1

עו"ד זיו איזנר – www.eisnerlaw.co.il

אוניברסיטת בר אילן

2

דיני חוזיםמרצה: עו"ד זיו איזנרwww.eisnerlaw.co.il

3

המרצהעו"ד זיו איזנר

יום ושעת שעור:•

.20:00-21:30יום א'

ziv_eisner@walla.co.ilדוא"ל: •

כל הזכויות בהרצאות שמורות. ניתן להוריד את ההרצאות, לצרכי לימוד

בלבד, באתר משרד עו"ד זיו איזנר

www.eisnerlaw.co.il

4236 - 171, 139 – 133המלצת קריאה: שלו, ע' ;

310 - 201, כרך א', ע' 3שלו

5

6

. יצירת החוזה3

.א. דרישת הסף: כוונה ליצירת יחסים משפטיים3

תזכורת: מהו "חוזה"?בחקיקה הישראלית – אין הגדרה :הסכם אכיףפרופ' שלו – הצעת הגדרה

יסוד ההסכם•יסוד האכיפה•

– ענף המשפט העוסק בנסיבות, בתנאים ובאופן שבהם דיני חוזיםייאכף הסכם )לרבות אופן היווצרות ההסכם האכיף(.

'ע )שלו, משפטיים יחסים ליצירת – 137-139, 21-39כוונה )האם עולם הנורמות החוזיות חל על ההתקשרות בין הצדדים? - ייבחנו בהתאם להסדרים המהותיים בין הצדדים האם היחסים

של דיני החוזים?

7

. יצירת החוזה3

.א. דרישת הסף: כוונה ליצירת יחסים משפטיים 3

( 137-139, 21-39)שלו, ע'

האם עולם הנורמות החוזיות חל על ההתקשרות בין הצדדים? - האם היחסים בין הצדדים ייבחנו בהתאם להסדרים המהותיים

של דיני החוזים?

הסכם שבכבוד, הסכם ג'נטלמני

יחסים חברתיים, יחסים מסחריים, יחסים שונות: סוגיות פ"ד מרום נ. אוניברסיטת תל אביב, 51/83ע"א משפחתיים –

פלונית נ' 5258/98ע"א הבטחת נישואין - (;1983 )518( 3לז)(.2004 )209( 6פ"ד נח)פלוני,

בהעדר התייחסות: קביעה אובייקטיבית של בית המשפט•

8

. יצירת החוזה3לאחר שמולאה דרישת הסף: יש כוונה ליצירת יחסים •

משפטייםולאחר שהושלם שלב המשא ומתן )או שלא(•.ב. שלב יצירת החוזה3•

הסכם אכיף חוזה - יסוד ההסכם•יסוד האכיפה•

הביטוי של עקרון חופש החוזים – המשפט אוכף את הסכמת הצדדים – הצדדים יוצרים את יסוד ההסכם.

כיצד? על ידי "מפגש רצונות", קרי – הסכמה.

9

עקרון חופש החוזים - הצדדים יוצרים את יסוד ההסכם.

כיצד? על ידי "מפגש רצונות", קרי – הסכמה.

ככל שהדבר ניתן וראוי, המשפט מעוניין לאכוף את ההסכם, את התוצר המשותף של הרצון של הצד האחד

ושל הרצון של הצד השני.

מה דרוש לשם כך?

.גמירת דעתא. רצון של הצדדים –

ב. התוצר המשותף )שניתן וראוי לאוכפו( אותו הצדדים .מסוימותרוצים לאכוף –

נוצר חוזה במקום בו המשפט מכיר בקיומן של גמירת דעת .ומסוימות המספיקות לצורך יצירת חוזה

10

. יצירת החוזה3לאחר שמולאה דרישת הסף: יש כוונה ליצירת יחסים •

משפטייםולאחר שהושלם שלב המשא ומתן )או שלא(•.ב. שלב יצירת החוזה – גמירת דעת ומסוימות -3•

המשקפיים באמצעותם תיבחן יצירת החוזה: אובייקטיביים- חיצוניים לצדדים או

סובייקטיביים-פנימיים לפי כוונת הצדדים )שלו, ע' 133-136.)

או הצדדים של "האמיתי" הפנימי הרצון קובע: מה משמעות הביטוי החיצוני שיצרו?

11

אירוע למחשבה. 270,000$ראובן פונה לשמעון בהצעה לקנות את דירתו תמורת

שמעון מאוד אוהב את דירתו ואת סביבתה. בינו לבין עצמו, וממילא, אין לו כל 320,000$הוא סבור, כי שוויה הראוי הוא

השנים הקרובות. יחד עם זאת, הוא 15כוונה למכור אותה ב-חושב לעצמו, כי זה לא נאה לאכזב את ראובן בתגובה שלילית חד-משמעית ובינתיים יוכל גם להשתעשע מעט. על כן, ללא

כל כוונה בליבו הוא אומר לראובן: "בוודאי שאני מסכים למכור . מתי חותמים על החוזה?".270,000$לך את הדירה תמורת

ראובן ושמעון עמלים על ניסוח החוזה )כאשר כל אותו הזמן שמעון חושב לעצמו ואף מתרברב באוזני חבריו ללא ידיעת

ראובן: "ראובן הטמבל הזה מבזבז את זמנו בניסוח חוזה כאשר אין לי כל כוונה למכור לו את דירתי"(. מאחר ולשמעון אין כל

כוונה לקיים את ההסכם, הוא מסכים ללא קושי כי יירשם החוזה שהוא מחויב למסור את החזקה ולפנות את דירתו תוך

ימים ממועד חתימת ההסכם.14

12

נחתם ההסכם על ידי הצדדים והצדדים יוצאים לחגוג את 1.1ביום חתימתו בארוחה במסעדה ובבילוי במסיבה.

לאחר תום המסיבה, שמח וטוב לב מתקופת הבילוי שהיתה לו בשבועות האחרונים עם ראובן חוזר שמעון לדירתו ושוכח סופית

מראובן. לא זו אף זו, בפרץ של אהבה לדירתו הוא חושב לעצמו, כי לעולם לא ימכור אותה.

מתייצב ראובן בדירתו של שמעון ודורש את מסירתה לידיו 15.1ביום ואת הסתלקותו של שמעון מהדירה. שמעון מסלק את ראובן

מהדירה ומלווה זאת בקריאה: "עוף מכאן טמבל! אין בינינו שום חוזה, שכן לא חשבתי למכור לך את הדירה אפילו לרגע אחד. בפעם הבאה תברר את הכוונה האמיתית של האנשים שאתה

מתעסק איתם". להפתעתו של שמעון, ראובן מגיש תביעה לבית המשפט. ראובן אינו מסתפק בהעלאת טענות בדבר חוסר תום לב

במשא ומתן ובדרישה לפיצוי כספי בגין התנהלותו של שמעון, אלא טוען לקיומו של חוזה מחייב בין הצדדים ודורש את אכיפתו, קרי –

את פינויו של שמעון ומסירת הדירה לידיו.האם נכרת הסכם מחייב בין הצדדים? האם יש לפנות את שמעון

מדירתו למרות שמעולם לא רצה למוכרה לראובן?

13

. יצירת החוזה3

.ב. שלב יצירת החוזה – הדרישה לגמירת דעת 3ומסוימות - המשקפיים באמצעותם תיבחן יצירת

החוזה: אובייקטיביים - חיצוניים לצדדים או סובייקטיביים-פנימיים לפי כוונת הצדדים )שלו, ע'

133-136)

דומיננטיות התיאוריה האובייקטיבית בדיני החוזים.

בשלב יצירת החוזה, הדגש מושם על הגילוי החיצוני של ההסכמה )"ההעדה החיצונית", "הצהרת הרצון

החיצונית"( ולא על הכוונות הסמויות.

"מפגש רצונות" – למעשה, מפגש אובייקטיבי של הצהרות רצון.

14

מה נותר מעקרון חופש החוזים בשלב יצירת החוזה?

כוונת הצדדים הפנימית זוכה לתוקף משפטי בתנאי )לרוב, קיימת זהות בין שקיבלה ביטוי חיצוני הולם

כוונה לביטוי חיצוני, אך לא תמיד!(.

כמו כן, במקרה שצד אחד יודע, כי ההעדה החיצונית של הצד השני לא תואמת את כוונותיו הפנימיות,

שכן לא יהיה הצד השני כבול למצג הלקוי שהציג, אין הצדקה להגן על הסתמכותו של הצד הראשון על

המצג-האובייקטיבי אם נעשתה תוך שהוא יודע שמצג זה אינו תואם את רצון הצד השני.

15

. יצירת החוזה3.ב. שלב יצירת החוזה – הדרישה לגמירת דעת ומסוימות 3

– התהליך הטכני המוכר בחוק: הצעה וקיבולהרחבה אודות הפן הטכני-המעשי: הצעה וקיבול, תהא

במוקד ההרצאה הבאה!

חוק החוזים, הדיספוזיטיבי, נסמך על מבנה בו החוזה נוצר בדרך של הצעה מצד אחד וקיבולה מצד שני.

על גמירת הדעת והמסוימות שביצירת החוזה להשתקף בהצעה ובקיבול.

: אודות השלכות המשא ומתן והדיספוזיטיביות של הערהחוק החוזים.

16

. יצירת החוזה3.ב. שלב יצירת החוזה – הדרישה לגמירת דעת ומסוימות – 3

התהליך הטכני המוכר בחוק: הצעה וקיבול( – פניה של צד לרעהו המעידה על גמירת 187)שלו, ע' הצעה

בחוזה ומסוימת דיה כדי הניצע להתקשר עם המציעדעתו של לאפשר את כריתת החוזה בקיבול ההצעה.

: יסודות ההצעה3א. פניה

ב. גמירת דעתג. מסוימות

המעידה על גמירות הניצע( – הצהרת רצונו של 215 )שלו, ע' קיבול בחוזה לפי ההצעה.המציעדעתו להתקשר עם

: יסודות הקיבול2א. הודעת קיבול

ב. גמירת דעת )להתקשר לפי ההצעה המסוימת(

17

. יצירת החוזה3.ב. שלב יצירת החוזה – הדרישה לגמירת דעת ומסוימות – 3

התהליך הטכני המוכר בחוק: הצעה וקיבול 'המתארים את 5 ו-2, 1 לחוק החוזים - במיוחד, ס' 11 - 1ס

עיקרי התהליך הטכני של כריתת החוזה:. כריתת חוזה - כיצד1"

חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול לפי הוראות פרק זה.. הצעה2

פנייתו של אדם לחברו היא בגדר הצעה, אם היא מעידה על גמירת דעתו של המציע להתקשר עם הניצע בחוזה והיא

מסויימת כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבול ההצעה; הפניה יכול שתהיה לציבור.

. קיבול5...הקיבול יהיה בהודעת הניצע שנמסרה למציע והמעידה על גמירת

דעתו של הניצע להתקשר עם המציע בחוזה לפי ההצעה".

18

'100 לתזכיר הצעת חד"מ - במיוחד, ס' 109 – 100ס , המתארים את עיקרי התהליך הטכני של 104 ו-101

כריתת החוזה:. דרך כריתת החוזה100"

חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול לפי הוראות פרק זה.. הצעה להתקשר בחוזה101

פנייתו של אדם לחברו היא בגדר הצעה, אם היא מעידה על גמירת דעתו של המציע להתקשר עם הניצע בחוזה והיא מסוימת כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבול ההצעה;

הפניה יכול שתהיה לציבור.. קיבול104...

קיבול יהיה בהודעת הניצע שנמסרה למציע, המעידה על גמירת דעתו של הניצע להתקשר עם המציע בחוזה לפי

ההצעה".

19

. יצירת החוזה3

.ב. שלב יצירת החוזה – הדרישה לגמירת דעת 3ומסוימות – אודות גמירת הדעת

)היסוד : האם בנסיבות הנדונות המבחן היה אדם הסובייקטיבי במבחן האובייקטיבי(

לומד מן )היסוד האובייקטיבי(סביר ההצעה/הקיבול שהופנה אליו על כוונה ליצירת

יחסים חוזיים מחייבים.

20

פ"ד בראשי נ. עזבון בראשי ז"ל, 3601/96 השופטת ביניש, בע"א :596(, בע' 1998 )582( 2נב)

"מכל מקום, אין חולק כי גמירת-הדעת מגלמת רצון מגובש, כוונה רצינית והחלטית ליצור התחייבות.

המבחן להתקיימותה של גמירת-דעת הוא מבחן חיצוני-אובייקטיבי, מבחן שנועד להעניק הגנה להסתמכות המתקשר ולקיים את

הוודאות העסקית והביטחון המסחרי. במסגרת מבחן זה יש להביא בחשבון את נסיבות העניין, התנהגות הצדדים ודבריהם לפני כריתת

החוזה ולאחריו, ולבחון על-פי קנה-המידה האובייקטיבי את המתקשרים עצמם.

'קנה המידה האובייקטיבי אינו של אדם חיצוני, זר להתקשרות, אלא של המתקשרים עצמם, שאת מעשיהם, דבריהם, התנהגותם, יש להעביר במשקפת הסבירות, ולשאול אם מתקשר סביר במעמדם

היה מסיק ממה שהתרחש ביניהם, כי הם אכן גמרו בדעתם לכרות (.157חוזה' )פרידמן וכהן, בעמ'

21

... על-פי המבחן האובייקטיבי עשוי בית-המשפט שאחד שייתכן חוזה, ולאכוף להתערב המתקשרים לא היה מעוניין בו, מתוך הצורך על המסתמך המתקשר אינטרס את לקיים של להתערבותו המבחן החיצוני. הגילוי ההעדה מבחן כאמור, הוא, בית-המשפט המקל מבחן הסביר, האדם בעיני החיצונית

עם המתקשר המבקש לאכוף את החוזה".

22

לומד מן אדם סביר היה בנסיבות הנדונות: האם המבחן על כוונה ליצירת יחסים חוזיים שהופנה אליוההצעה/הקיבול

מחייבים.יש גמירת דעת – התקיים תנאי הכרחי לקיום חוזה

260( 2 זנדנבק נ. דנציגר, פ"ד לו)440/75ע"א

!אין גמירת דעת – אין חוזה דעת –575( 1פ"ד מז) פרץ בוני הנגב נ. בוחבוט, 1932/90ע"א

מיעוט של הנשיא שמגר582( 2פ"ד נב) בראשי נ. עזבון בראשי ז"ל, 3601/96ע"א – דעת יחיד 633( 2פ"ד לז) ש.ג.מ. נ. מדינת ישראל, 290/80ע"א

)אין חוזה(למול דעת השופט אור )יש חוזה( של השופט בך 640( 4פ"ד יח ) רוזנר נ. מגן דוד אדום, 374/64ע"א

23

פ"ד בראשי נ. עזבון בראשי ז"ל, 3601/96השופטת ביניש, בע"א :596(, בע' 1998 )582( 2נב)

"המבחן להתקיימותה של גמירת-דעת הוא מבחן חיצוני-אובייקטיבי... במסגרת מבחן זה יש להביא בחשבון את נסיבות העניין, התנהגות

הצדדים ודבריהם לפני כריתת החוזה ולאחריו, ולבחון על-פי קנה-המידה האובייקטיבי את המתקשרים עצמם".

מהן "הנסיבות הנדונות", שמהן לומד "אדם סביר" שהופנתה אליו ההצעה/הקיבול על כוונה של הצד השני ליצירת יחסים חוזיים

מחייבים?

בוטקובסקי נ. גת693/86משמעות "העדר חתימה" - ע"א

: "מסוימות" כנסיבה ראייתית המעידה על גמירת דעת חשובבמצבים מסוימים או על העדרה.

הקשר בין הדרישה המהותית ל"גמירת דעת" לבין הדרישה המהותית "למסוימות".

24

. יצירת החוזה3

.ב. שלב יצירת החוזה – הדרישה לגמירת דעת 3ומסוימות – אודות גמירת הדעת

:העשרה

קו הגבול בין אי-הכרה בגמירת דעת )וכתוצאה מכך העדרו של חוזה בין הצדדים( לבין

הקביעה כי נכרת חוזה בהתקיים פגמים בכריתתו

25

. יצירת החוזה3.ב. שלב יצירת החוזה – הדרישה לגמירת דעת ומסוימות – אודות 3

המסוימות 'הצעה2" לחוק החוזים: 2ס .

מעידה על גמירת אם היא, הצעהפנייתו של אדם לחברו היא בגדר מסויימת כדי דעתו של המציע להתקשר עם הניצע בחוזה והיא

; הפניה יכול שתהיה אפשרות לכרות את החוזה בקיבול ההצעהלציבור".

'הצעה להתקשר בחוזה101" לתזכיר הצעת חד"מ: 101ס . מעידה על גמירת אם היא, הצעהפנייתו של אדם לחברו היא בגדר

מסוימת כדי דעתו של המציע להתקשר עם הניצע בחוזה והיא ; הפניה יכול שתהיה אפשרות לכרות את החוזה בקיבול ההצעה

לציבור.?מדוע נדרשת דרישת המסוימות ?מדוע לא די בדרישת המסוימות

26

כמה מסוים זה "מסוים" – מסוימות והשלמת פרטים

)ההדגשות אינן במקור –ז.א.(:175שלו, ע'

"הצעה מסוימת כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבולה היא הצעה שניתן לקבלה ולהופכה לחוזה שלם ומחייב, עליה

להיות 'מלאה ומדוייקת במידה מספקת עד שניתן יהיה לראות באמור בה עם קיבולה, חוזה מלא ובר ביצוע, ללא

זנדנבק נ. 440/75צורך במשא ומתן משלים נוסף )ע"א ('.269, 260( 2דנציגר, פ"ד לו)

השאלה המרכזית בהקשר זה היא כמובן מהי אותה 'מידה מספקת', שדי בה כדי למלא אחר דרישת המסוימות. בוודאי

תיחשב כמסוימת פניה אשר די בתשובה לקונית חיובית מצד הניצע כדי להופכה לחוזה. עם זאת גם פניה שאינה

מפורטת יכולה להיחשב כמסוימת, וזאת כאשר ניתן להשלים אותה.

27

התפיסה העקרונית של דרישת המסוימות, כדרישה שניתן למלא באמצעות השלמה חיצונית, נובע מהכרת החוק בכך

ש... אין צדדים מסוגלים לכלול מראש בהצעה, ובחוזה שבעקבותיה, כל נושא וכל עניין הכרוך בעסקה והנחוץ

לביצועה התקין. לפיכך, החוזה שנכרת בעקבות ההצעה צריך להיות שלם, לא מושלם. ברור כי מידה מינימלית של

אין החוזה יכול להיווצר אלא כאשר פירוט הכרחית שכן הצדדים הסכימו על מסגרתו ועל העניינים החיוניים

אולם אין משמעותה של דרישת המסוימות . והמהותיים שבושהצדדים יסכימו על כל הפרטים אלא רק שיסכימו על

על ההצעה לכלול לפחות את מסגרת הפרטים החיוניים. העסקה ותחומיה, ואת נושאה. מעבר למידה מינימלית זו של פירוט די באפשרות ההשלמה בדיעבד של הפרטית החסרים בפניה, כדי לראותה כהצעה מסוימת וכדי לראות את החוזה

שנכרת בעקבותיה כבר תוקף.

28

מכיוון שעם קיבולה נטמעת ההצעה בחוזה והופכת חלק בלתי נפרד ממנו, ניתן לומר כי הוראות החוק המאפשרות את השלמת החוזה אוצלות על פירוש הדרישה למסוימות

ההצעה ומרככות אותה. השלמת החוזה היא הצד השני של מטבע המסוימות: פניה שניתן להשלימה הופכת,

ובדיעבד, לפניה מסוימות; ומנגד, פניה שמחמת אי פירוט מינימלי לא ניתן להשלימה על ידי אמצעי ההשלמה

שמציע הדין אינה מסוימת, ולכן אינה יכולה להוות הצעה.

דרישת המסוימות תבוא אפוא על סיפוקה גם כשהחוזה ניתן להשלמה חיצונית, מן החוק או מן הנוהג. שאלת

ההשלמה עשויה לפיכך להתעורר בשלב מוקדם של הדיון המשפטי, הוא שלב הדיון ביצירת החוזה".

577( 1פ"ד נו) בית הפסנתר נ' מור, 4976/00רע"א 820( 5פ"ד נ) דור אנרגיה נ. חמדן, 1049/94ע"א

29

. יצירת החוזה3.ב. שלב יצירת החוזה – הדרישה לגמירת דעת ומסוימות – 3

אודות המסוימות(441-462השלמת פרטים )שלו, : העשרה

'השלמת פרטים2" לחוק החוזים: 26ס .פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין

הצדדים, ובאין נוהג כזה – לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים".

'לתזכיר הצעת חד"מ: 124ס . השלמת פרטים על פי נוהג124"

פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו בהתאם לנוהג המקובל בין הצדדים; באין נוהג מקובל בין הצדדים, ייקבעו

הפרטים לפי המקובל בחוזים מאותו סוג, פרטים כאמור ייחשבו כמוסכמים בין הצדדים".

30

כיצד יודעים האם החוזה מסוים מספיק ומהן הוראות החוזה? ,שלב א': "נקבעו בחוזה או על פיו" - פרשנות החוזה )שלו

( )הערה: אודות "השלמה אופטימלית"(391

"לפי החוזה" - השלמת פרטים בהתאם למנגנון השלמה המוגדר בחוזה

"שלב ב': "השלמת פרטים לפי נוהג בין הצדדים שלב ג': "השלמת פרטים לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו

סוג"שלב ד': תחולת ברירת-מחדל – הוראות חוק דיספוזיטיביות

לא ניתן להשלים עניין שלגביו הוסכם בין הצדדים, כי : הערהאינו מוסכם והם טרם/לא הסדירו אותו.

31

. יצירת החוזה3.ב. שלב יצירת החוזה – הדרישה לגמירת דעת ומסוימות3זיכרון דברים חלופות להיווצרות זיכרון דברים:2

– מכיל העלאה על הכתב של מה א. כשלב ביניים במשא ומתןשהוסכם עד כה במשא ומתן, אך אינו מגלם גמירת דעת

אין חוזה!לחתימה על הסכם. מכיל את ב. סיום המשא ומתן עם עריכת זכרון הדברים –

יסודותיו המהותיים של ההסכם, אך הצדדים ביקשו לחתום על נוסח פורמאלי ו/או נוסח שנערך על ידי איש מקצוע. מדובר

בהסכם גמור ומוחלט, שחסרים בו, ככל שישנם, ניתנים להשלמה מכוח הדין.

יש הן כוונה ליצירת יחסים משפטיים )גמירת דעת( והן הסכמה על הפרטים המהותיים כאשר ניתן לבצע השלמה של הפרטים

יש חוזה!האחרים )מסויימות(.

32

רבינאי נ. מן שקד בע"מ )בפירוק(158/77ע"א ,281( 2פ"ד לג)

( 5, פ"ד נ) דור אנרגיה נ. חמדן1049/94ע"א820

57( 1פ"ד מד) בוטקובסקי נ. גת, 693/86ע"א ( 1, פ"ד מז) שומרוני נ. רוזנבלום2821/90ע"א

201

33

. יצירת החוזה3(377.ב. שלב יצירת החוזה – דרישת צורה )שלו, 3

הכלל: עקרון חופש הצורה כנגזרת של עקרון חופש החוזים 'צורת החוזה23" לחוק החוזים: 23ס .

חוזה יכול שייעשה בעל פה, בכתב או בצורה אחרת, זולת אם היתה צורה מסויימת תנאי לתקפו על פי חוק או הסכם בין

הצדדים".

דרישת צורה כתנאי לתוקף חוזה: העשרהמעיד על גמירת הדעת להתקשר בעסקה הנתפסת כבעלת הכתב

חשיבות מיוחדת.לדוגמה: עסקה במקרקעין, עסקה עם מנפיק כרטיס אשראי, הסכם בוררות, הסכם ממון, הסכם פונדקאות, הסתייגויות

מבטח, הסכם בדבר התיישנות, התחייבות לתת מתנה.השלמת פרטים בעסקה הדורשת כתב•תום לב כתחליף לצורה•