Prof. Dr. Saulius Arlauskas

POZITYVISTINĖ-PROCEDŪRALISTINĖ TEISĖS SAMPRATA

Prigimtinės teisės teorijose teisės normos yra tiesiogiai susiejamos su

morale. Valstybės ar kitų subjektų, kurie turi kompetenciją kurti teisės

normas, priedermė yra siekti, kad jų suformuluoti teisiniai norminiai aktai

saugotų viešas vertybes, kad juos įgyvendinant būtų griežtai atsižvelgiama į

visus teisėtus interesus. Trumpai tariant, pozityvioji valstybės teisinė sistema

privalo tenkinti protingumo reikalavimus. Bendrais bruožais tokia yra

prigimtinės teisės funkcija teisėkūroje. Vienok, gerai žinoma, kad vienas

dalykas yra tam tikrus žmogaus veiksmus moraliai argumentuoti ir visai

kitas dalykas tuos pačius žmogaus veiksmus remti giežtais teisiniais

įrodymais. Jei pav. teisėjas, spręsdamas bylą, visų pirma galvotų ką paliepia

jo protas ir sąžinė, tai tuomet jis labai greitai nuklystų nuo savo pagrindinio

uždavinio – spręsti teisinius ginčus remiantis tuo, ką nustato būtent teisė.

Taigi, kai teisiniuose ginčuose kyla klausimas, kas iš tiesų yra teisus, bent

jau pirmasis autoritetas yra ne moralė bet teisė. Taip samprotaudami,

nesunkiai galime padaryti išvadą, kad teisė ir moralė vis dėlto yra skirtingos

disciplinos ir turėtų egzistuoti aiškūs kriterijai, kaip šias disciplinas atskirti.

Kalbant apie populiarų požiūrį į teisės ir moralės skirtį, galima būtų

teigti, kad šis požiūris remiasi labai paprastu kriterijumi, kuris, kaip vėliau

pamatysime, yra pakankamai rimtas ir tikslus. Moralės šaltinis yra religinės

ar žmogaus proto nustatytos normos, tuo tarpu teisės šaltinis yra valstybės

tam tikra tvarka įšleistas įstatymas. Jei norime žinoti, ką paliepia moralė,

galime žvilgtelėti į tai, ką nustato religinio tikėjimo kanonai arba ką nustato

1

proto sukuriamos moralinės normos. Tuo tarpu, kai norime žinoti, ką

paliepia teisė, tai turime studijuoti konkrečius rašytinės teisės šaltinius arba

apie teisę spręsti pagal tai, ką nustato konkrečioje visuomenėje susiformavęs

teisinis paprotys.

Neginčyjant šio pakankamai akivaizdaus teisės ir moralės normų

skirtumo kriterijaus, vis dėlto reikėtų pažymėti, kad norint šį kriterijų

pagrįsti teoriškai, pasirodo, kad tai nėra lengva padaryti. Jau ne vieną

šimtmetį teisės mokslo žinovai ginčyjasi, koks turėtų būti tikslus teisės

apibrėžimas, arba koks gi yra teisės ir moralės santykis ir pateikia pačių

įvairiausių interpretacijų. Šiuo atžvilgiu pakanka paminėti modernaus teisės

filosofo H. L. A. Hart pastebėjimą: „Retas klausimas apie žmonių

visuomenę kartojamas taip primygtinai, kaip klausimas „Kas yra tesė?“, ir į

retą klausimą rimti mastytojai atsako taip įvairiai, keistai ir net

paradoksaliai.“1

Šiame skyriuje pabandysime apžvelgti teisės filosofų pastangų surasti

ar sukurti teisės kaip unikalaus visuomeninio reiškinio teorinius pagrindus,

apžvelgsime jų istorinę seką bei remdamiesi įvairių autorių idėjomis

pabandysime suformuluoti pagrindinius pozityvistinės teisės sampratos

principus. Jau senovės mastytojų darbuose galime įžvelgti bandymus

pozityvistiškai (atsisakant metafizinių prielaidų) aiškinti teisę, kai žmogaus

sukurtų elgesio taisyklių rinkinį. Tačiau teisės kaip savarankiškos teorinės

(filosofinės) disciplinos sukūrimo idėja labiausiai užvaldė filosofų protus tik

XIX a. t. y. kai filosofijos istorinėje raidoje susiformavo mintis, kad

vienintelė moksliškai korektiška filosofinė disciplina yra ta, kuri remiasi

moksliniais tyrinėjimo metodais arba tiesiog tyrinėja šiuos mokslinio

1 Hart H. L. A Teisės samprata“Vilnius: pradai, 1997. P. 43..

2

pažinimo metodus. Tokia disciplina filosofijoje yra filosofinis pozityvizmas,

o teisėje, teisinis pozityvizmas.

KLASIKINIS TEISINIS POZITYVIZMAS

Klasikinio teisinio pozityvizmo teorijos užuomazgas jau galima

apčiuopti darbuose, kuriuos parašė autoriai, priskiriami Naujųjų amžių

prigimtinės teisės teorijų kūrėjams ir kurie savo samprotavimuose apie

valstybę ir teisę remiasi tam tikromis sociologinėmis įžvalgomis.

Sociologine įžvalga gali būti laikomi tokie teiginiai, kurie yra grindžiami

vienokia ar kitokia socialinių institutų, tokių kaip valstybė, moralė ar teisė,

atsiradimo ar sukūrimo natūralaus paaiškinimo teorija. Sociologinėse

įžvalgose jau atsisakoma aiškinti socialinius, o juo labiau gamtinius

reiškinius Dieviškos galios apraiška ar kitokiu metafiziniu pagrindu.

Sociologinėse įžvalgose preziumuojama, kad egzistuoja natūrali gamta ir

toje gamtoje taip pat natūraliai atsiradusi žmonių visuomenė. Naujaisiais

amžias buvo labai populiari idėja apie visuomenę, kuri dar neturi sukūrusi

valstybės ir gyvena natūralioje gamtinėje būklėje. Filosofai stengėsi

paaiškinti, kokie motyvai ir kokiu būdu paskatino žmones atsisakyti

gamtinės padėties ir įsteigti valstybę. Viena iš tokių teorijų yra Thomo

Hobbeso valstybės kilmės teorija. Kalbėdami apie šio filosofo prigimtinės

teisės teorinius pagrindus, minėjome, kad Hobbesas prigimtinei teises

priskiria du dalykus: pirma, kad žmonės prigimtinėje (gamtinėje) būklėje,

kuri nėra saistoma jokiais socialiniais įsipareigojimais, yra absoliučiai laisvi,

t. y. turi teisę į nežabotą laisvę. Ir antra, žmonės turi protą ir būtent protas,

kaip natūrali prigimtinė „šviesa“, pataria žmonėms atsisakyti gamtinės

padėties ir sukurti socialinę būklę, t. y. paklusti valstybės valdovo valiai.

3

Taigi, Hobbesso samprotavimuose žmogaus protas jau nebepasižymi tuo

dievišku amžinojo ir prigimtinio įstatymo sakraline galia, kuri vien savo

kosminiu autoritetu be pasaulietinės valdžios tarpininkavimo yra pajėgi

priversti žmones elgtis dorybingai ir gyventi taikingai. O tai jau visai naujas,

su aiškiai kritiška socialinės kasdienybės samprata susijęs motyvas, kuris

savo teisinio argumentavimo kanonais radikaliai skiriasi nuo prigimtinio ar

amžinojo įstatymo prielaidų. Hobbeso valstybės kilmės vizijoje, greta

žmogaus egzistencinių sąlygų, kurios kyla iš gamtinės padėties, pasirodo ir

nauja sąlyga, kuri turi dirbtinį, sąmoningos žmonių kūrybos charakterį.

Žmonės tikslingai sukuria valstybės institutą. Kitaip tariant jų sąmonėje

valstybė neturi to išankstinio Dievo palaiminto autoriteto, kuris buvo

būdingas viduramžių teisinei sąmonei. Valstybės ir valdovo autoritetas ima

tiesiogiai priklausyti nuo žmonių apsisprendimo paklusti valstybės valdovo

išleistiems ir savo prigimtimi dirbtiniams žmonių įstatymams. Tiek

valstybė, tiek ir valstybės įstatymai tokiu atveju jau yra ne prigimties, bet

fakto, empirinių įvykių pasekmė. Tik Hobbesso teorijoje nėra aišku, kada ir

kur šis žmonių faktinis ryžtas įveikti prigimtinę anarchiją ir susiburti gyventi

valstybėje įvyko. Kitaip tariant Hobbesso samprotavimai dar pasižymi

mitologiniu vaizdu apie kažkada ir kažkur tariamai nutikusį politinį įvykį kai

žmonių bendruomenė pakluso valdovo valiai.

Kur kas „proziškesnių“ teisės ir valstybės kilmės įžvalgų galime rasti

Rousseau sociologinėje visuomeninės sutarties teorijoje. Rousseau iškelia

hipotezę, kad valstybė ir valstybės įstatymai yra ne atskiro valdovo ar

žmones valdyti turinčių galią žmonių grupės dekretai, bet konkretaus

lygiateisių visuomenės narių susitarimo rezultatas. Ir šis susitarimas gali būti

pasiekiamas tiesiogiai visų piliečių susirinkime arba tyliu paprotiniu

susitarimu vykstančiu ilgesnį laiko tarpą. Pagal Rousseau visuomeninės

4

sutarties teoriją, tiek įtatymų galia, tiek ir valdovo kompetencija valdyti kyla

iš istoriškai konkrečiu laiku ir geografiškai konkrečioje vietoje bei

konkrečios žmonių bendruomenės pareikštos valios. Visuomeninis

susitarimas sukurti valstybę apibrėžtoje teorijoje, įvykęs nustatytu istoriniu

laiku akivaizdžiai yra ne prigimties, ir ne tariamos legendos apie pasidavimą

valdovo valiai išdava, bet laike ir erdvėje determinuoto socialinio fakto

dalykas. Tokioje Rousseau vaizduojamoje socialinių įvykių tėkmėje valstybė

ir teisė atsiranda kaip pozityvus faktas, kaip empiriškai determinuota tam

tikra naujai sukurtų socialinių santykių padėtis. O tokia nuostata ir yra,

galima sakyti, pamatinė bet kokio teisinio pozityvizmo teorijos sociologinė

atrama.

Kantas vadovavosi labai panašia kaip ir Rousseau demokratinė

sociologinė teorija su pozityvistine teisės samprata. Bet jis ją adaptuojant

galima sakyti, klasikinei metafizinio mastymo tradicijai. Kūrinyje

„Dorovės metafizika“ Kantas, kalbėdamas apie išskirtinį

teisinių santykių bruožą, pažymi, kad teisė susijusi tik su: „…

išoriniais ir, be to, praktiniais asmenų santykiais tiek, kiek jų

poelgiai, kaip veiksmai, gali turėti įtakos (tiesiogiai ar

netiesiogiai) vienas kitam“.2 Moralė Kanto filosofinėje

perspektyvoje susijusi su asmens vidine determinacija, t. y.

su savikontrole, pagrįsta ne žmogaus išoriniu veiksmų

reglamentavimu, kuriuos atlieka koks nors išorinis

autoritetas, o vidiniu, savaimingu paties asmens dvasinių

nuostatų formavimu, kurių autorius pats žmogus. Kantas

toliau teigia: „Antra, teisės sąvoka reiškia ne savivalės

santykį su kito (asmens) norėjimu (vadinasi, su grynuoju

2 Kantas Dorovė ir teise???

5

poreikiu), kaip tai būna elgiantis geradariškai ar

mielaširdingai, o tik santykį su kito (asmens) savivale.3 Šis

filosofo teiginys sukonkretina moralinio veiksmo

„vidujiškumą “ teisinio santykio „išoriškumo“ atžvilgiu.

Moralinis veiksmas – tai toks veiksmas, kai vienas asmuo

kito asmens naudai siekia kokio nors tikslo (pvz., siekia būti

jam geradariškas ir mielaširdingas). Kanto požiūriu, teisinis

veikiančių subjektų santykis yra kitoks. Jis nereikalauja iš

vieno santykio dalyvio tikslingai (suinteresuotai) veikti kito

asmens labui. Teisinis santykis turi būti ne suinteresuotas,

bet nešališkas. Teisinis santykis yra toks santykis, kuris,

nepaisydamas veikiančių asmenų motyvų, reikalauja

suderinti vieno ir kito asmens negatyvią sauvalę. Kantas

teigia: „…šiame abipusiame sauvalių santykyje nepriimama

domėn dargi šios sauvalės materija, t. y. tikslas, kurio

kiekvienas siekia geidžiamo objekto atþvilgiu, pavyzdžiui,

nekeliamas klausimas, gali ar negali gauti naudą tas, kuris

prekę perka tam, kad perparduotų; klausimas keliamas tik

abipusio sauvalės formos, nes jis (santykis – S. A.)

vertinamas išimtinai kaip laisvas ir (ar) pagal tokią formą

suderinamas vieno iš dviejų (asmenų) poelgis su kito laisve

pagal visuotinį dësnį“.4 Kanto teisės filosofijos

interpretatoriai vieningai pažymi, kad Kantas savo teisės

sampratos argumentacijoje remiasi ne tik metafizine, bet ir

sociologine argumentacija. Moralę bei teisės moralinę

3 Ten pat4 Ten pat

6

prigimtį, kaip įsitikinome, Kantas grindžia metafiziškai, t. y.

praktiniu protu ir žmogui prigimtiniu moralės įstatymu

(kategoriniu imperatyvu). Tuo tarpu samprotaudamas apie

teisinio reguliavimo esminius požymius, filosofas jau

naudojasi politine valstybės instituto samprata. Kantas

tiesiog remiasi empirine prielaida, kad žmogus kaip moralinė

būtybė egzistuoja kasdieniame socialiniame santykyje

žmogus-valstybė ir šį santykį nešališkai normuoja (reguliuoja

tik išorinę laisvę) valstybė. Kita vertus, anot Kanto teisė kyla

iš dviejų šaltinių: iš žmogaus vidinės moralinės

determinacijos, kai žmogus savo veiksmus grindžia praktinio

droto principais, bei iš išorinės determinacijos, kai valstybė,

kaip pozityvus darinys ir empiriškai identifikuojama

institucija, jau pagal valstybei prisklirtą kompetenciją siekia

išoriniame lygmenyje suderinti vieno asmens sauvalę su kito

asmens sauvale pagal valstybės nustatytą įstatymą. Moralė

suprantama skatina žmogų elgtis protingai per pareigos

priminimą Tuo tarpu valstybė, anot Kanto, savo teisinį

poveikį subjekto veiksmams gali įgyvendinti panaudodama

prievartos instrumentus. Šioje vietoje taip pat reikėtų pridurti

tai, kad Kantas valstybės reguliuojančiam vaidmeniui

nustato griežtas ribas. Valstybė privalo gerbti kiekvieno

asmens vidaus sritį. Valstybė negali brautis į žmogaus

vidinius išgyvenimus. Valstybės administruojanti

kompetencija aprėpia tik tiek, kiek žmogus savo valią

7

išreiškia savo veiksmuose, kurie turi išorinį empiriškai

fikcuojamą pobūdį.

Jei dabar pabandytume pasverti, kiek Kanto teisės

filosofija priklauso metafizinei teisės mokslo tradicijai ir kiek

jau moderniųjų laikų pozityvistinei teisės mokslo tradicijai,

tai būtų sunku tai padaryti. Kantas, iš tiesų savo teorijoje yra

unikalaus. Ir dėl to unikalumo, kaip vėliau įsitikinsime, gali

būti siejamas su šiuolaikinėmis filosofinėmis teisės

teorijomis, siekiančiomis suderinti teisinį pozityvizmą su

žmogaus teisių doktrina.

Gamtamoksliniai metodai naudojami sociologinėse

valstybės ir teisės kilmės teorijose dar nereiškia teisinio

pozityvizmo kaip filosofinės doktrinos egzistavimo.

Pozityvistines nuostatas Hobbesso, Rousseau ir Kanto

valstybės ir teisės kilmės teorijose daugiau sąlygojo

moderniųjų laikų racionalistinė pasaulėžiūra, kuriai buvo

būdingas visiškas pasitikėjimas žmogaus proto galiomis

atskleisti tikrąją tiesą apie gamtos ir socialinius reiškinius.

Tačiau, kaip žinome, besivystant gamtotyrai, pasitikėjimas

vien žmogaus proto sekuliatyviais apibendrinimais pradėjo

silpti. Vis labiau imama tikėti tik tuo, ką žmogus gali sužinoti

betarpiškai stebėdamas gamtos reiškinius ir kas logiškai

seka iš šių stebėjimų. Kitaip tariant neginčytinai patikimomis

tiesomis imamos laikyti tik eksperimentiškai patvirtinamos

žinios. Tokia nuostata neišvengiamai palietė ir teisės mokslą.

8

Teisinio pozityvizmo kaip mokslinio teisės reiškinio tyrimo

metodologiją labiausiai inspiravo modernūs mokslinio tyrinėjimo metodai ir

mokslinio tikrovės reiškinių aiškinimo rezultatai. Mokslinių metodų esmė,

kaip žinome, slypi tame, kad jais yra siekiama tik tokio pozityvaus

pažinimo, kuris yra empiriškai patikrinamas, kurį galima pademontruoti

tikrovėje. Tai pamatinė gamtos mokslų metodologijos nuostata. Filosofinėse

teorijose, kurios buvo intensyviai plėtojamos XIX ir XX amžiuose, būtent ši

nuostata tapo svarbiausia pozityvaus tikrovės reiškinių aiškinimo paradigma.

Filosofinis pozityvizmas įtakojo ir teisinio pozityvizmo doktrinos

atsiradimą. Ši doktrina pradėjo formuotis XIX amžiuje.

Jeremy Bentham (1748-1832); John Start Mill (1806-1873); John

Autin (1790-1859): Utilitarinė paliepimų teisės teorija. Glaustai

pozityvistinėmis teisės teorijomis galime vadinti tas teorijas, kurios siekia

apibūdinti teisę, esančia konkrečiu laiku ir konkrečioje vietoje ir atsižvelgia

labiau į formalius, nei moralinius ar etinius teisės aspektus. Tokios teorijos

nebūtinai neigia teisės ir moralės normų priklausomybės galimybę. Bet jos

kategoriškai neigia, kad teisė galėtų būti moralės dalis.

Bentham tvirtina, kad viešieji gėriai privalo būti teisėkūros objektas,

o visuotinė nauda (general utility) turi būti teisėkūros subjektų svarstymų

pagrindas. Žvelgiant šiuo požiūriu, teisėkūrą sudaro tai, kad siekiama

išsiaiškinti, kokie yra visuomenės tikrieji gėriai ir teisėkūros išmonė slypi

tame, kad surandamos tinkamos priemonės tiems tikslams įgyvendinti.

Bentham tvirtina, kad gamta valdo žmogų per pasitenkinimo

(pleasure) ir nepasitenkinimo (pain) pojūtį. Su šiuo pojūčiu mes siejame

visas savo gyvenimo nuostatas ir vertinimus. Bentham apibūdina

pasitenkinimą, kaip tokį dalyką, kuriuo mes siekiame išvengti blogio ir

9

įgyvendinti gėrį. Individo naudą atitinka tai, kas padidina jo pasitenkinimų

visumą. O visuomenės naudą atitinka tai, kas padidina visos bendruomenės

pasitenkinimų visumą. Gėris yra malonumas, blogis yra skausmas. Teisės

tikslas yra pasiekti gėrį ir išvengti blogio ar kitais žodžiais tarnauti naudai.

Bentham naudoja pasitenkinimo ir nepasitenkinimo (pleasure and

pain) terminus jų įprastine reikšme. Jis vengia metafizinių svarstymų apie

tai. Moraliniai gėriai ir moraliniai blogiai yra tokie, kadangi jų tendencija yra

rūpestingai kurti fizinį gėrį ir vengti blogio, nepaisant to, kad fiziškumas

reiškia tiek juslumą, tiek ir dvasingumą.

Bentham utilitarizmas yra akivaizdžiai individualistinis ir egalitarinis.

Visdėlto jis juo vadovaujasi siekdamas pateisinti ne anarchiją, bet teisę.

Teisė, anot Bentham, privalo tarnauti individų vissumai bendruomenėje.

Legislatūros siekiniu jis laiko užduotį įgyvendinti jos aukščiausią tikslą, -

sukurti didžiausią laimę didžiausiam žmonių skaičiui. Šio siekinio logika

(esmė) slypi tame, kad individų teisės turi būti subordinuotos bendruomenės

poreikiui. Bentham yra bet kokios teorijos apie neliečiamas žmogaus teises

priešininkas.

Bentham mano, kad kiekviena specifinė teisės ar politikos filosofija

yra tikėjimo dalykas. Jos pačios prielaidų negalima logiškai pagrįsti. Todėl

jis nereikalauja jokio gilesnio savo paties utilitaristinės teorijos pagrindimo.

John Stuart Mill, Bentham pasekėjas ir kritikas, priima nuoširdų

Bentham tikėjimą tuo, kad nėra jokio konflikto tarp individo ir visuomenės

naudos. Mill tikisi suderinti naudą su teisingumu.

Mill teigia, kad teisingumas yra be galo nepastovus ir prieštaringas

kriterijus. Dar daugiau, teisingumo teorijos, pretenduojančios būti amžinai

teisingomis, yra nesuderinamos su kintančiomis naudos ir interesų

sampratomis. Taip galvodamas, Mill tvirtina apie jausmo teisingumą

10

(sentiment of justice), kuris galėtų būti teisingumo ir naudos sutaikymo

instrumentu. Jausmo teisingumas yra teisumo išgyvenimas pačiame

individume tokiu būdu, kad individas piktinasi viskuo, kas jam nepriimtina

ir konfliktas yra sureguliuojamas socialinio jausmo (emocijos) pagalba.

Teisingi asmenys piktinasi žala visuomenei tuo atveju, kai tai nėra žala jiems

patiems (visuomenės nariams) ir atvirkščiai nesipiktina žala visuomenės

nariams, jei visuomenė turi bendrą interesą tokios žalos darymą slopinti.

Jausmo teisingumas kombinuoja individualios nuomonės gynimą su

bendrojo gėrio įsisąmoninimu. Nesunku pastebėti savotišką Kanto

kategorinio imperatyvo reminescensiją (priminimą). Mill mano, kad tokiu

būdu eliminuoja dualizmą tarp individualaus ir visuomeninio intereso.

Kalbant apie teisę, Mill pažymi, kad tai yra ženklų rinkinys, kurių

pagalba suverenas deklaruoja valstybės valią, kiek tai liečia liečia elgesį,

kurio turi laikytis subjektai, ir šis laikymasis yra pasiekiamas lūkesčio, kad

tam tikras įvykis įvyks suformavimu, kai pats įvykio nutikimas yra

padaromas elgesio motyvu. Mill teigia, kad tokiu būdu teisė turi aštuonias

sudedamasias: (1) asmenį, kurio valią teisė išreiškia; (2) subjektus (asmenis

ar daiktus, kuriems teisė yra taikoma); (3) mastą (savo taikymo bendrumą);

(generality); (4) aspektus (įvairius metodus, kuriais ji taikoma savo

objektams veiksmams ir aplinkybėms); (5) galią (motyvus, kurie užtikrina,

kad bus pasiektas norimas efektas); (6) priemones (paremiančius papildinius,

kurių dėka užtikrinama, kad šie motyvai bus pažadinti); (7) išraiška (ženklų

gamą, kurių dėka suverenas siekia deklaruoti savo valią; (8) ištaisuomuosius

papildinius, kurie tam tikrais atvejais gali būti panaudoti, kad būtų pašalintos

piktadarybės.

John Austin‘as anot analitikų pateikia visapusiškiausią klasikinio

analitinio pozityvizmo sistemą teisėje. Austinas teisę aiškina kaip taisyklę,

11

kuri yra nustatoma tam, kad ja būtų sumaniai vadovaujamasi. Teisę jis

apibūdina kaip visiškai atskirtą nuo teisingumo. Anot, Austino, egzistuoja

įstatymai pagrįstai taip vadinami ir įstatymai nepagrįstat taip vadinami. Yra

keturios įstatymų rūšys: (1) Dieviški įstatymai arba Dievo įstatymai; (2)

pozityvūs įstatymai; (3) pozityvi moralė; (4) įstatymai akivaizdžiai

metaforiški ar tariami. O kalbant apskritai yra Dievo ir žmonių įstatymai.

Dievo įstatymai neturi jokios juridinės reikšmės ir yra sukonstruoti tik dėl

naudingumo. Žmonių įstatymai skirstosi į a) kurie pagrįstai laikomi

įstatymais, ir b) pozityvi moralė, kuri yra klaidingai laikoma įstatymais.

Tikrieji įstatymai arba pozityvūs įstatymai yra arba politinių

vyresnybių nuostatai politiniams valdiniams arba nuostatai, kuriuos nustato

subjektai, siekiantys laikytis jiems teise garantuotų teisių.

Tokiu būdu įstatymai yra komandos. Tai yra nurodymai to, ko yra

trokštama. Tai kas skiria įstatymus nuo kitų trokštamų nurodymų yra faktas,

kad šalis, išleidžianti šiuos nurodymus nepaklusimo atveju pajungia blogiui

kitą šalį, kuriai jie yra adresuojami. Buvimas blogiui pajungtam reiškia būti

saistomam arba įpareigotam paklusti komandoms. Blogis, kuris gali būti

užtraukiamas nepaklusimo atveju yra sankcija arba privertimas paklusti.

Atpildas nėra sankcija, kadangi nėra įpareigojimo asmeniui atlyginti

patarnavimais, kuriuos nustatytų komandos. Tokiu būdu komanda, prievolė

ir sankcija yra susietos neatskiriamai.

Austinas skiria įstatymus nuo atsiktiktinių ar specialių komandų.

Įstatymai įpareigoja asmenis ar asmenų visumas veikti ar susilaikyti nuo

veikimo. Kadangi kartu įstatymai ir kitos komandos kyla iš vyresniojo

valdiniams tokiu būdu, kad vienas kuris gali įpareigoti kitus paklusti jo

norams yra vyresnysis ir kitas, kuris yra pažeidžiamas gresiančiu blogiu yra

valdinys, atskiria įstatymus kaip tai, kad jie yra suvereno nuostatai.

12

Suverenas gali būti vienas asmuo ar asmenų grupė. It tai yra adresuojama

nepriklausomos politinės bendruomenės nariams, kurioms šis asmuo ar

asmenų grupė yra suverenas. Papročiai, kai jie teisminiuose sprendimuose

tampa teisinėmis taisyklėmis yra tylios suvereno komandos.

Suverenas yra apibrėžtas žmonių vyresnysis, kuris neturi įpročio

paklusti, bet kuris pasiekia, kad jam paklustų politinės ir nepriklausomos

visuomenės dauguma. Nepriklausoma politinė bendruomenė arba

nepriklausoma suvereni tauta yra politinė visuomenė, kurią sudaro suverenas

ir subjektai. Tai nėra darinys sudarytas tik iš subjektų.

Taigi, įstatymai yra apibūdinami komandomis, sankcijomis,

pareigomis ir suverenu.

ŠIUOLAIKINIS TEISINIS POZITYVIZMAS IR

PROCEDŪRALISTINĖ TEISĖS SAMPRATA

Šiuolaikinis teisinis pozityvizmas visų pirma sietinas su XX a. teisės

filosofais Hans Kelsen ir H. L. A. Hart. Ir vienas ir kitas autorius siekia

sukurti nuodugnią teisės teoriją, kuri paaiškintų teisės fenomeną, nesvarbu,

kokioje šalyje mes jį regėtume. Kitaip tariant abu autoriai ryžtasi sukurti

fundamentalią teisės teoriją. Jų sumanymą vaizdžiai iliustruoja jų

pagrindinių kūrinių pavadinimai. Kelseno „Grynoji teisės teorija“ is Harto

„Teisės samprata“.

Natūraliai kyla klausimas, kas galėjo paskatinti teisės filosofus XX

amžiuje kurti universalias teorijas apie teisę. Galima tarti, kad prielaidos

tokiems teoriniams sumanymams susidarė pasaulinėje socialinių įvykių

raidoje. Iki XX a. ir iš dalies XX a. pirmoje pusėje tarptautinėje arenoje

13

rungėsi nacionalinių valstybių interesai. Santykiai tarp skirtingų valstybių iš

esmės buvo grindžiami dvišalėmis ir daugiašalėmis valstybių sutartimis.

Tarptautinė teisė kaip savarankiška teisės šaka nors jau ir buvo pripažinta,

bet jos galios buvo labai silpnos. Sprendžiant sudėtingus tarptautinius ginčus

lemdavo galingųjų valstybių pozicijos. Kita vertus XIX ir XX a. pirma pusė

galingų revoliucijų ir pasaulinių karų metas. Revoliucijų ir pasaulinių karų

banga daugelyje Europos ir ne tik Europos valstybių sąlygojo rinkos ūkinių

santykių įsigalėjimą bei parlamentinės demokratijos ar respublikinės

valstybių valdymo formos įsteigimą . Šiuo požiūriu valstybių ekonominių ir

politinių sistemų supanašėjimas sąlygojo ir jų teisinių sistemų suartėjimą.

Savo ruožtu valstybių teisinių sistemų pagrindų artumas atvėrė naujas

perspektyvas spręsti tarptautinės teisės klausimus. Tarptautinė teisė

palaipsniui ėmė kilti virš nacionalinės teisė sistemų, kol galų gale po antrojo

pasaulinio karo susiformavo įtakingos tarptautinės institucijos, vienijančios

absoliučią daugumą pasaulio valstybių ir užtikrinančios tarptautinės teisės

primatą municipalinės teisės aržvilgiu.

Žvelgiant į XX a. socialinių ir politinių sistemų transformacijas bei į

tarptautinės teisės primato įsigalėjimą, natūraliai gali kilti klausimas, kad

turėtų egzistuoti tokie teisinio reguliavimo principai, kurie kiekvienoje

valstybėje būtų vienodi ir kurie išplauktų iš universalios teisės sampratos.

Savo ruožtu universali teisės samprata lyg ir būtų aiškus įrodymas, kad teisė

negali pripažinti sienų, kad teisė negali priklausyti nuo kultūrinių skirtumų ir

kad teisė yra vieninelis taikos ir tvarkos pasaulyje palaikymo instrumentas.

Galima būtų tarti, kad būtent tokią idėją, t. y. idėją apie universalią teisės

sampratą Kelsenas ir suformulavo, bei savo kūryboje pamėgino teoriškai

pagrįsti.

14

Hans Kelsen (1881-1973) pirmąjį „Grynosios teisės teorijos“ variantą

paskelbė 1934 metais. Antrasis leidimas, laikomas reikšmingiausiu dienos

šviesą išvydo 1960 metais.5, Kai yra kalbama apie šiuolaikinį teisinį

pozityvizmą ir būtent apie Kelseno pozityvizmą, pirmasis dalykas, kurį yra

svarbu paminėti yra tai, kuo Kelzeno pozityvizmas skiriasi nuo klasikinio

Benthamo ar Austino pozityvizmo. Jau minėjome, kad klasikinis teisinis

pozityvizmas teisę laikė viena vertus socialiniu faktu ir kita vertus dirbtiniu

socialiniu faktu. Klasikiniame teisiniame pozityvizme teisė buvo aiškinama

kaip kompetentingų subjektų (suvereno) išleisti įsakymai komandos,

kuriems valdiniai paprastai iš įpročio paklūsta. Tokiame aiškinime nėra

jokios užuominos apie kokį nors metafizinį teisės pagrindą. Remiantis tokiu

aiškinimu galėtų būti tiek pozityvios teisės teorijų, kiek faktiškai egzistuoja

teisės sistemų. Teisės teoretikai turėtų paprasčiausiai aprašyti tik tai, kaip

faktiškai konkrečioje valstybėje teisė yra kuriama. Kokių nors gilesnių teisės

pagrindų ieškojimas tokios metodologijos požiūriu būtų beprasmis. Tai būtų

bandymas sugrįžti į metafizikos laikus ir aiškinti teisę tuo, kas nėra

moksliniais metodais patikrinama. Turint omenyje šias pastabas, negalima

nepastebėti, kad pats Kelseno fundamentinio kūrinio pavadinimas “Grynoji

teisės teorija” reiškia ne ką kitą kaip savotišką metafizikos teisės moksle

“renesansą”. Kelzenas siekia sukurti ne šiaip teisės teoriją, bet grynąją

teoriją, kuri labai jau primena Kanto “Grynojo proto kritiką”. Pastaroji

aplinkybė nėra atsitiktinė. Kelsenas puikiai žinojo Kanto filosofiją ir galima

sakyti, kad jo teisės teorijoje kantiški filosofavimo standartai yra labai

ryškūs. O štai kalbant apie metafizikos “renesansą” teisės teorijoje tikrai

galima teigti, kad ši aplinkybė ryškiausiai skiria klasikines ir modernias

pozityvistines teisės doktrinas. Kelseno negali patenkinti klasikinio teisinio

5 Kelsen H. Grynoji teisės teorija“ Vilnius: Eugrimas, 2002.

15

pozityvizmo apsiribojimas tik teisinio reiškinio aprašymu. Kelsenas siekia

ne tik aprašyti teisės reiškinį, bet ir jį fundamentaliai pažinti. O tai

neišvengiamai reikalauja pasitelkti racionalias grynai teorines prielaidas.

Žinoma, negalima teigti, kad Kelzenui neberūpi pozityviai konstruojamos

teisės teorijos anti-metafizinė kryptis. Tik jo antimetafiziška leksika yra

nukreipiama ne į pačios teisės teorinius gagrindus, bet į teisės “kovą” su

morale dėl teorinės nepriklausomybės.

Kelseno idėją apie grynosios teisės teorijos galimybę galima būtų

suformuluoti ir kitaip: kokiais racionaliais argumentais gali būti pagrįsta

teisė kaip dirbtinai kuriamas socialinis faktas? Pastarasis klausimas numato

ne tik tai, ką preziumavo klasikinis teisinis pozityvizmas – teisės empirinį

charakterį, bet ir tai, kokia galima šio fakto griežta loginė interpretacija.

Galima būtų tarti, kad Kelsenas savo „Grynojoje teisės teorijoją“ kaip tik ir

pradeda aiškiomis racionalistinėmis prielaidomis. Pirmoji jų – pati grynosios

teisės teorijos idėja. Teisės teorija, anot autoriaus, yra pozityvios teisės

teorija, t. y. tokios teisės torija, kuri faktiškai egzisuoja. Grynoji teisės teorija

taipogi kalba ne apie tai, kokia teisė turėtų būti, bet apie tai, kokia teisė yra ir

ne apie tai, kaip teisė turėtų būti kuriama, bet tik apie tai, kaip teisė yra

kuriama. Kitaip tariant teisės teorija atsiriboja nuo visų teisei svetimų

elementų tokių kaip psichologiniai, biologiniai etiniai ar teologiniai

elementai. Kelsenas mano, kad visi bandymai teisę „praskiesti“ jai svetimais

elementais veda į tai, kad teisės kaip tokios pažinimas pasidaro

nebeįmanomas.

Akivaizdu, kad Kelseno užimama pozicija yra labai kategoriška. Ne

vienas teisės specialistas turintis sentimentų moralei gali suabejoti, ar

apskritai tikslinga taip kategoriškai tvirtinti teisės ir moralės skirtį. Vienok

net ir abejojant negalima nesusigundyti pačiu projektu. Jei Kelsenas taip

16

giežtai skiria teisę nuo jai svetimų elementų, tai labai idomu žinoti, kaip jam

pavyksta realizuoti šį projektą. Ir jeigu jam iš tiesų pavyksta atskleisti teisės

ir moralės fundamentinę skirtį, bei parodyti teisę gryname pavidale, tuomet

Kelseną belieka tik pasveikinti. Taigi kaip Kelzenas toliau grindžia savo

grynosios teisės teorijos idėją?

Kitas teorinis žingsnis, kurį atlieka Kelsenas taip pat yra paremtas

griežta proto logika. Savotiškai atkartodamas Kanto filosofines prielaidas,

Kelsenas apeliuoja į fundamentalią skirtį tarp natūralaus materialaus fakto

(veiksmo) ir jo prasmės. Kelsenas pastebi, kad stebint kokį nors socialinį

procesą, pav žmonių sambūrį patalpoje ir matant, kaip atskiri asmenys

atsistoja, pasako kalbas, o po to visi pakelia rankas, galima nesunkiai spėti,

kad šioje patalpoje vyksta susirinkimas, kuriame priimamas nutarimas, ką

nors daryti arba nedaryti. Šio socialinio reiškinio stebinyje Kelsenas įžvelgia

du radikaliai skirtingus dalykus. Viena vertus tai yra gamtos reiškinys.

Natūralios būtybės – žmonės - juda laike ir uždaroje erdvėje. Bet iš kur kyla

mintis, kad šios būtybės priima norminį aktą – nutarimą. Kelsenas

kategoriškai neigia, kad tokia prasmė taip pat seka iš materialaus gamtinio

proceso stebėjimo. Jis taria, kad prasmė „priimti norminį aktą“ yra dirbtinai

prijungiama prie natūralaus reiškinio. Ir šį prijungimą atlieka patys reiškinio

dalyviai. Kitaip tariant žmonės salėje atlikdami natūralius judesius prie jų

„prisega“, specifinę teisinę prasmę, apie kurią ir gali spręsti išorinis

stebėtojas.

Su šiais Kelseno samprotavimais būtų sunku ginčytis. Jis iš tiesų

akcentuoja tai, ką kiekvienas žmogus pajėgus patikrinti remdamasis

asmeniniu patyrimu. Žmonės priskiria gamtos daiktams daug prasmių,

kurios natūraliai nepriklauso šiems daiktams. Pav. netgi regimo objekto stalo

funkcija būti „ne kėde“, o „stalu“ yra konvencinis dalykas. Stačiakampis ar

17

apvalus patalpoje stovintis daiktas vadinamas „stalu“ todėl, kad žmonės jį

naudoja tik kaip priemonę ant kurios dedami švarūs daiktai, maistas ir pan.

Ant šio objekto nėra miegama, nes šis objektas nelaikomas guoliu. Žinoma

žmonių galioje stalą paversti guoliu, bet jie to paprastai nedaro, ir netgi

šaiposi ar piktinasi, jei kas nors ant stalo miega. Šie paprasti samprotavimai

aiškiai parodo, kad žmonės atskirą objektą paverčia ypatingu objektu – stalu

- konvenciškai priskirdami šiam objektui tam tikrą funkciją. Pats objektas

natūraliai savybe atlikti apibrėžtą socialinę „stalo“ funkciją nedisponuoja.

Šio ir kitų panašių socialinių konvencijų šaltiniai gali būti įvairūs.

Kelsenas tuo tarpu klausia, koks šaltinis galėtų egzistuoti, kuris

įgalintų prie gamtinio proceso prijungti specifinę teisinę prasmę? Į šį

klausimą jis atsako labai paprastai. Tai teisės norma. Tik todėl, kad teisės

norma egzistuoja, mes galime materialius reiškinius pažinti kaip teisinius

reiškinius. Teisės norma paprasčiausiai figuruoja kaip materialaus reiškinio

pažinimo schema. Teisės normos ir realybės ryšį apsprendžia normos

turinys. Subjektas, kuris taiko teisės normą, susieja tai, ką nustato normos

turinys su materialiais įvykiais, su įvykiais laike ir edvėje.

Taigi Kelsenas atranda tikrąjį teisės kaip reiškinio reprezentantą –

teisės normą. Radęs šį reprezentantą, jis nebeturi kito teorinio tikslo kaip tik

pažinti teisės normą kaip specifinį objektą. Klausimas apie grynąją teisės

teoriją redukuojamas į paprastęsnį klausimą: kaip gi galima teisės norma su

jos ypatingu normatyviniu turiniu?

Kalbant apie tai, kaip teisės norma yra galima, galima tvirtinti, kad

norma, yra tam tikra loginė struktūra, kuri savyje implikuoja normatyvinę

prasmę, nurodančią ką žmonės turėtų daryti arba neturėtų daryti. Tai

savaime suprantama, bet tai kartu slepia ir galimas dviprasmybes. Kelsenui

labiau rūpi ne tai, kad loginė struktūra turi normatyvinę prasmę, bet tai kodėl

18

ši normatyvinė prasmė turi specifinę galią, t. y. yra teisinė norma? Kitaip

tariant kokiu būdu ši loginė struktūra neapeliuojant į moralę priverčia ar

paskatina tam tikrus subjektus – žmones ar institucijas - atitinkamai elgtis ar

nesielgti? Jei Kelsenas pasakytų, kad ši norma nustato gero elgesio

standartą, tai tuomet iš jo idėjos atskirti teisę nuo moralės nieko nebeliktų.

Todėl jis taria, kad teisės normos nustatytų reikalavimų yra laikomasi ne

todėl, kad ji gera ar bloga, bet todėl, kad ji galioja (is valid, is being in

force). Galiojimo konceptas tampa esminiu teoriniu punktu, kuriuo Kelsenas

atskiria teisinę argumentaciją nuo moralinės. Kelsenas tikisi, kad teisės

normos galiojimą galima pagrįsti visai kitais būdais nei grindžiama moralės

normų galia.

Anot Kelseno teisės norma galioja todėl, kad jos atsiradimas numato

jos sukūrimo specifinį būdą. Pati norma neegzistuoja laike ir erdvėje kaip

koks nors daiktas, kadangi ji yra idealus objektas. Bet normos sukūrimas

vyksta būtent laike ir erdvėje ir tai atlieka įstatymų leidėjas. Taigi teisės

normos galiojimą, jos galią specifiniu būdu reguliuoti žmonių santykius,

sukuria įstatymų leidėjas. Todėl kyla klausimas, kaip, kokiu būdu įstatymų

leidėjui pavyksta sukurti teisinę galią turinčią normą. Kelzenas į tokio

pobūdžio klausimą atsako taip. Kiekviena teisės norma įgyja teisinę galią

todėl, kad ji priklauso teisės sistemai. O teisės sistemai normos priklauso

todėl, kad jų galiojimas gali būti patikrintas atitikimu aukštenės normos

reikalavimams, kol galų gale visos teisės sistemos galiojimas pagrindžiamas

pamatine teisės norma (vok. grundnorm), t. y. konstituciniu įstatymu.

Pamatinė norma yra aukščiausias teisinės sistemos galiojimo pagrindas.

Anot Kelseno pamatinės normos – konstitucijos - sukūrimas nereiškia,

kad pamatinė norma yra koks nors moralinis kriterijus. Teisės norma

priklauso teisės sistemai ne dėl jos turinio atitikimo konstitucinėms

19

moralinėms vertybėms, įtvirtintoms pamatinėje normoje, bet todėl, kad

kiekviena žemesnės galios teisės sistemos norma yra sukurta pagal tam tikrą

taisyklę, ar metodą, kuris yra nustatytas aukštesnėje normoje. Šiuo požiūriu

konstitucija taip pat nustato taisykles, kaip kurti žemesnio rango galiojančias

teisės normas. Kita vertus, kiekvienos teisės normos galiojimą galima

patikrinti ar ji atitinka aukštesnėje normoje nustatytus jos sukūrimo

pagrindus. Taip pav. prievartinis įkalinimo aktas, kurį atlieka pareigūnas

kurio nors asmens atžvilgiu yra galiojantis, jei jis atliekamas pagal teismo

nuosprendį. Teismo nuosprendis yra galiojantis, jei jis padarytas pagal

baudžiamojo kodekso reikalavimus. Na, o baudžiamasis kodeksas turi galią,

jei jis sukurtas pagal konstitucijoje numatytas taisykles. Galų gale Kelsenas

klausia ir apie konstitucijos galiojimo pagrindą. Konstitucija yra galiojanti,

jei jos sukūrimas remiasi pirmąja konstitucija, kuri gali būti nustatyta, kokio

nors asmens, kuris buvo uzurpavęs valdžią ir pirmasis išleido aukščiausią

galią turintį norminį aktą.

Ir vis dėlto gali kilti klausimas, kodėl tarp visų teisės normų egzistuoja

ypatingai privilegijuotos pagrindinio įstatymo normos. Kelsenas taip pat

nepasitenkina tuo empiriniu faktu, kad kiekvienoje pozityvios teisės

sistemoje yra privilegijuotos aukščiausios galios normos. Kelsenas taria, kad

pamatinė norma teisės sistemoje atlieka ypatingą visos teisės sistemos

galiojimą užtikrinantį vaidmenį todėl, kad ji išreiškia teisės idėją.

Paprasčiausiai tokia yra teisės idėja: hipotetiškai suteikti išskirtinį

normatyvinį vaidmenį pamatinei normai ir jai hierarchiškai subordinuoti

visas likusias normas pagal jų galiojimo rangus. Kitaip tariant teisės idėja

yra teisės normų hierarchijos idėja ir ši idėja yra ne fakto, bet žmogaus

praktinio proto nustatyta struktūra. Kaip matome, Kelsenas ieškodamas savo

grynajai teisės teorijai patikimų teorinių pagrindų, panašiai kaip Kantas, juos

20

randa praktiniame prote. Anot Kelzeno teisės idėja (teisės normų

hierarchijos idėja) egzistuoja žmogaus prote. Visuomenės nariai remdamiesi

šia idėja nustato tam tikras elgesio taisykles kaip tam tikrą teisinę

prezumpciją (hipotezę), kurios turinyje įtvirtinamos nuostatos, turinčios

pamatinės normos galią. Toliau atsižvelgiant į pamatinę normą, kuriamos

žemesnio galiojimo rango normos.

Atrodytų, kad Kelzenui pavyksta logiškai išbaigtai sukonstruoti savo

teoriją apie teisės normų sistemos pagrindus. Bet klausimas veja klausimą.

Šioje vietoje norisi sužinoti, kokiu būdu ši abstarakti teorinė konstrukcija yra

įgyvendinama praktiškai. Kelsenas jaučia tokio klausimo galimybę ir

suranda, jo manymu, gerą atsakymą. Jis taria, kad teisės sistemos praktinis

įgyvendinimas yra ne teorijos, bet fakto klausimas. Paprasčiausiai taip

istorijoje nutinka, kai valdovas ar žmonių bendruomenė pagal loginę teisės

normų hierarchijos seką realiai suformuoja socialinę organizaciją. Taigi,

faktinį teisės sistemos egzistavimą lemia ne protas, bet praktiniai žmonių

veiksmai.

Bet gal žmones priverčia kurti teisės sistemą aukštesni moraliniai

tikslai? Gal teisinė tvarka yra moralinių įsitikinimų atspindys? Kelzenas

neneigia tokios nuomonės. Netgi priešingai, jis taria, kad kiekvienos teisinės

sistemos sukūrimas yra inspiruotas tam tikrų moralinių ar politinių siekių. Ir

tai anot Kelzeno visiškai nereiškia, kad teisė kapituoliuoja prieš moralę.

Anot jo, kiekviena faktiškai egzistuojanti teisinė tvarka įkūnija vienokią ar

kitokią moralinių vertybių sistemą. Kelzenas pabrėžia, kad teisės tvarka

neišvengiamai gina kokias nors vertybes. Bet tai jo nuomone nereiškia, kad

pati teisės sistema virsta pav. moralės dalimi. Priešingai moralė ir kitos

galimos socialinio elgesio normos yra įtvirtinamos teise. Teisė nevirsta

moralei pavaldžiu dariniu todėl, kad ta pati teisinė organizacija gali įkūnyti

21

ir kitą moralinių vertybių sistema. Tuo būdu garantuojamas principinis teisės

nepriklausomumas nuo moralės.

Kaip matome ir teisinė logika ir teisinė praktika šiuose Kelzeno

samprotavimuose tarytum sutaikintos. Hierarchinę teisės organizaciją gali

vienodai sukurti tiek demokratinis, tiek autokratinis režimai. O teisės

sistema, nesvarbu kokia ji ar autokratinė ar demokratinė, galioja, jei jos

laikomasi, jei jos reikalavimams paklūstama. Tokiai teorijai pagrįsti

šiandieniniame pasaulyje galėtume rasti labai gaug pavyzdžių. Europos

valstybės, JAV, Kinija, Rusija, Baltarusija turi savas tradicijas, savą

moralinių vertybių sampratą, bet visose jose veikia teisė, kaip

nepriklausomas socialinio reguliavimo instrumentas. Turint tai omenyje,

tenka pripažinti, kad Kelsenas vaizduoja pakankamai realistišką nacionalinių

teisės sistemų kūrimo procesą.

Pažymėtina, kad Kelseno sukonstruota teisės sistemos galiojimo

koncepciją taip pat nesunku panaudoti, aiškinant tarptautinės teisės galios

būti aukščiau už nacionalines teisės sistemas, kilmę. Pasaulio tautų

bendruomenė savo valios aktu gali sukurti viršnacionalinę teisės normų

sistemą, kuri nepaisydama pasaulio tautų kultūrų ir tradicijų skirtumų,

numatytų bendrasias taisykles, kurių kiekvienai valstybei privalu laikytis.

Kaip tik remiantis tokia idėja iš esmės po antrojo pasaulinio karo ir buvo

sukurtos tarptautinės teisės konvencijos, kurios yra privalomos visoms

pasaulio valstybėms. Beja, šiame procese Kelzenas asmeniškai dalyvavo.

Grynosios teisės teorijoje Kelsenas sprendžia dar vieną svarbų

klausimą, kuris šios teorijos skaitytojui neišvengiamai kyla. Galima pritarti

Kelzeno sukonstruotai teisės normų galiojimo koncepcijai. Galima

pripažinti, kad pav pasauliniu mastu tarptautinės teisės svarbiausiems

dokumentams priskiriama aukščiausia normatyvinė galia, o nacionalinėms

22

konstitucijoms aukščiausia normatyvinė galia valstybių viduje. Visa tai

galima deklaruoti. Bet abejonės dėl šios konstrukcijos gyvybingumo gali

kilti svarstant klausimą kodėl atskiri žmonės ir ištisos tautos paklūsta

sukurtai teisinei tvarkai. Kitaip tariant kyla klausimas dėl žmonių motyvų

priimti teisės normas, pripažinti jų autoritetą ir besąlygiškai vykdyti teisės

reikalavimus. Tokio ir panašaus pobūdžio abejones Kelzenas siekia

išsklaidyti savo teisinės pareigos koncepcijoje, kurią jis savo teorijoje

priešina moralinei pareigai. Suprantama, kad nėra labai sudėtinga paaiškinti

moralinės pareigos laikytis moralinių normų kilmę. Žmogus moralinę

taisyklę randa savo prote ir natūraliai susikuria mintų apie moralinę pareigą.

Tuo atveju, jei šiai pareigai žmogus nepaklūsta, tai apie tai labai greit

primena jo sąžinė. Tuo tarpu, kai kalbama apie teisės normas, įtvirtintas

valsybių įstatymuose, paaiškinti šių normų santykį su asmens valia yra kur

kas sudėtingiau. Taigi, kaip Kelzenas sprendžia šį uždavinį?

Siekdamas atskirti teisinę pareigą nuo moralinės, bei siekdamas

atskleisti teisinės pareigos esmę, Kelzenas radikaliai priešina dvi prievolės

(ought) pagrindimo galimybes. Jis taria, kad vienas dalykas yra prievole

remti transcendentiniais argumentais. Transcendentiniai argumentai

reiškia, kad egzistuoja kokia nors universali moralinė vertybė, kurios turinys

nepriklauso nuo gyvenimo aplinkybių ir kuri pati savaime sukuria norminius

reikalavimus – moralines pareigas. Tokiais reikalavimais pav. galima laikyti

Dešimt Dievo įsakymų. Kelzeno požiūriu prievolės kilmę galima aiškinti ne

tik transcendentiniais, bet ir transcendentaliniais argumentais.6

Transcendenaliniai argumentai skirtingai nei transcendentiniai prievolės

kilmę grindžia ne besąlygiškomis prielaidomis – vertybėmis, bet

sąlyginėmis, laisvai pasirenkamomis prielaidomis. Šią savo mintį Kelzenas

6 Ir pačius terminus ir jų koncepcijas Kelzenas skolinasi iš Kanto.

23

giliau pagrindžia kategorinio ir hipotetinio imperatyvų skirtimi. Kategorinis

imperatyvas atitinka besąlygišką prievolę. Paklusti Dievo įsakymams būtina

be jokių išimčių ir sąlygų. Tuo tarpu, kai kalbama apie hipotetinį

imperatyvą, tuomet prievolės atsiradimui įvedama tam tikra sąlyga. Pav. jei

automobilio greitis viršyja nustatytoje vietoje leistiną greitį, tai tik tuomet

policininkas privalo bausti vairuotoją. Šiame teiginyje policininko prievolė

„bausti vairuotoją“ nėra absoliuti. Policininkas tokią prievolę įgyja tik tada,

kai automobilis „viršyja leistiną greitį“.

Taigi, Kelzenas prievoles sieja su kategoriniu imperatyvu, o teisines

su hipotetiniu imperatyvu. Ir tai nėra viskas. Kelzenas toliau viena vertus

atskleidžia teisinės prievolės turinio vertę praktikoje ir kita vertus jos

atsiradimo mechanizmą. Kalbėdamas apie teisinės prievolės turinio vertę,

Kelzenas pastebi, kad teisinėje prievolėje skirtingai nei moralinėje prievolėje

yra kitaip išreikštas ryšys tarp priežasties ir padarinio. Antai moralinėje

prievolėje, jei yra priežastis, pav. elgeta parašo išmaldos, natūraliai

egzistuoja būtina moralinė pareiga duoti elgetai išmaldą (jei yra A, tai yra

B). Kitaip yra teisinės prievolės atveju. Jei žmogus padaro kokį nors

pažeidimą, pav vairuotojas viršyja leistiną greitį, tai pasekmė – vairotojo

sustabdymas ir nubaudimas – seka ne natūraliai, bet dirbtinai prisiejama (jei

yra A, tai privalo būti B). Kitaip tariant nubaudimas nėra neišvengiama

pasekmė ar šios pasekmės reikalavimas. Nubaudimas kaip sankcija yra

įstatymo leidėjo dirbtinai sukurtas ir kaip pasekmė prisietas prie priežasties –

bet kurio tariamo teisės pažeidimo. Realybėje šis prisiejimas gali įvykti ar

neįvykti. Ir tai priklauso nuo konkrečių empirinių aplinkybių.

Šioje Kelzeno teisinės prievolės teorijoje reikėtų pastebėti keletą

dalykų. Visų pirma tai, kad teisės normų kūrimas yra specifiška socialinė

technika. Įstatymų leidėjas sprendžia, kokios empirinės sąlygos gali būti

24

prielaidos ar priežastys nustatant teisines pasekmes. Nuo įstatymų leidėjo

išmonės ir teisėkūros tikslų priklausys pav. tai, kokios veikos gali būti

kriminalizuotos. Įstatymų leidėjas ne tik kad neturi kokios nors įsakmios

pareigos kriminalizuoti būtent tas, o ne kitas veikas. Netgi dar daugiau,

vienas ir tas pačias veikas jis savo nuožiūra gali kriminalizuoti ar

nekriminalizuoti. Ir galime pastebėti, kad ši Kelzeno mintis labai dera su jo

preziumuota teisės ir moralės radikalios skirties dogma. Autoritariniame

režime gali būti kriminalizuota ar dekriminalizuota tai, kas nėra nusikaltimas

ar yra nusikaltimas demokratiniame režime.

Antras dalykas, kurį labai svarbu paminėti kalbant apie Kelzeno

teisinės prievolės koncepciją yra tai, kad teisinė tvarka jo teisės teorijoje yra

ne kas kita, o normatyvinė prievartinė socialinė tvarka. Teisinė tvarka

užtikrinama suformuojant visuomenės narių specifinį motyvą paklusti teisės

reikalavimams. Šis motyvas grindžiamas tuo, kad teisės subjektai bijo ar

vengia sankcijų. Tiesa, Kelzenas neneigia ir netgi pripažįsta, kad paklusti

teisei gali motyvuoti ir kiti dalykai kaip antai moralinės pažiūros, papročiai

ir pan. Bet teisinis motyvas yra tiesiogiai susijęs su teisinės sankcijos baime.

Kelzeno požiūriu kiekvienos teisinės sistemos kūrimo pradžia yra tam tikrų

veikų teisės normomis draudimas ir sankcijų numatymas, jei šios veikos vis

dėlto atliekamos. Kelzenas griežtai pažymi, kad ne kiekvienas prievartinis

aktas ir sankcijos taikymas gali būti prilygintas teisei. Antai pakelės plėšiko

įsakymas aukai atiduoti pinigus nera teisė objektyviąja prasme. Įsakymas

gali būti teisė, jei jo galiojimą galima atsekti visoje teisinėje sistemoje. Šioje

Kelzeno argumentacijoje pakankamai originalią prasmę įgyja ne-teisinis

aktas, t. y. aktas priešingas teisei. Ne-teisinis aktas pasirodo yra pačios teisės

sąlyga. Kitaip tariant teisė prasideda apibrėžiant tai, kas teisei yra priešinga.

O tai savo ruožtu reiškia, kad teise draudžiami veiksmai taip pat yra teisės

25

dalis. Trumpai tariant, nebūtų deliktų, nebūtų ir teisės. Ir vėlgi, negalime

nepastebėti, kad Kelzenas kažkuria prasme yra teisus. Nerasime jokios

municipalinės teisės sistemos, kurioje ją pradėjus kurti nebūtų nustatyta ir

kriminalizuota tai, kas teisei yra priešinga.

Ir vis dėlto, pripažįstant Kelzenos grynosios teorijos loginį

išbaigtumą, bei matant jos tiesiogines sąsajas su teisine praktika, negalima

nepastebėti esminių probleminių klausimų. Pirmasis klausimas liečia ne-

teisinių aktų kaip teisinės tvarkos sąlygos idėją. Elementariai samprotaujant

galima įsivaizduoti žmonių bendruomenę, kuri stropiai laikosi teisės

reikalavimų, ir nė vienas jos narys net negalvoja daryti kokį nors teisės

pažeidimą. Dar daugiau, į teisės pažeidimą jis žvelgia kaip į tai, kas

absoliučiai priešinga teisei. Galima netgi tvirtinti, kad tokia ar panašia

nuostata vadovaujasi daugelis teisei lojalių žmonių. Jie teisės pažeidimus, o

juo labiau nusikaltimus laiko ne tik priešingus teisės prigimčiai, bet ir jų

pačių prigimčiai.

Tai viena. Kita vertus Kelzeno grynoji teisės teorija sukuria virtualios

teisinės realybės įvaizdį. Kelzenas neigia substancinį teisės normų

egzistavimo pobūdį. Visos teisės normos pradeant konstitucija ir baigiant

individualiu norminiu aktu yra dirbtinai sukurtos, o jų galiojimas yra tik

sąlyginis. Teisės sistemos normos galioja tik tiek kiek visuomenėje yra

pripažįstamas pagrindinės normos galiojimas. Kitaip tariant negalima kalbėti

pav apie kokius nors bendruosius teisės principus, kurių atsiradimas

nepriklausytų nuo įstatymų leidėjo ir visos visuomenės valios. Tokiame

požiūryje teisės normos virsta tik tariamomis nuostatomis, kurių realumas

egzistuoja tik tiek, kiek jomis realiai vadovaujamasi. Pačios teisės normos

neturi jokios ontologinės vertės. Tokiu atveju darosi labai sunku patikėti,

kad žmogus apsisprendžia paklusti taisyklei, kuri jo įsitikinimų lygyje

26

neegzistuoja, o egzistuoja tik tiek, kiek yra reali sankcijos grėsmė. Jeigu taip

būtų, tai teisinės sankcijos daugelio žmonių visai negąsdintų, nes jie žinotų,

kad kiekvienas jų veiksmas negali būti sukontroliuojamas.

Ir pagaliau trečias probleminis klausimas. Jis liečia pagrindinės

normos idėją. Anot Kelzeno pagrindinės normos funkcija išplaukia iš

hierarchinės teisės sistemos sampratos. Hierarchijos vaizdinys užkoduotas

žmogaus praktiniame prote. Bet kodėl taip? O gal greičiau žmogaus prote

egzistuoja vertybių sistema, kuri ir skatina galvoti, kad turėtų būti

pagrindinis valstybės įstatymas, kuris šias vertybes įtvirtintų ir saugotų?

Kelzeno kritikai pastebi, kad Kelzeno propaguojama normų hierarchijos

(pagrindinės normos ir jai subordinuotų normų) samprata yra ne kas kita,

kaip prigimtinio teisinio mastymo likutis šio teisės filosofo sąmonėje. Ir su

tokia nuomone sunku nesutikti.

Kelzeno grynojoje teisės teorijoje iškilę diskusiniai klausimai neliko

nepastebėti kitų teisės filosofų darbuose. Kai kam pasirodė, kad šie

probleminiai klausimai ne tik atskleidžia Kelzeno teisės teorijos silpnasias

vietas, bet ir ją apskritai laidoja. Visai priešingos nuomonės buvo H. L. A.

Hartas. Jis priėmė Kelzeno grynąją teisės teoriją kaip iššūkį teisės mokslui ir

nusprendė pratęsdamas šį darbą sukonstruoti savo pzityvistinės teisės

sampratos variantą, kuris neturėtų ydų, būdingų Kelzeno grynajai teisės

teorijai.

27