותו צדדים שרבים ויש לאקונה בנושא, וצד אחד מנסה להביא את הסכסוך לידי גמר2אם יש

)מביא לביהמ"ש(, בסופו של דבר הסכסוך יסתיים. אם הסכסוך לא נופל תחת סעיף מסוים )הסכסוך הנו לאקונה, ואין לו הסדר מסוים בחוק( – האם דינו להימשך לעד?

על ביהמ"שעקרונית פתרון כזה היה אפשרי, אבל מערכות משפט נמנעות מפתרון כזה. החוק לא מאפשר מצב שבו סכסוכים מסוימים לא יהיולהכריע בכל מקרה על פי החוק!

ניתנים ליישוב! כל סכסוך ניתן ליישבו באמצעות החוק, וכל סכסוך ניתן יהיה להבאה לידיגמר.

לכן נבחין בין יישוב סכסוך מוסדר )פונקציה ישירה משנית( לבין סכסוכים לא מוסדרים )פונקציה ישירה ראשונית(. כאן ביהמ"ש לא מיישם את החוק לפי הכללים הקבועים, אלא

שהוא ממלא פונקציה של יישוב סכסוך – פונקציה ישירה ראשונית של בית המשפט. פונקציות - 2יש כאן למעשה

הבאת סכסוכים לידי גמר )מה שדיברנו עד עכשיו(.(1יישום החוק.(2

אחת ממטרות הכלי שנקרא ביהמ"ש זה יישוב סכסוכים. פונקציות חברתיות הן פונקציותשונות.

– פונקציה ישירה משנית זו אותה פונקציה שבעצם עניינה,פונקציות ישירות משניות התפעול של מערכות משפט. הרבה פעמים מערכות משפט יוצרות כללים שתפקידם הוא לא

הפונקציות הקודמות, אלא כללים שמטרתם לייעל את התפעול4פונקציה ישירה ראשונית מ ואת התפקוד של מערכת המשפט. במובן הזה מדובר בפונקציות ישירות ראשוניות. בשונה

מכך, יש תמיד פונקציות ישירות משניות, שם יש כללים שהם חלק בלתי נפרד מהחוק שמאפשרים למי שנמצא במערכת לשנות חוקים, לנסח אותם מחדש, ולהתאימם למצבים

שונים – כך שיהיה תפעול יעיל של המערכת. בכל שיטה משפטית, באופנים שונים – יש את הפונקציות הראשוניות שעליהם חלה

ההתאמה. - הכנסת לדוגמא יכולה לשנות את החוקים שלה – אפשר לשנותיצירה ושינוי של חוקים.1

את החוקים שהיא חקקה בעצמה. – הכללים מנחים את אלה שהכללים שלהם זה יישוביישוב סכסוכים מוסדרים.2

סכסוכים, איך להסדיר את הסכסוכים שהחוק הסדיר לגביהם. כאן מדובר על כלליםשממלאים פונקציה ישירה ומשנית – כי מדובר בכללים ביחס לכללים.

יש מוסדות שיש להם פונקציה להסדרת כללים אלה )המחוקק(, אבל נראה שגם לביהמ"ש יש תפקיד עקרי מאוד בתפעול הפונקציות – יישוב סכסוכים מוסדרים ולא מוסדרים. ביהמ"ש יכול לקבל החלטות שונות. כשמתסכלים על מערכת זו, אנו מבינים שהפונקציות של החוק מגוונות

ביותר וקשורות אחת לשנייה. יש הרבה פעמים תיאוריות שונות, שהרבה פעמים מתמקדות בפונקציה מסוימת. התיאוריה של דוורקין עוסקת באופן של איך המשפט פועל – אבל היא לא

רואה את המכלול של המטרות.

69

המרצה רוצה להזכיר שהחומר של נייר העמדה להשלמה )אריסטו, רמב"ם, המאמר שלי וכל מה שמופיע תחת כללים וטעמים בסילבוס של הקורס – זה יהיה הנושא שהמרצה ידון בו

אחרי השיעור היום( נייר העמדה האחרון שיהיה בעוד שבועיים, השו"ת שלו בשבוע הבא ביום רביעי, והוא יתקיים שבוע אחר כך על חובת הציות לחוק – המרצה ביקש מאתנו לקרוא את הדיאלוג של אפלטון )קריטון( והחומר השני – המאמר של חיים גנץ – ביסוסי החובה לציות

לחוק. יש עוד מאמר שכדאי לקרוא שגנץ מתייחס אליו, אבל הוא לא חלק מהחובה לניירהעמדה )שני המאמרים בעברית(.

30.05.18 על כללים וטעמים – 18 שיעור

הערות לסדר לפני שאנו מתחילים: חלק מאתנו עשו היום נייר עמדה. לא נשאר לנו הרבה יותר מידי זמן, אז רק אומר מה בעצם מצפה לנו. היום יש לנו שיעור רגיל על כללים וטעמים.

נעסוק בו היום ובשיעור הבא ביום שלישי. ביום רביעי זה שיעור שו"ת על נייר העמדה השלישי שיתקיים ביום רביעי לאחריו. ביום שלישי לפני יום רביעי לא יהיה שיעור, ואז ברביעי יהיה את

יחידות – הדיאלוג של אפלטון-קריטון2נייר העמדה על חובת הציות לחוק, כשנצטרך לקרוא 2והמאמר של חיים גנץ – ביסוסי חובת הציות לחוק. לאחר יום רביעי זה אנו נפגש לעוד

שיעורים שיתקיימו בשבוע האחרון של הסמסטר.

הסילבוס: עד כה עברנו בכמה שיעורי מבוא על הבחנות ודיונים שהם חלק בלתי נפרד מהקורס, אחר כך עסקנו במשפט טבעי )בעיקר פסקי הדין(, אז חלקים שונים של אריסטו קלזן)שנחזור אליו בכללים וטעמים(, אז בפוזיטיביזם, אוסטין, הארט... מי שלא עסקנו בו היה

– הוא לבחינה. יש כאן פרק בעברית על קלזן, נא לעבור עליו ולקרוא אותו בזמנכם החופשי – הוא יהיה לבחינה. לגבי נונ-פוזיטיביזם,עסקנו בפולר ודוורקין )דרך נייר העמדה(, אז הריאליזם

והגישה הביקורתית למשפט – לקרוא עבור שניהם את האריס וקאריס כדי להשלים את התמונה )מעבר למה שדיברנו בשיעור(. נושא ה' )משפט ומוסר( – המרצה הקדיש לו דיונים

רבים במהלך הקורס, ונדבר עליו במסגרת טעמים וכללים. זה נושא שכוסה לא כדיון נפרד אלא כדיון רוחבי. שלטון החוק זה נושא שכתבתנו עליו נייר עמדה, מטרות המשפט זה היה

שיעור שעבר, כללים וטעמים עכשיו חובת הציות לחוק זה נייר העמדה הבא, ונושאים ט, י ו-יג' – המרצה יחליט מה לעשות )אם

לתת לנו לקרוא לבד(. כרגע המרצה לא הוריד דברים מהסילבוס, וגם אם הוא יוריד פרט כזה או אחר )הוא יעשה זאת( זה לא יעשה הבדל כזה מבחינתכם. לכן המרצה לא קובע מה נכלל

.ומה לא כרגע

על כללים וטעמים או פורמליזם ונונ-פורמליזםאפשר לקרוא לנושא הזה גם פורמליזםהנושא שיעסיק את המרצה בשיעור-שניים הקרובים זה מה שמכונה הרבה פעמים

, ונראה ששאלות מה זה ואיך הוא עובד אלו שאלות שנוגעותמשפטי ונונ-פורמליזם משפטי למשפט, ושהם קשורים לאחד הנושאים המורכבים, המעניינים והעמוקים שעומדים ביסוד

.טיבם של כללים וטיב היחס בין כללים וטעמיהםובתשתית החשיבה המשפטית – האתיקה )טקסט של אריסטו שהמרצה ביקש שנקרא( מתוך ספר האתיקה, 1טקסט

עיקרוןשם אריסטו מדבר על צדק והגינות והוא מפתח את ספר ה' פרק י' הניקומאכית .היושר

:ספר ה, פרק יאריסטו, אתיקה מהדורת ניקומאכוס, המרצה מקריא פסקה מ"בהמשך לזה, עלינו לדון על היחס בין המעשה ההגון והמעשה הצודק...."

עושה כאן תרגיל אנליטי, ויוצר חידה שבאמצעותה הוא רוצה אחר כך להציע עיקרון אריסטו מושגים בשפה )בשפה יש2שלנו כמשפטנים יהיה חשוב ביותר. אריסטו אומר שאם לוקחים

. אנחנו מניחים שיש הבדל ביניהם מעשה הגון ומעשה צודקמונח כמו צדק והגינות(. יש אפשר לטעון שיש מילים נרדפות כמו לבנה וירח – כשיש מונחים(. 2)אחרת לא היו יוצרים

מילים שונות לאותו דבר, או מילים זהות לדברים שונים אבל זה לא יוצר קושי לוגי. אריסטו מניח שכאשר אנו מתכוונים לצדק אנו מתכוונים לדבר אחד, והגינות היא לא בדיוק כמו צדק,

. אם אתה סותר מהדבר הראוי אתה סותר מהצדק – דבראבל שניהן עדיין הם פעולות ראויות. שנתפס כאי-צדק. אם הגינות זה דבר ראוי ושונה מצדק – איך זה יכול להיות דבר ראוי לשבח

שהוא שונה מצדק? אם יש פעולה אחת שהיא צודקת, כל פעולה אחרת איננה צודקת! המונחים.2אריסטו דיבר על לעשות מעשה צודק ומעשה טוב אבל כאן יש הבדל ממשי בין

כאן אריסטו מדבר על היחס בין צדק להגינות, ויש לנו הרגשה שצדק והגינות הם דומים!

70

אנחנו בד"כ מבדילים בין צדק לטוב, אבל בואו נגיד שיש מצבים שהם צודקים – אנחנו בד"כ מניחים שאם פעולה מסוימת צודקת, פעולה שונה תסטה מכך ולא תהיה צודקת. כל סטייה

₪ יהיה לא צודק. אפשר לטעון שיש עוד שיקולים שצריך לשקול1,000מפיצוי של ה כשמחליטים כמה כסף נצטרך לשלם. עכשיו נוכל להתחיל להתווכח על השיקולים הרלוונטיים

– סטייה מכך זה אי צדק. אין1,000ונשקלל את כולם. אם שיקללנו את כל השיקולים והגענו ל . אין לבלבל את זה עם מצב1,100 וגם 1,000להתבלבל – לא ייתכן מצב שצודק יהיה גם

שאנשים חלוקים בשאלה מה צודק בנסיבות מסוימות. העובדה שחלוקים לא רלוונטית לנקודה.שאנו מדברים עליה כרגע

זאת השאלה של אריסטו. אם אומר אריסטו שצדק הוא הדבר שראוי לעשות בנסיבות מסוימות, פרושו של דבר שכל סטייה מהצדק זה אי צדק. אז איך הגינות זה דבר חיובי כשהיא

אי צדק? אפשר לומר לאריסטו – שזה מילים חלופיות ואין קושיה. אבל אריסטו כדרכו הרטורית

המתוחכמת משתמש בתובנה הבסיסית שאנו נוטים לחשוב שצדק והגינות לא זהים במובןהמילולי – להדגיש שזה משהו מהותי בחוק.

"אלה הם פחות או יותר ההרהורים שגורמים לספקותינו בעניין: תשובתו של אריסטו ההגינות..... אולם נכונים כל השיקולים האלה ואינם מנוגדים זה לזה, שהרי ההגינות, גם אם

מסוג מסוים של צדק.... לפעמים צודק והגון חלים על אותו הדבר עצמו,טובה יותרהיא והיתרון הוא להגון... הבעיה נוצרת על ידי כך שהמעשה ההגון אמנם צודק הוא, אבל איננו מצטמצם במה שצודק על פי החוק, אלא הוא בא לתקן את הצדק החוקי. הסיבה לכך היא

שכל חוק הוא כללי, ועל המקרים שאי אפשר לדבר עליהם באופן כללי, נוקט החוק את המקרה השכיח בלא שיתעלם כלל מן השגיאה הכרוכה בכך. ואין זה מפחית כל עיקר מצדקתו

של החוק – זהו טיב החומר שעולם המעשה עשוי ממנו בתחילה..."

הנקודה המהותית של אריסטו )שבאמצעותה הוא מסביר כיצד ייתכן שלגבי עניין מסוים יהיה עניין צודק והגון, ושניהם ראויים לשבח למרות ששניהם שונים( - את זה הוא רוצה להסביר

. כללים מנוסחיםחוקים עשויים מכללים". אומר אריסטו שהכלל המשפטיבאמצעות מונח " באופן שמותאם למקרים שכיחים/מצויים/שמתרחשים באופן תדיר. את המקרים האלה שואף

המחוקק להסדיר, ובאותם מצבים הוא מנסה לכוון התנהגות. ברגע שהחוק צריך להיות בנוי מכללים, חוק לא יכול להיות בנוי מאינסוף כללים מצד אחד, והוא לא יכול להיות בנוי

מעקרונות מופשטים בלבד. החוק צריך למצוא דרך אמצע בין העקרונות המופשטים לבין הכללים הקונקרטיים והספציפיים. בשביל מה לנו לתרגם את העיקרון "אל תעשה את השנוא

עליך לחבריך?" החוק מתרגם עקרונות כלליים כאלה ומתרגם אותם לעבירות ספציפיות, הרבה פעמים זה כמו שפה –והעבירות מנוסחות כך שהן יתאימו לדפוסי עבירות רווחות.

תמיד אפשר לקחת קטגוריות וליצור קטגוריות משנה באמצעות מילים חדשות.

ניתן ליצור חוקים מפורטים מאוד ופחות מפורטים – המחוקק צריך למצוא את האיזון בין פירוט החוק לבין ניסוח החוק, כניסוח מסוים של מספר כללים. בהנחה שהחוק מנוסח ממספר כללים שמותאמים למקרה השכיח, אריסטו אומר שתמיד יקרה מצב שבו תהיה מערכת

:שאלה הבאהנסיבות שלא תתאים למקרה השכיח. אז מה עושים? אתה צריך להתלבט ב האם להחיל את החוק כלשונו למרות שהנסיבות אינן מותאמות? או שמא לומר שזהו אינו

המקרה השכיח שעליו חשב המחוקק כשיצר את הכלל, ולכן עלי יהיה לנהוג עם המקרה באופןשונה מאשר ההחלה המכאנית הפשוטה של הכלל?

: המחוקק, כשהוא יצר את הכללים שמאפשרים לביהמ"שפס"ד פלוני נ' פלוני, לדוגמא . כל בחוק האימוץ17ס' סעיפי משנה שנקבעו ב7להכריז על ילד כ-בר אימוץ, הם בעצם

סעיפים אלו נוסחו באופן שמותאם למקרים השכיחים לדעת המחוקק, שלפיהם, ביהמ"ש, ללא הסכמת ההורים, יכול להכריז על הילד כ-בר אימוץ. כשזו רשימה סגורה, כשיקרה מקרה

כזה, לא נוכל להכריז על הילד כבר אימוץ. בא ביהמ"ש ואומר שזה מקרה כלכך חריג, שלהחיל עליו את סעיפי חוק האימוץ לא יתאים לכוונת המחוקק, ולמקרה השכיח שעליו חשב המחוקק

כשיצר את הכללים הללו.

71

)דש = כמו שדשים יש כלל שאומר לא תחסום שור בדישו: אם השור דש בהלכה לדוגמא , אומרת התורה, שכשאתה דש עםגרעינים של חיטה – ממוללת אותם, כמו אבן ירחיים(

. אל תחסום לו את הפה )זה לא סתםעובד בשבילךהשור, אסור לך לחסום את פיו, כי הוא צער בעלי חיים, זה בגלל שהוא עובד בשבילך – דש בשבילך(.

מה אם אדם דש במקום בו אם הבהמה תאכל באזור זה יהיה רע לה? מה נעשה אז? מצד אחד יש כלל לא תחסום שור בדישו, ואם אפעיל את הכלל לא אשאל אם זה מזיק לבהמה או

ויגיד, שבמקרהאריסטו כן. במצב כזה אפשר לומר לא לדוש אבל זה ישמע קצת דרקוני. יבוא של לא תחסום שור ודישו, והבהמה עלולה לאכול משהו שמזיק לה, במקרה כזה מותר לחסום

ברור שאם הבהמה תוכל אתה תזיק לה!– אם מטרת החוק היא צער בעלי חיים, אריסטו יגיד שכאשר חושבים על הכלל הזה – הוא כשלעצמו צודק. ככלל שחל על המקרה

השכיח שבו בהמה בעצם דשה בדבר שהוא בסדר בשבילה, החוק הזה כחוק הוא צודק. במקרה החריג, להחיל את החוק שלעצמו זה להחיל חוק צודק אבל להיות לא הגון – אתה

מחיל חוק שהוא צודק כחוק, אבל אתה מחיל אותו על המקרה החריג, כך שהתוצאה איננהמתאימה באופן ברור, ואז אתה בעצם נוהג באופן צודק אבל לא הגון.

– אבל לא כל מצב חריג מצדיק כלל חריג, וגםחריג לכללאפשר לפתור את הבעיה ביצירת אם יהיו עוד מקרים חריגים שלא נוכל לצפות אותם, מה שאני אומר לעשות זה להיות מודע

לשאלה האם כאשר אני מחיל חוק צודק אחיל אותו על המקרה השכיח? או שאחיל עלהמקרה הלא שכיח?

אומר כי יש מקרים שהם שכיחים, שגם אחרי שהם התרחשו ואנו מודעים להתהוותםאריסטו– לא נסדיר אותם באמצעות כלל.

אם מהות החוק היא שהוא מנוסח למקרים השכיחים, זה שהתרחש מקרה לא שכיח לא מצדיק ניסוח מחדש של החוק באופן שהוא יצדיק את המקרה הלא שכיח. יהיה עלינו לטפל

תחשוב מה היה המחוקק אומר אילו היה מעלה – עקרון ההגינותבמקרים אלו דרך בדוגמא של לא תחסום שור בדישו,בדעתו את הנסיבות המיוחדות של המקרה הזה?

וקורה מקרה בלתי שכיח, נשנה את החוק כך שנגיד מה היה עושה המחוקק אילו היה משנה את הנסיבות. רעיון עיקרון היושר שבאמצעותו הוא פותר את בעיית הצדק וההגינות )החוק

כחוק כללי הוא תמיד צודק במקרה השכיח, והחלת חוק צודק במקרה הלא שכיח זה אי צדק, ואז צריך את ההגינות(. אריסטו מתאר את הצדק והגינות לא רק כתכונות של החוק, אלא גם

. אריסטו אומר שאם אתה אדםהתנהגות הגונה בין בני אדם ביחסים בין אדם וחברועל הגון – אתה צריך לשאול מה הייתם מסכימים אילו הייתם צופים את הנסיבות האלה.

להתעקש על קיום החוזה זה להתעקש על צדק באופן בלתי הגון בנסיבות האלה.

אריסטו בהחלט מודע לדבר של הצדק וההגינות, ולכן הוא מגיע למקרים שברור שצריך לחרוג בהם. באותם מקרים שהם מספיק טובים לחרוג מהכלל, לא אומרים שהכלל עצמו לא צודק )הוא תמיד צודק( אבל יש מצבים שהחריג שלהם יהיה לא הגון – וזה אופייני לכל כלל )לכל

כלל יש מצב שהוא במקרים החריגים לא הגון(.

מטרת הדיון שלנו עד כה היא להצביע על איך כללים מתנהגים. מה שהמרצה רוצה להראות דרך הניתוח, זה שכללים הם אף פעם לא מכניים – הכללים מותאמים למקרים שכיחים,

וברוב המקרים לא צריך לחשוב )מחיל אותו ואין בעיה(. אבל כשמתרחש מקרה חריג אתה מתחיל לשאול את השאלות האלה, ואז אתה מתחיל להבין את הפער של כלל צודק ומקרה

חריג.

זאת הייתה העמדה של אריסטו, ומי שחלק על אריסטו בכל הקשור לעקרון ההגינות היה.הרמב"ם

. )מדובר באחד החיבוריםחלק ג', פרק ל"ד, ממורה נבוכיםהמרצה מקריא פסקה-שניים החשובים ביותר במחשבה היהודית מאז ומעולם(. הפרק הזה לקוח מתוך קבוצת פרקים שבהם הרמב"ם עוסק בטעמי המצוות. במסגרת עיסוק זה הוא כתב כמה פרקי מבוא על

"חייב אתה לדעת גם כן שאיןהתפיסה שלו של החוק, ואחד מפרקי המבוא זה פרק ל"ד:

72

התורה/החוק )החוק שבספר התורה, לא רק החוק האלוהי( שועה אל החריג, ואין הציוויבהתאם למיעוט..."

. כשאנו מנסחיםעקרון דרך הרוב בניגוד גמור לעמדתו של אריסטוהרמב"ם מנסח את חוקים )ואריסטו טוען שאנו גם מפעילים אותם( אנחנו צריכים להתחשב במקרה השכיח –

האדם הממוצע. באמצעות התבוננות במקרה השכיח והאדם הממוצע לנסח חוקים. לכן החוקאיננו שועה/מתחשב במקרים חריגים ובאנשים חריגים.

אומרהרמב"ם. עקרון ההגינות יגיד להפעיל את אריסטו? אדם חריגמה עושים עם . ברור שהחוק יביא לתוצאה רעה. במקרים כאלהיפגע – כי זה ממהות החוקשהאדם הזה

אריסטו אומר שאפשר להגיע לתוצאה הוגנת באמצעות חריגה מהחוק, אבל הרמב"ם אומר לחריגה מן החוק כדי להשיג את התוצאה הצודקת במקרה החריג. אם תפנהמחיר כבדשיש

להגינות, אתה עלול לחתור תחת יעילות החוק ושלמותו. אמנם תעשה צדק במקרה החריג, אבל כתוצאה כוללת אתה תשלם בסופו של דבר מחיר שיגרום נזק כללי לחברה. בגלל שהחוק

צריך להיות מותאם למקרה השכיח, יש משהו שמובנה לתוך הכלל שאומר שבמקרה החריג, הפרט החריג/המקרה החריג ישלם את המחיר. וחייבם לשלם אותו, אחרת הנזק יהיה

משמעותי. השיקולים המערכתיים מאפשרים לשמור יעילות, וודאות, יציבות חברתית. ברגע שנערער עליהם דרך פנייה לעקרון ההגינות, נשלם מחיר כזה שיהיה לעין ערוך יותר גדול בעיני

הרמב"ם מאשר התועלת שנשיג באמצעות חריגה מעקרון הצדק ודבקות בכלל בהשוואהלעשיית צדק במקרה הפרטי.

– זו השאלה למה בעיני הרמב"ם יגרם נזק כזה חמוראחד ההבדלים בין אריסטו לרמב"ם לחוק? זה קשור לתפיסה של הרמב"ם לתפקיד החוק. המרצה אומר שעלינו לקרוא את

תפיסה של הרמב"ם ואריסטו ביחס לטבעהמאמר שעוסק בכך שהוא כתב – זה קשור ל . ככל שהתפיסה שלך יותר חיובית לטבע האדם, דבקותך בכלל תפחת )במקרההאדם

החריג(. הרמב"ם לא היה אופטימי ביחס לטבע האדם – ולכן דבק בכלל. המשמעות של דבקות בכלל היא שיהיו מקרים חריגים שעדיין לא נאפשר לאדם החריג להיכנס, כי אז הנזק

הכללי לציבור בכלל יהיה כזה שלא שווה לשלם אותו ולא נכון לשלם אותו מבחינת מטרת נא לקרוא את החומרותכלית הכלל. צריך לסבול זאת לפי הרמב"ם כדי שהכלל יתפקד ככלל.

שקשור לטעמים וכללים. אתחיל לדון בהארט ופולר בנקודה הזאת.05.06.18

- המשך טעמים וכללים 19 שיעור , שהוא עצמו יהיה ברביעי הבא. 3המרצה רוצה להזכיר שמחר יש שו"ת של נייר עמדה מס'

היום המרצה רוצה להתקדם בנושא שהתחלנו בו בפעם שעברה – היחס בין טעמים וכללים, שגם קשור למושג פורמליזם ונונ-פורמליזם משפטי. אנו נראה שמושג הפורמליזם נוגע ליחסים

מאוד מורכבים שיש בחשיבה המשפטית והמעשית שלנו.

התחלנו את הדיון שלנו מעיקרון ההגינות של אריסטו, בו אריסטו אומר שכללים של הצדק לעומת ההגינות נוגע ליחס שבין הכלל למקרים חריגים. הקושי שעולה הוא מה עושים

במקרים בהם הנסיבות חריגות? האם נמשיך לדבוק בכלל למרות שברור לנו שהתוצאה תהיה בלתי מוצדקת/לא טובה/לא יעילה? או שמא נמשיך לדבוק בו בגלל כל מני שיקולים? העמדה

, היא שכללים מוצדקים כאשר הם מוחלים על מקרים טיפוסיים ושכיחים. יסודאריסטושל ההגינות נכנס כאשר הכלל הצודק מוחל על המקרה הבלתי שכיח שמוביל לתוצאה הבלתי

צודקת. אז צריך לסטות מהחלת הכלל ולהגיע לתוצאה הצודקת. עושים זאת באמצעותחשיבה על איך המחוקק היה מכריע בנסיבות אלו.

- במאמרו במורה נבוכים. המרצה ניסה להסביר את משמעות הטענה של הרמב"םהרמב"ם ולהכניס זאת לתוך הטיעון הפילוסופי הרחב של הרמב"ם. עמדתו של הרמב"ם היא שהחוק במהותו מנוסח ואפילו מופעל באופן שמותאם לאדם הטיפוסי והמקרה הטיפוסי, וכל אימת

שהחוק איננו מתאים למקרה הטיפוסי, הרמב"ם סבור שצריך לדבוק בחוק כפי שהוא מנוסח ולשלם מחיר בתוצאה הבלתי צודקת באדם החריג, משום שלדעתו, אם נסטה מהכללים

לטובת התחשבות במקרים החריגים, המחיר החברתי בשל שיקולים מערכתיים יהיה כבד מאוד. החברה תשלם מחיר כבד באופן שאיננו מצדיק את אי הצדק שיכול להיגרם לאדם

במקרה פרטי. אריסטו פחות יתחשב בשיקולים אלו, אבל לרמב"ם יש שיקול מכריע וחשוב

73

בדבקות בכללים גם אם הכללים לא תמיד מתאימים ועושים צדק עם כל מקרה פרטיכשלעצמו.

המרצה רוצה להעיר הערה – גם אלה שחושבים שראוי לדבוק בכלל )והמרצה מעיר על כך ( במקרים מסוימים, אפילו אם באותם מקרים חריגים, החלת הכלל מביאה לתוצאהמאמרוב

. דבקות בכלל היאאין משמעות הדבר שהם ידבקו בכלל בכל מקרה ומקרהבלתי צודקת, . אדם פורמליסטי יחשוב שבסיטואציות חריגות במיוחדת אפשר לחרוג מהכללמידהעניין של

אם אותו מקרה פרטי הוא חריף, חמור או דרמטי במיוחד! אי הצדק שאפשר להשיג כשאתה דבק בכלל משתנה ממקרה למקרה, ולכן זה לא באמת סתירה של פורמליסט במקרה אחד

ידבקוגם עמדות נונ-פורמליסטיותשהיה דבק בכלל במקרה אחד וחורג ממנו במקרה אחר. בכללים מידי פעם. חשוב להדגיש זאת גם כשהמרצה מציג עמדה פורמליסטית הדוקה של

הרמב"ם.

מי שחושב שעצם השינוי עלול לחתור תחת שלמות החוק, גם אם השיפור מאוד משמעותי, הוא יחשוב פעמיים לפני שהוא משנה. הרמב"ם החזיק בתפיסותיו בגלל התפיסות הפסימיות

שלו לגבי הציבור. בעיניו יש חשיבות ליצור רושם שהחוק לא משתנה. ברגע שהחוק משתנה הוא מערער את תקפותו ולכן מאוד חשוב לשמור על התודעה והמיתוס הזה. ברור לרמב"ם

שהחוק משתנה אבל חשוב לו לשמור על הדימוי, וכל פעם שזה משתנה צריך להצדיק. זה קשור לתפיסות הדרמטיות שלו לטבע האדם ותפקיד החוק. תפיסות מודרניות הן תפיסותשתופסות את החוק באופן טיפה אחר, אבל אותן יסודות קיימות גם בתפיסות המודרניות.

פורמליזם משפטי אפשר לצייר כעמדה נון-פורמליסטית, במובן הזה שכאשר אתהאריסטואת העמדה של

נתקל במקרה חריג, תוכל לסטות מהכלל אל המטרה הראויה שעליה היה חושב המחוקק אם לעומתו ייחשבהרמב"םהוא היה צריך להתמודד עם הנסיבות של המקרה לפניך.

לפורמליסט. המונח פורמליזם ונונ-פורמליזם נאמר ביחס לחוק בהרבה היבטים, וגם מעבר לכך – שופטים

פורמליסטים ונונ-פורמליסטים. אז השאלה היא מה מאפיין עמדה פורמליסטית מול עמדה נונ-פורמליסטית?

מה שעומד ביסוד עמדה פורמליסטית במקרה של בהמה שעלולה לאכול רעל – אטען כי החוק משיג את ההפך ממטרתו, ויש כאן שיקולים מערכתיים שגוברים על השיקולים

הספציפיים שיש. בדרך כלל דבקים בלשון, לא בגלל שיש ערך לדבוק בלשון שלעצמה, אלא שיש סיבות

פוליטיות /מוסריות/חברתיות לדבוק בלשון. טענה נגדית היא שאם נסטה מהכלל הזה – יהיהלכך מחיר כבד.

המונחים השונים של הפורמליזם המשפטי בדיון שניהלנו עכשיו – דנו בפורמליזם הקשור בפסיקה – באופן שבו שופטים מכריעים

במקרים שלפניהם. אבל לפני כן המרצה מבקש לדון במושג פורמליזם במובנים שונים,שכותבים/מחברים משתמשים במונח פורמליזם כדי לבטא. בהמשך אתמקד במובן אחד.

- המונח פורמליזם קשורמבנה מערכת המשפט – אנכי ואופקי )קודקסים משפטיים(.1 . הרבהצורת הדבריםלמונח "צורה" – למי שהוא פורמליסט, יש דבקות/התעקשות על

פעמים מדברים על צורת הדברים אל מול התוכן שלהם. יש תכנים שבהם לתכנים הצורניים יש משמעות מאוד גדולה לעומת התוכן, ומישהו פורמליסט ידבר הרבה פעמים על היבטים צורניים של תחום בו הוא עוסק – כמו זרמים באומנות שמאופיינים באמצעות

אפיונים צורניים. למתמטיקה יש מבנים צורניים. כשמדברים על היבטים צורניים שלהמשפט, מתכוונים לכך שלשיטות משפטיות מסוימות יש מבנה צורני מסוים.

. הרבה פעמים חושבים שהחוקים מאורגניםהחוקים האופן שבו מארגנים את למשל – במבנה אנכי ואופקי – האנכי זה מהחוקה דרך חקיקה ראשית, לחקיקה משנית, ואז

פסיקה.... נוצרת היררכיה נורמטיבית בין הכללים השונים – וזהו מבנה פורמלי. יש גם חלוקה אופקית – מחלקים את החוק לתחומים מסוימים, כמו דיני מיסים, דיני

חוזים...

74

, מערכת שהמבנה הפורמלי שלה הוא כזה )בעלת מבנה אנכי ואופקי(, כוללתלמעשה מבנה פורמלי. יש שיטות משפט שנמנעות ממבנים פורמליים כאלה – כמו המשפט

זה אוסף אדיר של החלטות של בתי משפט. יש מערכתהמשפט המקובלהמקובל. עצומה, גדולה, בלתי מסודרת ובלתי מאורגנת של פסיקות ביהמ"ש בנושאים מסוימים. אפשר להסתכל על הספרות היהודית לפני המשנה כמו המשפט המקובל. המשנה היא

במבנהחוקקודיפיקציה )חלקית( של מערך אדיר של הספרות היהודית. מי שעשה את ה הקודיקטיבי הפורמלי המוחלט זה הרמב"ם במשנה תורה. רבים ממי שהתנגדו לו סברו

שצריך להשאיר את החוק היהודי כמו בדגם של המשפט המקובל.

חקיקה מודרנית )אפילו באנגליה( כוללת אופי פורמלי במובן הקודיקטיבי. כאשר הרמב"ם מדבר על הצורך של החוק להתייחס למקרה השכיח, הוא בעצם מצדיק עמדה

צריך להתעלם מהמקרה החריג, אלא שגםשהשופט פורמליסטית שאומרת שלא זו בלבד צריך להתעלם מהמקרה החריג! כי ריבוי חוקים והסדרה של מקרים חריגים היאהמחוקק

עצמה מזיקה לחוק, משום שהיא הופכת חלקים ממנו לאות מתה. לכן, לפי הרמב"ם, פורמליזם נוגע גם לחקיקה וגם לפסיקה. כשם שעל השופט להתעלם

מהמקרה החריג, גם המחוקק צריך להתעלם ממנו ולחוקק רק לפי המקרה הטיפוסי.

לא יהיה נכון עבור המחוקק לדמיין כל מקרה שעלול לקרות ולהסביר אותו. הוא צריך להסתכל על אותם מקרים שכיחים ולהסביר באמצעות כללים של התחלה, אמצע וסוף.

אם הוא יגיד שהמקרה הזה מאוד נדיר, הוא צריך להתעלם ממנו – המחוקק צריך להסביראת המקרים הרווחים והשכיחים ולא כל מקרה שעולה בדעתו )אז החוק יהיה לא טוב(.

– לעשות הבחנה בין מקרה למקרה זה לא טוב,"אל תיתן דבריך לשיעורין"הרמב"ם אומר והנזק גדול מהרווח )לא כדאי לאפשר לחרוג מחובת הכתב במקרקעין לדוגמא(.

- טענה שטוענת שהפורמליזםהפרדה בין משפט לבין מוסר/פוליטיקה וכיוצא בזאת .2 עניינו הניתוק של המשפט ממוסר/דת/פוליטיקה ויישום מכני נטול פניות/שיקולים

שרלוונטיים לעניין הנדון כמו פוליטיקה ודת.

– פורמליזם זו עמדה שמייחסת הרבה פעמים העדריצירתיות מוגבלת של השופט.3 יצירתיות של שופטים. הרבה פעמים כמדברים על פורמליזם מדברים על יצירתיות

מוגבלת של שופטים.

– החלה מכניסטית של כללים לעומת החלה לאהחלה מכנית של הכלל המשפטי .4.דגש על מרכזיות הכלל המשפטימכנית, בד"כ פורמליזם משפטי הוא בעצם

– אחד האנשים שפיתחו את הדיון בכללים משפטיים היהיסוד מרכזיות הכלל המשפטי . המרצה רוצה להציג תיאוריה מסוימת של הארט בנוגע לעמדה זו. מדובר בעמדההארט

(.הוויכוח המפורסם בין הארט לפולרשהוא ביטא במאמרו בו ניהל ויכוח עם פולר ) המרצה רוצה לדבר על היבט מסוים של מאמר זה, שהוא דחה לדיון הנוכחי. זה קשור

בעקיפין לסוגיית הפוזיטיביסט והנונ-פוזיטיביסט, ויותר קשורה להגדרת הפורמליזם של הארט. הארט רוצה להסביר מה זה פורמליזם מתוך ביקורת על העמדה הפורמליסטית

)הוא ראה עצמו כ-נונ-פורמליסט(.

הארט אמר כי חוקים מנוסחים באופן שהם מותאמים למקרים השכיחים. במקרים השכיחים אתה מחיל את הכלל ללא צורך בהפעלת שיקול דעת/פרשנות. במקרה השכיח,

גם האזרח, גם הפקיד וגם השופט מזהה את הכלל ומחיל אותו על המקרה שבא לפניו באופן שלא דורש מומחיות או התעמקות. זה חלק מהאופן שבו מערכת המשפט

מתפקדת. מערכת המשפט צריכה ליצור כללים שמותאמים למקרה השכיח, ושהיישום יהיה מכאני על המקרה שבא לפניך. ניתן לראות זאת בדיני תעבורה לדוגמא – כשיש

תמרור עצור מבצעים עצירה. זכות קדימה זה מצב יותר מורכב – אתא צריך לשקול עודשיקולים. רוב הכללים נועדו להיות מופעלים באופן מכני )גם הכללים של דיני המס(.

השאיפה של המערכת היא להיות מכנית כדי לייעל את התנהגות בני האדם. אבל לפי – כמו איסור הכנסת רכביש מצבים בהם הכלל חל על המקרה הלא שכיח הארט, בפרק.

75

הארט אומר: בואו נדמיין כלל שאומר שאסור להכניס כלי רכב לפארק. במקרה השכיח והטיפוסי, אנו מחילים את הכלל באופן שלא דורש שיקול דעת או פרשנות, והוא מוחל

גרעיןבאופן סטנדרטי ומכני. אבל, אם נסתכל על המונח "כלי רכב", הארט אומר שיש – השטח האפור של המונח הזה. מחוץ ל-penumbra( וגם coreמשמעות קשה )

penumbra– יש מערכת שלמה של מצבים. מה שנכלל בגרעין הקשה של המילה כלי רכב זה כלי רכב רגילים, אופנועים, ג'יפים... כולם נמצאים בגרעין הקשה של כלי רכב. מחוץ

coreלכך נמצאים כל האובייקטים האחרים )כמו שמשייה לדוגמא( המקרה השכיח הוא ה- – ואני בודק האם זה חלקpenumbraשעליו חל הכלל באופן מכני. אבל בכל מושג יש

מהגרעין או לא, כמו אופניים חשמליות – האם זה כלי רכב שאותו החוק אוסר להיכנס לפארק? מה לגבי אופניים רגילות? מה לגבי צעצוע ממונע של ילד? או עגלת תינוקות

, ולא בחוץ –coreממונעת? מה לגבי אופנוע של זקנים? כל הדוגמאות הנ"ל לא נופלות ב-- באמצע.penumbraזה בדיוק ב

". לכל מונח בשפה יש גרעין קשה שעליומרקם פתוחהארט טוען שלכל מונח/שפה יש "הכלל חל/לא חל, ולכל מונח יש תחום אפור. מה עושים במקרים בהם המונח נופל ב

penumbra ?- ניתן יהיה לנסות לשנות את החקיקה וההגדרה, אבל תמיד יתווספו עוד ועוד. למונחים

פירושו של דבר היא שאין דרך לפתור אתשתוסיף, להם עצמם יהיו תחומים אפורים! , שאתהcore לכל מונח לפי הארט יש באמצעות השפה בלבד.penumbraבעיית ה-

מקווה שהחלת הכלל תהיה מכנית, אבל תמיד יתכנו מקרים של "שטח אפור".

באותם מצבים של מרקם פתוח, הפורמליסט יקפיא/יכתיב עליהם באופן מכני את מובן הגרעין מבלי לשקול את המקרה המיוחד במקרה הזה – הוא יגיד שאופניים זה כלי רכב

ופורמליסט אחר יכול לטעון שכלי רכב אינו אופניים. במקרה הזה, החליט שאופניים זה כלי רכב זה בעצם לא להבין שמדובר במקרה שנופל בתוך התחום האפור, ובמקרה הזה הדרך

. תצטרךמטרות החוק ותכליותיולקבל החלטה היא לא בהחלה מכנית, אלא לחשוב על לפרש את החוק ולחשוב על המטרות החברתיות של הדין המשפטי, והאם המטרות

נוגעות למקרה שבא לפנינו? – אולי המטרות זה למנוע זיהום ושמירה על השקט. האם האופניים החשמליותלדוגמא

משרתות או לא את המטרה הזו? במידה והטעם הוא בטיחות הנופשים בפארק, והאופניים מסכנות את השוהים בפארק, אטען כי האופניים יחשבו ככלי רכב. במקרה של

עגלת תינוק ממונעת – מונח כלי הרכב יכול שלא יחול במקרה הזה.

לאור ניתוח זה, הארט טוען שאחד מהאפיונים המרכזיים ביותר של הכללים המשפטיים זה . מונחים, לפי הארט, הם לעולם מונחים שיש להם גרעיןשימוש במונחיםבעצם

משמעות קשה ומרקם פתוח. לפי הגרעין הם יחולו באופן מכני/אוטומטי. הבעיה היא שבכל מונח יש מרקם פתוח – מקרה נופל לתוכו יחייב הפעלת שיקול דעת הנוגע לגבי

המטרות והתכליות של החוק. השאלה של איך אנו מכריעים במקרה זה, זה פונקציה שלהפעלת שיקול הדעת לגבי תכלית החקיקה.

כלי2, במקרה של תאונה בין אופניים לכלי רכב – זה ייחשב לתאונת דרכים! )בין לדוגמארכב( למרות שאופניים עצמן לא נחשבות ככלי רכב.

– מדרגות נעות. כאשר יש תאונה במדרגות הנעות – האם אפשר להרחיבדוגמא נוספת ולומר כי מדרגות נעות הן כלי רכב? מדובר במקרה נפוץ יחסית )אבל לא מדובר בתאונת

דרכים(. . במקרה של תאונה עםpenumbra- ל-coreמדובר בדוגמאות שמדגימות את היחס בין ה

מדרגות נעות – ביהמ"ש יצטרך להפעיל מערכת שיקולים לגבי האופן שבו הוא מבין את מטרת החוק, ולפי זה הוא יענה על השאלה האם מדרגות נעות נופלות תחת המושג "כלי

רכב" או "תאונת דרכים". יכול להיות ששיקולים של שופט הדיוט לא יספיקו – ונצטרך חוותדעת מקצועיות.

, זהcoreבמקרים האלה, מה שאתה חייב לעשות לפי הארט, ולא במקרים שנופלים על ה- פשוט מחילים את הכלל(. בכלcoreלהפעיל את השיקולים האלה )במקרים של ה-

, אז אתה נדרש להיכנסpenumbraהמצבים האחרים )החריגים( שנופלים במקרה של ה- לשיקולי תכלית ומטרות. זה בדיוק ההבדל בין החלה מכנית של החוק לבין החלה של

. מחוץ לכך, פשוט לא נחיל את החוק. זה נוגע לעובדהpenumbraמטרות החקיקה במקרי

76

פולרבשיעור הבא המרצה יציג את עמדתו של שמילים בשפה כוללים "מרקם פתוח". . המרצה ידבר על כך בעוד שבועיים וימשיך את הנושא הזהcore, ועל הpenumbraלגבי ה

בשיעור הבא ביום שלישי בעוד שבועיים. מחר נדבר על החומר שקשור לחובת הציותלחוק.

06.06.18 3 חובת הציות לחוק - שו"ת נייר עמדה – 20 שיעור

אני אדבר כמה דקות, אתן סקירה מאוד כללית, ואז אני אפתח את הדיון לשאלות שלנו. המרצה מתאר לעצמו, שמי שקרא את המאמר לקראת השיעור, ואת הנושא, זה שהנושא הוא

די מורכב. הוא גדוש בעניינים, וזה עוד יותר נכון לגבי הדיון של גנז במאמרו. מי שמתעמק בפרטים של המאמר וצולח אותו, למד לא מעט על החוק )מה זה החוק(, כי דרך הטיעונים

שגנז מנסה לבסס, ולדחות מצד שני, ניתן ללמוד הרבה מאוד על ההיבטים של מהות החוק,קיומה של מערכת משפט, ובאיזה מובנים זה יוצר חובת ציות לחוק.

בנוסף, אנו יכולים ללמוד מהמאמר הזה, שאולי בשונה ממה שהיה נדמה לנו, כשמעלים טיעונים מוסריים זה עניין סובייקטיבי )מי שאוהב גלידה ומי שאוהב מרק(, אנו רואים שזה קצת יותר מסובך, מורכב ועמוק. אפשר לטעות ולהיות צודקים, וזה עניין שצריך ללמוד אותו. את זה

אפשר להסיק וללמוד מהמאמרים שקראנו, ובטח מהמאמר הזה שעוסק לכאורה בשאלהמוסרית פשוטה )שרחוקה מלהיות פשוטה – האם יש חובה מוסרית לציית לחוק?(

(, שחלק מהניסיון להבין או לטעון טענות במסגרתחובת הציות לחוקכתב במאמרו ) גנז הנושא הזה )האם יש חובה מוסרית לציית לחוק(, עניין מקדמי הרבה יותר זה להבין את

?למה אנו מתכווניםהשאלה – כשאנו מדברים על חובה מוסרית לציית לחוק, גנז אמר שלנושא הזה ניתן להקדיש מאמר בפני עצמו. צריך להבין שכשמדברים על קיומה של

חובה מוסרית לציית לחוק, אנו לא מתכוונים לשאלה האם יש חובה מוסרית לצייק לחוק ראוי )הוא לא צריך את החובה המוסרית – אם הוא ראוי צריך לציית לו(. אנו לא צריכים חובה

מוסרית לחוק כדי לקבל את האיסור לא לרצוח ולא להטריד – די במוסר שיוצר את החובותהאלה.

האם יש חובה מוסריתכשאנו שואלים האם ישנה חובה מוסרית לציית לחוק, אנו שואלים האם מעצם זה שהחוק יצר חובה מסוימת/כלל שמטיללציית לחוקים בגלל שהם חוקים?

עלינו חובה כלשהי/הגבלה, האם מעצם זה שהחוק קבע זאת, ישנה חובה מוסרית לציית לו? זה דומה מבחינת השאלה האם ישנה חובה מוסרית לציית למה שההורים אומרים? ברור

שאם אבא/אימא/שניהם מצווים עליך לעשות את מה שראוי לעשות, אז אתה חייב לעשות את זה כי כך ראוי לעשות )ולא בגלל שההורים ציוו על כך(. האם הציווי שנעשה על ידם מוסיף

משקל מוסרי? , לפעמים התוספת זניחה כי כבר חובה לעשות זאת מתוך תוכן החובה המוסריתמצד אחד

עצמה. , אם ההורים אמרו לעשות משהו שהוא בלתי מוסרי בעליל, כאן יש התנגשות בין מהמצד שני

שאולי מקים חובה לציית )עצם העובדה שההורים אמרו( בלי התוכן המוסרי הרע שכרוך בציווי הזה. אם ההורים אמרו לי לרצוח מישהו – גם אם אשקול את החובה המוסרית לציית לחוקים,

ספק אם היא תגבר על האיסור של "לא תרצח". גם אם הצלחתי להקים חובה לציית למה שההורים אומרים, ברור שהחובה לא מוחלטת. אם היא מתנגשת עם חובות אחרים, בשל

עצם קיומה היא תגבר עליהם מיד.

, זו לא חובה – אם נניח שהחוק מייצר חובה מוסרית לציית לואותו דבר לגבי החוק זה דומה לציווי של ההורים. לכן כשניגשים לבסס את החובה לציית לחוק כמומוחלטת!

שניגשים לבסס את החובה לציית להורים, נשאל האם ישנם בסוסים לציות לחובה הזאת, ואיך היא עומדת ביחסמהו משקל חובה הזו )שאותה ביססנו(?והשאלה החשובה השניה:

לחובות מתנגשים במצבים מסוימים? חובה יכולה להיות משמעותית במצב בו אין חובה מתנגשת )השאלה היא אם יש בכלל חובה(,

כמו השאלה האם יש חובה לציות לחוק. הרבה כותבים חושבים שאין חובה מוסרית לצייתלחוק )לא חוק טוב שמחייב מוסרית! אלא לציית לחוק בכללי(.

שאלות:2לסיכום – יש

77

האם ניתן לבסס את הטענה? באיזההאם ישנם נימוקים לביסוס החובה לציית לחוק? א.אופן?

גם אם ביססנו באופן כזה או אחר את החובהמהו המשקל שאנו מייחסים לחובה הזו?ב. לציית לחוק )יש חובה לעשות את מה שהחוק אומר בגלל שהחוק אומר(, מהו המשקל שאנו מייחסים לחובה הזו? )המשקל ייגזר מטיב הטיעונים שהשתמשנו לביסוס החובה

הזו(. למשל יש חשיבות גדולה כי הרבה פעמים הוא יתפקד כאשר הוא מתנגש עם איסורים מסוימים שמתנגשים עם החובה לציית לחוק. אז תעלה השאלה האם הדבר הרע

גובר על החובה לציות לחוק?

יש בתורה אמרה שאומרת שיש חובה לכבד את ההורים, אבל אם הם מצווים אותנו לחלל שבת, אנו צריכים להעדיף את החובה לשמור שבת מאשר לקיים את מצוות ההורה. האם לא!העובדה שאני צריך להעדיף את החובה לשמור שבת מבטלת את החובה לציית להורים?

יש חובה לציית להורים, אבל משקלה אינו גובר על לשמור שבת. אלו שטוענים שאין חובה לציית לחוק, טוענים שעצם זה שכלל מסוים הוא חלק מהחוק/בעצם

לציית לו. מהכלשהומצווה על ידי החוק, לא מקים חובה מסורית כשלעצמה בעלת משקה . בהנחה שיש חובה מוסרית לצייתהתוכן של הכלליכול לגרום חובה מוסרית לציית לו?

להורי, לא אגיד שמשיקולי נוחות לא אציית למה שהם אומרים לי )זה לא שיקול(. השיקול . אם אין מנגד חובה מוסרית לציית להורים – שיקולישיקולים מוסריים נגדייםשקיים הוא

נוחות יוכלו לגבור!

כשאנו חושבים על חובת הציות לחוק, אלו שמנסים לבסס את חובת הציות לחוק מנסים , וזה רחוק מלהיות חובה מוחלטת )היא לא מכריעה כלעצם חובת הציות לחוקלבסס את

חובה נגדית(. משמעות כינון החובה לציות לחוק הוא עצם ביסוסה של "חובה לכאורה". בהעדר טעמים נגדיים מוסריים חזקים מספיק יש חובה לציית לכלל הזה. פירושו של דבר, זה

כשמבססים חובות, אף פעם לא מבססים אותם כחובות מוחלטות. למעשה, כמעט אין חובות מוחלטות – תמיד תהיה איזושהי מערכת של נסיבות שבהן מגוון של חובות נגדיות יכולים

להכריע אותם. כך שאם יביאו לנו ראיה נגדית שמתנוסס דגל שחור מעל החוק – אז זה נכון, אין חובה מוסרית לציית לחוק רע מאוד, אבל זה לא אומר שאין חובה מוסרית לציית לחוק

באופן כללי. שאלות2יש כמובן, בהינתן שהחובות הן אף פעם לא מוחלטות וגם החובה לציית לחוק,

:מרכזיות האם הטיעונים הנגדיים או בעד ביסוס החובה חזקיםהאם הצלחנו לבסס חובה כזאת?.1

דיים? )משקלבהינתן וביססנו את החובה, האם הביסוס נותן לה משקל משמעותי?.2

משמעותי = לא די בכל נימוק נגדי כדי להכריע את החובה הזו.( או שמא שצריך נימוקיםכבדי משקל כדי שיגרמו לנו לא לציית לחוק בהתנגשות הזו?

מה שמאפיין את המאמר של חיים גנז, זה התמודדות עם טיעונים בשווי רמות. קריטון גנז מביא ציטוט של הטיעונים )הקלאסיים והחדשים( לביסוס חובת הציות לחוק:

. חובת הציות לחוק היא סוגיה קלאסית גם בעבר וגם כיום – זה צומת שללאפלטוןפילוסופיית המוסר, הפוליטיקה והמשפט.

:הטיעונים הקלאסיים שהעלה אפלטון שמהווים מקור לחובת הציות לחוקאסירות התודה.1הסכמה.2תועלתני )תוצאתני(.3

------------------------------טיעון ההגינות )טיעון מודרני(.4

הטיעונים הראשונים. על שלושתם נמתחו בפילוסופיה לאורך השנים3אפלטון העלה את במאמרו נותן ניסוחים שונים לכל אחד מהטיעוניםחיים גנז)ובעיקר המודרנית( ביקורות.

הללו ומציג את הביקורות על כל אחד מהטיעונים הללו – כלומר, הם לא מצליחים לבסס את חובת הציות לחוק. כל אחד מהטיעונים הללו ניתן לניסוח באופנים שונים עם גרסאות שונות

וחילוץ מערכות שונות של הנחות.

78

. גם על הטיעוןעקרון ההגינות – זה הטיעון מכוח הארט ורולסהטיעון החדש שהועלה על ידי טיעון ההגינות יחד עם מנסה לשלב את גנזהזה נמתחה ביקורת של פילוסופים, וכאן

. יחדיו, גנז סבור, שהוא ביסס חובה מוסרית לציית לחוק.הטיעון התוצאתני

בחלק האחרון של המאמר, גנז מנסה להסביר למה הוא הצליח לבסס את החובה לציות לחוק, הגם שיש סיטואציות שבהם החובה הזו לא חלה. כמובן, אותן דוגמאות באנליות כמו האם יש חובה לציית לחוק כשאתה בצומת באמצע הלילה ויש אור אדום, בסיטואציות מסוג

זה הטיעונים לא יצדיקו את הצורך לעמוד באור אדום. הטענה הנגדית של גנז – גם אם לא בזה לא אמרנו שאין חובה כללית לצייתהצלחנו את החובה לציית לחוק בסיטואציה הזו,

.לחוק בנסיבות החשובות והמשמעותיות

, ולצייר חובה זוהחובה לציית לחוק – להקים את הטיעון של דברים2גנז מנסה לעשות – שהיא יושבת על צורך מוסרי, איתן ודרמטי. לצורך הדברבעלת משקל משמעותיכחובה

הזה הוא מציג את מכלול הטיעונים, שמקימים חובה לכאורה שמשקלה לטענת גנז הוא . לכן, דרך הדיון הזה, אנחנו גם נבין את תכונותיה וחיוניותה של מערכת המשפט )מהחשוב

היא בעצם עושה(. הטיעון שלו תורם בעצם להרבה מאוד היבטים שדנו בהם במהלך הקורס. פעמים(.3)לפי המרצה, יש לקרוא מאמר זה

על ההבדל בין הצדק המחלק לצדק מתקןשאלה של נעמה: במקור. באחדאריסטו – הבחנה זו הוצעה על ידי ההבחנה בין צדק מחלק לצדק מתקן

השיעורים הראשונים המרצה הציג את השאלה "כיצד אנו מבחינים בין המונח צדק לטוב? המרצה אמר שאנו מציגים את המונח צדק באופן שונה מהצגת המונח "טוב" ו"תועלת".

אריסטו אמר שמושג הצדק הוא מושג ספציפי שצריך להבדיל בינו לבין המושגים האחרים.אריסטו הבחין בין צדק מתקן לצדק מחלק:

- כשמישהו הזיק ואנו משיטים על המזיק חובת פיצוי, אנו אומרים שחובת הפיצויצדק מתקן היא סוג של צדק מתקן – אתה הזקת, וזה צודק שתשיב את המצב לקדמותו )תשלם את הנזק

ששילמת(. מוצדק צודק שאתה תפצה אותו לפי הנזק שגרמת. יש דברים שאנו לא מדברים עליהם במובן של צדק אלא טוב. מונחים של צדק זה למשל פיצוי בנזיקין או עונש צודק )עונש צודק – עונש שמותאם למעשה(. לכרות יד לגנב זה לא צודק - יש כאלו שיטענו שזה טוב כי זה מרתיע, והועלנו לחברה, למרות שזה לא צודק לגנב ספציפי. יש

כאלו שיטענו שאסור לעשות אי צדק גם אם זה טוב, ויש כאלו שיטענו שאם יש סתירה בין טובלצדק צריך להעדיף את הצדק.

, צדק מתקן – עשית נזק/פשע, ושיקולי הצדק אומרים שאתה צריך לשלם במונחים שללסיכוםפיצוי או במונחים של עונש.

– יש דבר מסוים שעומד לחלוקה. חלוקה מסוימת תהיה צודקת, וחלוקה אחרתצדק מחלק לא תהיה צודקת. יש דרך צודקת לחלק את העוגה ביומולדת ויש דרך לא צודקת. אם נתתי למישהו חצי ולאחרים רבע, אפשר לטעון שזה לא צודק. הרעיון של צדק מחלק הוא בעצם

לדבר על מונחים של צדק בחלוקה – יש מצב שעומד לחלוקה, צריך לקבוע קריטריון לחלוקה, מובנים:2ואם דבקת בו עשית צדק ב

קבעת קריטריון לחלוקה..1ביצעת את החלוקה באופן שמתאים לקריטריון..2

ניתן לעשות אי צדק באימוץ קריטריון בלתי ראוי, או שאימצת קריטריון ראוי אבל לא חילקתלפיו. אפשר גם לעשות אי צדק בשני המובנים.

ברגע שמשהו עומד לחלוקה, יש חלוקה צודקת וחלוקה אי-צודקת. כשמדברים על צדק חברתי, הרבה פעמים הטענה היא שסך הטובין שקיימים בחברה )כסף, מיטלטלין,

משרות.....( לא מתחלקים באופן צודק, ושיש דרך יותר צודקת לחלק אותה. חברה צודקת היאחברה שבה חלוקת הטובין היא צודקת.

. טענה אחרת היא שכאשר ישאיננה צודקת כאשר החלוקהמתי אנו טוענים שיש אי צדק? חלוקה צודקת, המצב הוא לא טוב. )יגרם נזק(. לטעון שהטענה אינה טובה זה טיעון אחר

.צודקתמהטענה כי החלוקה איננה – כאשר יש משהו שעומד לחלוקה, אתה טוען שהחלוקה היא צודקת או לא צודקת.לסיכום

צדק מתקן זה כאשר יצרתי על מישהו נטל ובגלל זה אני צריך להחזיר לו

79

עקרון טוען שכאשר אנו מדברים על חובת הציות לחוק, ניתן לבסס אותה באמצעות גנז )ניתן לפרש אותו באמצעות הצדק המתקן, ולפי הצדק המחלק(. עיקרון ההגינותההגינות

"כשאנשים אחרים מנהלים פעולות משותפות בהתאםאומר את הדבר הבא לפי הארט: )ציטוטלכללים ובדרך זו מגלים את חירותם לאלו שכפפו את עצמם למגבלות אלה, יש...."

במאמר(367מעמוד

" – אוכל ארוחות חינם. נגיד שיש קבוצהFree Rider – אסור לך להיות "עקרון ההגינות שמשתפת פעולה כדי ליצור טובין מסוימים שכולם נהנים מהם, יש כאלה שמשתפים פעולה

כדי ליצור את הטובין, ויש כאלה שנהנים מהטובין האלה בלי שהם נוטלים על עצמם את הנטלים שכרוכים בייצור הטובין. עכשיו אני אומר שאלו שלקחו מעמסה ליצור את הטובין, החלוקה בין נשיאה בנטלם צריכה להיות מחולקת בשווה בין אלו שנהנים מהטובין. אחת

הבעיות היא להראות שאני נהנה מטובין שאחרים יוצרים, ושאני באמת מעוניין ורוצה בדבר הזה. אם מישהו יוצר טובין שאני לא מעוניין בו ואין לי גם אופציה שלא לצרוך אותו, אז אי

צרכתי את הטוביןאפשר לומר שיש עלי חובה לשאת בנטל ליצור טובין אלה. אבל אם אני והם בעצם נשאו בנטל של הייצור של הטובין )הגבילו את עצמן בשל הצורךשאחרים יצרו

זהליצור את הטובין( ואני צרכתי את זה מכוח הסכמה בשאלה שיכלתי לא לצרוך את זה, אזי, .שצרכתי את זה מטיל עלי חובה לשאת בנטל דומה כפי שהם נשאו בייצור הנטל

אם היה לי אופציה לא לצרוך ובכל זאת צרכתי, יש עליך חובה מוסרית לשאת בנטל שווהלנטל של אלה שיצרו את הטובין האלה.

. בד"כ ההסכמה שלי יוצרת עליעקרון ההסכמה נועד בעצם להחליף את עיקרון ההגינות חובה. עצם זה שצרכתי מטיל עלי חובה לשאת בנטל שווה לאלה שבעצם השתתפו בייצור

הטובין האלה. נותן דוגמאות שונות למצבים שבהם אנשים צורכים טובין בסיטואציות שונות ועושה אתגנז

ההבחנות, כל זה כדי לקרב אותנו לדוגמא של מדוע עיקרון ההגינות מבסס את חובת הציותלחוק.

– קיומה של מסגרת חברתי פוליטית )סדרטובין חברתייםצריך לשים לב שהחוק יוצר חברתי(. מי שצורך את הטובין האלה מבלי לשאת בנטל בעצם מפר את החוק אבל נהנה

מקיומו של החוק משום שרוב בני האדם מסביבו מקיימים את החוק! אפשר לחשוב על כל אלה שעוקפים בכביש באופן בלתי הוגן – אפשר לטעון שעצם התנועה והציות של כולם

מאפשר את התנועה ואת הטוב שאני כול להגיע מהבית לעבודה בזמן סביר. אם כולם יחתכוויעקפו, הטוב הזה של האפשרות להגיע ממקום למקום לא יתממש.

יש מצבים שבהם הציות לחוק לא ייצור חובה מוסרית – כי אתה תכפה עלי טובין שאת מייצר שאני לא רוצה עלי. ברגע שאתה כופה עלי את הטובין האלה ואין לי שום אופציה שלא לצרוך אותם, המשמעות היא שאין עלי חובה. אבל ברגע שיש לי אופציה לא לצרוך אותם, כמו ערבי

,עם זאתהתרבות מחוץ לבית שאין לי אופציה לא לצרוך אותם – אטען שאין עלי חובה. אנטנה ששמו בבית והשתמשתי בה – לפי עיקרון ההגינות חובה עלי יהיה לשלם.

טיעון ההגינות אומר שכדי לבסס את החוק יש נטל. הנטל הזה הוא זה שבאמצעותו מייצריםאת הטובין האלה. אני נהנה מהטובין של החוק ולא נושא בנטל, ואני פועל באופן לא מוסרי.

, אתה הוצאת נטל/נשאת בנטל, אני ניצלתי אותך ולכן יש עלי חובה לפצותלפי הצדק המתקן אותך על הדבר שנתת לי בעקבות הנטל שאתה נשאת. גנז למעשה מבקר את הטיעון של

אם נפרש אותו לפי הצדק המתקן לא נצליח לבסס את חובת הציותעיקרון ההגינות – )פירוט במאמר(.לחוק

– אםהצדק המחלקלעומת זאת, הפירוש היותר סביר הוא פירוש עקרון ההגינות באמצעות . אם יש נטל שיוצרשווהיש משהו שעומד לחלוקה )נטלים(, הנטלים צריכים להתחלק באופן

טובין משותפים, החלוקה הצודקת של הנטלים היא כזאת שכולנו נישא בהם באופן שווה,ובמובן הזה עקרון ההגינות מתפרש כעקרון של צדק מחלק.

תחולה על כל המקרים?שאלה: אחד מהטענות המרכזיות של גנז, זה כשאתה בא לבסס את חובת הציות לחוק, כמו שאתה

ניגש לבסס כל חובה כלשהי, אתה לא צריך לבסס אותה על כל סיטואציה אפשרית. הרף שאתה נדרש לעמוד בו כשאתה מבסס חובות הוא אמנם רף גבוה, אבל לא רף גבוה מידי.

80

ישנם מצבים שבהם החובה שביססת לא תצדיק את הקיום )אור אדום באמצע הלילה בלבהמדבר( אבל בדוגמאות אחרות החובה הצליחה להתבסס.

חידש ואיך הוא מבקרסימונס גנז מדבר על סימונס והביקורת עליו – מה 365בעמ' שאלה: אותו?

הטענה המרכזית של עקרון ההסכמה: חייבים לציית לחוק כי הסכמנו. נגיד שנציג המדינה הסכים לתת לי אזרחות רק אם אני אסכים לציית לחוקי המדינה – אז הסכמתי. הסכמה יוצרת

חובה – הסכמתי לציית לחוק ולכן אני חייב לציית לחוק. הסכמה היא אחת הדרכים ליצירת הסכם, וההבטחה שלי מטילה עלי חובה לקיים את תוכן ההסכמה. בהקשר של קיום החוק,

אנשים שחיים במסגרת פוליטית מסוימת בכל מני דרכים מסכימים לקיים את החוקים. איפה אנשים הסכימו? אם הייתי מאז ומעולם אזרח מדינת ישראל? אף אחד לא שאל אותי. ברור שעקרון ההסכמה במובן של הסכמה מפורשת בד"כ לא קיים )אולי הוא קיים לאנשים

שדרשו מהם את ההסכמה הזו(.

להסכמה הזו:תחליפיםתיאורטיקנים ניסו לבסס את עקרון ההסכמה על כל מני – אני מסכים למעשה באמצעות סוג מסוים של התנהגות/מבע עקיףהסכמה בשתיקה.1

– עצם זה שאני גר שם, או רכשתי קרקעות, או הצבעה בבחירות.לדוגמאשל הסכמה. – כמו תניות מכללא בחוזים. לא הסכמת בפועל באמת, לא בצורההסכמה מכללא .2

,אם היו שואלים אותך האם אתה מסכים לציית לחוקמפורשת או עקיפה, אבל .כןההנחה היא שהתשובה שלך הייתה

– יש מצבים שבהם לא הסכמת, אבל ההתנהגות שלך יצרה מצגהסכמה הסמכותית.3 שאתה מסכים, ומצג זה יצר ציפיות והסתמכות של אחרים. המודעות שלי לציפיות

וההסתמכויות של האחרים מטיל עלי חובה מוסרית לקיים את מה שהציפיות וההסתמכותהאלה מקימים. זה נובע מההתנהגות שלך שיוצרת ציפיות שאליה את צריך להיות מודע.

עושה באמצעותגנז מבקר כל מני ניסניות לבסס את חובת הציות על הסכמה, ומה שסימונס.לדחות את הביקורת של סימונסההבחנות זה

המרצה עוצר כאן – מאחל לנו בהצלחה. מציע לקרוא שוב ושוב, ואומר שכדאי להתעמק ולקרוא שוב ושוב. ניתן לבוא עם המאמר, אבל זה לא יעזור למי שלא יקרא. המרצה יראה

אותנו בשבוע האחרון של הסמסטר.19.06.18

המשך כללים וטעמים – 21 שיעור היום ארצה לדבר על היחס בין הטעמים והכללים, בהתאם לדיון שעשינו על הפורמליזם לפני

שבועיים. אבל הדיון הזה עומד גם במנותק מהדיון בפורמליזם. היחס בין כללים וטעמיםבחשיבה המעשית שלו, ההבנה שלו, יש לה חשיבות מיוחדת, ולכן השיעור הזה יוקדש לכך. השיעור הבא )האחרון( המרצה ידבר על מושג הצדק )מרשימת הקריאה( וההקשר של רולס

)באופן יותר ספציפי(. נושא זה הוא חלק מחומר הקריאה בקורס – במסגרת סעיף י' של מושג הסיכום מאיראו( – רולס )תיאוריית הצדק( 2הצדק חויבנו לקרוא חומר שנמצא תחת ס' י')

)יש במודל(. אם תלמדו8 ו7העיניים והידידותי של קורסים של פילוסופי ומשפט בסעיפים ותעיינו בו תרכשו השכלה וידע לחיים ולא רק למשפט. מי שקורא את הפתוחה לא צריך לקרוא

את רולס )וגם להיפך(. המרצה הודיע על כך גם מראש – המרצה ישאל על זה, והוא מחר המרצה לא מתיימר להקיף את כל חומרבמיוחדידבר על כמה עניינים )אבל, בנושא הזה

הקריאה, ומה שמחייב אותנו זה חומר הקריאה ולא רק מה שהועבר בקורס(. בלי לקרוא,60בשביל להוציא ציון טוב בבחינה )ואני בעד זה( – צריך לקרוא. אפשר להוציא

יהיה קשה. אני מודיע מראש. מצטער שלא עשיתי בחנים במהלך הקורס.90אבל מאה ואפילו

היום אדון בנושא הטעמים והכללים. דיברתי עליו במהלך הקורס בהקשר לנושאים אחרים, Reasonsואת נושא זה ארצה לתאר, בין השאר, דרך המאמר של רז שביקשתי מכם לקרוא –

for actions, decisions and law ( – מה שרז מנסה לעשות במאמר הזה, זה לנסות2)ח להמשיג/להסביר איך בני אדם/מהי הדרך התנהגותנו עם כללים לעומת טעמים?

. כללים הם אבן יסוד של המשפט.כלל מעשיהמרצה אומר זאת, כי בכללים, המרצה מתכוון ל הם קיימים לא רק במשפט – אלא גם בחיים באופן כללי. יש לנו הרגשה הרבה פעמים,

שלכללים יש כוח נורמטיבי מיוחד. השאלה שמעניינת תיאורתיקנים ופילוסופים – זה להסביר מה מעניק לכללים )בשונה מטעמים( את המעמד הנורמטיבי המיוחד שלהם בחיים המעשיים,

וגם בכללים בהקשר המשפטי )כללים מחייבים(. כללים משפטיים = כללים מחייבים.

81

פרץ את תחום זה, ובעקבותיורזתיאורתיקנים ניסו לתת המשגות לכללים ולא כלכך הצליחו. נוצרה ספרות מאוד ענפה ועשירה סביב נושא זה שמאירה כל מני היבטים בטיבה של מערכת

המשפט והחשיבה המשפטית.

בדרך כלל שחושבים על כללים מעשיים, הם קיימים בהרבה תחומים בחיים – כללים אישיים, כללים חברתיים, כללים של התאגדויות, קבוצות חברתיות, מקומות עבודה... יש כללים

משפטיים ויש דרגות שונות של חיוב, במובן שכללים מחייבים אותנו. נגיד שאני יוצר לעצמי כלל, בד"כ אני מאמץ אותו מכל מני סיבות למרות שהוא לא מחייב אותי. יכול להיות שאצור

כלל שאני ארגיש שהוא מחייב אותי.

היחס בין כללים וטעמים: בדר"כ, לכל כלל יש טעם. כללים נועדו להשיג מטרה מסוימת. כשאתה מנסח כלל, הכלל לעולם לא עומד כשלעצמו, אלא תמיד יש לו סיבה/טעם, והטעם קשור לתכלית של הכלל.

הכלל לעצור באור אדום לא סתם קיים – יש תכלית ליצירת הכלל הזה. יש לעמוד באור אדום שעות להגיע לרמת גן )אם בכלל4ממערך שלם של סיבות – אם לא היו תמרורים היה לוקח

היינו מגיעים(. התמרורים נועדו לווסת את התנועה באופן היעיל והבטוח ביותר, וכו'... לכן ששואלים למה לא עוברים באור אדום – זה בגלל שיש טעמים שמנסים להשיג באמצעות

הכלל שמישהו יצר, שאומר שכאשר אתה רואה אור אדום תעצור.

כמובן שאתה יכול לשאול את עצמך האם ציות לכלל יממש את הטעם/התכלית – האם עדייןצריך לדבוק בכלל?

)כמו כלל שאימצנו לעצמנו – כלל שלא מחייב(, אנו הרבה פעמיםכלל אישיכשיש לך מייצרים לעצמנו מערך של כללים שמאוד מועילים לנו. הרבה פעמים מדובר ב"כללי אצבע"

שמייצג מערך של טעמים. המשמעות של הדבר הזה, זה שאם אני מגיע לסיטואציה שבו הכלל לא יתממש אם אמשיך לפעול לפיו, אזנח את הכלל ואעבור לפעול לפי שיקול אחר. לפעמים

הכלל יותר חזק מאשר כלל אצבע, ואז אמשיך לדבוק בו למרות שאני לא אהיה בטוח אם הטעם יתממש בכך שאמשיך לדבוק בו )כמו שאדם דבק בכלל דיאטה – אכילת פרוסה אחת

של לחם בלבד בכל ארוחה. יצרתי את הכלל הזה אחרי ייעוץ עם רופאים ודיאטניות. הכלל מבוסס על תיאוריות שלמות של תזונה בריאה. אם מצד שני יש מחקר חדש שאומר שלאכול לכם זה בריא, ואני לא משיג את התוצאה הרצויה אם אני אוכל רק פרוסת לחם אחת בלבד,

(לזנוח את הכלל הזהבעצם נכון יהיה מבחינתי

בדרך כלל/באופן כללי, גם אם מדברים על כללים מחייבים משפטיים. כללים הלכתיים ובטח . אין משמעות לקיומו שלמהטעמים שביסודםכלים אישיים – כללים אלה שואבים את כוחם

כלל בלי הבנת הטעם שעומד ביסודו. ושהכלל הוא כלל בעל ערך לאור הטעמים והתוצאהשהוא ישיג. זה נכון לגבי כללים אישיים, קבוצתיים ומשפטיים.

איך עובד היחס בין הטעמים והכללים? קודקסים בדר"כ מכילים כללים. כל החוק הישראלי בנוי משורה של כללים. ברור שלכל אחד

מהכללים יש טעם )תכלית שרוצים להשיג באמצעות הכלל(. כשאנו לומדים משפטים –תפקיד המרצה הוא להסביר לנו את טעמי הכללים.

משפטנים צריכים להבין את הכללים )והמאמרים יכתבו את ההסברים/טעמים(. אבל למה החוקים לא כוללים את הטעמים עצמם? אין חוקים כאלה במדינת ישראל, חוץ

מחוקים שם כתובה מטרת החוק )אך מדובר בדברי הסבר שקשורים לתכלית והמטרה של גוףהחוק באופן כללי, ולא כל סעיף(.

הטעם של הכלל קשור לתכלית שאתה רוצה להשיג באמצעותו. בעשרת הדברות, לכלל היחיד על כך שה' בראעדות – בנוסח הראשון, הטעם הראשון זה שמדובר בהשבתשיש לו טעם זה

הטעמים האלה.2. בתורה יש את למען ינוחאת העולם. במקום אחר – הטעם סוציאלי – לא זו בלבדלהיפך!העובדה שהתורה הוסיפה טעם הפכה את זה למסורבל ופחות סמכותי?

!הטעם של הכללשהתורה נותנת את הכלל, היא נותנת גם את

הרבה פעמים שאני מוסיף סנקציה לכלל – אני מעוניין לשכנע אותך בטעם, אבל לפעמים לא פחות חשוב לך לומר שהטעם שבגללו ציוויתי זה הציווי עצמו. אם אתה לא מסכים – אל

. לכן, קיימת הרגשה הרבה פעמיםתעשה בגלל שאני ציוויתי על הדבר הזהתסכים. אבל

82

שהטעמים חותרים תחת הסמכות של הכלל. אם לא הייתי קובע טעם – האם זה מפחית אתהסמכות של הכלל?

: אני חושבת שזה כן מוריד.קורל.לא חותרת תחת הסמכות: בהרבה מאוד מקרים, העובדה שאתה מוסיף טעם המרצה

– היה מדובר בכלל עם טעם ספציפי, שלפיו כל חג חוגגים יומייםיום טוב שני של גלויות בחו"ל. למה עשו זאת? משום שבאותה תקופה לא הייתה וודאות לגבי המועד המדויק שהחג נופל, והיה חשש שחוגגים ביום הלא נכון, ולכן עשו זאת יומיים כדי לחגוג אותו בוודאות בזמן.

מאחר והחג נכנס עם הולדת הירח, אז חוגגים יומיים. אחרי פרק זמן מסוים הסתבר שבאמצעות טכניקות חישוביות ניתן לדעת בדיוק מתי מתחיל החג. כתוצאה מכך, הרעיון שיש

.בטלשני ימי חג, הטעם הספציפי שלו לכאורה, זה היה מיד צריך להזמין את יום טוב שני ולעשות יום טוב אחד. יש עוד טעמים לכך –

החליטו לדבוק ביום טוב שני למרות סדרים מערער את כל אחד מהסדרים. אבל 2לעשות . ההסבר לכך – הוא הסבר שלשהטעם הספציפי שבגינו חגגו את יום טוב שני בטל

.טעמים מערכתיים – הטעם שבגללו אני ממשיך לדבוק בכלל, זה בגלל שחלק מהטעמים שלטעם מערכתי

הכלל קשורים לתמיכה במערכת, והחשש שאם אסוג מהכלל, הפגיעה במערכת תהיה חזקהמדי.

סוגי טעמים לכל כלל מעשי2 – לכללים יש רז וגנזהמרצה אומר, כי לפי התפיסה של )במיוחד כללים מערכתיים ומשפטיים:

שמצדיקים את התקיימות הכלל וטעמים כלליים שמצטרפים לכללטעמים ספציפיים.1והם חלק מהטעמים שלו.

.טעמים מערכתיים.2 כל פעם אנו צריכים לחשוב על מקבץ טעמים של כללים – ראשית הטעם הספציפי – מה

שאנו רוצים להשיג )התכלית( ביישום הכלל. – טעמים שנוגעים לתפקוד המערכת הנורמטיביתטעמים מערכתייםאבל לכל כלל יש גם

שאליה הכלל משתייך. הרבה פעמים שאנו חושבים על ביטול/יצירת כלל, אנו צריכים לחשוב על הטעם הספציפי של הכלל בראש ובראשונה, אבל בא בעת גם על משקלו של הטעם

המערכתי של הכלל.

באילו תנאים ומצבים הטעמים המערכתיים של הכלל כוללים משקל כזה שמצדיק דבקותבכלל למרות שהטעם הספציפי בטל?

בדוגמא של יום טוב שני – הטעם הספציפי של הכלל בטל, והטעם המערכתי המשיך להחזיק אותו – בעלי ההלכה חשבו שהפגיעה במערכת תהיה חריפה ודרמטית, ולכן צריך להמשיך

.בוודאי שכןלאחוז בכלל. האם שיקולים כאלה קיימים גם במערכות משפט סקולאריות? יש סוגים שונים של טעמים מערכתיים במערכות משפט אלו, וזה מתבטא במשקל המערכתי

שמערכת המשפט נותנת לכלל מול הטעם הספציפי שלו. כלומר – אם נשאל האם נכון שמערכת תוותר/תבטל כלל בגלל שנעלם/בטל/הצטמצם הטעם

הספציפי, התשובה הרציונלית היא לבטל את הכלל )אין טעם להמשיך לדבוק בכלל שלא , טעמיםבדר"כ – כמובן שצריך להפעיל שיקולים מערכתייםמשיג את מטרתו(, אבל

, הם יכולים להיות בסיטואציותעם זאתמערכתיים לא מספיק חזקים כדי להחזיק כללים. ומערכות משפט מסוימות חזקים מספיק להחזיק כללים. הדוגמא של יום טוב שני זה דוגמא

טובה למצב בו הטעם המערכתי מספיק חזק להחזיק את הכלל, אבל לא בכל הקהילות – הוא שיהיוטעמים אלטרנטיביים, הרבה פעמים – המערכת תייצר בנוסףלאט-לאט מתכרסם. טעמים טובים לכלל.

דברים אלה קורים כל הזמן, כי טעמים מערכתיים ברגיל לא מספיק חזקים כדי להחזיק כללים כשהטעמים הספציפיים שלהם נעלמו – מה שבראש ובראשונה מחזיק כלל זה הטעם

הספציפי שלו. אם הטעם נעלם, יכול להחזיק אותו טעם מערכתי אבל הוא בדר"כ לא מספיקחזקה, ואז או שהכלל יתפוגג, או שייווצרו טעמים ספציפיים חדשים.

. לשכב עםגילוי עריותיש מצבים שבהם הטעם הראשוני נעלם, וניתן לו טעם חדש – כמו אשת איש זה נחשב לגילוי אריות מבחינה הלכתית. ההיבט המוסרי שלו קיים אבל זה לא

83

המוקד שלו. ככל שהשנים עברו והחברה הפכה להיות חילונית, משכב אשת ואיש הפך לטעם אחר – שיקולים מוסריים, הקשר חברתי וכו'.. צריך לשים לב שכל אימת שאנו לוקחים כלל משפטי או הלכתי )נדבר על משפטי( ואנו מראש משנים את טעמו, אנו בעצם משנים את

מהות הכלל. משנים את מהות הכלל, כי ברגע שיש טעם שונה מהמקורי, זה נכון שלשון הכלל היא זהה בשני המקרים, אבל ברגע שניתן נימוק אחר לגמרי, והנימוק הוא נשמת אפו של

הכלל, שני אנשים יכולים לקיים את אותו כלל אבל משני דברים שונים.

, המעמד של הטעמים בא לידי ביטוי במקרים קשים – אותו מקרה בו יש פער בין הציותבד"כ penumbraלכלל והטעם שלו – שהציות לא יביא למימוש הכלל. האם באותם מקרי שטח אפור

אצטרךהוא יחול? הפתרון לכך הוא דרך הדיון בטעמי הכלל – איך אדע אם הכלל חל או לא? . לא אוכל להכליל קורקינט בכלי רכבהאם הטעמים ביסוד הכלל מתקיימים או לא לבדוק

. ברגע שזו התשובה, אם ניתן טעםמה התכליתמבחינת לשון החוק – השאלה שאשאל היא אחד לכלל נקבל פתרון אחד. אם ניתן טעם אחר נקבל פתרון אחר! זוהי המשמעות המעשית!

ברגע שאני עובר מהכלל אל הטעמים שביסודו, ומה שאני מפעיל זה לא הכלל באופן מכני נקבל תוצאה שונה בכליש חשיבות עצומה לטעמים! אלא את הטעמים שביסוד הכלל –

כלל! זה מה שהופך בהרבה מאוד מקרים את מתן הטעמים כדבר שהוא חשוב ככל שזה נוגעליישום המעשי של החוק.

. המהלך הפרשני, גם בספריםטעמים ספציפייםיש שופטים שמעמידים את הכללים על : המהלך שלו זה פרשנות תכליתית שלהשופט ברק, למשלהתיאורטיים וגם בפסקי הדין.

החוק – הניסיון בכל מקרה ומקרה בכלל משפטי להתחקות אחר תכליות החוק. צריך לשים לב שטעמי החוק הם תמיד התכליות. השופט ברק תמיד לוקח את הכלל, מעמיד אותו על

התכליות, ולבדוק האם התכלית ממומשת או לא. השופט ברק בודק תכליות שנוגעות בטעמים !(.אין טעמים מערכתייםהספציפיים של הכלל )צריך לשים לב שבטעמיו כמעט אף פעם

במצב כזה, המתודה של הניתוח היא העמדת כללים על טעמיהם – כמעט תמיד רק הטעמים הספציפיים. הרבה פעמים כללים לא מתכנסים רק לטעמים הספציפיים שלהם, כי יש גם

– יש הרבה דוגמאות בחוק של כללים שאנו עוקבים אחריהם למרות שישטעמים מערכתייםלנו ספק אם התכלית מושגת באמצעות הכלל.

– יש כללים שעומדים במנותקראיפיקציה )החפצה( של כללים - שאלה מהכיתה מהטעמים שהם יצרו אותם מהרגע שבו הם נוצרו – כמו כללים הלכתיים – הטענה היא שהם

)ישאי אפשר לחשוב על כללים בלי טעמיםהופכים להיות מעין חוקי טבע. המרצה אומר כי כאן טעמים מערכתיים לטענתו(. זה מחשבה לא נכונה לחשוב שיש כללים כאלה! )למעט

כללים טבעיים(. כשמדברים על כללים מוסריים )לא תרצח, שמור את יום השבת, מפני עיוור לא תשים

– הםטעמיםמכשול...(, הם לא רק כללים מצווים, אלא מה שעומד ביסודם זה שיש להם מבוססים על תכלית רצויה שאותה אנו רוצים להשיג, ושבגינה אנו מנסחים את הכלל. כללים טבעיים )כמו חוק הגרביטציה( לא כוללים טעמים שמשמם הם נחקקו. חוקי טבע הם נתונים

ואנו לא מחפשים להם הצדקות. מה הטעם? ככה הכלל עובד.20.06.18

– המשך טעמים וכללים 22 שיעור היום ארצה לדבר על המאמר של רז ולעסוק בהיבט נוסף של כללים וטעמים, ואומר משהו עלרוז )נושא שצריך לקרוא לבד(. חוץ מכך, כולנו כבר אמורים להיות ערוכים לבחינה – הכל ידוע.

, ואני הבאתי לכם חלק מהדברים שהואCLS – יש בחומרי הקריאה סקירות של הCLSבנוגע ל , כדאיCLSכותב, ודברים שאחרים כותבים )נתתי לכם תבונה(. כדי לדעת לצורך המבחן את ה

לחזור על מה שדיברתי בשיעור ולקרוא את החומרים בסילבוס – אחד משלים את השני )וזהנכון לגבי כל נושא(.

בסילבוס של הקורס יש חומרים של פילוסופים מובילים, וחומרים שהם סיכום של חומר שקיים. בריאליזם המרצה בחר כאלו שמסכמים את העמדה, אבל הארט/רז/דוורקין אלה הם

החומרים החשובים. המרצה היה יכול לתת לנו לקרוא את רולס )ולא סיכום שלו( אבל המרצהניסה להתחשב בנו ואמר לקחת את האוניברסיטה הפתוחה ולא את כל רולס בעצמו.

.Reasons for actions, decision and lawהיום אדון בכללים וטעמים, ואתחיל במאמר של רז:

84

70המאמר הזה הוא סיכום של כמה טיעונים שמופיע בספר רחב יותר שיצא בסוף שנות ה שעוסק בניתוח צורת החשיבה המשפטית, ואיך אנשים פועלים לפי כללים בהשוואה לפעולה

לפי טעמים. הוא מציע כמה תובנות עמוקות מאוד לגבי טיבה של החשיבה המשפטית.

רז רוצה להסביר מה זאת אומרת לפעול לפי כלל? במה זה שונה מפעולה לפי טעמים? השאלה הזו, שיכולה להיות לא מובנת כרגע, העסיקה הרבה מאוד פילוסופים, ותכף נראה שההמשגה שרז מציע במאמרו, יש בה סוג של הברקה שמאירה על הבדל עמוק בין פעולה

לפי כללים לפעולה לפי טעמים, ומסביר באופן עמוק יותר את צורת החשיבה המשפטית שלנו)בכלל(.

האופן שבו רז חושב על כללים וטעמים במאמרו Reason for )טעמים לפעולההטיעון של רז מתחיל כך: הוא אומר, שבדר"כ לאנשים יש

action,(. כל פעם שאנו מחליטים לעשות משהו )קו פעולה מסוים – כמו לבוא ללמוד, להתחתן שנוגעת לסוג הפעולות שאנו רוציםחשיבה מעשיתלצאת לחופש...( זה בעצם סוג של

הפעולה. כלתכלית )או סיבה לפעולה(. הטעם נוגע לטעם לפעולהלעשות, ויש לנו בדר"כ פעולה, מהקטנה ועד הדרמטית ביותר, יש טעם לפעולה.

לפעמים, כשאנחנו מתלבטים בין דרכי פעולה שונות, יכולים להיות לנו מערך של טעמים שימשכו אותנו לכיוונים שונים: יכולות להיות כמה אופציות בבחירת מסעדה עם בת זוגתי, ויש

את כל השיקוליםשוקלמערך שלם של שיקולים. בכל אחד מהם יש יתרונות וחסרונות. אני . אני למעשה מייחס משקל לכל אחד מהטעמים האלה,איזון בין הטעמיםהאלה ומבצע

ואיכשהו במסגרת המשקל אני מבצע איזון בין הטעמים לטובת המסעדות – ובוחר את . כל סוג של החלטה מעשית קשורהBalance for Reasonsהמסעדה. אנחנו מאזנים למעשה

– טעמים לקבל החלטה אחת ולא השניה, והרבה פעמים צריך לאזן ביןטעמים לפעולהלהטעמים. זה לא משנה אם מדובר בהחלטה אישית קטנה או החלטה בעלת משמעות רבה.

- רז אומר, שיש מצבים שבהם אם ננתח את צורת החשיבה שלנוטעמים מסדר ראשון.1 בעניינים מעשיים, וכשאנו מאזנים בין השיקולים, אנו מאזנים טעמים מסדר ראשון.

טעמים אלו הם טעמים לעשות פעולה מול טעמים לעשות פעולה אחרת, ואז הדרך לקבלהחלטה תהיה לאזן ביניהם. לפעמים יש טעם מכריע ואין צורך באיזון.

Practical - אבל אם אנו חושבים על צורת החשיבה המעשית שלנו )טעמים מסדר שני.2Reasoningיש מצבים שבהם אנו מקבלים החלטות לא רק מטעמים של סדר ראשון אלא )

גם טעמים מסדר שני )דומה לכללים מסדר ראשון וכללים מסדר שני(. טעמים אלו, הםטעמים ביחס לטעמים )טעמים לגבי אופן שבו אני פועל עם טעמים מסוימים(.

)של רז(: נגיד שלאה מגיעה מאוחר הביתה, והיא מקבלתדוגמא לטעמים מסדר שני אלף דולר, ואז ההשקעה תוכפל תוך חודש. יש100בטלפון הצעה עסקית להשקיע

בלילה. לאה מקבלת את1סיכונים אבל צריך לשקול זאת, וההצעה הזאת פוקעת ב ההצעה ומתלבטת. היא אומרת לעצמה: "אני עייפה מידי ותשושה מידי, לא מרוכזת מספיק בשביל לשקול את ההצעה הזאת." היא מחליטה ללכת לישון, והיא דוחה את

ההצעה. החלטה זו להימנע מלשקול את ההצעה בשל עייפות וחוסר איפוס, היא בעצם לא דוחההחלטה ששוקלת את ההצעה לגופה. מדובר בהחלטה שבשל סיבות מסוימות היא

. יש לה מעין שיקול שאומר שהיא במצבאת ההצעה בגלל שהיא נמנעת מלשקול אותה בו היא נמצאת, היא לא מחליטה החלטות הרות גורל מהסוג של השקעה כזאת, ובשל

העייפות הזאת היא נמנעת מלשקול את ההצעה, ובעצם כך היא דוחה את ההצעה. , מדובר על שקילת טעמים מסדר שני מול טעמים מסדר ראשון. היא לא שוקלתלמעשה

את ההצעה לגופה )שיקולים מסדר ראשון( אלא הפעילה שיקול שהיא נמנעת מלשקול אתההצעה בשל עייפות )וזה שיקול מסדר שני ביחס לטעמים מסדר ראשון(.

)טעמים מסדר שני = טעמים מוציאים( – הוא לא מתמודד עםטעם מוציאזה למעשה הטעמים לגופם )לטענתו של רז, אתה לא שוקל את הטעמים זה מול זה(, וברגע שאתה

מפעיל טעם מוציא אתה בכלל לא שוקל. יש הבדל בין לשקול ולדחות על בסיס מערך השיקולים מהסדר הראשון לבין לדחות על בסיס שיקולים מסדר שני מול שיקולים מסדר

ראשון.

85

)של רז( – נגיד שאני עם בת זוגתי מחליט שיש חוגים בתחילת השנה,דוגמא אחרת ואתה אומר שצריך להחליט לאיזה חוג לשלוח את הילדים, טובת הילד תהיה מעל! ולא

. אם טובתובלבדנשקול שיקולי מרחק, או שיקולים כלכליים... טובת הילד זה מה שנשקול ללכת – ילך. אם נפעיל את השיקול הזה, יש לנו מעין עיקרן שרק טובת הילד נשקלת

– יש שיקולים שלא שוקליםטיעון מוציאאודות חינוכו, אז בעצם הטיעון הזה מתפקד כ)לא שוקלים שיקולי נוחות או עלות(.

אפשר כמובן לחלוק על השאלה האם ראוי לאמץ או לא טעם מוציא כזה, אבל מה שחשוב הוא שיש כאן דוגמא למצב שבו במסגרת האיזון בין טעמים שונים, יש שיקול שמוציא

טעמים.

כל זה מראה, שלצד טעמים מסדר ראשון, הרבה מאוד שיקולים בעצם מופעלים לגבי טעמים וגם טעמיםמסדר שני – טעמים ביחס לטעמים. טעמים אלו יכולים להיות טעמים מוציאים,

שאומרים לנו איזה טעמים מפעילים ואיזה טעמים אנו לא שוקלים. במצב כזה לא רקאחריםמפעילים טעמים מסדר ראשון אלא גם טעמים מסדר שני.

כללים מוציאים שסותרים אחד את השני )אין פרדוקס(.2למרצה קשה לדמיין מצב בו יש

כללים הם, שאם מסתכלים בעצם על כללים, רזאמרנו שיש טעמים מסדר ראשון ושני. אומר )מקבץ של טעמים(, כאשר כל הכללים מהווים סוג של טעמים.בעצם סוג של טעמים

– כלל שאני יוצר לעצמי.כללים אישיים – כלל שיצרו לי המוסדות, כמו לעמוד באור אדום.כללים מחייבים

סוגי טעמים:2בכללים יש הכלל עצמו הופך לטעם לפעולה..1הכלל הוא טעם מוציא למגוון של טעמים נגדיים לפעולה..2

המרצה מסביר את טענתו של רז: מה קורה כשאנו מאמצים כלל? נגיד שאימצנו כלל אישי שאומר שאסור לי לשקר. נגיד ואימצתי כלל זה, למעשה אימצתי את הכלל עצמו כטעם

לפעולה, והוא גם טעם מוציא לכל מני טעמים נגדיים שיגידו לי כן לשקר בסיטואציה הזו..מפעיל את הכלל עצמו כטעם לפעולה וטעם מוציאכשאני פועל לפי הכלל, אני בעצם

– אפשר לומר שיש טעמים לא לשקר. יש טעמים לומר אמת )ראוי לעשות זאת( –לא לשקר אני אעשה רע לאנשים שיסתמכו עלי אם אני אשקר, לומר אמת זה מוסד חברתי בעל חשיבותעצומה שעומד ביסוד שיתוף הפעולה בין בני אדם... אפשר לתת נימוקים וטעמים לומר אמת.

לאהכלל לא לשקר/או מערך טעמים כאלה, לבין אימץ של טעםהאם יש הבדל בין לאמץ לשקר?

לפי הנימוק של קורל – אין באמת הבדל עמוק בין כללים וטעמים, והכללים עובדים לפי הטעמים שלהם, והכל פונקציה של שקלול טעמים. הניסיון שלך )קורל( לעשות הבחנה בין

(. כנ"ל לגבי כלל לעצורבכללאימוץ טעם לאימוץ כלל הוא לא כזה הבדל )או לא כזה הבדל באור אדום וטעמים לעמוד באור אדום – בדר"כ אנו עומדים באדום בגלל הכלל ולא הטעם,

למרות שיש כאלו שיגידו שזה בגלל הטעם. אז בגלל מה זה?

הופכיםרז בעצם טוען, שבדר"כ, כשאנו מאמצים כללים, אנו הופכים טעמים לכללים, ואנו )עוברים מהטעם לכלל(. מאחר ויש טעמים לא לעבור באור אדוםאת הכלל לטעם בפעולה

ונוצר כלל, אדם ברחוב יגיד שהוא עצר באור אדום בגלל שיש כלל. מבחינת האדם הכלל הפך להיות טעם לפעולה. אותו כלל, ברגע שהפך לטעם לפעולה, הוא הפך להיות טעם מוציא לכל

הטעמים האחרים שאומרים לך תיסע ואל תעמוד באור אדום. – שלא אשקול שיקולים אחרים בעתהכלל הופך להיות למעשה כלל מוציא וטעם לפעולה

הציות לו. הכלל מהווה טעם מוציא לכל הטעמים האחרים. אני למעשה נמנע בעת הפעלת הכלל מלשקול כל שיקול שלא לעמוד. זה שונה משקילת השיקולים בין לנסוע ל-לעמוד. אני

מציית לכלל כאן ונמנע מכל שיקול אחר – הטעם הופך להיות מוציא למעשה. הכללים תכונות הכלל: הוא עצמו הופך להיות2מאפשרים לנו להימנע מלשקול טעמים נגדיים, בזכות

טעם לפעולה, והוא עצמו הופך להיות כלל מוציא, שמוציא את כל השיקולים הנגדיים.

86

אנו למעשה הופכים את הכלל עצמו לטעם לפעולה, הוא מחליף את הטעמים שביסודו,והוא אומר לי גם לא לשקול בכלל טעמים נגדיים )אפילו לא לאזן(.

כללים באופן כללילמה בני האדם יאמצו כללים ולא יפעלו על פי טעמים?

אם אנשים יתחילו לפעול לפי טעמים, יכול להיות שהם יטעו. מבחינה קוגניטיבית היכולת שלהכלל למנוע שקילת טעמים אחרים היא הכוח והעוצמה שלו.

מוצרים(. אם100אותו דבר לגבי כללים אישיים – כשאני הולך לסופר, יש לי רשימת קניות ) הייתי באמת מפעיל טעמים, אז כל פעם שהייתי עומד מול המדפים של הסופר וצריך לבחור

סוגים. איך אני מכריע? יש הרבה שיקולים. אפשר להתחיל50משחת שיניים היו לי בערך לעמוד סביב כל אחד מהם ולשקלל באופן אין סופי איזה משחה לבחור. אותו דבר לגבי השמן,

דקות. לכן אני בא עם סט של40הגבינה, וכו'.... אבל אני רוצה לעשות את הקניה הזאת ב כללים – אני ישר הולך למשחה אחת ולשמן אחד. יש לי למעשה מערך מאוד גדוש של כלים

שמנחה אותי כל פעם שאני צריך לעשות החלטה. הטעם לפעולה שלי הוא עצמו טעם מוציא –אני לא שוקל אופציות אחרות ולא רוצה לשקול!

כשאני קם בבוקר ואוכל ארוחת בוקר – אם אשקול מה לאכול עם כל הטעמים לא אספיקלבוא ללמד!

הכללים הופכים להיות בעצמם כללים לפעולה וכללים מוציאים לכל מני טעמים נגדייםשאותם אנו לא שוקלים.

. הם מיד הופכים להיותלא מקבל שהכללים הם הטעם לפעולה בפסיקתו השופט ברק הטעמים שביסודם, ואז מבוצע איזון. אצל ברק הטעם הוא אף פעם לא מוציא, כי ברגע שיש

כללך כלל אתה מעמיד אותו על הטעמים, משקלל אות ומול הטעמים הרלוונטיים, ואז .השיקולים הופכים להיות טעמים מסדר ראשון

הטעמים עצמם הופכים להיות טעמים לפעולה וטעמים מוציאים לכל הטעמיםמנגד אצל רזהנגדיים.

האם זה באמת לכל הטעמים הנגדיים? התשובה היא שזה לא כולם, אלא לקבוצה מהם.

– תשימו לב שבמאמרו, רז רוצה להשוות כללים החלטות. כשאנו מקבלים החלטה,לסיכום מתלבטים ושוקלים לגבי עניין מסוים )לאן לצאת עם משפחתי בקיץ – צרפת או איטליה(,

לאט-לאט מתגבש אצלי הרצון לטוס לאיטליה אבל לא החלטתי. כל עוד לא החלטתי – אני אהיה מוכן לאסוף עוד ועוד פרטים. כאשר אני מחליט אני בעצם מחליט לא לשקול. החלטה

לפי רז, בעצם דומה מאוד לכלל. בהחלטה, בדר"כ היא הופכת להיות ההחלטה לפעולה והטעם המוציא )לכל השיקולים הנגדיים(. עכשיו אחרי זה כשמישהו יציע לי עוד הצעות – אגיד

. בשם ההחלטה אני עושה, והיא טעם מוציא לכל שיקול נגדי. בוודאי שאפשרהחלטתישכבר להמשיך לשקול, אבל כדי שאנשים יוכלו לנהל את חייהם צריך להחליט )להפסיק להתלבט(.

למעשה, צריך להפוך את ההחלטה לטעם לפעולה, וההחלטה היא בה בשעה טעם מוציא לאלשקול החלטה אחרת.

יש מצבים שאני אחזור להתלבט, אבל כל עוד זה לא קיצוני, אני אגיד החלטתי – כי סוף סוף נגאלתי מייסורי ההתלבטות. זה הכוח של החלטות באופן כללי וגם כללים באופן ספציפי. ככה

עובדים כללים מחייבים.

.תחזרו לרז ותקראו

87