ปญหาในกฎหมายประกอบธรกจของคนตางดาวกบการเปดประชาคมอาเซยน

วรวช วนาววธ

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตรนตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร คณะนตศาสตรปรด พนมยงค

มหาวทยาลยธรกจบณฑตย พ.ศ. 2558

DPU

Legal issues in the business of aliens with the ASEAN Community

Worawit Wanawiwit

A Thesis Submitted in Partial Fulfillment of the Requirements for the Degree of Master of Laws

Department of Law Pridi Banomyong Faculty of Law, Dhurakij Pundit University

2015

DPU

ฆ

หวขอวทยานพนธ ปญหาในกฎหมายประกอบธรกจของคนตางดาวกบการเปดประชาคมอาเซยน ชอผเขยน วรวช วนาววธ อาจารยทปรกษา ศาสตราจารย ดร. ธระ ศรธรรมรกษ สาขาวชา นตศาสตร ปการศกษา 2557

บทคดยอ

การศกษาเรอง ปญหาในกฎหมายประกอบธรกจของคนตางดาวกบการเปดประชาคม

อาเซยน (AEC) มวตถประสงคศกษา แนวคด ทฤษฎ ความเปนมาและปฏญญาเกยวกบการประกอบธรกจของคนตางดาวตามพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 และกฎหมายในประเทศอาเซยน การศกษานเนนเรองกฎหมายการประกอบธรกจคนตางดาวของไทยและกฎหมายประเทศในกลมอาเซยนเมอเขาสประชาคมอาเซยน (AEC) ตลอดจนขอเสนอแนะ ทางกฎหมายตอพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 การศกษานศกษา ในขอบเขตปญหากฎหมายทเกยวของ เชน 1) ปญหานยามศพท“คนตางดาว” 2) ปญหาการคา มผลกระทบโดยตรงตอการแขงขนทางการคา 3) ปญหาการลงทนทคนตางดาวไดสทธพเศษมากขนจากเงอนความรวมมอการคาระหวางประเทศ 4) การอนวตกฎหมายภายในประเทศใหสอดคลองกบเงอนไขความรวมมอของประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) และ 5) ปญหาความมนคงทางเศรษฐกจโดยศกษาเปรยบเทยบกบสาธารณรฐสงคโปร สหพนธรฐมาเลเซย สาธารณรฐอนโดนเซย สาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาว และสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนาม

จากการศกษาพบวาปญหาทางกฎหมายวาดวยนยาม “คนตางดาว” ตามพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ตามเงอนไขประชาคมเศรษฐกจอาเซยนใหนกลงทนอาเซยนถอหนไดไมนอยกวารอยละ 70 นยามของคนตางดาวจะเปลยนไประหวางนกลงทนอาเซยนและนกลงทนทวไปทอยนอกกลมอาเซยน รวมทงการเปดเสรการคาการลงทนมผลกระทบโดยตรงตอพระราชบญญตแขงขนทางการคา พ.ศ. 2542 เนองจากบทบญญตไมครอบคลมและชดเจน ในการควบคมดแลพฤตกรรมทไมเปนธรรมและไมสามารถควบคมกลไกตลาดใหด าเนนไปไดอยางเสรและดวยความเปนธรรมแทจรงและคนตางดาวไดสทธพเศษมากขนจากเงอนความรวมมอการคาระหวางประเทศ เนองจากประเทศสมาชกอาเซยนตกลงปรบปรงแกไขระเบยบ กฎหมาย ความตกลงท เปนขอจ ากด อปสรรค ของนกธรกจตางดาวซง เปนผลกระทบโดยตรงตอพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ปญหาตอมาคอการอนวตกฎหมาย

DPU

ง

ภายในประเทศใหสอดคลองกบเงอนไขความรวมมอของประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) เนองจากมกฎหมายหลายฉบบทตองปรบปรงแกไขใหสอดคลองกบประชาคมเศรษฐกจอาเซยน ท าใหเกดความลาชาเพราะกฎหมายบางฉบบตองพจารณาควบคกบอกหลาย ๆ ฉบบไมสามารถแยกพจารณาเปนเอกเทศไดและปญหาความมนคงทางเศรษฐกจทพบคอการหลงไหลเขามาของทนตางประเทศมผลใหผประกอบการทองถนของไทยทไมพรอมแขงขนเสยเปรยบดานก าลงทนและเทคโนโลยในการประกอบการ

ส าหรบการศกษาผเขยนมขอเสนอแนะดงน ควรบญญตปญหานยามของ “คนตางดาว” ใหชดเจนไมวาจะเปนการถอหนทางตรงตามพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 และควรมแนวทางแกปญหาตวแทนอ าพราง (Nominee) เชน บญญตนยามค าวา “ตวแทนอ าพราง” และ “ธรกรรมอ าพราง” เพอใหเกด ความชดเจนทงความหมายและนตกรรมทกอยาง บญญตพฤตกรรม ทเขาขายลกษณะการกระท าความผดฐานตวแทนอ าพราง นอกจากนใชสทธจากรายการขอสงวน (Reservation List)ในกรณทผประกอบการไทยยงไมพรอมแขงขน รวมถงควรมบทก าหนดโทษคนตางดาวทมเจตนาหลกเลยงกฎหมายในความผดฐานตวแทนอ าพราง รวมทง ผมสญชาตไทยทใหการสนบสนน และควรเตรยมการปองกนปญหา “การยายถนแรงงาน” เมอเปดประชาคมเศรษฐกจอาเซยน AEC แตเนน ๆ เชนแกไขกฎหมาย พระราชบญญตสงเสรมการพฒนาฝมอแรงงาน พ.ศ. 2545 เพอใหการพฒนาฝมอแรงงานครอบคลมถงคนอาเซยนโดยไมเปนการเลอกปฏบต พระราชบญญตแรงงานสมพนธ พ.ศ. 2518 และพระราชบญญตแรงงานรฐวสาหกจสมพนธ พ.ศ. 2543 และแกไข พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ใหสอดรบ กบการทจะตองอนญาตใหนกลงทนอาเซยนถอหนไดไมนอยกวารอยละ 70 ในทกสาขาบรการภายในป 2558

DPU

จ

Thesis Title Legal issues in the business of aliens with the ASEAN Community Author Worawit Wanawiwit Thesis Advisor Professor Dr.Thira Srithamaraks Department Law Acadamic Year 2014

ABSTRACT

The objective of research Problems of Foreign business laws relating to Asean Economics Community (AEC) was to study about idea, theory, derivation and declaration about foreign business under Foreign Business Act B.E. 2542 and other laws in Asean Countries.

This research was emphasized about Thai Foreign Business Act. B.E.2542 and the other Laws in Asean Countries after entered to the community (AEC) and legal suggestion for Foreign Business Act B.E. 2542

The scope of this research is to study about the legal problems which relating to 1) Problem of Definition of “Foreigners” 2) Problem of Trade which directly effects to trade competition 3) Problem of foreign investor rights which is increased from International Trade Cooperation 4) To amend Thai laws to accord with AEC conditions and 5) To study about Problems of Economic Security by comparison with Republic of Singapore, Federation of Malaysia, Republic of Indonesia, Lao People's Democratic Republic and Socialist Republic of Vietnam.

The result of this research is found out that The legal problem of definition of “foreigners” under Foreign Business Act B.E.

2542. The Asean investors are allowed to hold more than 70 percent of the shares according to the condition of AEC, so the definition of “foreigners” will be different between Asean investors and other foreign investors.

To establish Free Trade and Investment Zone will directly impact to Trade Competition Act B.E.2542 because the laws under this act do not cover and clear to control unjust behavior and not able to control the process of marketing machinery independently and impartially

DPU

ฉ

The foreigners will have more rights from International Cooperation condition because Asean countries agree to amend the rule, laws, limitation agreement and impediment of foreign investors which directly effect to Foreign Business Act B.E.2542

Problem of Amendment Thai Laws to comply with the condition of AEC. There are many Thai Laws must be amended to comply with AEC and it causes lateness, because some laws have to be considered in the meantime with other laws, not able to be individually considered.

The Problem of Economic Security which was found, is foreign capital was flown in and causes disadvantage in capital and technology to local investor who does not ready to complete with.

The recommendations of this research are as follows; The definition of “Foreigner” must be clearly regulated either holding direct share

under Foreign Business Act B.E.2542 which allowed foreigner to hold 49 percent of the share, or holding indirect share by using person or juristic person to hold 51 percent of share as a nominee. The law must be cleared if the foreigner is able to hold indirectly share, if not, the qualification of the share holder who holds 51 percent must be clearly regulated.

We shall have process to solve the Conceal Agents problem (nominee) such as, to regulate the definition of “Conceal Agents” and “Conceal transactions” to be clear in meaning and any juristic acts which could be offence of being Conceal Agents.

Thai entrepreneurs shall have the rights in “Reservation List” in case they are not able to compete in.

We shall have a penalty for the foreigner who intended to commit an offence of Conceal Agents, Thai advocate either.

Prevention of Labor Migration Problem must be early prepared if AEC is started. Such as to amend Encouragement Skill Development Act B.E.2545 to develop all Asean labors skill without discrimination, Labor Relations Act B.E.2518, Labor of Public Enterprise Relation Act B.E.2542 and 2543 and to amend Foreign Business Act B.E.2542 to conform the permission to Asean investors to hold more than 70 percent of the shares in every services within 2015

DPU

ช

กตตกรรมประกาศ

วทยานพนธฉบบนส าเรจลลวงไดดวยความกรณาและชวยเหลอจากผมพระคณ หลายทาน ทไดชวยใหค าปรกษาและแนะน า พรอมทงชแนะแนวทางการศกษาและหาขอมลใหแกผเขยน เพอจดท าวทยานพนธมาโดยตลอด

ผเขยนขอกราบขอบพระคณ ศาสตราจารย ดร. ไพศษฐ พพฒนกล ทไดใหโอกาสแกผเขยนในการจดท าวทยานพนธและเปนประธานกรรมการสอบวทยานพนธ พรอมทงใหค าแนะน า แนวทางการจดท า ตลอดจนชแนะแนวทางในการแกไขเพมเตมวทยานพนธฉบบนจนเสรจสมบรณ

ผเขยนขอกราบขอบพระคณ ศาสตราจารย ดร.ธระ ศรธรรมรกษ ทไดรบเปนทปรกษาในการท าวทยานพนธ ใหโอกาสแกผเขยนในการจดท าวทยานพนธและเปนทปรกษาในการท าวทยานพนธแกผเขยน พรอมทงใหค าแนะน า ความร ตลอดจนชแนะแนวทางในการแกไขเพมเตมวทยานพนธฉบบนจนเสรจสมบรณ โดยทานไดเสยสละเวลาเปนอยางยง ในการใหความร แนะแนวทาง จนท าใหผเขยนจดท าวทยานพนธฉบบนเสรจลลวงขนมาได

ผเขยนขอกราบขอบพระคณ รองศาสตราจารยไพฑรย คงสมบรณ และรองศาสตราจารย ดร.ภม โชคเหมาะ ทไดกรณารบเปนกรรมการการสอบวทยานพนธ และไดสละเวลาของทาน มาใหค าแนะน า ชแนะแนวทางเพมเตม เพอใหวทยานพนธฉบบน มความสมบรณมากยงขน

นอกจากคณาจารยผมพระคณทกลาวมาแลว ผเขยนขอกราบขอบพระคณ บดา มารดา ผซงเปนก าลงใจในการท าวทยานพนธฉบบนมาโดยตลอด อกทงคอยสนบสนนผเขยนในทก ๆ ดาน ตลอดจนเพอน ๆ นตศาสตรมหาบณฑตสาขากฎหมายเอกชนและธรกจ รหส 53 ทกทาน ทคอยใหก าลงใจและใหค าปรกษาผเขยนตลอดมา

วรวช วนาววธ

DPU

ซ

สารบญ

หนา บทคดยอภาษาไทย .................................................................................................................... ฆ บทคดยอภาษาองกฤษ ................................................................................................................ จ กตตกรรมประกาศ ...................................................................................................................... ช สารบญตาราง ............................................................................................................................. ญ บทท

1. บทน า ............................................................................................................................. 1 1.1 ความเปนมาและความส าคญของปญหา .................................................................. 1 1.2 วตถประสงคของการศกษา ..................................................................................... 3 1.3 สมมตฐานของการศกษา ......................................................................................... 4 1.4 ขอบเขตของการศกษา............................................................................................. 4 1.5 วธด าเนนการศกษา ................................................................................................. 4 1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ ..................................................................................... 5

2. แนวคดทฤษฎ ความเปนมาและปฏญญาเกยวกบการประกอบธรกจของคนตางดาวเพอรองรบประชาคมเศรษฐกจอาเซยน .......................................................................... 6 2.1 แนวคดเกยวกบการประกอบธรกจของคนตางดาว ................................................. 6 2.2 ทฤษฎเกยวกบการประกอบธรกจของคนตางดาว ................................................... 11 2.3 ความเปนมาเกยวกบการประกอบธรกจของคนตางดาว .......................................... 22 2.4 ปฏญญาเกยวกบการประกอบธรกจของคนตางดาว ................................................ 30

3. ปญหาในกฎหมายประกอบธรกจของคนตางดาวของไทยเปรยบเทยบกบ ประเทศในกลมอาเซยน .................................................................................................. 37 3.1 ปญหาตามกฎหมายประกอบธรกจของคนตางดาวของประเทศไทย ...................... 37

3.1.1 ประกาศคณะปฏวต ฉบบท 281 พ.ศ. 2515 และพระราชบญญต การท างานของคนตางดาว พ.ศ. 2521 ........................................................... 37

3.1.2 พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ..................... 39 3.1.3 พระราชบญญตสงเสรมการลงทน พ.ศ. 2520 ............................................... 41 3.1.4 พระราชบญญตการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย พ.ศ. 2522 ............... 41

3.2 หลกกฎหมายตางประเทศในกลมอาเซยน .............................................................. 43

DPU

ฌ

สารบญ (ตอ)

บทท หนา 3.2.1 กฎหมายการประกอบธรกจของคนตางดาวของสาธารณรฐสงคโปร ........... 43 3.2.2 กฎหมายการประกอบธรกจของคนตางดาวของ

สหพนธรฐมาเลเซย ...................................................................................... 48 3.2.3 กฎหมายการประกอบธรกจของคนตางดาวของสาธารณรฐอนโดนเซย ....... 58 3.2.4 กฎหมายการประกอบธรกจของคนตางดาวของ

สาธารณรฐสงคมนยมเวยดนาม .................................................................... 69 3.2.5 กฎหมายการประกอบธรกจของคนตางดาวของ

สาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาว ...................................................... 74 4. ปญหาและวเคราะหปญหาในกฎหมายประกอบธรกจของคนตางดาวเพอรองรบ

ประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) ................................................................................ 79 4.1 ปญหานยามศพท .................................................................................................... 79 4.2 ปญหาดานการคา .................................................................................................... 81 4.3 ปญหาการลงทน...................................................................................................... 86 4.4 ปญหาขอกฎหมาย ................................................................................................... 93 4.5 ปญหาความมนคงทางเศรษฐกจ .............................................................................. 104

5. บทสรปและขอเสนอแนะ ............................................................................................... 106 5.1 บทสรป ................................................................................................................... 106 5.2 ขอเสนอแนะ ........................................................................................................... 110

บรรณานกรม .............................................................................................................................. 112 ประวตผเขยน ............................................................................................................................. 117

DPU

ญ

สารบญตาราง

ตารางท หนา 3.1 ประเภทกจการทหามนกลงทนตางชาตลงทนของสาธารณรฐอนโดนเซย. .......... 64 3.2 กจการทสงวนไวส าหรบผประกอบการขนาดกลางและขนาดยอมของ

สาธารณรฐอนโดนเซย ......................................................................................... 66 4.1 ธรกจทไทยจะไดรบประโยชนและทจะไดรบผลกระทบจาก

การเปดเสรการลงทน ........................................................................................... 81 4.2 แสดงขอสงวนดานการลงทนของไทยภายใตประชาคมเศรษฐกจอาเซยน

(ASEAN Comprehensive Investment Agreement: ACIA) .................................. 100

DPU

บทท 1 บทน ำ

1.1 ควำมเปนมำและควำมส ำคญของปญหำ

ความเจรญเตบโตทางเศรษฐกจของประเทศไทยท าใหนกลงทนตางชาตเขามาประกอบกจการมากขน ท าใหประเทศไทยมความตกลงทางการคากบประเทศตาง ๆ มากมาย มการเปดโอกาสใหคนตางดาวเขามาอยอาศยในประเทศไทยเพอแสวงหาประโยชนจากการคาการลงทนเพมขน การเปดเสรการคาการลงทนภายใตประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) มผลตอนยามของ ค าวา “คนตางดาว” ตามพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 กลาวคอเดมทก าหนดใหคนตางดาวมหนไมเกนรอยละ 49 หากขยายเพดานตามเงอนไขประชาคมเศรษฐกจอาเซยนใหนกลงทนอาเซยนถอหนไดไมนอยกวารอยละ 70 นยามของคนตางดาวจะเปลยนไประหวางนกลงทนอาเซยนและนกลงทนทวไปทอยนอกกลมอาเซยน กลาวโดยสรปคอเกดปญหาทางกฎหมายการแบงแยกนยามระหวาง 1) นยามคนตางดาวตามพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ส าหรบนกลงทนทวไปทอยนอกกลมอาเซยน และ 2) นยามคนตางดาวตามเงอนไขของการเปดประชาคมอาเซยน (AEC) นกลงทนอาเซยนสามารถเขามาแขงขนไดโดยตรงกบธรกจของไทย ภายใตเงอนไขการคาสนคา การคาบรการ การลงทน การเคลอนยายเงนทนเสรในอาเซยนโดยมสทธและเสรภาพตามประชาคมเศรษฐกจอาเซยนสงผลใหผประกอบการไทยทยงไมพรอมส าหรบการแขงขนจะไดรบผลกระทบอยางหลกเลยงไมได

ดานปญหาดานการคา มผลกระทบโดยตรงตอพระราชบญญตแขงขนทางการคา 2542 ในอดตทผานมาตงแตป พ.ศ. 2480 ประเทศไทยมกฎหมายควบคมไมใหผประกอบการในตลาด ใชอ านาจผกขาดการคา เชน พระราชบญญต ปองกนการคาก าไรเกนควร พ.ศ. 2480 หลงจากนน ไดมการแกไขสองครงและออกฉบบใหมอกหนงครงจนกระทงในป พ.ศ. 2522 พระราชบญญต ปองกนการคาก าไรเกนควรถกยกเลกโดยม พระราชบญญต ก าหนดราคาสนคาและปองกน การผกขาด พ.ศ. 2522 ขนมาใชแทน ตอมากฎหมายวาดวยการก าหนดราคาสนคาและปองกน การผกขาด พ.ศ. 2522 และมาจนถง พระราชบญญตการแขงขนทางการคา พ.ศ. 2542 นนกยงคงมปญหาทบทบญญตไมครอบคลมและชดเจน กฎหมายนยงไมเพยงพอในการควบคมดแลพฤตกรรม

DPU

2

ทไมเปนธรรมและไมสามารถควบคมกลไกลตลาดใหด าเนนไปไดอยางเสรและดวยความเปนธรรมแทจรง ท าใหยงคงมการผกขาดเกดขนในตลาด

ปจจบนคนตางดาวยงจะไดสทธพเศษมากขนจากเงอนความรวมมอการคาระหวางประเทศซงก าลงจะมผลในเวลาไมชาน นนคอ ความตกลงประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (ASEAN Economic Community-AEC) ทจะเกดขนในป พ.ศ. 2558 น ประเทศอาเซยนไดขยายขอบเขตความรวมมอกวางมากขน ประเทศสมาชกอาเซยนตกลงปรบปรงแกไขระเบยบ กฎหมาย ความตกลง ทเกยวกบพธการทางศลกากร เพอลดขนตอนพธการดานศลกากร อ านวยความสะดวกทางการคา สนบสนนการขนสงสนคาขามชายแดน ปรบปรงแกไขกฎหมาย กฎระเบยบทเปนขอจ ากด อปสรรค ของนกธรกจตางดาวและนกลงทนไทยในการแขงขนกบนกธรกจ นกลงทนในกลมประเทศสมาชกอาเซยนดวยกน โดยการปรบปรงแกไขกฎหมาย กฎระเบยบ ทเกยวของกบการตรวจคนเขาเมอง เพออ านวยความสะดวกในการตรวจลงตราแกนกธรกจ นกลงทน ผประกอบวชาชพและแรงงานฝมออาเซยน แกไขกฎหมายทเปนขอจ ากดและอปสรรคในการเขาสประชาคมอาเซยน เชน อนญาตใหนกลงทนอาเซยนถอหนไดไมนอยกวารอยละ 701 ในทกสาขาบรการภายในป 2558 ซงขยายความรวมมอจากขอตกลง ACIA ทไมครอบคลมสาขาบรการ

ปญหาการบงคบใชขอกฎหมายการอนวตกฎหมายภายในประเทศใหสอดคลองกบเงอนไขความรวมมอของประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) ซงเปนขอกฎหมายทเกยวของกบสนธสญญาระหวางประเทศ ประเทศไทยกบประเทศทคนตางดาวมสญชาตอนญาตใหคนตางดาวถอครอง มกรรมสทธในทดนในไทยได การอนวตกฎหมายภายในประเทศดงกลาวมกฎหมายหลายฉบบทตองพจารณา อาทพระราชบญญตสงเสรมการลงทน พ.ศ. 2520 พระราชบญญตการนคนอตสาหกรรม แหงประเทศไทย พ.ศ. 2522 และยงมกฎหมายอน เชน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยการจดทะเบยนหางหนสวน พระราชบญญตบรษทมหาชน พ.ศ. 2535 เปนตน

นอกจากนยงมปญหาความมนคงทางเศรษฐกจเกดจากเงอนไขความรวมมอของประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) สงผลตอพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ทตองแกไขใหสอดรบกบการทจะตองอนญาตใหนกลงทนอาเซยนถอหนไดไมนอยกวารอยละ 70 ในทกสาขาบรการภายในป พ.ศ. 2558 จากเดมทก าหนดไวไมเกนรอยละ 49 ขอก าหนดดานแรงงานของประชาคมเศรษฐกจอาเซยนสงผลดตอระบบเศรษฐกจของอาเซยนโดยรวมเนองจากการเคลอนยายแรงงานเสรจะสงผลดทเหนไดชดตอตลาดแรงงาน กลาวคอ ตลาดแรงงาน

1 จาก AEC NEWS ALERTS (น. 1), โดย กรมเจรจาการคาระหวางประเทศ , 2556, กรงเทพฯ :

กระทรวงพาณชย.

DPU

3

จะมความยดหยนมากขนโดยเฉพาะอยางยงเศรษฐกจทวโลกในปจจบนมแนวโนมทจะผนวกเขาหากน แรงงานในแตละประเทศจะมโอกาสเลอกท างานในสถานทหรอในประเทศทมโอกาสทเขาจะสามารถแสดงศกยภาพไดสงสด และกอใหเกดรายไดทสงขนตามไปดวย ซงจะท าใหประเทศมการขยายตวทางเศรษฐกจอยางกวางขวาง ในทางกลบกนเมอมผลดยอมตองมผลเสยตามมาดวยเงอนไขดงกลาวนกลงทนอาเซยนสามารถถอหนไดไมนอยกวารอยละ 70 ท าใหองคกรธรกจนน ๆ มสถานะทางกฎหมายเปนนตบคคลตางดาวโดยปรยาย โดยเฉพาะปญหาทางกฎหมายทจะเกดขนในบญช 3 แนบทายพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ซงเปนธรกจท คนไทยยงไมมความพรอมทจะแขงขนในการประกอบกจการกบคนตางดาว

ปญหากฎหมายดงกลาวมผลอยางมากตอการถอครองทดนของคนตางดาวปญหาเดมตามพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 คอนยามของค าวา “คนตางดาว” ทยงมปญหาเรองรายเอยดจ านวนการถอครองหนทแบงแยกไมชดเจนระหวางคนตางดาวกบ คนไทยจนเกดปญหาตวแทนอ าพรางประกอบกบการเขาสประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) นอกจากนยงมปญหาทางกฎหมายอกหลายดานทเกยวของ อาท กฎหมายหลายฉบบทตองอนวต ใหสอดคลองกบเงอนไขความรวมมอระหวางประเทศซงกอใหเกดผลกระทบในวงกวาง ทงตอการคาการลงทน และเศรษฐกจโดยรวมของไทย 1.2 วตถประสงคของกำรวจย 1. เพอศกษาถงแนวคด ความเปนมาและปฏญญาเกยวกบการประกอบธรกจของคนตางดาวเพอรองรบประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) 2. เพอศกษาถงมาตรการกฎหมายในการประกอบธรกจของคนตางดาวของไทยเปรยบเทยบกบกฎหมายประเทศในกลมอาเซยน 3. เพอศกษาปญหาและวเคราะหปญหากฎหมายเกยวกบการประกอบธรกจของคนตางดาวตามพระราช บญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 และกฎหมายในประเทศอาเซยน เพอรองรบประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) 4. เพอขอเสนอแนะประเดนส าคญทางกฎหมายเพอพจารณาแกไขพระราชบญญต การประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542

DPU

4

1.3 ขอบเขตของกำรวจย ศกษาในขอบเขตปญหากฎหมายทเกยวของ เชน ในเรองนยามศพท “คนตางดาว”

ตามพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 เสนอปญหาการคาใหมผลกระทบโดยตรงตอพระราชบญญตแขงขนทางการคา พ.ศ. 2542 รวมทงปญหาการลงทนทคนตางดาวไดสทธพเศษมากขนจากเงอนความรวมมอการคาระหวางประเทศ ความตกลงประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (ASEAN Economic Community-AEC) รวมไปถงการอนวตกฎหมายภายในประเทศ ใหสอดคลองกบเงอนไขความรวมมอของประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) และปญหาความมนคงทางเศรษฐกจโดยศกษาเปรยบเทยบกบกฎหมายการแกไขกฎหมายการประกอบธรกจของคนตางดาวของตางประเทศ เชน สาธารณรฐสงคโปร สหพนธรฐมาเลเซย สาธารณรฐอนโดนเซย สาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาว และสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนาม 1.4 สมมตฐำนของกำรวจย

การเปดประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) สงผลตอปญหาทางกฎหมายของไทย ปญหากฎหมายวาดวยนยามของคนตางดาวตามพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ระหวางนยามปจจบนกบนยามใหมตามเงอนไขของการเปดประชาคมอาเซยน (AEC) ดงนนจงจ าเปนตองศกษาเกยวกบนกลงทนอาเซยนทมก าลงทางเศรษฐกจทเหนอกวาสามารถแขงขนกบธรกจทองถนได ขณะทกฎหมายแขงขนทางการคายงมเนอหาคลมเครอดานการก าหนดขอบเขตการมอ านาจเหนอตลาดและการผกขาด และปญหาการอนวตกฎหมายอน ๆ ทเกยวของ ใหสอดคลองเพอรองรบการเคลอนยายทนและแรงงานเสรซงมผลตอความมนคงทางการคาและเศรษฐกจของประเทศ 1.5 วธด ำเนนกำรศกษำ

การวจยครงนจะเปนการศกษาเชงคณภาพ (Qualitative Research) โดยการวจยเอกสาร (Documentary Research) คอ พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 โดยคนควาและรวบรวมขอมลทเกยวของนนประกอบดวยต าราทางวชาการ วารสาร บทความ ขาวหนงสอพมพ เอกสารของหนวยงานทเกยวของสอทาง อเลกทรอนกสทงของในประเทศและตางประเทศโดยน าขอมลทงหมดมาน าเสนอในลกษณะพรรณนาและวเคราะหเปรยบเทยบขอดและขอเสยเสนอแนะแนวทางตาง ๆ ทเหมาะสม

DPU

5

1.6 ประโยชนทคำดวำจะไดรบ 1. ท าใหทราบถงแนวคด ความเปนมา และปฏญญาเกยวกบการประกอบธรกจของคนตางดาวตามพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 และกฎหมายในประเทศอาเซยน เพอรองรบการเปดประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) 2. ท าใหทราบถงมาตรการทางกฎหมายวาดวยนยามคนตางดาวทงกอนและหลงเขาสประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) เพอน าไปสการก าหนดนยามทชดเจนอนมผลตอการประกอบธรกจของคนตางดาวตามกฎหมายอน ๆ เชน พระราชบญญตสงเสรมการลงทน พ.ศ. 2520 พระราชบญญตการนคมอตสาหกรรม แหงประเทศไทย พ.ศ. 2522 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยการจดทะเบยนหางหนสวน 3. ท าใหทราบถงปญหาและขอเสนอแนะทางกฎหมายตอพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 และกฎหมายในประเทศอาเซยน เพอรองรบการเปดประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) 4. เพอเสนอแนะประเดนส าคญ รวมถงมาตรการทางกฎหมายทเหมาะสม เพอพจารณาตอ การแกไขพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ตามเงอนไขของประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) เพอน าไปสการอนวตกฎหมายอน ๆ ทเกยวของ

DPU

บทท 2 แนวคดทฤษฎเกยวกบการประกอบธรกจของคนตางดาว

เพอรองรบประชาคมเศรษฐกจอาเซยน

การประกอบธรกจของคนตางดาวเปนรปแบบหนงของระบบเศรษฐกจทนนยมท ก าลงเปนกระแสเศรษฐกจของประชาคมโลกในปจจบน โดยเฉพาะภมภาคอาเซยนทก าลงพฒนาความรวมมอทางเศรษฐกจเขาสประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) ซงมเงอนไขเปดเสรการคาและการบรการท าใหเกดการเคลอนยายการคา การเงน และการลงทนระหวางประเทศสมาชกไดมากขนและคลองตวขน สงทตามมาคอการประกอบธรกจของคนตางดาวทเปนนกลงทนอาเซยนทสามารถลงทนในประเทศสมาชกไดอยางเสร ขณะเดยวกนประเทศทรองรบการลงทนกตองอ านวย ความสะดวกการตาง ๆ ใหกบนกลงทนดงกลาวดวย 2.1 แนวคดเกยวกบการประกอบธรกจของคนตางดาว

การประกอบธรกจของคนตางดาวคอการลงทนของคนตางดาวทมตอประเทศทรบการลงทนซงเรยกวาการลงทนโดยตรงจากตางประเทศ การลงทนประเภทนนกลงทนทเปนคนตางดาวเขามาลงทนและบรหารกจการของตนเองภายใตกฎหมายของประทศทรบการลงทนซงมลกษณะและความหมายของการลงทน คอ 2.1.1 ความหมายและลกษณะของการลงทนทางตรงจากตางประเทศ

การลงทนโดยตรงจากตางประเทศ (Foreign Direct Investment: FDI) มความจ าเปนตอการพฒนาเศรษฐกจของประเทศท าใหเกดการพฒนาและเพมศกยภาพในการแขงขนซงสงผลตอการเจรญเตบโตทางเศรษฐกจของประเทศ ในปจจบนนประเทศตาง ๆ ไดใหความส าคญกบการลงทนโดยตรงจากตางประเทศ ซงแตละประเทศมการใชนโยบายและมาตรการตาง ๆ เพอแขงขนดงดดการลงทนจากตางประเทศกนอยางมาก

Kindleberger1 ไดใหความหมายของการลงทนทางตรงจากตางประเทศไววาเปนการทเจาของเงนทนเคลอนยายเงนทนระหวางประเทศโดยการออกพนธบตร การซอขายหลกทรพย

1 From American Business Aboard: Six Lecture on Direct Investment (pp. 1-2), by Kindleberger, C.P., 1966, New Haven: Yale University Press.

DPU

7

ในตลาดหลกทรพย การใหสนเชอระยะสน รวมถงการลงทนโดยตรง ซงขอแตกตางระหวาง การลงทนโดยตรงกบการเคลอนยายเงนทนระหวางประเทศ คอ การลงทนทางตรงจากตางประเทศจะเปนการทชาวตางชาตเขามาลงทนประกอบธรกจ เขามาเปนเจาของ และจดการในกจการทได เขามาลงทน

รตนา สายคณต2 ไดใหความหมายของการลงทนทางตรงจากตางประเทศไววา เปนการเคลอนยายเงนทนระหวางประเทศทมเปาหมายหลกเพอการเขาควบคมในการจดการและก าไรขององคกรธรกจในตางประเทศ ซงการเขาไปควบคมนนสามารถท าได 3 วธ คอ (1) การเขาไปซอกจการขององคกรธรกจทมอยแลวในประเทศผรบทน (2) การตงกจการสาขาขนในตางประเทศ (3) การเขาไปตงองคกรธรกจใหมในประเทศผรบทน

เสาวรนทร สายรงษ3 ไดใหความหมายของการลงทนทางตรงจากตางประเทศไววา การทนกลงทนจากประเทศหนง เขาไปลงทนประกอบกจการผลตสนคาและบรการขนในประเทศอน โดยทการลงทนอาจเกดจากการเคลอนยายเงนทนออกไปท าการลงทนยงตางประเทศของนกลงทนโดยตรง หรอเปนการลงทนโดยทนกลงทนอาศยเงนทนจากแหลงภายนอกประเทศ ทงน มวตถประสงคของการลงทนเพอเปนการเขาไปมบทบาทและอ านาจในการควบคมกระบวนการบรหารงาน การตดสนใจ ตลอดจนผลก าไรของกจการทท าการลงทนนน ซงการลงทนโดยตรง ในตางประเทศนสามารถกระท าไดในหลายลกษณะ เชน การลงทนสรางโรงงานหรอกจการสาขาขนมาใหม การซอกจการเดมทมอยหรอการรวมลงทนหรอรวมเปนเจาของกจการกบนกลงทนรายอน เปนตน

อภรฐ ตงกระจาง4 ไดใหความหมายการลงทนทางตรงจากตางประเทศ (Foreign Direct Investment: FDI) วาเปนการลงทนทผลงทนจากตางประเทศมสวนรวมในการบรหารและควบคมกจการซงอาจกระท าโดยการเขาไปซอกจการของบรษทผผลตเดมในฐานะผถอหนรายใหญ การเขาไปตงบรษทสาขาในประเทศทเขาไปลงทน การเขาไปจดตงบรษทใหมในประเทศทเขาไปลงทนจากค าจ ากดความขางตนทนกเศรษฐศาสตรหลายทานไดกลาวมา พอสรป ไดวาการลงทนนน มสวนประกอบหลายประการ แตมสงทส าคญคอ นกลงทนตางประเทศมเงนทนมาลงทน ประกอบ

2 จาก เศรษฐศาสตรการลงทนทางตรงระหวางประเทศ (น. 5-4), โดย รตนา สายคณต, 2530, กรงเทพฯ:

จฬาลงกรณมหาวทยาลย. 3 จาก การลงทนทางตรงในตางประเทศของบรษทไทย (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต) (น. 1), โดย

เสาวรนทร สายรงษ, 2537, กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร. 4 จาก ธรกจระหวางประเทศ (International business) (น. 239), โดย อภรฐ ตงกระจาง, 2543, กรงเทพฯ:

ธนรชการพมพ.

DPU

8

ธรกจและควบคมกจการในประเทศผรบทน ซงสามารถท าไดหลายวธโดยมผลงทน ไดแก บคคลธรรมดา นตบคคลรวมทงรฐบาล แตจะเปนการลงทนโดยตรงจากภาคเอกชนเปนสวนใหญ 2.1.2 ปจจยทมอทธพลตอการลงทนทางตรงระหวางประเทศ

1) ปจจยทเกดจากประเทศผลงทน (1) ปจจยทางดานองคกรธรกจมทรพยสนพเศษบางประการในครอบครอง คอ

การทองคกรธรกจนน ๆ มสนทรพยพเศษบางอยางอยในครอบครอง การมสนทรพยพเศษท าใหองคกรธรกจตางประเทศมความไดเปรยบเหนอองคกรธรกจของประเทศผรบทน5

(2) ปจจยทางดานการตลาด เปนปจจยทกระตนใหองคกรธรกจลงทนทางตรง ในตางประเทศ เพอเปนการสรางอ านาจผกขาด เพอการรกษาสถานภาพในการแขงขน และ เพอทดแทนการคาตางประเทศกลาวคอ

ก. เพอเปนการสรางอ านาจผกขาด เปนการลงทนในตางประเทศเพอสรางพลงของตนเอง (Offensive Direct Investment) ซงท าใหเขาถงตลาดตางประเทศไดมากกวาคแขงขนอน ๆ มกจะมผลท าใหผรเรมท าการลงทนมอ านาจผกขาด จนไดรบสวนแบงของตลาดในประเทศทเขาไปท าการลงทนมากกวาคแขงขนทท าการผลตอยในประเทศของตน และสามารถสงสนคาเขาไปขายในประเทศนน

ข. เพอการรกษาสถานภาพในการแขงขน เปนการลงทนเพอปองกนตนเอง (Defensive Direct Investment) เมอมผรเรมไปท าการลงทนทางตรงในตางประเทศเกดขนแลว คแขงขนรายอน ๆ จ าเปนตองด าเนนตาม เพอมใหตนตองสญเสยสวนแบงของตลาดในตางประเทศนน ๆ ไป

ค. เพอทดแทนการคาตางประเทศ การคาตางประเทศประกอบดวยการสงออกและการน าเขาดงนนจงเกยวของกบตลาดสนคาสงออกของประเทศและตลาดสนคาน า เขาภายในประเทศ หากมการขยายตวของตลาดสนคาออกของประเทศหรอตลาดสนคาเขาภายในประเทศอาจมผลใหท าการลงทนทางตรงในตางประเทศเพอทดแทนการคาตางประเทศ

(3) ปจจยทางดานตนทน เปนปจจยทส าคญในการตดสนใจเลอกแหลงทตงโรงงาน จะตองพจารณาเลอกแหลงทตงโรงงานทท าใหตนเองไดรบก าไรสงสด คอจะเลอกทตงโรงงาน ในแหลงทท าใหเกดสวนตางมากทสดระหวางรายรบกบรายจายทเปนตนทนการผลตและตนทน คาขนสง ซงแหลงทตงทเหมาะสมอาจจะเปนแหลงทใกลปจจยการผลตหรอแหลงทตงใกลตลาดกได ในกรณทตนทนคาขนสงเปนปจจยทส าคญ

5 จาก มาตรการสงเสรมการลงทนทางตรงจากตางประเทศ (น. 12), โดย สถาบนวจยและใหค าปรกษาแหงมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2552, กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

DPU

9

(4) ปจจยอน ๆ ภายในประเทศทกระตนการลงทนทางตรงตางประเทศ ไดแก นโยบายของรฐบาลของประเทศผลงทน อทธพลของสหภาพแรงงานในประเทศ การยอมรบ ความเสยงของผถอหนขององคกรธรกจ ดงมรายละเอยดตอไปน

ก. นโยบายของรฐบาลของประเทศผลงทน การลงทนทางตรงในตางประเทศอาจเกดจากการทรฐบาลของบางประเทศสนบสนนใหนกลงทนภาคเอกชนท าการลงทนทางตรงตางประเทศโดยใชมาตรการตาง ๆ

ข. อทธพลของสหภาพแรงงาน เพอหลกเลยงปญหาขอขดแยงตาง ๆ กบสหภาพแรงงานในประเทศ นกลงทนจงยนดทจะไปลงทนทางตรงเพอตงโรงงานผลตสนคา ในแหลงอนทนอกจากจะมคาจางแรงงานถกแลว แรงงานยงไมสามารถรวมตวกนเปนสหภาพแรงงานหรอแรงงานยงไมพรอมทจะรวมตวกนกได

ค. ความยนยอมของผถอหน การลงทนทางตรงตางประเทศจะเกดขนได กตอเมอผถอหนของนกลงทนใหความยนยอมทจะใหใชเงนทนของสนทรพยอน ๆ ของกจการบางสวน เพอการลงทนทางตรงตางประเทศซงมเชอชาต ศาสนา ระบบกฎหมาย และสภาพ แวดลอมตาง ๆ แตกตางไป ยงตองรบภาระเสยงภยเนองจากการด าเนนกจการลมเหลว ตองประสบภาวะขาดทน

2) ปจจยทมอยในประเทศผรบทน ปจจยทมอยในประเทศผรบทนทสนบสนนการลงทนทางตรงระหวางประเทศ ไดแก

นโยบายของรฐบาลของประเทศท เขาไปลงทน การลดความขดแยงของความรสกชาตนยม (Nationalism) การเขารวมเปนภาคในการใหความคมครองทางกฎหมายแกทรพยสนทางปญญา ทางอตสาหกรรม การเปนแหลงทรพยากรและแหลงแรงงาน และความมเสถยรภาพของอตราแลกเปลยนเงนตราระหวางประเทศ กลาวคอ6

(1) นโยบายของรฐบาลของประเทศทเขาไปลงทน เชน นโยบายการคาคมกน นโยบายพฒนาอตสาหกรรมภายในประเทศ และนโยบายสงเสรมการลงทนทางตรงจากตางประเทศ การด าเนนนโยบายของรฐบาลของประเทศผรบทน จงมสวนกระตนใหนกลงทนตางประเทศเขามาท าการลงทนทางตรงในประเทศนน และแมวาสนคาทผลตขนจะเปนการผลตโดยสาขาขององคกรธรกจตางประเทศกตาม แตกเปนการผลตขนภายในประเทศนน จงมกไดรบสทธพเศษในดานตาง ๆ มากกวาสนคาส าเรจรปทน าเขาจากตางประเทศ

6 แหลงเดม.

DPU

10

(2) ความรสกชาตนยมของคนในประเทศ ประชาชนมความรสกชาตนยมอยางรนแรง ท าใหเกดการตอตานการใชสนคาส าเรจรปจากตางประเทศ ซงจะเปนอปสรรคในการสงสนคา เขาไปขายในประเทศดงกลาวนกลงทนตางประเทศจงหาทางลดขอขดแยงดงกลาว โดยเขามาท าการลงทนทางตรงในประเทศรวมกบคนของประเทศแทน แมวาจะยงคงผลตสนคาภายใตเครองหมายการคา ตลอดจนใชเทคโนโลยของกจการแมในตางประเทศกตาม แตความรสกของประชาชนในการตอตานสนคาดงกลาวจะลดนอยกวากรณทไดมการน าเขาสนคาส าเรจรปจากตางประเทศ

(3) การเขารวมเปนภาคในการใหความคมครองทางกฎหมายแกทรพยสนทางปญญาทางอตสาหกรรม ท าใหประเทศยอมใหชาวตางประเทศสามารถจดทะเบยนสทธบตร เครองหมายการคาความลบทางการคาและลขสทธของตนได และใหการคมครองตามกฎหมายในกรณทมการละเมดทรพยสนทางปญญาเหลาน เปนตน กมสวนกระตนใหนกลงทนประเทศเขามาท าการลงทนทางตรงในประเทศทไดใหการคมครองดงกลาว

(4) การเปนแหลงทรพยากรและแหลงแรงงาน โดยเฉพาะอยางยง ถาแหลงทรพยากรทประเทศนนมอยนนเปนทรพยากรทคอนขางหายาก เชน แรธาตบางชนด น ามนดบ กาซธรรมชาต เปนตน และประเทศทเปนเจาของทรพยากรไมมความรและความสามารถเพยงพอทจะน าทรพยากรทมอยมาใชใหเปนประโยชนไดเองแลว กตองเปดโอกาสใหนกลงทนตางประเทศเขามาลงทนทางตรง หรอการมทรพยากรธรรมชาตอน ๆ หรอมแรงงานมากโดยมคาแรงถกกเปนปจจยหนง ทดงดดใหนกลงทนตางประเทศเขามาลงทน เพราะจะชวยใหสามารถผลตสนคาไดโดยเสยตนทนต ากวาการผลตในประเทศของผลงทนเอง

(5) ความมเสถยรภาพของอตราแลกเปลยนเงนตราระหวางประเทศของประเทศผรบทนจ าเปนตองพจารณาวาอตราแลกเปลยนเงนตราระหวางประเทศของประเทศนนมเสถยรภาพหรอไม ทงนเพราะความไมมเสถยรภาพของอตราแลกเปลยนเงนตราอาจมผลท าใหองคกรธรกจตองประสบการขาดทนหรอไดผลก าไรนอยกวาทคาดคะเนไว และมลคาของทรพยสนเมอคดอยในหนวยของเงนตราตางประเทศอาจจะมคาลดลงได ท าใหมความเสยงมากขน ซงเปนความเสยงอนเกดจาก การเปลยนแปลงในอตราแลกเปลยนเงนตราระหวางประเทศ

3) ปจจยภายนอกประเทศ ปจจยภายนอกประเทศทส าคญทสงเสรมใหมการขยายการลงทนทางตรงจากตางประเทศ

ไดแก ความกาวหนาในการขยายและการปรบปรงเทคโนโลยในการสอสารและการคมนาคมระหวางประเทศ อาทการขยายตวทางดานโทรเลข โทรศพท และโทรพมพระหวางประเทศ ทงน เพราะท าใหการตดตอสงขาวสารระหวางกจการแมกบกจการสาขาตาง ๆ ท าไดสะดวกรวดเรว

DPU

11

การขยายตวทางดานการขนสงทางอากาศระหวางประเทศ ท าใหการโยกยายผบรหาร ผเชยวชาญหรอเจาหนาทไปประจ าหรอไปใหค าแนะน าค าปรกษาระหวางส านกงานตาง ๆ ทอยหางไกลกน ท าไดคลองตวขน การทสามารถตดตอสอสารและเดนทางไปมาระหวางส านกงานทมแหลงทตง ในทตาง ๆ กนไดอยางรวดเรวเชนน จงไมท าใหระยะทางทหางไกลเปนอปสรรคในการขยายการลงทนทางตรงจากตางประเทศ 2.2 ทฤษฎเกยวกบการประกอบธรกจของคนตางดาว

2.2.1 แนวคดเกยวกบ กฎเกณฑการประกอบธรกจของคนตางดาว โดยหลกคนตางดาวทเขามาประกอบกจการในประเทศไทย หากประกอบกจการใน

บญช 2 หรอ 3 ตามบญชทายพระราชบญญตการประกอบธรกจคนตางดาว พ.ศ. 2542 คนตางดาวจะตองยนขออนญาตประกอบธรกจตอคณะรฐมนตร หรอ อธบดกรมพฒนาธรกจการคา กอนทจะเรมด าเนนการ แตหากเปนคนตางดาวทไดรบบตรสงเสรมการลงทนแลว คนตางดาวทไดรบการสงเสรมการลงทนดงกลาวสามารถประกอบธรกจทไดรบการสงเสรมการลงทนในประเทศได แมวาธรกจนนจะเปนธรกจตามบญช 2 หรอ 3 กตามเนองจากตามมาตรา 8 แหงพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ทเปนบทบญญตทตองหามคนตางดาวประกอบธรกจตามบญช 2 และ 3 นน ไดก าหนดขอยกเวนมใหใชบงคบกบมาตรา 12 คอ คนตางดาวทไดรบการสงเสรมการลงทน ดงนน คนตางดาวทรบการสงเสรมการลงทนยอมสามารถประกอบธรกจในประเทศไทยไดโดยไมตองขออนญาต คนตางดาวทไดรบการสงเสรมการลงทน เพยงแตแจงเจตนาตออธบดพฒนาธรกจการคาเพอขอหนงสอรบรองการประกอบธรกจทตนไดรบการสงเสรมการลงทน โดยไมจ าตองยนค าขออนญาตประกอบธรกจการคาของของคนตางดาวแตอยางใด และ ในการออกหนงสอแกคนตางดาวทไดรบการสงเสรมการลงทน อธบดกรมพฒนาธรกจการคา จะพจารณาถงความถกตองของบตรสงเสรมการลงทนเทานน โดยไมจ าเปนตองพจารณาถงผลกระทบในดานตาง ๆ และคนตางดาวทไดรบการสงเสรมการลงทนกจะไมตกอยภายใตกฎหมายการประกอบธรกจของคนตางดาว จากบทบญญตของมาตรา 8 และมาตรา 12 แหง พ.ร.บ. การประกอบธรกจของคนตางดาวทมใหน า พ.ร.บ. นมาใชบงคบแกคนตางดาวทไดรบการสงเสรมการลงทนตาม พ.ร.บ. สงเสรมการลงทนนน จงเปนทเหนไดวา พ.ร.บ. การประกอบธรกจของคนตางดาวเปนกฎหมายทวไป ทใชบงคบเปนการทวไปมไดจ ากดเฉพาะบคคล กลาวคอ เฉพาะกบคนตางดาวทวไป แตหากเปนคนตางดาวกรณพเศษ คอ คนตางดาวทไดรบการสงเสรมการลงทนแลว จะตองน าบทบญญตแหง พ.ร.บ. การสงเสรมการลงทน ซงเปนกฎหมายพเศษมาใชบงคบกบบคคลตางดาวดงกลาว ตามหลกทวา หากมบทบญญตทเปนกฎหมายทวไป และบทบญญตทเปนกฎหมาย

DPU

12

พเศษใชบงคบอยในเวลาเดยวกน ตองใชกฎหมายพเศษไมใชกฎหมายทวไป เพราะถอวากฎหมายพเศษตองมากอนกฎหมายทวไป

เงอนไขการขออนญาตตองมทนจดทะเบยนขนต าตามทกฎหมายก าหนดมาตรา 14 กลาวคอทนขนต าทคนตางดาวเรมใชในการประกอบธรกจในประเทศไทย ตองมจ านวนไมนอยกวาทก าหนดในกฎกระทรวงแตตองไมนอยกวา 2 ลานบาท โดยมาตรา 14 วรรคทาย ก าหนดขอยกเวนไวโดยไมใหน าเรองทนขนต ามาใชบงคบในกรณทคนตางดาวน าเงน หรอทรพยสน อนเกดจากรายไดทไดมาจากการประกอบธรกจทไดด า เนนการมากอนแลวในประเทศไทยไป เรมประกอบธรกจรายอน หรอน าไปลงหน หรอลงทนในกจการหรอนตบคคลอน ซงเปนการสงเสรมใหมการลงทนภายในประเทศไทยตอ ทงนในการพจารณาใหการสงเสรมการลงทนใหแกนกลงทน คณะกรรมการสง เสรมการลงทนจะไมมการแยกพจา รณาระหวางนกลงทนภายในประเทศ และนกลงทนตางดาว กลบทงยงปฏบตการอ านวยความสะดวกใหแกนกลงทนตางดาวมากขนดวย โดยการผอนคลายมาตรการจ ากดการถอหนของนกลงทนตางดาว ทแมเปนธรกจทตองหามตาม พ.ร.บ. การประกอบธรกจคนตางดาว คณะกรรมการสงเสรมการลงทนจะอนญาตใหตางชาตถอหนขางมาก หรอ ถอหนทงหมดไมวาจะประกอบธรกจในประเทศใดกได แลวจงไปขอหนงสอรบรองการประกอบธรกจของคนตางดาว ตามก าหมายการประกอบธรกจคนตางดาว แตหากประกอบธรกจในโครงการลงทนในกจการเกษตรกรรม การเลยงสตว การประมง ท าเหมองแร และการใหบรการตามทปรากฏในบญช 1 ทาย พ.ร.บ. การประกอบธรกจคนตางดาว พ.ศ. 2542จะตองเปนผมสญชาตไทยถอหนรวมกนไมนอยกวารอยละ 51 ของทนจดทะเบยน และเมอมเหตอนสมควร คณะกรรมการอาจก าหนดสดสวนการถอหนของตางชาตเปนการเฉพาะส าหรบกจการทใหการสงเสรมบางประเภทกได (หยด แสงอทย , 2542,หนา 109-110) บญชทาย พ.ร.บ. นมการจ าแนกประเภทธรกจทนตบคคลตางดาวสามารถประกอบธรกจไดและไมได ซงธรกจการคาและบรการทกประเภททประกอบไดตองมการอนญาต เวนแต ธรกจนนจะมกฎหมายเฉพาะก ากบอย คอ คนตางดาวทสามารถประกอบธรกจไดในกรณพเศษ มดงน

1. คนตางดาวทเกดในราชอาณาจกรไทยแตไมไดรบสญชาตไทย โดยตองไดรบอนญาตจากอธบด

2. คนตางดาวทถอนสญชาตโดยผลของกฎหมายวาดวยสญชาต 3. คนตางดาวทไดรบอนญาตจากรฐบาลไทยเปนการเฉพาะ ปจจบนยงไมมผไดรบ

สทธน

DPU

13

4. คนตางดาวทประกอบธรกจทโดยสนธสญญาทไทยเปนภาค หรอมความผกพนตามพนธกรณ ใหไดรบการยกเวนจากการบงคบใช พ.ร.บ. น เชน สนธสญญาไมตรไทย-สหรฐอเมรกา แตตองมหนงสอแจงตออธบดกรมพฒนาธรกจใหออกหนงสอรบรอง และก าหนดทนขนต า 1 ลานบาท

5. คนตางดาวทไดรบสทธภายใตโครงการการสงเสรมการลงทนจากคณะกรรมการส านกงานสงเสรมการลงทน โดยไมตองขออนญาต เพยงแตมาของหนงสอรบรองจากกรมพฒนาธรกจคนตางดาวทไดรบอนญาตใหประกอบธรกจอตสาหกรรม หรอการคาเฉพาะธรกจตาม บญช 2, 3 ทาย พ.ร.บ. น เพอการสงออกตามกฎหมายวาดวยการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย หรอตามกฎหมายอน โดยไมตองขออนญาต เพยงแตมาขอหนงสอรบรองจากกรมธรกจการคา

หลกเกณฑน การอนญาตใหมการประกอบธรกจจะพจารณาเปนราย ๆ ไป เชน นตบคคลในตางประเทศ มาตงส านกงานผแทนในประเทศไทยเพอรายงานความเคลอนไหว หรอแนะน าสนคาคสญญา หนวยงานภาครฐและรฐวสาหกจ และการใหบรการทางวศวกรรมบางสวน โดยไมไดท าการคาทกอใหเกดรายได เปนตนดงนน ในการเขาสตลาดการลงทนในประเทศไทยของคนตางดาว หากธรกจทคนตางดาวจะด าเนนการในประเทศไทยเปนประเภททไดรบการสงเสรมการลงทน คนตางดาวมกจะด าเนนการขอสงเสรมการลงทนกอนขออนญาตประกอบธรกจคนตางดาว เนองจากคณะกรรมการสงเสรมการลงทนมนโยบายทจะใหการสงเสรมการลงทน ซงแตกตางจากการขออนญาตประกอบธรกจคนตางดาวทมนโยบายทจะควบคมการเขามาประกอบธรกจคนตางดาว

2.2.2 ทฤษฎการยายถนของแรงงาน การยายถน หมายถง การเคลอนยายทางประชากรจากพนทหนงไปอยยงอกพนทหนง

เปนเวลานาน จนท าใหประชากรของพนททจากมาและพนททเขาไปอยเปลยนแปลงไปนยามศพททเกยวของกบการยายถน ถนตนทาง คอ พนททผยายถนออกไป และ ถนปลายทาง คอ พนททผยายถนยายเขามา

ทฤษฎการยายถนของ Ernst Georg Ravenstien เสนอ “กฎแหงการยายถน (The laws of migration) ” ตงแตป ค.ศ. 1885 มสาระส าคญดงนคอ

1. กระแสการยายถนหลกแตละราย จะมกระแสการยายถนยอนกลบชดเชยเสมอ 2. ผทอาศยอยในเมอง มโอกาสทจะยายถนนอยกวาผทอยในชนบท 3. ผหญงจะยายถนมากกวาผชายในระยะทางใกล ๆ 4. เมอมการพฒนาทางเทคโนโลย และการพฒนาดานตาง ๆ เพมขน เปนปจจยใหเกด

การยายถน

DPU

14

5. สภาพเศรษฐกจ สงคม และสงแวดลอม เปนปจจยทท าใหเกดการยายถนทฤษฎนเหนวา การยายถนเกดขนเพอยกระดบฐานะทางเศรษฐกจใหสงขน สวนใหญเปนการยายถนในพนทยากจน ไปสพนททใหโอกาสทางเศรษฐกจ ทจะท าใหมชวตทดขน

ทฤษฎการยายถนของ Everett S. Lee (Theory Migration) ไดพฒนาทฤษฎการยายถนของตน ตามแนวความคดของ Ravenstien โดยมสาระ ปจจยทเกยวของกบการยายถนมอย 4 ปจจยคอ

1. ปจจยทเกยวของกบพนทแหลงตนทาง 2. ปจจยทเกยวของกบพนทของถนปลายทาง 3. อปสรรคทแทรกอยระหวางถนตนทางและถนปลายทาง และ 4. ปจจยสวนบคคล ทฤษฎการยายถนของ Lee เปนแนวคดรวม ๆ ทอธบายปรากฏการณดานการยายถน

โดยใหความส าคญกบปจจยผลกดน และปจจยดงดดทน ามาสการยายถน ทฤษฎการยายถนในสงคมทวลกษณ (Dual Societies) ของ Lewis - Fei- Ranis เปนแนวคดเกยวกบแรงงานลนเกน โดยพจารณาวา เศรษฐกจของประเทศดอยพฒนา

ประกอบดวย 2 สาขาคอ 1) สาขาเกษตรกรรมยงชพ ซงมผลตภาพต ามาก แตขณะเดยวกน กจะมแรงงานลนเกน

เกดขน 2) สาขาอตสาหกรรมในเมอง ซงมผลตภาพสง จะรบเอาแรงงานลนเกนจากชนบท

เขามาท างานในเมอง ประกอบกบการพฒนาอตสาหกรรม และคาจางในเมองทสงกวา เปนแรงจงใจท าใหแรงงานจากชนบท ยายเขามาท างานในเมอง

ทฤษฎความคาดหวงในรายได (An expected income’ model of rural-urbal) โดย Sjaastad (1962) และ Schultz (1962) ทกลาววา การยายถน เปนการไหลเวยนของ

ทนมนษย และจะท าใหเพมความสามารถในการผลตของทรพยากรมนษย การยายถนเปนการลงทนทตองมคาใชจาย 2 ประเภท คอคาใชจายทเปนตวเงน ไดแก คาเดนทาง และคาใชจายทไมเปนตวเงน คอ คาเสยโอกาสตนทนทางจตใจ ในการทตองเปลยนสภาพสงคม และสงแวดลอม

ทฤษฎน ตอมาไดมผทน าไปพฒนาคอ Harris (1969) และ Todaro (1969) โดยพจารณาวา การตดสนใจในการยายถนนน จะถกก าหนดโดยความแตกตางระหวาง รายไดในเมองและชนบท และโอกาสทจะไดท างานในเมอง Todaro เหนวา ตลาดแรงงานในเมอง ประกอบดวย 2 ภาค ภาคแรกคอตลาดแรงงานทไมเปนทางการ ซงมกมขนาดคอนขางใหญทประกอบดวย การจางงานดวยตวเอง และการท างานในสถานประกอบการขนาดเลก มการวางงานอยางเปดเผย คาแรงต า

DPU

15

เพราะถกก าหนดโดยการแขงขนของแรงงานในตลาด ภาคทสองเปนอตสาหกรรมสมยใหม จะมขนาดเลกกวาภาคทไมเปนทางการ คนงานไดรบคาแรงสงกวา เพราะถกก าหนดโดยสหภาพแรงงาน และหนวยงานตาง ๆ ทมความเขมแขง ตอมา Todaro ไดพฒนาแนวคดนเพมเตม โดยน าปจจย ดานความหลากหลายในคณภาพแรงงานจากชนบท เขามาพจารณาโอกาสทแรงงานจากชนบท จะถกเลอกเขาไปท างานในภาคอตสาหกรรม จะไมเทากน เพราะขนอยกบปจจยทนมนษยหลายประการ เชน อาย การศกษา และประสบการณ เปนตน

ทฤษฎการตดสนใจยายถนในระดบจลภาค (Micro- level decision-making Framework) ทฤษฎน อธบายการยายถน โดยใชปจจยทางสงคม และจตวทยาประชากร กลาวคอ

การยายถนขนอยกบความคาดหวงทจะไดรบผล จากการมพฤตกรรมยายถนทเกดขน ซงขนอยกบปจจยสองประการ คอคณคากบเปาหมาย ซงมอยในตวของบคคล เชน ความมงคงทางสงคม ความสะดวกสบาย ความเปนตวของตวเอง หากปจจยทง 2 ประการนมระดบสง โอกาสทบคคลจะยายถนกจะมมาก การยายถนในลกษณะน จะเปนพฤตกรรมทเรยกวา “Instrumental Behavior” ทจะน าบคคล ไปสส งทตนประสงค Dejong & Fawcett (1981) มค เฮอรจ Mukherji (1975) นกภมศาสตรประชากร ไดอธบายวา การยายถนตองพจารณาปจจย 3 ประการคอ

1. คณลกษณะสวนตวของผยายถน 2. การรบรในความแตกตางของอรรถประโยชน ระหวางแหลงตนทางและปลายทาง 3. ลกษณะการยายถน ซงอาจจะเปนการยายแบบไป-กลบ ยายตามฤดกาล หรอ

ยายแบบถาวรกได แนวคด “Location Specific Capital” เปนปจจยผกพน ทสงผลใหบคคล มพฤตกรรม

ยายถนทแตกตางกน Davanzo & Morrision (1981) เหนวา ตามปกตการยายถนจะเกดขนโดยการเปรยบเทยบ “Location Specific Capital” ระหวางตนทาง และปลายทาง เชน ผทมชอเสยง มทรพยสนมาก กมกจะไมยายไปจากทอยเดม ถาหากจ าเปนตองยายไป กมกจะยายกลบมา เพราะหากยายไปอยทอนนาน ๆ สงตาง ๆ ทมอยเดม กจะเสอมคาลง สวนผทมสงผกพน อาจจะเปนทรพยสมบต หรอความมชอเสยงในถนทอยเดมนอย จะมโอกาสยายถนสงกวาผทมสงผกพนดงกลาวมากกวา

Brown & Moore (1970) ไดเสนอแนวคดเรอง “Place utility” ซงใหความส าคญกบระดบความพอใจ หรอไมพอใจของบคคล หรอครอบครว ตออรรถประโยชนในสถานทหนง ๆ หากไมพอใจกจะมการยายถนเกดขน การยายถน จงเปนการปรบตว เพอหาความพอใจในอรรถประโยชนจากพนทนนเอง

DPU

16

ทฤษฎการเปลยนแปลงประชากร (The Theory of Demographic Transition) ทฤษฎการเปลยนแปลงประชากร คอทฤษฎทกลาวถงการเปลยนแปลงในอตราการเกด

และการตาย ทฤษฎน เกยวของกบภาวะประชากร 2 อยางคอ ความมนคงของประชากรกบ การเปลยนแปลงของประชากร ทฤษฎจะด าเนนเปนวงจรโดยมขนตอน 3 ขนดงน

ขนท 1 อตราการเกดและตายอยในระดบสง การเปลยนแปลงไมสม าเสมอในแตละป ท าใหอตราการเพมตามธรรมชาตของประชากรอยในระดบต า

ขนท 2 อตราการตายลดลงแตอตราการเกดยงสงอย ผลของประชากรเพมรวดเรวเรยกวา การเพมของปะชากรอยางรวดเรวรนแรง

ขนท 3 อตราการเกดและตายอยในระดบต าพอ ๆ กน ท าใหอตราเพมตามธรรมชาตเพมเพยงเลกนอยหรอเขาสสภาวะสมดล บางครงเรยกวาขนตอนแหงการเรมลดลงของประชากร

แบลกเกอร (Blacker) ไดแบงขนววฒนาการของการเปลยนแปลงประชากรเปน 5 ขนคอ

ขนท 1 ขนคงทระดบสง อตราการเกดและตายอยในระดบสง ขนท 2 ขนการเพมขนตน อตราการเกดสง แตอตราการตายลดลง ขนท 3 ขนการเพมขนปลาย อตราการเกดลดลงแตอตราการตายลดลงในอตรารวดเรวกวา ขนท 4 ขนคงทระดบต า อตราเกดและตายลดต าในระดบสมดล ขนท 5 ขนลดลง อตราเกดต ากวาอตราตาย ทฤษฎการเปลยนแปลงประชากรเกดขนจากการยดประวตศาสตรการเปลยนแปลง

ประชากรในยโรปตะวนตก ยโรปตอนเหนอและประเทศสหรฐอเมรกา เมอน ามาใชกบประเทศก าลงพฒนาพบวา มความแตกตางกนมาก

ทฤษฎประชากรทเหมาะสม (Optinum Population Theory) ในสมยกอนไดมการพดถงขนาดประชากรทเหมาะสม สวนใหญเปนการเนนจ านวนท

เหมาะสมตายตวตอพนทในระยะหลงเรองประชาการเหมาะสมไดรบความสนใจมาก ทศนะในเรองประชากรทเหมาะสมสามารถแบงได 2 แนวคอ

1. เชอวาประชากรสามารถอยในดลยภาพไดดวยตวเองโดยไมตองควบคม 2. เชอวาการทจะปลอยใหจ านวนประชากรเพมเรอย ๆ จนถงระดบสงสดและจะเกด

การควบคมใหอยในดลยภาพเองนนจะท าใหประชากรทอยเดอดรอนและรบภาวะจากการมประชากรหนาแนน

ทฤษฎประชากรของมลธส (Malthus Population Theory) โธมส โรเบรต มลธส เสนอแนวคดทฤษฎประชากรทมความสมพนธกนดานเศรษฐกจ เนนหนกทางดานปรชญาการสรางความ

DPU

17

สงบสขในสงคมมากวาจะพดถงประชากรโดยตรง และไดเสนอแนวคดทส าคญ 2 ประการคอ ประการแรก อาหารเปนสงจ าเปนตอมนษยชาต ประการทสอง ความรสกทางเพศเปนสงทไมอาจหลกเลยงได มลธส เสนอวา การควบคมประชากรไว 2 วธ ดงน 1. การควบคมโดยตรง เปนการควบคมโดยธรรมชาตคอ เมอประชากรเพมมาก

มาตรฐานการครองชพต า ความยกจน ยากแคน จะบนทอนชวตมนษยใหสนสดลง 2. การควบคมโดยปองกนเปนการควบคมการเพมของประชากรโดยใหมการเกด

นอยลง แนวคดของมลธส ถกคดคานและโตแยงโดยเลนน (Lenin) และมารกซ (Kari Marx) เลนน (Lenin) ไดคดคานทฤษฎของมลธส เลนน เชอวากฎดงกลาวจะเกดขนไดเฉพาะ

ภายใตเงอนไขทก าหนดใหโดยไมมความกาวหนาทางเทคโนโลย ไมมการเปลยนแปลงในกรรมวธการผลตใด ๆ และเทคนคการผลตยงคงอยรปเดมเทานน

มารกซ โตแยงวาการมประชากรมากเปนไปเนองจากระบบเศรษฐกจแบบทนนยม จงควรเปลยนแปลงระบบเศรษฐกจเปนแบบคอมมวนสต

จากแนวคดของมลธส แสดงใหเหนถงความส าคญของจ านวนประชากรโดยมความเชอวา ควรก าหนดขดจ ากดของประชากร เพอใหประชากรมมาตรฐานการครองชพทด ระบบเศรษฐกจทด เออใหเกดโอกาสพฒนาตนเองไดดกวาระบบเศรษฐกจทไม

2.2.3 ทฤษฏเกยวกบการยายถนระหวางประเทศ การยายถนระหวางประเทศ (International Migration) หมายถง การเคลอนยายของ

ประชากรจ านวนมากขามพรมแดนจากประเทศทตนเปนพลเมองหรอพ านกอยไปยงประเทศอนเพอด ารงชวตเปนเวลายาวนาน เพอกระท ากจกรรมทไดรบคาตอบแทน โดยปกตหลกสากล จะก าหนดวาการด ารงชวตในอกทหนงเปนเวลานาน 1 ป นบเปนการยายถน (International Trarul Regulation) (สภางค จนทวานช และคณะ 2541, หนา 6 - 15) อยางไรกตามผยายถนจ านวนหนงสามารถกลายสภาพเปนผ ต งถ นฐานไดเม อเขาตดสนใจปกหลกใชชวตในประเทศทเขาไปประกอบอาชพและด ารงชวตทนนเปนสวนใหญ

การยายถนอาจจ าแนกออกไดตามสาเหตเปน 2 ชนด ไดแก การยายถนทมสาเหตจากภยธรรมชาต (Natural Disaster) และการยายถนทมสาเหตจากภยทเกดจากการกระท าหรอจากน ามอของมนษย และการยายถนอกแบบหนง คอ การยายถนแบบผทยายถนสมครใจยายถนเอง (Voluntary Migration) กบการยายถนแบบทถกบงคบใหยายถน (Forced Migration) ซงไดแก การลภย (Refugee) กลมเศรษฐศาสตรนโอคลาสสคอธบายวา มนษยตดสนใจยายถนดวยเหตผล

DPU

18

ทางเศรษฐกจ ดงนน ผยายถนจงเปนผยายถนทางเศรษฐกจ ปจจยดงดดทส าคญท าใหมนษยยายถน ไดแก คาจางทสงขนและโอกาสการไดงานท า นอกจากอตราคาจางแลว ยงไดเสนอวาการเลอกเดนทางไปประเทศใดขนอยกบความแตกตางระหวางผลตภณฑมวลรวมประชาชาต (GNP) ของประเทศตนทาง และ GNP ของประเทศผรบแรงงานอกดวย ตวแปรทสงผลตอการยายถนเพอท างานยงรวมถงคาใชจายในการเดนทางและประเภทของงานทจะท า

นกเศรษฐศาสตรซงเลงเหนอทธพลของโครงสรางเศรษฐศาสตรทมผลตอการยายถน ไดเสนอสาเหตระดบโครงสรางวาสาเหตนน คอ ปจจยดงดดจากสภาพเศรษฐกจในประเทศผรบของผยายถน สภาพเศรษฐกจในประทศผรบทมความกาวหนาทางเศรษฐกจสง จะพฒนาเปนเศรษฐกจทม โครงสรางตลาดแรงงานระดบปฐม ซงเปนระดบทมความกาวหนามาก และยงเปนลกษณะงานวชาชพทตองการทกษะสง มคาตอบแทนสง และเปนงานทไมตองใชแรงกาย ในขณะเดยวกนกมโครงสรางตลาดแรงงานระดบทตยะ ซงเปนตลาดแรงงานระดบรอง เปนงานทไมใชงานวชาชพ เนนการใชทกษะทางรางกายและการใชแรงงาน มคาแรงต ากวา เปนงานทเรยกวา งาน 3Ds คอ งานสกปรก (Dirty) งานเสยง (Dangerous) และงานยากล าบาก (Difficult) ในสงคมดงกลาว ประชากรของประเทศจะพยายามพฒนาตนเองเขาไปมต าแหนงงานในตลาดแรงงานระดบปฐม ท าใหเกดการขาดแคลนแรงงานทจะเขาท างานในตลาดแรงงานระดบทตยะ ระบบทนนยมไดท าใหตลาดแรงงานในสงคมทนนยมพฒนาขนมาเปนตลาดทมโครงสรางสองระดบเชนน เมอประเทศทนนยมเตบโตจนมสภาพเศรษฐกจดงกลาว จะเกดภาวะทเปนปจจยดงดดใหแรงงานจากประเทศทมพฒนาการทางเศรษฐกจชากวายายเขามาเพอแสวงหาต าแหนงงานทมความขาดแคลนแรงงานในระดบทตยะ แรงงานตางชาตจงมกเขาไปท างานทพลเมองของประเทศนน ไมตองการท าซงไดแก งาน 3Ds นนเอง และจากสภาพโลกาภวตน (Globalization) ซงเชอมโยงเศรษฐกจของยโรป อเมรกา ตะวนออกกลาง และเอเชยแปซฟคเขาดวยกน ท าใหทศทางก าหนดการเคลอนยายของแรงงานยายถนจะยายถนจากประเทศตนทางไปยงประเทศผรบแรงงาน (Host Country) ทเปนศนยกลางดานเศรษฐกจและขอมลขาวสารของโลก และการเกดขนของระบบโลก (World Systems) ท าใหเมองและประเทศบางแหงเตบโตขนเปนศนยกลาง (Core) ของทนนยมโลกทเรยกวา “Global City” สภาวะเศรษฐกจของเมองและประเทศเหลานจะพฒนาเปนเศรษฐกจ สองระบบทมความตองการแรงงานตางชาตเขาไปท างานในระบบตลาดแรงงานในระดบทตยะ เพราะพลเมองของตนตองการท างานอยในตลาดแรงงานระดบปฐมหมดแลว แรงงานตางชาตจากประเทศทมความกาวหนาทางเศรษฐกจชากวาเปนประเทศชายขอบ (Periplural) ทจะเคลอนยาย เขาสต าแหนงงานในประเทศศนยกลางทนนยม อยางไรกตามการเคลอนยายทท าได กโดยการมเสนทางคมนาคมขนสง และจากการท Global City ดงดดแรงงานตางชาตเขาไปจนเกดปญหาการ

DPU

19

ลกลอบเขาเมองอยางหนก รฐบาลของเมองใหญเหลานจงไดพยายามผลกดนนโยบายการลงทน ดานการผลตในประเทศชายขอบทนนยมแทน

นกสงคมวทยาพยายามพจารณาปรากฏการณการยายถนขามประเทศในแงมมทตางไปจากนกเศรษฐศาสตร นกสงคมวทยาพจารณาวาตวแปรทางเศรษฐกจเปนตวแปรเพยงสวนหนงเทานนของระบบการยายถนฐาน (Migration System) โดยเหนวาการยายถนเปนระบบทครอบคลมปจจยทงทางดานเศรษฐกจ สงคม วฒนธรรม กฎหมาย และการเมองระหวางประเทศ นอกจากนนระบบการยายถนยงหมายถงกระบวนการเรมตงแตการตดสนใจเดนทางออกนอกประเทศตนทางไปยงประเทศผรบ โดยผานเครอขายของผยายถนในประเทศตนทาง เครอขายของการอ านวยความสะดวกระหวางการยายถน และ เครอขายของผยายถน และผวาจางผยายถนในประเทศผรบ กระบวนการยายถนแบงเปน 3 ขนตอนใหญ ๆ กลาวคอ

ขนตอนทหนง ไดแก การตดสนใจยายถน ตวแปรในขนนจะเปนตวแปรเกยวกบสาเหตของการยายถน สาเหตส าคญในขนน ไดแก ตวแปรในระบบยอยดานเศรษฐกจ อนไดแก ความดอยโอกาสทางเศรษฐกจของผยายถน กลาวคอ การไมมสทธครอบครองทดนหรอปจจยการผลตอน ๆ และการวางงานในประเทศตนทาง การไดคาแรงทสงกวาและการไดท างานในประเทศปลายทาง ตวแปรทางดาน การเมอง ไดแก ความสมพนธดงเดมหรอความสมพนธทประเทศตนทางกบประเทศผรบมตอกน เชน การเปนอาณานคม การรบผยายถนเขาไปพ านกในอดต อาชพทมความขาดแคลนแรงงาน ซงสวนใหญจะเปนงาน 3Ds ในตลาดแรงงานระดบทตยะ สวนตวแปรในระบบยอย ดานสงคม ไดแก การถกชกน าโดยคนรจกใหยายถน การรวมกนตดสนใจยายถนของคนในระดบครอบครวเครอญาตและทองถนเดยวกน และการหาขอมลขาวสารเกยวกบการยายถนจากตวแปรดานวฒนธรรม คอ คานยมทตองการเดนทางโดยเฉพาะวยหนมสาวซงอยในวยแรงงานทจะยายถนไปหางานในตางประเทศท เ รยกกนวาไป “ขดทอง” จนท าใหเกดวฒนธรรมใหมท เรยกวา วฒนธรรมแหงการยายถน (Culture of Migration) ขณะเดยวกนระบบยอยสดทายคอ ระบบกฎหมาย ตวแปรส าคญในเรองนคอกฎหมายคนเขาเมองของประเทศตนทางทสงเสรมใหพลเมองยายถนไปท างานในตางประเทศโดยไมกดกนหรอมนโยบายกดกนการสงออกแรงงาน

ขนตอนทสอง ระหวางการยายถน คอ กระบวนการยายถนส าหรบการเดนทาง อนประกอบดวยคาเดนทาง คานายหนาและเงนคาหวทผยายถนจะตองจายใหแกผจดการและ ผอ านวยความสะดวก ตวแปรในระบบการเมอง ไดแก นโยบายของรฐทจะควบคมการสงออกแรงงาน ยายถนหรอจะเปดเสรใหเปนธรกจทเอกชนสามารถแขงขนกนได ในกระบวนการน ตวแปรทาง การเมอง หมายถง การรวมกลมระหวางประเทศดวยเหตผลทางเศรษฐกจการคาหรอเหตผลอน ๆ ซงจะมผลใหการเคลอนยายของประชากรในกลมประเทศดงกลาวเปนไปได

DPU

20

โดยสะดวกยงขน ตวแปรในระบบสงคม ไดแก ระบบการจดหางานทมอยทงโดยถกกฎหมายและผดกฎหมาย ระบบวฒนธรรม ไดแก ความสมพนธระหวางผยายถนกบนายหนา คานยม ความเชอถอสวนบคคล (คนรจกกน) มากกวาเครอขายทางการ (บรการของรฐ) ในการจดการเดนทาง

ขนตอนทสาม ขนเดนทางถงประเทศปลายทางแลว และไดพ านกอยในประเทศนน ตวแปรในขนนจะเปนตวแปรเกยวกบผลกระทบทเกดจากการยายถนเขาไป เมอผยายถนเดนทางถงประเทศปลายทางและด ารงชวตโดยการท างานในประเทศดงกลาว ผลกระทบทเกดจากการยายถนในดานเศรษฐกจ คอ การไดงานและไดคาจางทสงขนของผยายถน การท าสญญาจางงานซงก าหนดระยะเวลาทจะท างานและอาศยอยในประเทศผรบได การสงเงนออมกลบประเทศตนทางใหแกครอบครวหรอญาตพนองของแรงงานยายถน ตลอดจนกจกรรมทางเศรษฐกจทแรงงานยายถนกระท า ซงมการยายถนตอเนองกนเปนเครอขายทางเศรษฐกจทรองรบซงกนและกน

แนวค ดการย า ยถ นระหว างประ เทศของ Massey (กศล สนทรธาดา , 2543) ม 4 ทฤษฎ ดงน

1. แนวคดทางเศรษฐศาสตรใหมของการยายถน (The New Economics of Migration) เนองจากเปนการศกษาการยายถนไปตางประเทศของแรงงานไทยในชวงหลงวกฤตเศรษกจ ซงเศรษฐกจของประเทศในเอเชยตางไดรบผลกระทบจากกระแสโลกาภวตนมากนอยแตกตางกนไป ซงสงผลตอกระแสทศทางและแนวโนมของการยายถนระหวางประเทศ ทงประเทศผสงและผรบ แนวคดน Stark (1991 อางถง Massey et.al, 1993) มองการตดสนใจยายถนของแตละคนและครวเรอนในลกษณะของภาพรวมวาเปนการตดสนใจโดยคาดวาจะไดรบรายไดมากทสดและ เปนการลดความเสยงใหมนอยทสด โดยเฉพาะความเสยงทเกดจากความลมเหลวของตลาดแรงงานในประเทศ ซงสงผลใหเกดการวางงานจ านวนมาก และสงผลตอการลดลงของรายได จงผลกดนใหครวเรอนจดการความเสยงดงกลาว โดยการสงแรงงานทลนเกนในครวเรอนออกไปหางานยงตางประเทศแทนการยายถนไปหางานในประเทศ แมวาจะเขาใจดวา (1) รายไดทไดรบอาจจะ ไมแตกตางกนมากนก เพราะตนทนในการเดนทางไปท างานสงแตการมขอมลประกอบการตดสนใจ ท าใหสามารถคาดการณไดวาจะมรายไดคมกบการลงทน (2) การไปท างานใน ตางประเทศถอเปนการลงทนเพอกระจายความเสยง เนองจากการอยกบบานกเสยงกบความยากจนหรอ อดตาย ดงนน ครอบครวโดยทวไปจะกระจายความเสยง โดยการใหสมาชกครอบครวออกไปหางานท า ทงในประเทศและตางประเทศ แตเนองจากตลาดแรงงานในประเทศไมสามารถรองรบแรงงานดงกลาวได จงตองเสยงหาตลาดแรงงานในตางประเทศ (3) รฐบาลของประเทศตาง ๆ มกเขาไปแทรกแซงการยายถน โดยการออกนโยบายซงมผลไมเฉพาะแตตลาดแรงงานแตยงมผลตอ

DPU

21

ตลาดทน และตลาดอน ๆ ดวย เชน การลดคาใชจายในการเดนทางไปท างานตางประเทศ การประกนการวางงาน เปนตน ซงมผลตอแรงจงใจในการไปท างานตางประเทศ (4) การเปลยนแปลงทางเศรษฐกจและนโยบายทางเศรษฐกจของรฐบาลมกสงผลตอการกระจายรายไดของประชากรและมผลตอกระแสการยายถนระหวางประเทศของประชากร

2. แนวคดตลาดแรงงานแบบทวลกษณ (Dual labour market theory) ซ งทฤษฎดงกลาวใหความสนใจกบความตองการแรงงานบางประเภททงแรงงานไรฝมอ-กงฝมอ-และมฝมอของประเทศ อตสาหกรรมโดยภาพรวมมากกวาทจะใหความสนใจตอการยายถนของบคคลหรอครวเรอน ดงทฤษฎเศรษฐศาสตรใหม ซงทฤษฎดงกลาว Piore (1997 อางใน Massey et.al, 1993) มองวาการยายถนระหวางประเทศ มสาเหตมาจากปจจยดงดด (pull factors) คอ ความตองการแรงงานบางประเภท โดยเฉพาะ แรงงานระดบลาง (แรงงานไรฝมอ) ของประเทศปลายทางหรอประเทศพฒนาทเปนแรงจงใจใหแรงงานไรฝมอในประเทศทดอยพฒนากวาเดนทางเขามาท างาน มากกวาปจจยผลกดนอนเกดจากคาจางทต าหรออตราการวางงานสงในประเทศตนทาง ซงเปนผลจากตลาดแรงงานทวลกษณทแรงงานทองถนมองวา แรงงานระดบลางนอกจากจะมรายได/คาจางต าแลว กยงท าใหไมสามารถด ารงสถานภาพทางสงคมในประเทศได แตลกษณะงานดงกลาวกไมสามารถขจดออกไปจากสงคมได ซงการแบงแยกลกษณะตลาด ดงกลาวกมผลมาจากระบบเศรษฐกจแบบทวลกษณ (Economic Dalism) และจ านวนแรงงานในประเทศ (labour supply) ทงผสงและผรบดวย

3. ทฤษฎ เครอข ายสงคมของผย ายถน (Migrant Network Theory) ซ งผ ย ายถน อาจมเครอขายโยงใยกบผยายถนเกา ผไมยายถน รวมนายจางทงในถนตนทางและปลายทางเครอขายดงกลาวจะกอใหเกดการยายถนระหวางประเทศเพมขน เพราะการมเครอขายจะชวยใหมการลดตนทนการยายถน (ทงในรปตวเงนและตนทนทางใจ) และลดความเสยง ซงสงผลท าใหการจางงานหรอความตองการแรงงานในถนปลายทาง สามารถไปถงสมาชกของชมชนไดรวดเรว ท าใหการเดนทางไปท างานตางประเทศงายขน และสามารถคาดการณรายไดทจะไดรบแนนอนกวา ซงเครอขายดงกลาวอาจพฒนาเปนสถาบน และท าใหการยายถนด าเนนตอไปเรอย ๆ ยากทรฐบาลจะเขาควบคมกระแสการยายถน

4. ทฤษฎระบบโลก (World System Theory) ซงมองวาการยายถนระหวางประเทศเปนผลพวงจากระบบตาง ๆ ของโลก ซงไดแก ระบบเศรษฐกจ การเมอง สงคม วฒนธรรม ซง กอตวและมการเปลยนแปลงอยตลอดเวลา กระแสโลกาภวตนท าใหกระแสทนเปลยนแปลงทงในเชงประมาณและทศทางของการลงทน กระแสของการลงทนจากตางประเทศ (Foreign Direct Investment - FDI) มการเปลยนแปลงไปตามกระแสเศรษฐกจโลก สงผลใหความตองการแรงงานในตางประเทศเปลยนแปลงไปและสงผลตอการยายถนทงภายในและระหวางประเทศดวย

DPU

22

ทฤษฎตลาดแรงงาน 2 ระดบ แนวคดตามทฤษฎนเสนอวา การพจารณาวาโครงสรางทางเศรษฐกจของประเทศท

พฒนาทางอตสาหกรรมนน เปนปจจยทดงดดใหมการอพยพระหวางประเทศ PIORE วเคราะหวาตลาดแรงงานในประเทศอตสาหกรรมม 2 ระดบ คอ ระดบบน ซงเปนตลาดทมต าแหนงงานด ๆ มนคง คาจางสง และสภาพการท างานด สวนตลาดระดบลางจะใหงานไมมนคง คาจางต า ผลตอบแทนนอยสภาพการท างานอนตราย นายจางในประเทศสวนใหญตองการแรงงานตางชาตเขามาท างานในตลาดแรงงานระดบลาง เพราะคนในทองถนไมตองการท า ดงนนการอพยพแรงงานไมไดเกดจากการตดสนใจของผอพยพเอง แตเกดจากความตองการของตลาดแรงงานระดบลางของประเทศทอพยพเขาไป ในอกความหมายหนง การแบงแยกในตลาดแรงงานเปนปจจยทดงใหเกดการอพยพ นอกจากนกยงมตวแปรอน ๆ รวมอยดวย เชน ปจจยเฉพาะตวผอพยพเอง คอ ภมหลงทางการศกษา ความสามารถทางภาษา ความสามารถในการท างาน และเชอชาต ผลจากแนวโนมนท าใหเกดแรงงานทเปนชนกลมนอยเชอชาตเดยวกน หรอทท างานอยกบนายจางคนเดยวกนและ อยกนเปนกลม 2.3 ความเปนมาเกยวกบการประกอบธรกจของคนตางดาว

การประกอบธรกจของคนตางดาว กอนมกฎหมายการประกอบธรกจของคนตางดาวออกใชบงคบกอนทมกฎหมายการประกอบธรกจของคนตางดาว คอ ประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 281 ลงวนท 24 พฤศจกายน 2515 ออกใชบงคบ คนตางดาวไมวาจะเปนคนธรรมดา หรอ นตบคคลทตงสาขาในประเทศไทย หรอลงทนจดทะเบยนจดตงเปนนตบคคลในประเทศไทย สามารถประกอบธรกจทวไปไดเชนเดยวกบคนไทย เวนแตธรกจบางประเภททมกฎหมายเฉพาะก าหนดไว เชน การจดทะเบยนอากาศยาน ผขอจดทะเบยนทงบคคลธรรมดาและนตบคคลตองมสญชาตไทยการจดตงนตบคคลเพอประกอบธรกจในประเทศไทย สามารถจดทะเบยนจดตงเปนหางหนสวนสามญจดทะเบยน หางหนสวนจ ากด หรอบรษทจ ากด ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย หรอจดตงเปนบรษทมหาชนจ ากด ตามพระราชบญญตบรษทมหาชนจ ากดกได ในการจดตงนตบคคลตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยหนสวนบรษท และการจดตงบรษทมหาชนจ ากดตามกฎหมายวาดวยบรษทมหาชนจ ากด ไมมขอจ ากดการถอหนของคนตางดาวไว กลาวคอคนตางดาวจะถอหนทงหมดกได ถาผขอจดทะเบยนยนค าขอจดตงโดยถกตองเปนไปตามหลกเกณฑเงอนไข ของการจดตงหางหนสวนบรษท นายทะเบยนจะปฏเสธไมรบจดทะเบยนไมได เมอจดตงแลวการจะจดตงสาขากสามารถท าได เพยงแตไปจดทะเบยนกบนายทะเบยน อาจยกตวอยางเปรยบเทยบใหเหนได คอการจดตงหางหนสวนบรษทเปนการใหก าเนดองคกรธรกจ

DPU

23

เมอใหก าเนดองคกรธรกจแลว องคกรธรกจนน จะถกขอจ ากดในการประกอบธรกจอยางไร ตองด าเนนการธรกจอยางไร จะตองมกฎหมายเฉพาะก าหนดไวเปนเรอง ๆ ไป เฉกเชนเดยวกนกบมารดาใหก าเนดเดกทารก เดกนนเมอโตจะท าอะไรไดบาง จะประกอบอาชพอะไรไดบาง เดกคนนนจะตองมคณสมบต หรอเปนไปตามขอก าหนดกฎเกณฑของเรองนน ๆ ในภายภาคหนา

2.3.1 ความหมายของคนตางดาว คนตางดาว (Aliens) หมายถง บคคลซงพ านกอาศยอยในรฐทตนมไดเปนคนสญชาต

นน หรอเปนพลเมองของรฐนน7 “คนตางดาว” หมายถงบคคลธรรมดาซงมไดมสญชาตไทยและหมายความรวมถง

นตบคคลทกอตงหรอจดตงขนโดยกฎหมายของตางประเทศ โดยไมไดรบอนญาตใหกอตงหรอจดตงโดยจดทะเบยนเปนนตบคคลตามกฎหมายของประเทศไทย จงไมถอวามสญชาตไทย8

ตามพระราชบญญตสญชาต พ.ศ. 2508 มาตรา 4 บญญตใหค านยามของคนตางดาว ไววา “คนตางดาว” หมายความวา ผซงมไดมสญชาตไทย9

ตามพระราชบญญตประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 มาตรา 4 ไดบญญต ค านยามของคนตางดาวไววา “คนตางดาว” หมายความวา10

(1) บคคลธรรมดาซงไมมสญชาตไทย (2) นตบคคลซงไมไดจดทะเบยนในประเทศไทย (3) นตบคคลซงจดทะเบยนในประเทศไทย และมลกษณะดงตอไปน (ก) นตบคคลซงมหนอนเปนทนตงแตกงหนงของนตบคคลนนถอโดยบคคลตาม

(1) หรอ (2) หรอนตบคคลซงมบคคลตาม (1) หรอ (2) ลงทนมมลคาตงแตกงหนงของทนทงหมดในนตบคคลนน

(ข) หางหนสวนจ ากดหรอหางหนสวนสามญทจดทะเบยน ซงหนสวนผจดการหรอผจดการเปนบคคลตาม (1)

7 จาก การออกกฎหมายทเกยวของกบมาตรการเพมประสทธภาพการบรหารจดการระบบการเงนของ

ประเทศเพอเปนการปองกนการเกดวกฤตการณทางเศรษฐกจ (รายงานผลการวจย), โดย นพนธ จตะสมบต, 2547, กรงเทพฯ: คณะกรรมการศกษาและเสนอแนะมาตรการเพมประสทธภาพการบรหารจดการระบบการเงนของประเทศเพอเปนการปองกนการเกดวกฤตการณทางเศรษฐกจ.

8 จาก วทยายทธทดน (น. 139), โดย บรรจง ศ. นาคประดา, 2551, กรงเทพฯ: บณฑตอกษร. 9 พระราชบญญตสญชาต พ.ศ. 2508 มาตรา 4. 10 พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 มาตรา 4.

DPU

24

(4) นตบคคลซงจดทะเบยนในประเทศไทย ซงมหนอนเปนทนตงแตกงหนงของ นตบคคลนนถอโดยบคคลตาม (1) (2) หรอ (3) หรอนตบคคลซงมบคคลตาม (1) (2) หรอ (3) ลงทนมมลคาตงแตกงหนงของทนทงหมดในนตบคคลนน

ตามประมวลกฎหมายทดน มาตรา 97, 98 บญญตใหค านยามของคนตางดาวไววา มาตรา 97 “นตบคคลดงตอไปนใหมสทธในทดนไดเสมอนกบคนตางดาว (1) บรษทจ ากดหรอบรษทมหาชนจ ากดทมหนอนเปนทนจดทะเบยน ถอโดยคนตางดาว

เกนกวารอยละสสบเกาของทนจดทะเบยน หรอผถอหนเปนคนตางดาวเกนกวากงจ านวนผถอหน แลวแตกรณเพอประโยชนแหงหมวดนบรษทจ ากดใดออกใบหนชนดออกใหแกผถอ ใหถอวา ใบหนนนคนตางดาวเปนผถอ

(2) หางหนสวนจ ากด หรอหางหนสวนสามญทจดทะเบยนแลว ทมคนตางดาวลงหนมมลคาเกนกวารอยละสสบเกาของทนทงหมด หรอผเปนหนสวนเปนคนตางดาวเกนกวากงจ านวนของผเปนหนสวน แลวแตกรณ11

(3) สมาคมรวมทงสหกรณทมสมาชกเปนคนตางดาวเกนกวากงจ านวน หรอด าเนนกจการเพอประโยชนคนตางดาวโดยเฉพาะ หรอเปนสวนใหญ

(4) มลนธทมวตถประสงคเพอประโยชนคนตางดาวโดยเฉพาะ หรอเปนสวนใหญ” มาตรา 98 “ในกรณทนตบคคลทระบไวในมาตรา 97 เขาถอหนหรอลงหนแลวแตกรณ

ในนตบคคลอนตามนยทกลาวในมาตรา 97 ใหถอวานตบคคลอนนนเปนคนตางดาว” กลาวโดยสรป นตบคคลตางดาวตามมาตรา 97 คอ บคคลธรรมดาทมไดมสญชาตไทย

แตมาอาศยอยในประเทศไทยหรอนตบคคลทมไดกอตงหรอจดตงขนตามกฎหมายไทย นอกจากนยงหมายความรวมถง

1) บรษทหรอบรษทมหาชนจ ากดนน จะมบคคลธรรมดาซงไมมสญชาตไทยหรอ นตบคคลซงไมไดจดทะเบยนในประเทศไทยถอหนอนเปนทนจดทะเบยนเกนกวารอยละ 49 ของ

ทนจดทะเบยน หรอลงทนมมลคาเกนรอยละ49 ในนตบคคลนน และมผถอหนเปนคนตางดาวดงกลาวถอหนเกนกวากงหนงของจ านวนผถอหน12

11 จาก “การไมค านงถงสภาพนตบคคลของบรษท,” โดย ไชยวฒน บญนาค, 25416, วารสารทนายความ

25 (3), 56. 12 จาก ความรบผดของผถอหนและกรรามการของบรษทภายใตหลกการไมค านงถงสภาพนตบคคลของ

บรษทจ ากด (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต) (น. 77). โดย นวษฐชย ส าเนาพนธ, 2529, กรงเทพฯ: มหาวทยาลย ธรรมศาสตร.

DPU

25

2) หางหนสวนจ ากดหรอหางหนสวนสามญทจดทะเบยนแลวนนจะมบคคลธรรมดาซงไมมสญชาตไทยหรอนตบคคลซงไมไดจดทะเบยนในประเทศไทยลงหนมมลคาไมเกนกวา รอยละ 49 ของทนทงหมดและผถอหนเปนคนตางดาวดงกลาวไมเกนกวากงหนงของจ านวนผถอหน และหนสวนผจดการหรอผจดการไมเปนบคคลตางดาวดงกลาวดวย 2.3.2 การประกอบธรกจของคนตางดาว

ความหมายของคนตางดาวตามกฎหมาย มาตรา 4 ในพระราชบญญตน “คนตางดาว” หมายความวา (1) บคคลธรรมดาซงไมมสญชาตไทย (2) นตบคคลซงไมไดจดทะเบยนในประเทศไทย (3) นตบคคลซงจดทะเบยนในประเทศไทย และมลกษณะดงตอไปน (ก) นตบคคลซงมหนอนเปนทนตงแตกงหนงของนตบคคลนนถอโดยบคคลตาม

(1) หรอ (2) หรอนตบคคลซงมบคคลตาม (1) หรอ (2) ลงทนมมลคาตงแตกงหนงของทนทงหมดในนตบคคลนน

(ข) หางหนสวนจ ากดหรอหางหนสวนสามญทจดทะเบยน ซงหนสวนผจดการหรอผจดการเปนบคคลตาม (1)

(4) นตบคคลซงจดทะเบยนในประเทศไทย ซงมหนอนเปนทนตงแตกงหนงของ นตบคคลนนถอโดยบคคลตาม (1) (2) หรอ (3) หรอนตบคคลซงมบคคลตาม (1) (2) หรอ (3) ลงทนมมลคาตงแตกงหนงของทนทงหมดในนตบคคลนน

เพอประโยชนแหงค านยามนใหถอวาหนของบรษทจ ากดทมใบหนชนดออกใหแก ผถอเปนหนของคนตางดาว เวนแตจะไดมกฎกระทรวงก าหนดไวเปนอยางอน

“ทน” หมายความวา ทนจดทะเบยนของบรษทจ ากด หรอทนช าระแลวของบรษทมหาชนจ ากด หรอเงนทผเปนหนสวนหรอสมาชกน ามาลงหนในหางหนสวนหรอนตบคคลนน

“ทนขนต า” หมายความวา ทนของคนตางดาวในกรณทคนตางดาวเปนนตบคคลซง จดทะเบยนในประเทศไทย และในกรณทคนตางดาวเปนนตบคคลซงไมไดจดทะเบยนในประเทศไทยหรอเปนบคคลธรรมดาใหหมายถงเงนตราตางประเทศทคนตางดาวน ามาใชเมอเรมตนประกอบธรกจในประเทศไทย

“ธรกจ” หมายความวา การประกอบกจการในทางเกษตรกรรม อตสาหกรรมหตถกรรม พาณชยกรรม การบรการ หรอกจการอยางอน อนเปนการคา

DPU

26

หลกเกณฑในการใหคนตางดาวประกอบธรกจในประเทศไทย มาตรา 5 การอนญาตใหคนตางดาวประกอบธรกจตามพระราชบญญตน ใหพจารณา

โดยค านงถงผลดและผลเสยตอความปลอดภยและความมนคงของประเทศ การพฒนาเศรษฐกจและสงคมของประเทศ ความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ศลปวฒนธรรมและ จารตประเพณของประเทศ การอนรกษทรพยากรธรรมชาต การพลงงานและการรกษาสงแวดลอม การคมครองผบรโภค ขนาดของกจการ การจางแรงงาน การถายทอดเทคโนโลย การวจยและพฒนา

ขอหามมใหคนตางดาวประกอบธรกจ มาตรา 8 ภายใตบงคบมาตรา 6 มาตรา 7 มาตรา 10 และมาตรา 12 (1) หามมใหคนตางดาวประกอบธรกจทไมอนญาตใหคนตางดาวประกอบกจการดวย

เหตผลพเศษตามทก าหนดไวในบญชหนง (2) หามมใหคนตางดาวประกอบธรกจทเกยวกบความปลอดภยหรอความมนคงของ

ประเทศธรกจทมผลกระทบตอศลปวฒนธรรม จารตประเพณ และหตถกรรมพนบาน หรอธรกจทมผลกระทบตอทรพยากรธรรมชาตหรอสงแวดลอม ตามทก าหนดไวในบญชสอง เวนแตจะไดรบอนญาตจากรฐมนตรโดยการอนมตของคณะรฐมนตร

(3) หามมใหคนตางดาวประกอบธรกจทคนไทยยงไมมความพรอมทจะแขงขนในการประกอบกจการกบคนตางดาว ตามทก าหนดไวในบญชสาม เวนแตจะไดรบอนญาตจากอธบดโดยความเหนชอบของคณะกรรมการ

ทนขนต าในการเรมตนประกอบธรกจ มาตรา 14 ทนขนต าทคนตางดาวใชในการเรมตนประกอบธรกจในประเทศไทยตองม

จ านวนไมนอยกวาทก าหนดในกฎกระทรวงแตตองไมนอยกวาสองลานบาทในกรณการประกอบธรกจของคนตางดาวในวรรคแรกเปนธรกจทตองไดรบอนญาตตามบญชทายพระราชบญญตน ทนขนต าทก าหนดในกฎกระทรวงส าหรบแตละธรกจตองไมนอยกวาสามลานบาท

กฎกระทรวงทออกตามบทบญญตมาตราน อาจก าหนดระยะเวลาทนขนต าทตองน าหรอสงเขามาในประเทศไทยไวดวยกไดความในมาตรานไมใชบงคบกบกรณทคนตางดาวน าเ งนหรอทรพยสนอนเกดจากรายไดทไดมาจากการประกอบธรกจเดมทเรมด าเนนการมากอนแลวในประเทศไทยไปเรมประกอบธรกจรายอนหรอน าไปลงหนหรอลงทนในกจการหรอในนตบคคลอน

บทลงโทษการเปนนอมนของคนตางดาว มาตรา 36 ผมสญชาตไทยหรอนตบคคลทมใชคนตางดาวตามพระราชบญญตน

ใหความชวยเหลอหรอสนบสนนหรอรวมประกอบธรกจของคนตางดาว อนเปนธรกจทก าหนดไวในบญชทายพระราชบญญตน โดยคนตางดาวนนมไดรบอนญาตใหประกอบธรกจดงกลาว หรอ

DPU

27

รวมประกอบธรกจของคนตางดาวโดยแสดงออกวาเปนธรกจของตนแตผเดยวหรอถอหนแทน คนตางดาวในหางหนสวนหรอบรษทจ ากด หรอนตบคคลใด ๆ เพอใหคนตางดาวประกอบธรกจโดยหลกเลยงหรอฝาฝนบทบญญตแหงพระราชบญญตน รวมทงคนตางดาวซงยนยอมใหผมสญชาตไทยหรอนตบคคลทมใชคนตางดาวตามพระราชบญญตนกระท าการดงกลาว ตองระวางโทษจ าคกไมเกนสามป หรอปรบตงแตหนงแสนบาทถงหนงลานบาท หรอทงจ าทงปรบ และ ใหศาลสงใหเลกการใหความชวยเหลอหรอสนบสนน หรอสงใหเลกการรวมประกอบธรกจ หรอสงใหเลกการถอหน หรอการเปนหนสวนนนเสย แลวแตกรณ หากฝาฝนไมปฏบตตามค าสงศาลตองระวางโทษปรบวนละหนงหมนบาทถงหาหมนบาทตลอดเวลาทยงฝาฝนอย

2.3.3 การประกอบธรกจของคนตางดาวในประเทศไทย ประเทศไทยเปนประเทศทเปดรบนกลงทนจากตางประเทศเขามาประกอบธรกจ

ในประเทศไทย นกลงทนจากตางประเทศนนจะถอเปนคนตางดาวทตองปฏบตตาม ซงเปนกฎหมายทวางหลกเกยวกบการประกอบธรกจของคนตางดาวในประเทศไทย มาตรา 4 ของพระราชบญญตไดใหค าจ ากดความของคนตางดาววาไดแก13

1. บคคลธรรมดาซงไมมสญชาตไทย 2. นตบคคลซงไมไดจดทะเบยนในประเทศไทย 3. นตบคคลซงจดทะเบยนในประเทศ (ก) มหนอนเปนทนตงแตกงหนงถอหรอลงทน

มมลคาตงแตกงหนงของทน โดย 1) บคคลซงไมมสญชาตไทย 2) นตบคคลซงไมไดจดทะเบยนในประเทศไทย (ข) หางหนสวนจ ากด หรอหางหนสวนสามญทจดทะเบยน ซงมหนสวนผจดการหรอผจดการเปนบคคลทไมมสญชาตไทย

4. นตบคคลซงจดทะเบยนในประเทศไทย มหนอนเปนทนตงแตกงหนง หรอลงทนมมลคาตงแตกงหนงของทนทงหมด โดย บคคลซงไมมสญชาตไทย นตบคคลซงไมไดจดทะเบยนในประเทศไทย นตบคคลตาม ขอ (3) ดงกลาวมาแลว ดงนน ความหมายของค าวา “คนตางดาว” ตามกฎหมายดงกลาว จะเนนเรองการมหน หรอลงทนของคนตางดาวในประเทศไทย ซงถาเกนกงหนงในนตบคคลใดจะถอวานตบคคลนนเปนคนตางดาว จงสามารถสรปไดงาย ๆ วา นตบคคลใดทมหนหรอลงทนโดยคนตางดาวไมเกนรอยละ 49 และมหนหรอลงทนโดยคนไทยไมต ากวารอยละ 51 นตบคคลนนยงถอวามสญชาตเปนคนไทย สามารถประกอบกจการใด ๆ ไดเสมอนเปนคนไทย ในทางกลบกน นตบคคลใดมหนหรอลงทนโดยคนตางดาวเกนกวารอยละ 49 และมหนหรอลงทนโดยคนไทยนอยกวารอยละ 51 นตบคคลนนถอวามสญชาตเปนคนตางดาว ไมสามารถประกอบ

13 พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 มาตรา 4.

DPU

28

ธรกจไดเหมอนคนไทย ธรกจของคนตางดาวตองถกควบคมโดยพระราช -บญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ตามมาตรา 8 ของพระราชบญญตก าหนดหลกการไวดงน

(1) หามคนตางดาวประกอบธรกจดวยเหตผลพเศษตามบญช 1 ทสงวนไวส าหรบคนไทยโดยเฉพาะ และคนตางดาวไมสามารถขออนญาตได เชน กจการเกยวกบหนงสอพมพ สถานวทยกระจายเสยง สถานวทยโทรทศน ท านา ท าไร ท าสวน ปาไม และแปรรปไม ประมง สกดสมนไพรไทย คาและขายทอดตลาดวตถโบราณ หรอทมคณคาทางประวตศาสตร คาทดน

(2) หามคนตางดาวประกอบธรกจเกยวกบความปลอดภย หรอความมนคงของประเทศ หรอมผลกระทบตอศลปวฒนธรรม จารตประเพณ หตถกรรมพนบาน หรอทรพยากรและสงแวดลอมตามบญช 2 เวนแตจะไดรบอนญาตจากรฐมนตรโดยการอนมตของคณะ รฐมนตร เชน อาวธปน กระสนปน ยทโธปกรณทางการทหาร การคาของเกา การทอผาไหม การผลตทองเครองเงน การท าน าตาล การท านาเกลอ การท าเหมอง

(3) หามคนตางดาวประกอบธรกจทคนไทย ยงไมมความพรอมทจะแขงขนในการประกอบกจการกบคนตางดาว ตามบญช 3 เวนแตจะไดรบอนญาตจากอธบด โดยความเหนชอบของคณะกรรมการประกอบธรกจของคนตางดาว เชน การสขาว ประมง งานทางดานบญช กฎหมาย การกอสราง ตวแทนนายหนา การขายทอดตลาด การคาปลก การโฆษณา กจการโรงแรม น าเทยว หรอธรกจอนทมก าหนดในกฎกระทรวง การจดทะเบยนนตบคคลทมสญชาตเปนคนตางดาวตงแตเ รมแรก ถอเปนเรองทยงยาก และใช เวลาหลายเดอน เพราะตองเสนอเรองใหคณะกรรมการประกอบธรกจของคนตางดาว กรมพฒนาธรกจตางดาวเปนผพจารณาในเบองตน ซงหากจดทะเบยนนตบคคลทมสญชาตเปนคนไทยจะไมยงยาก ใชเวลาเพยงแค 2-3 สปดาห เทานน ในกรณทคนตางดาวตองการประกอบธรกจในประเทศไทย โดยเฉพาะกจการทสงวนไวส าหรบคนไทย หรอตองขออนญาต คนตางดาวอาจพยายามทจะถอหนหรอลงทนเกนกวารอยละ 49 โดยไมขออนญาต เปนการถอหนเปนทอด ๆ หลายชน โดยการแอบแฝง เชน จดทะเบยนนตบคคลในชนท 1 ใหมหนคนตางดาวรอยละ 49 และหนคนไทยรอยละ 51 เปนบรษท A ทมสญชาตเปนบรษทสญชาตไทย - จดทะเบยนนตบคคลในชนท 2 ใหมหนของคนตางดาวรอยละ 49 และหนคนไทยบรษท A (จากชนท 1) รอยละ 51 เพอเปนบรษทสญชาตไทยบรษท B อยางไรกตามเมอพจารณาสญชาตของหนบรษท A ทถออยในบรษท B จะเหนวาแททจรงหนไทยรอยละ 51 เปนหนตางดาวทแอบแฝงอยรอยละ 24.99 และเปนหนไทยแท ๆ แครอยละ 26.01 (24.99%+26.01% = 51%) - ดงนน บรษท B จะมหนตางดาวอยรอยละ 73.99% (49%+24.99% = 73.99%) และหนไทยเพยงรอยละ 26.01 จงท าใหบรษท B มสญชาตเปนตางดาว เพราะมหนตางดาวเกนรอยละ 49 นเปนเพยงตวอยางการถอหนแอบแฝงเพยง 2 ชนเทานน ในบางกรณอาจถอหนถง 7 ชน โดยมทนจดทะเบยนเบองตน

DPU

29

ชนแรกเพยง 100,000 บาท แตบรษทในชนสดทายมทนจดทะเบยนหลายพนลานบาท หรอ หมนลานบาท และมบรษทเดมและคนตางดาวกลมเดมถอหนไขวไปมาในชนตาง ๆ ซงกฎหมายไมไดก าหนดวาการพจารณาการถอหนจะตองพจารณาแตเพยงชนเดยว จงพจารณาจากทนของการถอหนไดทกชน

นอกจากน บรษทสญชาตไทยทมคนไทยถอหนจากคนตางดาว มขอสงเกตไดดงน 1. อ านาจการบรหารจดการ ถกครอบง าโดยคนตางดาว คนไทยไมมสทธหรออ านาจ

บรหาร 2. สทธในการลงคะแนนเสยง คนตางดาวจะมสทธมากกวา เชนหนตางดาว 1 หน

ม 1 เสยง แตหนไทย 10 หน รวมกนมเพยง 1 เสยง 3. เงนปนผล หนตางดาวจะมสทธไดรบเงนปนผลกอนหนไทย เมอปนผลใหหนตางดาว

หนไทยอาจไดรบเงนปนผลนอยหรอไมไดรบ 4. ทมาของการถอหนของคนไทย หากบรษทมทนจดทะเบยนสงเปนหลกรอยลานบาท

พนลานบาท หรอหมนลานบาท คนไทยทหนเปนจ านวนมากมความสามารถทเปนจรงทจะถอหนไดหรอไม เสยภาษเงนไดถกตองหรอไม บางกรณไดรบเงนกจากกลมคนตางดาวเพอถอหนในบรษทเปนจ านวนมากโดยไมตองเสยดอกเบย พระราชบญญตยงก าหนดโทษ ในกรณทคนตางดาวทไดรบอนญาต แตรวมประกอบธรกจกบคนตางดาวอน เพอแสดงวาเปนธรกจของตนและหลกเลยงกฎหมาย, คนไทยและนตบคคลทชวยเหลอหรอรวมประกอบธรกจกบคนตางดาวทไมไดรบอนญาต, คนตางดาวทประกอบธรกจโดยฝาฝน, นตบคคลทกระท าผด โดยกรรมการหนสวนและผมอ านาจรเหนเปนใจ มไดจดการตามความสมควรเพอปองกน มโทษจ าคกไมเกนสามป หรอปรบตงแต 100,000 – 1,000,000 บาท หรอทงจ าทงปรบ และปรบวนละ 10,000 – 50,000 บาท ตลอดเวลาทฝาฝน การทประเทศไทยมพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ไมไดมเจตนารมณทจะกดกน และจบผดคนตางดาวทมาประกอบธรกจในประเทศไทย เพราะคนไทยเองยอมตองการคนตางดาวมารวมลงทนดวย ซงจะไดประโยชนจากเทคโนโลยวธบรหารจดการ ตลอดจนตลาดจากคนตางดาว ในขณะทคนตางดาวกตองการคนไทยรวมลงทน เพอชวยเหลอในการหาสถานทตดตอหนวยงานราชการ แรงงานไทย และตลาดในประเทศไทย ซงตองพงพาอาศยซงกนและกน ดงนน หากคนตางดาวไดประกอบธรกจโดยไมถกตองตามกฎหมายจงควรแกไขใหถกตองตามกฎหมาย ซงโทษทเปนจรงจะเปนเพยงโทษปรบและสามารถด าเนนธรกจตอไป และจะเปนประโยชนตอทงคนไทยและคนตางดาว ตลอดจนเศรษฐกจของประเทศ

DPU

30

2.4 ปฏญญาเกยวกบการประกอบธรกจของคนตางดาว 2.4.1 ปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน (Universal declaration of human rights หรอ UDHR)14 สทธมนษยชน (Human rights) หมายถง สทธของความเปนมนษย ซงเปนสทธทมอยตามธรรมชาตตงแตมนษยก าเนดมา แตดวยมนษยมความตองการความอยรอดจงมการรวมกลม เปนครอบครวเปนสงคม และรฐตามล าดบ ความไมเปนธรรมกเกดขนจากการเอารดเอาเปรยบความขดแยงถงขนาดเปนการปาเถอนไมมมนษยธรรม มนษยจงมความตองการทจะไดรบปกปองคมครอง มความปลอดภยตลอดจนไดรบสทธตาง ๆ ของตนเองอนจะพงม มนษยจงไดพจารณาถงสทธตามธรรมชาต เปนทมาอนส าคญยงของสทธมนษยชน มสาระส าคญตามแนวคดดงกลาวมวามนษยทงหลายเกดมาเทาเทยมกนมนษยมสทธบางประการมาแตก าเนดจนกระทงถงแกความตายสทธดงกลาวไดแกสทธในชวต เสรภาพในรางกาย และความเสมอภาคซงเปนสทธไมอาจโอนใหแกกนไดและใครจะละเมดมไดหากมการละเมดกอาจจะกอใหเกดอนตราย หรกระทบกระเทอนเสอมเสยตอเสรภาพของความเปนมนษยไดในกฎหมายระหวางประเทศวาดวยสทธมนษยชน จงมหลกประกนของคนตางดาวโดยตามสนธสญญาหรอความตกลงระหวางประเทศลกษณะหนงกบกฎหมายจารตประเพณอกลกษณะหนง ทงนเพอใหไดรบการปฏบตทเสมอภาคอนเปนหลกมลฐานส าหรบทก ๆ คน โดยปราศจากความแตกตางในเรองเชอชาต เพศ ภาษาหรอศาสนา ทงในสทธและหนาท และสทธทไมไดรบเลอกการปฏบตตามทปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนรบรองไว โดยสมชชาใหญสหประชาชาตเมอวนท 10 ธนวาคม พ.ศ. 2491 มค าปรารภวา ดวยเหตทการยอมรบศกดศรประจ าตวและสทธซงเสมอกน และไมอาจโอนแกกนไดของสมาชกทงปวงแหงครอบครวมนษยเปนรากฐานของเสรภาพความยตธรรมและสนตภาพในพภพ ดวยเหตทการเมนเฉยและดหมนเหยยดหยามสทธมนษยชนไดกอให เกดการอนปาเถอนโหดรายทารณ ซงไดกระทบกระเทอนมโนธรรมของมนษยชาตอยางรนแรง และโดยเหตทไดมการประกาศปณธานอนสงสดของสามญชนวาถงวาระแหงโลกแลวทมนษยจะมเสรภาพในการพดและในความเชอถอ รวมทงมเสรภาพจากความกลวและความตองการดวยเหตทเปนสงจ าเปน สทธมนษยชนควรไดรบความคมครองโดยหลกนตธรรมถาไมพงประสงคใหมนษยตองถกบบบงคบใหหาทางออก โดยการกบฏตอทรราชและการกดขอนเปนทพงแหงสดทาย

ดวยเหตทประชาชนแหงสหประชาชาตไดยนยนไวในกฎบตรถงความเชอมนในสทธมนษยชนขนพนฐานในศกดศรและคณคาของตวบคคลและในความเสมอกนแหงสทธของทงชายและหญง และไดตดสนใจทจะสงเสรมความกาวหนาทางสงคม ตลอดจนมาตรฐานแหงชาตใหดขน

14 ปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน 1948 (Universal Declaration of Human Rights 1948) บทบญญตขอ 21 (1).

DPU

31

ไดมเสรภาพมากขน และการถอปฏบตโดยสากลตอสทธมนษยชน และเสรภาพขนพนฐานดวยเหตทความเขาใจตรงกนในเรองสทธและเสรภาพมความส าคญยง เพอใหปฏญาณนเกดสมฤทธผล อยางเตมเปยมดงนน บดนสมชชาจงประกาศใหปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนน เปนมาตรฐานรวมกนแหงความส าเรจ ส าหรบประชาชนทงหลายและประชาชาตทงปวง ดวยจดประสงคทจะใหปจเจกบคคลทกผทกนาม และองคกรของสงคมทกหนวยโดยการระลกเสมอ ๆ ถงปฏญญาน พยายามสงสอนและใหการสอนและใหการศกษา เพอสงเสรมการเคารพตอสทธและเสรภาพเหลาน และดวยมาตรฐานท เจรญกาวหนาไปขางหนาทงในและระหวางประเทศ เพอใหไดมาซง การยอมรบและการถอปฏบตตอสทธเหลานนสากล และไดผลทงในหมประชาชนของรฐสมาชกเองและในหมประชาชนแหงดนแดนทอยภายใตดลอาณาของรฐสมาชกดงกลาว

2.4.2 ปฏญญาสมาคมประชาชาตเอเชยตะวนออกเฉยงใตวาดวยการคมครองและการสงเสรมสทธของแรงงานขามชาต (ASEAN declaration on the protection and promotion of the rights of migrant workers) 15

ปฏญญาฉบบนประกาศวาประเทศสมาชกของอาเซยนจะตองคมครองสทธขนพนฐานของแรงงานขามชาตในกลมประเทศอาเซยน สงเสรมสวสดการและศกดศรของแรงงานขามชาตโดยประเทศสมาชกอาเซยนไดใหค ามนวาจะใชมาตรการทชดเจนในการจดการกบการลกลอบ ขนยายและการคามนษย มการน าบทลงโทษขนรนแรงมาใชกบผทกระท าความผด รวมทงประเทศทวาจางแรงงานจะตองใหความชวยเหลอแรงงานขามชาตทถกแสวงประโยชนละเมดสทธหรอ ถกท าราย

ในกรณทแรงงานดงกลาวถกจบกม ประเทศทวาจางจะตองอ านวยความสะดวกในการใหเจาหนาทกงสลหรอเจาหนาทการทตของประเทศลกจางเขามาด าเนนการชวยเหลอรวมดวย หลกการทวไป 1. ทงประเทศผรบและประเทศผสงจะตองสรางพนฐานหลกทางดานการเมอง เศรษฐกจและสงคมของประชาคมอาเซยนใหมความแขงแกรง โดยการสงเสรมศกยภาพสงสดและศกดศรของแรงงานขามชาต ในสภาพแวดลอมทม เสรภาพความยตธรรม และความมนคง โดยทสอดคลองกบกฎหมายระเบยบ และนโยบายของประเทศสมาชกอาเซยนแตละประเทศ 2. ดวยเหตผลทางดานมนษยธรรม ประเทศผรบและประเทศผสงจะตองรวมมอกนอยางใกลชดในการทจะแกปญหาของกรณแรงงานขามชาต ซงไดกลายเปนบคคลทไมมเอกสารรบรองโดยไมไดเปนความผดของพวก ดวยเหตผลทางดานมนษยธรรมประเทศผรบและประเทศผสงจะตองรวมมอ

15 ปฏญญาสมาคมประชาชาตเอเชยตะวนออกเฉยงใตวาดวยการคมครองและการสงเสรมสทธของ

แรงงานขามชาต (ASEAN declaration on the protection and promotion of the rights of migrant workers). สบคน 18 ตลาคม 2556, จาก http://www.aseansec.org/20768.htm

DPU

32

กนอยางใกลชดในการทจะแกปญหาของกรณแรงงานขามชาต ซงไดกลายเปนบคคลทไมมเอกสารรบรองโดยไมไดเปนความผดของพวกเขา 3. ประเทศผรบและประเทศผสงจะตองค านงถงสทธพนฐาน และศกดศรของแรงงานขามชาตและสมาชกในครอบครว ซงพ านกอยกบแรงงานเหลานนอยแลว โดยทไมเปนการท าความเสยหายตอการทประเทศผรบจะบงคบใชกฎหมาย ระเบยบ และนโยบายของตน 4. จะไมมสงใดในปฏญญาฉบบปจจบนทจะถกตความ โดยนยในการแปลงสถานภาพทางกฎหมายของแรงงานขามชาตทเขาเมองโดยปราศจากเอกสารทถกตอง พนธกจของประเทศผรบ 5. เพมความพยายามทจะคมครองสทธความเปนมนษยขนพนฐาน สงเสรมสวสดการ และด ารงไวซงศกดศรในความเปนมนษยของแรงงานขามชาต 6. รฐภาคจะรบประกนตอทกคนในเขตอาณาทจะไดรบการคมครองและการเยยวยาทมประสทธภาพโดยผานศาลระดบชาตและองคกรของรฐอน ๆ ทเกยวของตอการกระท าใด ๆ อนเปนการเลอกปฏบตทางเชอชาต ซงไดละเมดตอสทธมนษยชนและเสรภาพขนพนฐานของบคคลนน อนไมสอดคลองกบอนสญญานและสทธในอนทจะขอจากศาลนน การทดแทนอยางยตธรรมและพอเพยงและการชดใชความเสยหายอนเปนผลจากการเลอกปฏบตนน 7. อ านวยความสะดวกใหแรงงานขามชาตสามารถเขาถงแหลงทรพยากร และหนทางแกไข จากการไดรบขอมลขาวสาร การฝกอบรมและการศกษา การไดรบความยตธรรมตลอดจนการบรการดานสวสดการสงคมตามทเหมาะสม และโดยทสอดคลองกบกฎหมายของประเทศผรบ ทงนโดยทบคคลเหลานนจะตองปฏบตตามขอก าหนดตาง ๆ ภายใตกฎหมาย ระเบยบ และนโยบายทใชบงคบอยของประเทศนน ๆ ตลอดจนขอตกลงทวภาค และสนธสญญาพหภาค 8. สงเสรมใหมการคมครองแรงงานขามชาตใหไดรบการจางงานและการจายคาจางทเหมาะสมและยตธรรม และมโอกาสเพยงพอในการไดท างานทมคณคาและมสภาพความเปนอยทด 9. จดใหแรงงานขามชาตซงอาจจะตกเปนเหยอของการเลอกปฏบต การละเมด การถกแสวงประโยชน เอารดเอาเปรยบ ความรนแรง ไดรบโอกาสอยางเพยงพอในการทจะเขาถงระบบกฎหมายและระบบศาลของประเทศผรบ

2.4.3 อนสญญาวาดวยการเลอกปฏบตทางเชอชาตทกรปแบบ พ.ศ. 2508 16 ปฏญญาสหประชาชาตวาดวยการขจดการเลอกปฏบตทางเชอชาตในทกรปแบบ

ลงวนท 20 พฤศจกายน 2506 ยนยนอยางหนกแนนถงความจ าเปนอยางเรงดวนทจะขจดการเลอกปฏบตทางเชอชาตทมอยทวโลกในทกรปแบบและทกแงมมและการสรางเสรมความเขาใจ และความเคารพในศกดศรของมนษยเชอมนวาลทธใด ๆ ทตงอยบนพนฐานของความคดทวาคนเชอชาตหนงเชอชาตใดเหนอกวาชนเชอชาตอนเปนความคดทผดในทางวทยาศาสตรและในทาง

16 กระทรวงการตางประเทศ. (ม.ป.ป.). อนสญญาวาดวยการเลอกปฏบตทางเชอชาตทกรปแบบ. สบคน 18 ตลาคม 2556, จาก http://www.mfa.go.th/humanrights/images/stories/cerdt.pdf

DPU

33

จรยธรรมของสงคม ทงยงเปนลทธทยตธรรมและอนตรายและไมมเหตผลใด ๆ ทอาจรองรบ การเลอกปฏบตทางเชอชาตไดไมวาในทางทฤษฎหรอในทางปฏบตไมวาจะแหงหนใดยนยนวา การเลอกปฏบตระหวางมนษยบนพนฐานของเชอชาต สผวและเผาพนธก าเนดเปนอปสรรคประการหนงตอความสมพนธฉนมตรและสนตภาพระหวางชาต และอาจกอกวนความสงบสข และสวสดภาพในหมชนและความสมานฉนทระหวางผทอาศยอยเคยงขางกน แมแตภายในรฐหนงรฐเดยวกนเชอมนวาการคงอยของอปสรรคขวางกนทางเชอชาตไมสอดคลองอยางยงกบอดมการณของสงคมมนษยใด ๆ การอนวตหลกการ ซงปรากฏอยในปฏญญาสหประชาชาตวาดวยการขจดการเลอกปฏบตทางเชอชาตในทกรปแบบ และประกนใหมการจดวางมาตรการทเปนรปธรรมเพอการอนวตการดงกลาวไดตกลงกนดงตอไปน การเลอกปฏบตทางเชอชาต หมายถง การจ าแนก การกดกนการจ ากดหรอการเลอก โดยตงอยบนพนฐานของเชอชาต สผว เชอสายหรอชาตก าเนดหรอเผาพนธก าเนด ซงมเจตนาหรอมผลใหเกดการระงบ หรอกดกนการเคารพสทธมนษยชนและเสรภาพขนพนฐานของบคคลในดานการเมองเศรษฐกจสงคม วฒนธรรม และในดานอน ๆ ของการด ารงชวตในสงคม รวมทงการระงบหรอกดกนการใชสทธเหลานนอยางเสมอภาคของบคคล อนสญญานจะไมใชกบการจ าแนกการกดกนการจ ากดหรอการเลอกโดยรฐภาคของอนสญญานระหวางพลเมองและบคคลทมใชพลเมอง

2.4.4 ปฏญญาวาดวยหลกการพนฐาน และสทธในการท างาน (The Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work) 17

ปฏญญาฉบบนของ ILO ถอเปนการยนยนวาประเทศสมาชกขององคการฯ เตมใจจะ “เคารพสงเสรมและปฏบต ดวยความจรงใจ” ซงหลกการตาง ๆ ทเกยวของกบสทธทจะมเสรภาพในการสมาคมและการยอมรบอยางมประสทธผลในสทธทจะรวมเจรจาตอรอง การขจดแรงงานบงคบหรอการเกณฑแรงงานทกรปแบบ การเลกลมการใชแรงงานเดกอยางไดผล และการยตการเลอกปฏบตในปฏญญาวาดวยสทธขนพนฐานในการท างานนเนนวาประเทศสมาชกทกประเทศจะตองเคารพหลกการขนพนฐานตาง ๆ ทระบไวไมวาจะไดรบรองอนสญญาองคการแรงงานระหวางประเทศฉบบแงการจางงาน และการท างานตาง ๆ ทเกยวของแลวหรอไมกตามปฏญญาฉบบนยงยอมรบหนาทขององคการฯ “ทจะตองชวยประเทศสมาชกทไดรองขอความชวยเหลอ และพสจนแลววาตองการความชวยเหลออยางแทจรง ทงนเพอใหบรรลจดมงหมายตาง ๆ ดงกลาว” โดยใชทรพยากรขององคการฯ อยางเตมท ซงรวมถงการระดมทรพยากรทงหลายจากนอกองคการฯ

17 องคการแรงงานระหวางประเทศ (International labor organization - ILO). (ม.ป.ป.). ปฏญญาวาดวย

หลกการพนฐาน และสทธในการท างาน. สบคน 18 ตลาคม 2556, จาก http://www.ilo.org/public/english/standards/declaration/declaration_thai.pdf

DPU

34

และขอความสนบสนนจากองคการระหวางประเทศอน ๆ ปฏญญาฉบบน “เนนวามาตรฐานทางแรงงานไมควรถกใชเพอปกปองอตสาหกรรมในประเทศและปฏญญาฉบบนตลอดจนการด าเนนงานเพอตดตามผลของปฏญญาฉบบน จะตองไมถกใชเพอวตถประสงคดงกลาว นอกจากนปฏญญาฉบบนและการด าเนนงานเพอตดตามผลของปฏญญาฉบบนจะตองไมใชจบผดจดเดนของประเทศใดเปนอนขาด”

การประชมใหญองคการแรงงานระหวางประเทศไดตดตามผลของปฏญญาฉบบน ซงรายงานการตดตามผลมอยในภาคผนวกของปฏญญานนเอง รายงานการตดตามผลสวนแรกไดประมวลสงตาง ๆ ทเกดขนในรอบปในประเทศทยงไมไดรบรองอนสญญาสกฉบบหรอ หลายฉบบท เกยวของกบสทธขนพนฐานทงสประการ การตดตามผลนจะมขนปละหนงครงดวยการด าเนนการตาง ๆ ตามทคณะประศาสนการก าหนดสวนทสองเปนรายงานระดบโลกทจะจดท าขนปละหนงครง วาดวยเรองสทธขนพนฐานหนงในสประการ สทธแตละประการจะไดรบการตดตามผลไปตามล าดบโดยจะศกษาสถานการณทเกดขนทงในประเทศทไดรบรองอนสญญาฉบบตาง ๆ ทเกยวของแลวและในประเทศทยงไมไดรบรอง รายงานระดบโลกฉบบแรกซงจดท าขนเมอ พ.ศ. 2543 เนนเรองเสรภาพ ในการสมาคมและการยอมรบอยางจรงจง ซงสทธทจะรวม เจรจาตอรอง รายงานฉบบตอ ๆ มาไดศกษาหรอตงใจจะศกษาการยตการใชแรงงาน บงคบ การเลกลมการใช แรงงานเดกอยางมประสทธผล และการยตการเลอกปฏบตในการจางงานการตดตามผลของปฏญญาฉบบนท าขนเพอเปนการสงเสรม และเปนชองทางทจะคอยรบขอมลทเกยวกบความตองการการพฒนาทางเศรษฐกจและสงคมซงสมพนธกบสทธและหลกการเหลาน ดงนน การตดตามผลจงชวยวางโครงการความรวมมอทางวชาการซงเปนโครงการเปาหมายด าเนนโครงการ และประเมนโครงการดวย

ความรวมมอทางวชาการในการตดตามผลของปฏญญาองคการแรงงานระหวางประเทศวาดวยหลกการและสทธขนพนฐานในการท างานความรวมมอทางวชาการเปนเครองมอส าคญอยางหนง ในอนทจะท าใหหลกการและสทธขนพนฐานในการท างานมผลในทางปฏบต ซงจะประกนวาการพฒนาทางสงคมจะเกดควบคไปกบความเจรญทางเศรษฐกจ โครงการเพอสงเสรมปฏญญาฉบบดงกลาวซงเรมด าเนนงาน เมอ พ.ศ. 2542 ไดรเรมโครงการความรวมมอทางวชาการแบบใหมและมสวนระบ ออกแบบ และระดมทนเพอโครงการเหลาน ความรวมมอทางวชาการนไดรบการสนบสนนจากกองทนแบบทวภาคเปนสวนใหญและไดรบความชวยเหลอจากบรการทางวชาการตาง ๆ ทเกยวของของส านกงานฯ ทงจากส านกงานใหญเองและส านกงานสาขา ความชวยเหลอมตงแตการแนะน าเรองการปฏรปกฎหมายและการฝกอบรมเจาหนาทรฐไปจนถงการพฒนา

DPU

35

ความสามารถของฝายตาง ๆ ในโครงสรางไตรภาค (ไดแกรฐบาล องคกรนายจาง และองคกรลกจาง) เกอบทกโครงการมการค านงถง เรองเพศและการพฒนา และมความรวมมอแบบไตรภาค

2.4.5 ปฏญญาสามประสานวาดวยหลกการทเกยวของกบบรรษทพหชาต และนโยบายทางสงคม (The Tripartite Declaration on Principles Concerning Multinational Enterprises and Social Policy – MNEs Declaration) 18

การลงทนของคนตางดาวทมก าลงทางเศรษฐกจขนาดใหญอยางบรรษทขามชาตถอวา มความส าคญและผลกระทบตอเศรษฐกจและสงคมของประเทศทรบการลงทนปฏญญาสามประสานวาดวยหลกการทเกยวของกบบรรษทพหชาต และนโยบายทางสงคมบญญตไวเพอควบคมบรรษทขามชาต โดยระบวา “บรรษทพหชาต ทแสดงออกวาไดด าเนนกระบวนการเจรจาตอรองโดยสจรตใจโดยมผแทนของลกจางในระบบการจางงานเขารวมในกระบวนการเจรจาตอรองดวย ในขณะทลกจางก าลงใชสทธในการจดตง การรวมกลม บรรษทนน ๆ จะตองไมแสดงการขมข โดยการใชความพยายามตาง ๆ ทจะโยกยายหนวยการลงทนและการผลตไมวาจะทงหมด หรอบางสวนจากประเทศทเกยวของนน ๆ ออกไป เพอกดดนกระบวนการเจรจาตอรองอยางไมเปนธรรม หรอขดขวางกระบวนการใชสทธในการจดตง และการรวมกลม หรอไมกโยกยายลกจางทมความเกยวพนกบตางประเทศ โดยเจตนาเพอท าลายกระบวนการเจรจาตอรองทสจรตของผแทนลกจาง หรอการใชสทธในการจดตง และการรวมกลมของลกจาง (...) บรรษทพหชาตควรจะใหขอมลทจ าเปนตอผแทนฝายลกจางเพอใหการด าเนนการเจรจาตอรองกบฝายตาง ๆ ทเกยวของเปนไปอยางมประสทธผล ทงนตองเปนไปตามกฎหมายและการปฏบตของทองถนนน ๆ นอกจากนนยงตองใหขอมลทจะสงเสรมใหฝายตาง ๆ ทเกยวของบรรลมมมอง และแนวทางการด าเนนการทชดเจน เทยงธรรม และถกตองของฝายนน ๆ เพอสรางความเหมาะสม ในการด าเนนธรกจทงหมดดวย”

การประกอบธรกจคนตางดาวเกยวของกบทฤษฎและขอกฎหมายหลายประการเรมตนจากการยายถนฐานของคนในสงคมเกษตรกรรม ทเปนการยายถนฐานเพอท างานประกอบอาชพเลยงตนเองจนกาวมาสการยายถนฐานเพอการคาการลงทนทมการเคลอนยายทนและแรงงานเปนจ านวนมาก น าไปสการประกอบธรกจคนตางดาวทเปนบรรษทขามชาต การทคนตางดาวจากประเทศหนงจะประกอบธรกจในอกประเทศหนง ประเทศทอนญาตใหคนตางดาวเขาท างานจ าเปนตองมกฎระเบยบ และกฎหมายรองรบคนตางดาวทอพยพเขามาในประเทศทงน เพอความมนคงทางเศรษฐกจและสงคมของตนเอง ในโลกอตสาหกรรมสมยใหมการลงทนโดยตรงจาก

18 องคการแรงงานระหวางประเทศ (International labor organization - ILO). (ม.ป.ป.). ปฏญญาสาม

ประสานวาดวยหลกการทเกยวของกบบรรษทพหชาต และนโยบายทางสงคม. สบคน 1 สงหาคม 2556, จาก http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_emp/@emp_ent/documents/publication/wcms_101234.pdf

DPU

36

ตางประเทศเปนเงอนไขส าคญอยางหนงทกอใหเกดการยายถนของแรงงานเขาสประเทศผรบการลงทน ซงการลงทนโดยตรงจากตางประเทศถอเปนสวนหนงของการเปดการคาเสรของโลก ส าหรบประเทศไทยแลวในอนาคตอนใกลนการประกอบธรกจคนตางดาวทมผลตอโครงสรางเศรษฐกจและสงคมของประเทศคอการเขาสประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) เพราะตองเปดกวางให นกลงทนอาเซยนเขามาลงทนไดมากขนโดยลดทอนขอจ ากดทางกฎหมายทมอยในปจจบนลง

DPU

บทท 3 ปญหาในกฎหมายประกอบธรกจของคนตางดาวของไทยเปรยบเทยบ

กบประเทศในกลมอาเซยน

การประกอบธรกจของคนตางดาวน ามาซงปญหากฎหมายทบงคบใชเพอควบคมคนตางดาวเนองจากแตละประเทศมกฎหมายภายในของตนเองในการรองรบการลงทนจากตางประเทศกฎหมายดงกลาวมหลกการเพอรกษาเสถยรภาพทางเศรษฐกจ สงคมภาย และความสมดลดานการคาในประเทศของตนเอง ปญหากฎหมายดงกลาวประเทศทรบการลงทนมกจะบญญตเพอปองกนไมใหคนตางดาวผกขาดทางเศรษฐกจในประเทศจนกลายเปนปญหาความมนคงของชาต ส าหรบประเทศไทยแลวนบตงแตมการประกาศใชแผนพฒนาเศรษฐกจแหงชาตฉบบท 1 พ.ศ. 2504-2509 เปนตนมา ท าใหเกดการคาการลงทนของธรกจตางดาวในประเทศไทยมากขนเรอย และประเทศไทยไดบญญตกฎหมายการประกอบธรกจของคนตางดาวไวหลายฉบบตามแตละ ยคสมย

3.1 ปญหาตามกฎหมายประกอบธรกจของคนตางดาวของประเทศไทย 3.1.1 ประกาศคณะปฏวต ฉบบท 281 พ.ศ. 2515 และ พระราชบญญตการท างานของคนตางดาว พ.ศ. 2521

กอนทมกฎหมายการประกอบธรกจของคนตางดาว คอ ประกาศของคณะปฏวตฉบบท 281 ลงวนท 24 พฤศจกายน 2515 ออกใชบงคบ คนตางดาวไมวาจะเปนคนธรรมดา หรอนตบคคลทตงสาขาในประเทศไทย หรอลงทนจดทะเบยนจดตงเปนนตบคคลในประเทศไทย สามารถประกอบธรกจทวไปไดเชนเดยวกบคนไทย เวนแตธรกจบางประเภททมกฎหมายเฉพาะก าหนดไว เชน การจดทะเบยนอากาศยาน ผขอจดทะเบยนทงบคคลธรรมดาและนตบคคลตองมสญชาตไทย การจดตงนตบคคลเพอประกอบธรกจในประเทศไทย สามารถจดทะเบยนจดตงเปนหางหนสวนสามญจดทะเบยน หางหนสวนจ ากด หรอบรษทจ ากด ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย หรอจดตงเปนบรษทมหาชนจ ากด ตามพระราชบญญตบรษทมหาชนจ ากดกได ในการจดตงนตบคคลตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยหนสวนบรษท และการจดตงบรษทมหาชนจ ากดตามกฎหมายวาดวยบรษทมหาชนจ ากด ไมมขอจ ากดการถอหนของคนตางดาวไว กลาวคอคนตางดาว

DPU

38

จะถอหนทงหมดกได ถาผขอจดทะเบยนยนค าขอจดตงโดยถกตองเปนไปตามหลกเกณฑเงอนไข ของการจดตงหางหนสวนบรษท นายทะเบยนจะปฏเสธไมรบจดทะเบยนไมได เมอจดตงแลวการจะจดตงสาขากสามารถท าได เพยงแตไปจดทะเบยนกบนายทะเบยนเทานน1

ประกาศคณะปฏวตฉบบท 281 ลงวนท 24 พฤศจกายน 2515 เปนกฎหมายควบคมการประกอบธรกจของชาวตางชาตทไทยประกาศใชเพอจ ากดสทธการลงทนของตางชาตฉบบแรก ประกาศฯดงกลาว ไดจ ากดสดสวนหนสวนคนตางดาวในธรกจในบญชแนบทายกฎหมายไวไมเกนรอยละ 49 ส าหรบธรกจทปรากฏในบญชแนบทาย (ก) – (ค) บญชดงกลาวหามคนตางดาวประกอบธรกจในภาคการผลตและบรการบางประเภททเกยวโยงกบการประกอบธรกจทางเกษตรกรรม หตถกรรม การใชทรพยากรธรรมชาต การประกอบธรกจทเกยวกบวชาชพทสงวนส าหรบคนไทย ฯลฯ โดยความแตกตางระหวางบญชแตละบญชขนอยกบระยะเวลาและเงอนไขทคนตางดาวทประกอบธรกจทตองหามอยเดมจะตองปรบตวใหสอดคลองกบกฎหมาย และ วธการและเงอนไขทคนตางดาวรายใหมจะสามารถขออนญาตในการประกอบธรกจทตองหามเหลานน แตทส าคญคอ บญช (ค) นนหามมใหคนตางดาวประกอบธรกจบรการทกประเภทโดยไมระบสาขา ขอจ ากดดงกลาวยงคงปรากฏอยในบญช 3 ใน พ.ร.บ. การประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ทบงคบใชอยในปจจบน

ในชวงทใชประกาศของคณะปฏวตดงกลาว มการตราพระราชกฤษฎกาอนญาตใหคนตางดาวประกอบธรกจตามบญช ก. และบญช ข. ได 3 ฉบบ คอ

1. พระราชกฤษฎกา อนญาตใหคนตางดาวทไดรบการสงเสรมการลงทนประกอบธรกจทก าหนดในบญช ข. ได โดยขอหนงสอรบรองจากอธบดกรมทะเบยนการคา

2. พระราชกฤษฎกา อกฉบบหนง อนญาตใหคนตางดาวประกอบธรกจทก าหนดไวตามบญช ก. และ ข. ไดเปนการชวคราว โดยอนญาตใหคนตางดาวทเขามาด าเนนการเกยวกบการจดประชมสมมนาจดแสดงนทรรศการ หรอเพอแสดงความเหน หรอสาธตในการประชมสมมนาหรอนทรรศการ ประกอบธรกจประเภทใดประเภทหนงในบญช ก. หรอบญช ข. ไดเปนการชวคราวไมเกน 30 วน

3. พระราชกฤษฎกาอนญาตใหคนตางดาวประกอบธรกจหลกทรพย ประเภทการเปนนายหนาซอขายหลกทรพย ตามบญช ก. ไดก าหนดเงอนไขใหคนตางดาวทไดรบอนญาต จะตองปฏบตตามเงอนไขทก าหนดในกฎกระทรวงทส าคญ คอ

1 จาก “พลกปมกฎหมาย การประกอบธรกจของคนตางดาว,” โดย สกล หาญสทธวารนทร, 2550 5

กนยายน , กรงเทพธรกจ.

DPU

39

(1) จะกเงนทใชในการประกอบธรกจ ทอนญาตไดไมเกน 7 เทาของเงนทน (2) จะตองน าเงนเขาจากตางประเทศ เพอใชในการประกอบธรกจไมนอยกวาทแจงไว

ตามโครงการทขออนญาต (3) จ านวนกรรมการคนไทยและคนตางดาว ตองเปนไปตามสดสวนเงนทนของ

คนไทยและคนตางดาว (4) ในการด าเนนธรกจทไดรบอนญาต จะตองมภมล าเนาอยในราชอาณาจกร

ไมนอยกวาหนงคน ก าหนดโทษผฝาฝนประกอบธรกจโดยไมไดรบอนญาต หรอถอหนแทนเพอหลกเลยง

กฎหมาย หรอฝาฝนบทบญญตทก าหนดไว โทษสงสด คอ โทษปรบ และใหศาลสงใหเลกประกอบธรกจ

3.1.2 พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ซงเดมคอ ประกาศคณะ

ปฏวตฉบบท 281 พ.ศ. 2515 เปนกฎหมายทใชในการควบคมการประกอบธรกจของคนตางดาวในไทย เพอใหเปนประโยชนตอการพฒนาและรกษาดลยภาพทางเศรษฐกจของชาต โดยมบทนยาม ค าวา “ตางดาว” และใชหลกการทวาหามคนตางดาวประกอบธรกจตามบญชทายกฎหมาย เวนแตไดรบอนญาต ซง กฎหมายน ไดใชรองรบการเจรจาและท าความตกลงวาดวยการเปดเสรการคาบรการและการลงทน ภายใตกรอบความตกลงองคการการคาโลก (WTO) และความตกลงเขตการคาเสรอน ๆ ทไทยเปนภาค เนองจากปจจบนจะพบวามคนตางดาวเขามาในประเทศไทยเปนจ านวนมากขนทกวน ไมวาจะเขามาโดยถกตองตามกฎหมายหรอเขามาโดยหลบหนเขาเมองกตามซงการเขามาของคนตางดาวนน เขามาในหลายสถานะ เชน ฐานะนกทองเทยว นกศกษา หรอนกธรกจ และ อกหลายรปแบบซงความหมายของค าวา “คนตางดาว” ในพระราชบญญตฯน ไดแก

1) บคคลธรรมดาซงไมมสญชาตไทย 2) นตบคคลซงไมไดจดทะเบยนในประเทศไทย 3) นตบคคลซงจดทะเบยนในประเทศไทย และมลกษณะไดแก (ก) นต บคคลทมหน

เปนทนจดทะเบยนของบรษทจ ากด หรอทนช าระแลวของบรษทมหาชน จ ากด หรอเงนทผเปนหนสวนหรอสมาชกน ามาลงหนในหางหนสวนหรอนตบคคลนน ตงแตกงหนงของนตบคคลนนถอโดยบคคลตาม (1) หรอ (2) หรอนตบคคลซงมบคคลตาม (1) หรอ (2) ลงทนมมลคาตงแตกงหนงของทนทงหมดในนตบคคลนน และ (ข) หางหนสวนจ ากดหรอหางหนสวนสามญทจดทะเบยน ซงหนสวนผจดการ หรอผจดการเปนบคคล ตาม (1)

DPU

40

4) นตบคคลซงจดทะเบยนในประเทศไทย มหนเปนทนตงแตกงหนงของนตบคคลนนถอโดยบคคล ตาม (1) (2) หรอ (3) หรอนตบคคลซงมบคคลตาม (1) (2) หรอ (3) ลงทนมมลคาตงแตกงหนงของทน ทงหมดในนตบคคลนน

5) และใหหมายถง หนของบรษทจ ากดทมใบหนชนดออกใหแกผถอเปนหนของคนตางดาว เวนแตจะไดมกฎกระทรวงก าหนดไวเปนอยางอน และคนตางดาวตอไปน จะประกอบธรกจไดตอเมอไดรบใบอนญาตจากอธบดกรมพฒนาธรกจการค า กระทรวงพาณชย และจะประกอบธรกจไดเฉพาะประเภทธรกจและในทองททรฐมนตรประกาศก าหนดโดยการอนมตของคณะรฐมนตรโดยประกาศในราชกจจานเบกษา ในประกาศดงกลาวรฐมนตรจะก าหนดเงอนไขอยางใดไวกไดตามทเหนสมควร

(1) คนตางดาวทเกดในราชอาณาจกร แตไมไดรบสญชาตไทยตามกฎหมายวาสญชาตหรอตามกฎหมายอน

(2) คนตางดาวโดยผลของการถกถอนสญชาตตามกฎหมายวาดวยสญชาตหรอตามกฎหมายอน

ส าหรบคนตางดาวดงตอไปนหามประกอบธรกจในประเทศ คอ (1) คนตางดาวทถกเนรเทศหรอรอการเนรเทศตามกฎหมาย (2) คนตางดาวทเขามาอยในประเทศโดยไมไดรบอนญาตตามกฎหมายวาดวยคนเขาเมอง

หรอกฎหมายอน พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 เนนการควบคมการ

ประกอบธรกจและการถอครองหนของคนตางดาวในประเทศไทย ซงมการก าหนดนยามความหมายของ คนตางดาวไวอยางชดเจนและก าหนดหามคนตางดาวประกอบธรกจบางประเภทไวในบญชทายพระราชบญญต 3 กลม โดยเฉพาะกลมแรกเปนกลมทมปญหามากเพราะเปนกลมธรกจทไมอนญาตให คนตางดาวประกอบกจการดวยเหตผลพเศษ ธรกจทเกยวกบความปลอดภยหรอความมนคงของประเทศ หรอมผลกระทบตอศลปวฒนธรรม จารตประเพณ หตถกรรมพนบาน ทรพยากรธรรมชาต และธรกจทคนไทยยงไมมความพรอมจะแขงขนกบคนตางดาว แตในขอเทจจรงกลบพบวา คนตางดาวไดอาศยตวแทนผมสญชาตไทยอ าพรางเพอหลกเลยงกฎหมายดวยวธการตาง ๆ เพอเขามาประกอบธรกจในประเทศไทย เชน การอ าพรางผถอหนทแทจรงเพอหลกเลยงกฎหมาย การใหผมสญชาตไทยจดตงบรษทแตคนตางดาว มอ านาจลงลายมอชอแทนบรษทหรอคนตางดาวถอหนบรมสทธมสทธออกเสยงมากกวาหรอการใช ผมสญชาตไทยทไมมอาชพทเกยวของกบธรกจทลงทนเปนตวแทน เชน นกบญช ทนายความ นายหนา เปนผถอหนแทน เปนตน

DPU

41

3.1.3 พระราชบญญตสงเสรมการลงทน พ.ศ. 2520 นอกจากประมวลกฎหมายทดนแลว คนตางดาวอาจมกรรมสทธในทดนตามกฎหมาย

อนได เชนพระราชบญญตสงเสรมการลงทน พ.ศ. 2520 “…ผไดรบการสงเสรมจะไดรบอนญาตใหถอกรรมสทธ ในทดนเพอประกอบกจการทได รบการสง เสรมการลงทนตามจ านวนท คณะกรรมการพจารณาเหนสมควร แมวาจะเกนก าหนดทจะพงมไดตาม กฎหมายอน ในกรณท ผไดรบการสงเสรมซงเปนคนตางดาวตามประมวลกฎหมาย ทดนเลกกจการทไดรบการสงเสรมหรอโอนกจการนนใหแกผ อน ผได รบการ สงเสรมตองจ าหนายทดนทได รบอนญาตให ถอกรรมสทธภายในหนงปนบแตวนท เลกหรอโอนกจการ มฉะนนใหอธบดกรมทดนมอ านาจจ าหนายทดนนนตาม ประมวลกฎหมายทดน…” (พระราชบญญตสงเสรมการลงทน พ.ศ. 2520 มาตรา 27)

คนตางดาวผนนเปนผไดรบบตรสงเสรมการลงทนซงไดรบอนญาตใหถอกรรมสทธในทดนเพอประกอบกจการทไดรบสงเสรมการลงทน และสามารถถอครองทดนมากกวาทก าหนดไวหากเปนไปตามหลกเกณฑของพระราชบญญตสงเสรมการลงทน พ.ศ. 2520 การถอครองทดนของคนตางดาวยอมอยภายใตการตดสนใจของคณะกรรมการสงเสรมการลงทน คนตางดาวอาจถอกรรมสทธเหนอทดนไดเกนกวาสวนทประมวลกฎหมายทดนไดก าหนดไว แตเมอใดทคนตางดาวเลกหรอโอนกจการ จะตองจ าหนายทดนภายในหนงปนบแตวนท เลกหรอโอนกจการ มเชนนนอธบดกรมทดนยอมมอ านาจจ าหนายทดนนนตอไป (พระราชบญญตสงเสรมการลงทน พ.ศ. 2520 มาตรา 6) กจการทไดรบการสงเสรมการลงทน ตามพระราชบญญตสงเสรมการลงทน พ.ศ. 2520 และฉบบแกไขเพมเตม จะไดรบสทธประโยชนตามทกฎหมายก าหนด รวมถงสทธประโยชนตามกฎหมายวาดวยการเขาเมอง การท างานของคนตางดาว การถอกรรมสทธทดนตามกฎหมายทดน การยกเวนอากรขาเขาส าหรบเครองจกรตามกฎหมายศลกากร การยกเวนภาษเงนไดตามประมวลรษฎากร ทงน ภายใตเงอนไขทคณะกรรมการก าหนด นอกจากนน กรณทผขอรบสงเสรมการลงทนตามพระราชบญญตสงเสรมการลงทน พ.ศ. 2520 ไดรบสงเสรมการลงทนตามกฎหมาย ยงไดรบยกเวนไมตองขออนญาตตามกฎหมายวาดวยการประกอบธรกจของคนตางดาวดงได เพยงแตคนตางดาวตองมหนาทขอหนงสอรบรองตามหลกเกณฑและวธการทพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ก าหนด 3.1.4 พระราชบญญตการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย พ.ศ. 2522

พระราชบญญตการนคมอตสาหกรรม มบทบญญต ในลกษณะเดยวกนกบพระราชบญญตสงเสรมการลงทน กลาวคอ คณะกรรมการการนคมอตสาหกรรมท าหนาทในการตดสนใจวาคนตางดาวนนจะมสทธถอครองทดน เกนกวาจ านวนทประมวลกฎหมายทดนก าหนด

DPU

42

ไวหรอไม และเมอมการโอนหรอเลกกจการตองจ าหนายทดนภายในเวลา 3 ป มเชนนนอธบดกรมทดนยอมมอ านาจจ าหนายทดนนนพระราชบญญตการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย พ.ศ. 2522 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย (ฉบบท 4) พ.ศ. 2550 มาตรา 4 ไดแบงนคมอตสาหกรรมออกไดเปนสองประเภท ไดแก เขตอตสาหกรรมทวไปและเขตประกอบการเสรโดยการถอครองทดน (พระราชบญญตการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย (ฉบบท 4) พ.ศ. 2550 มาตรา 4)

คนตางดาวซงเปนผประกอบอตสาหกรรมและผประกอบพาณชยกรรมอาจไดรบอนญาตใหถอกรรมสทธ ในทดนในเขตนคมอตสาหกรรมทวไปหรอในเขตประกอบการเสร แลวแตกรณ เพอประกอบกจการไดตามจ านวนเนอททคณะกรรมการเหนสมควรแมวาจะเกนก าหนดทจะพงมไดตามกฎหมายอน คณะกรรมการการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย ประกอบดวย ประธานกรรมการและกรรมการอนอกไมเกนสบคน รวมทงผวาการซงเปนกรรมการโดยต าแหนง ใหคณะรฐมนตรเปนผแตงตงประธานกรรมการและกรรมการอนซงมใชกรรมการโดยต าแหนง (มาตรา 18 พระราชบญญตการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย พ.ศ. 2522)

ผประกอบอตสาหกรรมหรอผประกอบพาณชยกรรมจงสามารถรบสทธประโยชนใหถอกรรมสทธในทดนได อ านาจในการพจารณาของคณะกรรมการการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทยมเพยงอ านาจในการพจารณาเฉพาะในทดนเทานน ในกรณทผประกอบอตสาหกรรมหรอผประกอบพาณชยกรรม ซงเปนคนตางดาวเลกกจการหรอโอนกจการใหแกผอน ผประกอบอตสาหกรรมหรอผประกอบพาณชยกรรมตองจ าหนายทดนทไดรบอนญาตใหถอกรรมสทธและสวนควบกบทดนนน ใหแกการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย หรอผรบโอนกจการ แลวแตกรณ ภายในเวลาสามปนบแตวนทเลกหรอโอนกจการ มฉะนนใหอธบดกรมทดนจ าหนายทดนและ สวนควบกบทดนนนใหแกการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย หรอบคคลอนตามประมวลกฎหมายทดนตาม มาตรา 44 พระราชบญญตการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย พ.ศ. 2522 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย (ฉบบท 4) พ.ศ. 2550

“ผประกอบอตสาหกรรมและผประกอบพาณชยกรรม อาจไดรบอนญาตใหถอกรรมสทธในทดน ในนคมอตสาหกรรมหรอในเขตประกอบการเสร แลวแตกรณ เพอประกอบกจการไดตามจานวนเนอท ทคณะกรรมการเหนสมควรแมวาจะเกนก าหนดทจะพงมไดตามกฎหมายอน

ในกรณทผประกอบอตสาหกรรมหรอผประกอบพาณชยกรรม ซงเปนคนตางดาว เลกกจการหรอโอนกจการใหแกผ อน ผประกอบอตสาหกรรมหรอผประกอบพาณชยกรรม ตองจ าหนายทดนทไดรบอนญาตใหถอกรรมสทธและสวนควบกบทดนนนใหแก กนอ. หรอผรบ

DPU

43

โอนกจการ แลวแตกรณภายในเวลาสามปนบแตวนทเลกหรอโอนกจการ มฉะนนใหอธบดกรมทดนจ าหนายทดนและสวนควบกบทดนนนใหแก กนอ. หรอบคคลอนตามประมวลกฎหมายทดน” และทดนตามมาตรา 27 แหงพระราชบญญตสงเสรมการลงทน พ.ศ. 2520 ไมรวมถงอาคารชดตามพระราชบญญตอาคารชด พ.ศ. 2522 ซงใหคนตางดาวถอกรรมสทธไดไมเกนรอยละ 49 ซง ผประกอบอตสาหกรรมหรอ ผประกอบพาณชยกรรมซงเปนคนตางดาวในนคมอตสาหกรรมสามารถมกรรมสทธในเนอทของหองชดไดตามบนทกส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา เรอง การถอกรรมสทธในหองชดของผประกอบการอตสาหกรรมหรอผประกอบพาณชยกรรมซงเปนคนตางดาวในนคมอตสาหกรรม2 3.2 หลกกฎหมายตางประเทศในกลมอาเซยน 3.2.1 กฎหมายการประกอบธรกจของคนตางดาวของสาธารณรฐสงคโปร

3.2.1.1 นโยบายการสงเสรมการลงทนทางตรงของสาธารณรฐสงคโปร การคาการลงทนระหวางประเทศของสาธารณรฐสงคโปรยงคงเปดเสรดานการลงทน

ยกเวนมขอก าหนดในบางภาคอตสาหกรรมไดแก การใหบรการดานการเงน Professional Services และ Media Sectors โดยมหนวยงาน Economic Development Board (EDB) ซงเปนหนวยงานสงเสรมการลงทนมนโยบายการสงเสรมการลงทนทางตรงทชดเจน ดงน3

1. นโยบายการสงเสรมการลงทนทางตรง Pioneer Incentive หากเปนธรกจทยงไมมในสาธารณรฐสงคโปรหรอยงมไมเพยงพอตอความตองการทางเศรษฐกจของสาธารณรฐสงคโปรอยในขายไดรบยกเวนภาษเงนไดนตบคคลสงสดไมเกน 15 ป

2. นโยบายการสงเสรมการลงทนทางตรงPioneer Service Industries ครอบคลมบรการทางเทคนค วจยและพฒนา บรการฐานขอมลคอมพวเตอร การออกแบบทางอตสาหกรรม ยกเวนภาษเงนไดนตบคคล 5 – 15 ป

3. นโยบายการสงเสรมการลงทนทางตรง Development & Expansion Incentive (DEI) หากเปนการขยายกจการ ปรบปรงกจการ และลงทนในกจกรรมทมมลคาเพมสงขน อยในขาย ลดภาษเงนไดลงเหลอไมต ากวารอยละ 5 ส าหรบก าไรในสวนทเกนจ านวนทก าหนดไวก าหนดเวลาไมเกน 10 ป โดยสามารถขยายเปน 20 ป

2 ส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา เรองเสรจท 648/2554. 3 จาก ทนขามชาตทมาพรอมกบกระแสการเปดเสร (น. 1-5) , โดย ธนาคารกรงไทย, บรษทมหาชน

จ ากด, 2554, กรงเทพฯ: สายงานบรหารความเสยง. บมจ.ธนาคารกรงไทย.

DPU

44

4. นโยบายการสงเสรมการลงทนทางตรง Expansion Incentive หากเปนกจการทเปนประโยชนทางเศรษฐกจตอสาธารณรฐสงคโปรไดรบยกเวนภาษเงนไดในสวนเกนจ านวนทก าหนดไวเปนเวลา 10 ป โดยสามารถขยายเปน 20 ป

5. นโยบายการสงเสรมการลงทนทางตรง Investment Allowances ครอบคลมการผลตสนคา วศวกรรมเฉพาะทางบรการเทคนค วจยและพฒนา บรการวชาชพ บรการทางการศกษาและฝกอบรม ทองเทยว ฯลฯ จะสามารถหกคาใชจายดานลงทนไดเปน 2 เทา ออกจากรายไดพงประเมนทจะค านวณไปเสยภาษอากร เปนเวลา 5 ป กรณโครงการสงเสรมการทองเทยว (ยกเวนโรงแรม) ไมเกน 10 ป

3.2.1.2 กฎหมายการประกอบธรกจของคนตางดาว การจดตงองคกรทางธรกจในสาธารณรฐสงคโปรอยภายใตการก ากบและควบคมของ

กฎหมายหลายฉบบ เชน รฐบญญตองคกรธรกจ 1967 (Companies Act 1967) รฐบญญตหลกทรพย 1926 (Trust Companies Act 1926) กฎหมายเหลานบญญตถงกฎเกณฑ การจดตงองคกรทางธรกจในสาธารณรฐสงคโปรสทธ หนาทและความรบผดขององคกร การยบเลกองคกร รวมถงการควบรวมกจการ ซงบญญตอนญาตไวอยางกวางขวางท าให องคกรธรกจสามารถควบรวมกจการทงในรปแบบทยบเลกองคกรเดมทงหมดและกอตงเปนองคกรธรกจใหม หรอยบองคกรเดมเพยงหนงองคกรและคงสถานะองคกรธรกจเดมหนงองคกรเอาไว อยางไรกด เนองจากสาธารณรฐสงคโปรถอเปนประเทศทพฒนาแลวทมความกาวหนาดานเศรษฐกจอยางมากไมวาจะเปนการลงทนโดยตรงหรอการลงทนผานตลาดหลกทรพย ดงนน รฐบาลสาธารณรฐสงคโปรจงไดบญญตกฎหมายการประกอบธรกจของคนตางดาวหลากหลายและครอบคลม เชน4

มาตรการในกลมกฎหมายวาดวยการเงน สาธารณรฐสงคโปรถอวาเปนประเทศทเปนเมองทาทส าคญแหงหนงของโลก จงม

เงนตราตางประเทศหมนเวยนในระบบเศรษฐกจตอวนมากมาย สาธารณรฐสงคโปรจงพฒนาระบบกฎหมายการเงนและภาษของประเทศใหมความรดกมและมประสทธภาพ โดยบญญตกฎหมายไวหลายสบฉบบทงกฎหมายเกยวกบภาษไมวาจะเปนภาษเงนได เชน รฐบญญตภาษเงนได (Income Tax Act) ภาษสนคาและบรการ เชน รฐบญญตภาษสนคาและบรการ (Goods and Services Tax Act) หรอภาษทดนเชน รฐบญญตทรพยสน (Property Tax Act) กฎหมายเกยวกบการเงนและการธนาคาร เชน รฐบญญตการเงนการธนาคาร 1970 (Banking Regulations, Monetary Authority of Singapore Act 1970) นอกจากนสาธารณรฐสงคโปรยงไดบญญตรฐบญญตควบคมการแลกเปลยน

4 จาก มาตรการสงเสรมการลงทนทางตรงจากตางประเทศ (น. 275-276) , โดย สถาบนวจยและ ใหค าปรกษาแหงมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2552, กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

DPU

45

เงนตรา (Money-Changing and Remittance Businesses Act) อนญาตใหเฉพาะผซงมใบอนญาตเทานนทสามารถแลกเปลยนเงนตราไดอยางถกกฎหมาย

มาตรการในกลมกฎหมายวาดวยทดน การถอครองทดน การใชประโยชนในทดน หรอการเชาทดนในสาธารณรฐสงคโปรตก

อยภายใตบงคบของกฎหมายหลายฉบบไมเฉพาะรฐบญญตกฎหมายเอกชน 1909 (Civil Law Act 1909) หากแตยงมกฎหมายเฉพาะอกหลายฉบบคอ รฐบญญตการซอขายทดน (Lands Acquisition Act) รฐบญญตโฉนดทดน (Registration of Deeds Act) รฐบญญตทอยอาศย (Residential Property Act) กฎหมายเหลานบญญตกฎเกณฑเกยวกบการถอครองทดน การใชประโยชนในทดน หรอ การเชาทดนของเอกชนในสาธารณรฐสงคโปรโดยมเจาหนาทของรฐซงไดรบมอบอ านาจจากรฐบญญตการจดการทดนแหงสาธารณรฐสงคโปร 2001 (Singapore Land Authority Act 2001) เขามาควบคมดแลบงคบการใหเปนไปตามกฎหมายเหลานอกดวย

มาตรการในกลมกฎหมายวาดวยแรงงานและการท างานของคนตางดาว รวมถงกฎหมายคนเขาเมอง

กฎหมายแรงงานในสาธารณรฐสงคโปรนนบญญตอยในกฎหมายหลายฉบบเกยวเนองกน ทงนเพอควบคมดแลการจางแรงงานในประเทศ ทงเปนคมครองรกษาผลประโยชนของผใชแรงงาน เชน รฐบญญตการจางงาน (Employment Act) รฐบญญตโรงงาน (Factories Act) รฐบญญตการเกษยณอายงาน (Retirement Age Act) รฐบญญตสหภาพการคา (Trade Unions Act) ระเบยบการบรหารความเสยง 2006 (WSH (Risk Management) Regulations 2006) รฐบญญตเงนทดแทนการบาดเจบ (Work Injury Compensation Act) รฐบญญต เงนทดแทนผ ใชแรงงาน (Workmen's Compensation Act) รฐบญญตความปลอดภยในทท างาน 2006 (Workplace Safety and Health Act 2006) และเนองจากมแรงงานตางชาตเดนทางเขาไปท างานในสาธารณรฐสงคโปรเปนจ านวนมากสาธารณรฐสงคโปรจงไดบญญตกฎหมายเฉพาะในเรองการจางแรงงานคนตางดาว คอ รฐบญญตแรงงานคนตางดาว (Employment of Foreign Workers Act) และเนองจากสาธารณรฐสงคโปรเปนประเทศทเปนเมองทาท าใหมชาวตางชาตเขาออกประเทศเปนจ านวนมาก สาธารณรฐสงคโปรจงไดบญญตกฎหมายควบคมเกยวกบคนเขาเมองบญญตไวเพอรกษาความมนคงภายใน คอ กฎหมายคนเขาเมอง (Immigration Act) ส านกงานตรวจคนเขาเมอง (Immigrations & Checkpoints Authority)

มาตรการในกลมกฎหมายวาดวยการใหการอนญาตประกอบกจกรรมทางธรกจ รวมถงกฎหมายสงแวดลอมสงแวดลอมเปนเรองทหลายประเทศใหความส าคญ สาธารณรฐสงคโปร เปนประเทศหนงทเหนความส าคญของการรกษาสงแวดลอม ดงนนจงไดบญญตกฎหมายหลาย

DPU

46

ฉบบเพอควบคมการปลอยสารพษสสงแวดลอมและเพอดแลรกษาสภาพแวดลอม คอ รฐบญญตควบคมมลพษสงแวดลอม (Environmental Pollution Control Act) รฐบญญตสตวปาและนก (Wild Animals and Birds Act) โดยมหนวยงานของรฐผมหนาทรบผดชอบและมอ านาจจดการเกยวกบกฎหมายสงแวดลอม 3 หนวยงานคอรฐมนตรวาการกระทรวงน าและสงแวดลอม (Ministry of Environment and Water Resources - MEWR) ส านกงานสงแวดลอม (National Environmental Agency - NEA) และคณะกรรมการการกจการสาธารณะ (Public Utilities Board -PUB) หากแตทง 3 หนวยงานมอ านาจหนาทแตกตางกนจงไมมความทบซอนหรอขดกนของอ านาจหนาทโดยรฐมนตรวาการกระทรวงน าและสงแวดลอม (MEWR) มอ านาจหนาทในการก าหนดนโยบายเกยวกบการรกษาสภาพแวดลอมและแหลงน า (NEA) เปนหนวยงานทมอ านาจหนาทในการปฏบตการในการรกษาสภาพแวดลอมใหเปนไปตามนโยบาย และคณะกรรมการการกจการสาธารณะเปนหนวยงานทมอ านาจหนาทในการปฏบตการในการรกษาและจดสรรแหลงน า

มาตรการในกลมกฎหมายวาดวยการแขงขนทางการคาและการกกตนสนคามาตรการในเรองการแขงขนทางการคาของสาธารณรฐสงคโปรตกอยภายใต “รฐบญญตการแขงขนทางการคา” (The Competition Act 2004) รฐบญญตฉบบนไดก าหนดแตงตงคณะกรรมการการแขงขนทางการคา (The Competition Commission of Singapore) ขนเพอบงคบการใหเปนไปตามกฎหมายหมายฉบบน

มาตรการในกลมกฎหมายควบคมสนคาและวตถดบ สาธารณรฐสงคโปรบญญตกฎหมายควบคมการน าเขาและสงออกสงมชวตทอยใน

สภาวะอนตรายตอการสญพนธในรฐบญญตน าเขาและสงออก (Import and Export Act) ทงควบคมการน าเขาและสงออกพชตาง ๆ ในรฐบญญตควบคมพนธพช 1999 (Control of Plants Act -1999) นอกจากนสารชวภาพ สารเคม วตถอนตรายและสารกอรงสกไดรบการควบคมในการจะน าเขาประเทศหรอสงออกจากประเทศใน Biological Agents and Toxins Act 2005, Hazardous Waste (Control of Export, Import and Transit) Act, , Radiation Protection Act 2007 (Act 27 Of 2007)

มาตรการในกลมกฎหมายวาดวยการเคลอนยายเทคโนโลย (Technology Transfer) เชนเดยวกบประเทศอน ๆ ทวโลกสาธารณรฐสงคโปรไดมการพฒนากฎหมายเกยวกบทรพยสนทางปญญาขนเพอสงเสรมและคมครองทรพยสนเหลานน โดยสาธารณรฐสงคโปรไดบญญตกฎหมายทรพยสนทางปญญาหลายฉบบแยกออกเปน 6 กลมกฎหมายคอ 1) กฎหมายเกยวกบลขสทธ เชน รฐบญญตลขสทธ 1987 (Copyright Act 1987) 2) กฎหมายสทธบตร (Patent Act 1994) 3) กฎหมายเกยวเครองหมายการคา (Trade Marks Act 1998) 4) กฎหมายกบการคมครองความหลากหลายทางพนธพช (Plant Varieties Protection Act2004) 5) กฎหมายเกยวกบฉลากระบ

DPU

47

ทมาของสนคา เชน Geographical Indication Act 1998 6) และกฎหมายเกยวกบการออกแบบ เชน รฐบญญตออกแบบเมอง 2000 (Registered Design Act 2000)

มาตรการในกลมกฎหมายวาดวยธรกจสมปทานหรอประทานบตรไมปรากฏวาสาธารณรฐสงคโปรจะบญญตกฎหมายหามนกลงทนตางชาตเขาถอครองสมปทานในทรพยากรธรรมชาตของประเทศ หากแตเนองจากทรพยากรธรรมชาตของสาธารณรฐสงคโปรนนมอยอยางจ ากด

3.2.1.3 รปแบบองคกรธรกจทลงทนในสาธารณรฐสงคโปร รปแบบองคกรธรกจทลงทนในสาธารณรฐสงคโปรมสองรปแบบคอ การเขาไปลงทน

โดยตรง และการลงทนผานตลาดหลกทรพย ส าหรบการลงทนโดยตรงโดยการเขาไปตงองคกรธรกจสามารถท าไดโดยขอมลส าหรบการจดตงบรษทในสาธารณรฐสงคโปรดงน5

1. บรษทจดทะเบยนสามารถมผถอหนตางชาตไดทงหมด 2. ทนจดทะเบยนขนต า 1 เหรยญสงคโปร 3. สามารถจดทะเบยนชอไดภายใน 1 วน หากไมตองยนขออนญาตจากจากหนวยงานอน 4. มผถอหนอยางนอย 1 คน และกรรมการ 1 คน 5. ไดรบการยกเวนภาษรายได 100,000 เหรยญสงคโปรแรกตอป เปนเวลา 3 ปนบแต

วนจดตงบรษท 6. ภาษรอยละ 9 คดจากเงนได 300,000 เหรยญสงคโปรตอป เรมตงแตป 2551 7. ภาษบรษทรอยละ 18 ส าหรบเงนไดทนอกเหนอจาก 300,000 เหรยญสงคโปรแรก 8. โดยทวไปไมมภาษบนก าไรทไดรบจากการขายคนสนทรพย (Capital Gain Tax)

และเงนปนผล 9. สาธารณรฐสงคโปรจะออกวซาส าหรบผประกอบการ (Entrepreneur Pass) ใหแก

เจาของกจการทประสงคจะยายกจการมาทสาธารณรฐสงคโปร 10. ไมมขอจ ากดในการแลกเปลยนและการสงเงนก าไรจากการประกอบการกลบ

ประเทศ 3.2.1.4 กจการทเปดใหลงทน กจการทหามลงทน และกจการลงทนทมเงอนไขพเศษ เนองจากทรพยากรธรรมชาตของสาธารณรฐสงคโปรนนมอยอยางจ ากดการลงทนหรอ

การขอสมปทานเกยวกบทรพยากรธรรมชาตของประเทศจงไมมโอกาสนอยและเปนไปไดยาก แมวา สาธารณรฐสงคโปรจะไมไดบญญตกฎหมายหามนกลงทนตางชาตเขาถอครองสมปทานในทรพยากรธรรมชาตของประเทศ สาธารณรฐสงคโปรมกฎหมายทเปดกวางดานการคาการลงทน

5 จาก การคาและการลงทน สาธารณรฐสงคโปร (น. 93) , โดย กระทรวงพาณชย, 2555, กรงเทพฯ: กรมสงเสรมการสงออก.

DPU

48

จากตางประเทศบทบญญตเกยวกบการชวยเหลอคนตางดาวทฝาฝนกฎหมายการลงทนในสาธารณรฐสงคโปรจงมนอย คนตางดาวทฝาฝนกฎหมายการลงทนในสาธารณรฐสงคโปรจงมเพยงกฎหมายทควบคมการประกอบธรกจภายในของประเทศเชน กฎหมายอาญา กฎหมายแพง กฎหมายธรกจ และกฎหมายการคาอน ๆ ทคนตางดาวตองปฏบตตามไมตางจากธรกจทองถนของคนสงคโปร สาธารณรฐสงคโปรใหความเทาเทยมกนระหวางนกลงทนชาวสงคโปรและชาวตางชาต โดยชาวตางชาตสามารถถอหนไดรอยละ 100 ในธรกจเกอบทกสาขา ยกเวน (1) ดานการกระจายเสยง และการจดสรรคลนความถ ถอหนสงสดไมเกนรอยละ 49 (2) กจการดานหนงสอพมพ ถอหนไมเกนรอยละ 5

สวนกจการทหามนกลงทนตางชาตลงทนไดแก ธรกจดานกฎหมายและการประกอบอาชพทนายความรวมถงสาขาทเกยวของกบกจการวสาหกจของรฐการลงทนในสาธารณรฐสงคโปร กฎหมายการลงทนของสาธารณรฐสงคโปรเออประโยชนตอผลงทนเปนอยางมากโดย ไมก าหนดเงนลงทนขนต า และอนญาตใหนกลงทนสามารถถอครองกรรมสทธทดนและสงปลกสรางในสาธารณรฐสงคโปรรวมถงไมมการควบคมในการโอนเงนตราตางประเทศและผลก าไร ในการประกอบธรกจกลบคนประเทศผลงทน ดงนน จงไมมเสนแบงแยกความแตกตางระหวาง คนตางดาวและนกธรกจทองถนในสาธารณรฐสงคโปร6 3.2.2 กฎหมายการประกอบธรกจของคนตางดาวของสหพนธรฐมาเลเซย

3.2.2.1 นโยบายการสงเสรมการลงทนทางตรงของสหพนธรฐมาเลเซย สหพนธรฐมาเลเซยใชการลงทนทางตรงเพอการพฒนาประเทศมาเปนเวลาหลายปแลว

โดยหนวยงานหลกทรบผดชอบดานการลงทนคอกระทรวงพฒนาอตสาหกรรมสหพนธรฐมาเลเซย (Malaysian Industrial Development Authority -MIDA) ซงเปนหนวยงานภายใตการก ากบของรฐมนตรวาการกระทรวงการคาและอตสาหกรรม (Ministry of Trade and Industry (MITI) กจการทรฐบาลใหการสงเสรมการลงทนจะมการใหสทธประโยชนทงโดยตรงและโดยออม ภายใตกฎหมายทส าคญไดแกพระราชบญญตสงเสรมการลงทน 1986 (Promotion of Investments Act 1986) พระราชบญญตรายไดจากภาษ 1967 (Income Tax Act 1967) พระราชบญญตผบรโภค 1967 (Customs Act 1967) พระราชบญญตภาษขาย 1972 (Sales Tax Act 1972) และกฎหมายเขตเศรษฐกจพ เศษ (Free Zones Act 1990) ซงกฎหมายเหลานครอบคลมทงภาคอตสาหกรรมการเกษตร การบรการ และการทองเทยว ทงน สทธประโยชนหลกตามกฎหมายสงเสรมการลงทน อาจจ าแนกไดเปน 2 ลกษณะคอ กลมนกลงทนทไดสทธพเศษ (Pioneer Status) และนกลงทนทไดรบยกเวนภาษ (Investment Tax Allowance -ITA) ซงนกลงทนสามารถเลอกอยางใด อยางหนง

6 แหลงเดม.

DPU

49

ทเหนวาเปนประโยชนทสดได เชน หากการลงทนนนตองเนนการซอเครองจกรหรอโรงงาน อาจเลอกสทธประโยชนแบบทสองไดและไมมการแบงแยกระหวางนกลงทนตางชาตและนกลงทนทองถน7 จ าแนกลกษณะการลงทนไดดงน

การสงเสรมการลงทนแบบไดสทธพเศษ (Pioneer Status) บรษททยนขอสทธประโยชนในกลม Pioneer Status จะไดรบยกเวนภาษเงนได

บางสวนเปนเวลา 5 ป นบจากวนทเรมการผลต (วนทเรมการผลตนบจากวนทใชก าลงการผลตเกน รอยละ 30 ของก าลงการผลตรวม) โดยน ารายไดเพยงรอยละ 30 ของเงนไดสทธ (Statutory Income) หรอเงนไดทไดรบหลงจากหกคาใชจายและคาลดหยอนตาง ๆ แลวมาใชเปนฐานในการค านวณภาษเงนไดในอตราปกตส าหรบการลงทนในเขตทรฐบาลสงเสรมพเศษเชน ซาราวค ซาบาห กลนตน ตรงกาน ปาหง และยะโฮร จะไดรบการยกเวนภาษเงนไดทงหมดเปนเวลา 5 ป

การสงเสรมการลงทนแบบไดรบยกเวนภาษ (Investment Tax Allowance -ITA) บรษททยนขอสทธประโยชนในกลมไดรบยกเวนภาษสามารถน าคาใชจายในการซอสนคาทน เชน โรงงาน เครองจกร และอปกรณตาง ๆ ตามเงอนไขของกระทรวงพฒนาอตสาหกรรมสหพนธรฐมาเลเซยมาหกลดหยอนไดรอยละ 60 ของคาใชจายดงกลาว กอนน าไปค านวณภาษเงนไดในอตราปกต แตตองไมเกนรอยละ 70 ของเงนไดสทธ (Statutory Income) ในปนน เปนเวลา 5 ป นบจากวนทคาใชจายนนเกดขน สวนทเหลอจงจะน ามาค านวณเพอช าระภาษในอตราปกต ทงน คาใชจายสวนทยงมไดน ามาหกลดหยอนในปนน สามารถยกไปหกลดหยอนในปถดไปไดจนกวาจะเตมจ านวน ส าหรบการลงทนในเขตทรฐบาลสงเสรมพเศษ เชน รฐซาราวค ซาบาห กลนตน ตรงกาน ปาหง และยะโฮรสามารถน าคาใชจายซอสนคาทนดงกลาวมาหกลดหยอนไดเตมจ านวนและไดสงสดถงรอยละ 100 ของเงนไดสทธ (Statutory Income) ในปนน เปนเวลา5 ป นอกเหนอจากสทธประโยชนทนกลงทนจะไดรบจากกรณกลมนกลงทนทไดสทธพ เศษ (Pioneer Status) และ นกลงทนทไดรบยกเวนภาษ (Investment Tax Allowance -ITA) แลว รฐบาลสหพนธรฐมาเลเซยยงใหสทธประโยชนเพมเตมส าหรบอตสาหกรรมทตองการสนบสนนเปนพเศษ ซงมหลายสาขาในทกภาคการผลต แตทส าคญไดแก

ภาคอตสาหกรรม โครงการลงทนทใชเทคโนโลยขนสง (High Technology) โครงการลงทนทเปนยทธศาสตรของประเทศ โครงการลงทนทสรางความเชอมโยงภาคอตสาหกรรมตาง ๆ (Industrial Linkage Programme:ILP) การผลตสวนประกอบและชนสวนยานยนต รวมท ง ธรกจขนาดกลางและขนาดยอมทไดรบสงเสรม เปนตน โดยจะไดรบยกเวนภาษเงนไดทงหมด เปนเวลา 5 ป และการน าเขาสนคาทนสามารถน ามาหกคาใชจายไดรอยละ 60 (แตถาอยในเขตท

7 แหลงเดม.

DPU

50

รฐบาลสงเสรมพเศษสามารถน ามาหกคาใชจายไดทงหมดเปนเวลา 5 ป) ส าหรบการผลตเครองจกรเฉพาะแบบ จะไดรบการยกเวนภาษเงนไดและคาใชจายในการน าเขาสนคาทนทงหมด เปนเวลา 5 ป สวนการผลตเครองจกรหนก ไดรบลดหยอนภาษเงนไดรอยละ 70 ของอตราปกต (ส าหรบการลงทนในเขตทรฐบาลสงเสรมพเศษจะไดรบยกเวนภาษเงนไดทงหมด) เปนเวลา 5 ป และการน าเขาสนคาทนสามารถน ามาหกคาใชจายไดรอยละ 60 (ส าหรบการลงทนในเขตทรฐบาลสงเสรมพเศษ สามารถหกคาใชจายไดทงหมด) เปนเวลา 5 ป

ภาคเกษตร การผลตและแปรรปอาหารทเปนโครงการใหมและทเปนการขยายการลงทนเพมเตม โครงการผลตอาหารฮาลาล การท าฟารมเลยงสตวปกททนสมย การปลกไมยางพารา การสงออกอาหาร ผลไม และดอกไมเปนตน ไดรบยกเวนภาษเงนไดบางสวน โดยน าเงนไดเพยงรอยละ 30 ของเงนไดทงหมดมาค านวณภาษ เปนเวลา 5 ป นบจากวนทมผลผลตออกจ าหนายสวนการลงทนในเขตทรฐบาลสงเสรมพเศษ ไดรบยกเวนภาษเงนไดทงหมดเปนเวลา 5 ป

ทองเทยว โรงแรมหรอโครงการทองเทยวทอยในพนทสงเสรมพเศษมสวนลดคาใชจายโฆษณาและประชาสมพนธการทองเทยวในตางประเทศ การยกเวนภาษบางรายการใหกบบรษททองเทยวทน านกทองเทยวตางชาตเขาประเทศมากกวา 500 คน การยกเวนภาษใหกบธรกจจดการประชมและการแสดงสนคา เปนตน

นอกจากน ยงมสทธประโยชนทเปนรายละเอยดปลกยอยจ าแนกตามประเภทธรกจภายใตเงอนไขตาง ๆ อกมากมาย เชน การลงทนดานการวจยและพฒนา (R&D) การลงทนในเขต ในเขตอตสาหกรรมสอผสม (Multimedia Super Corridor - MSC) โครงการลงทนดานการสอสารและสารสนเทศ (ICT) การลงทนดานการเดนเรอและการขนสง ซงสามารถขอขอมลเพมเตมไดจากกระทรวงพฒนาอตสาหกรรมสหพนธรฐมาเลเซย ทงนนกลงทนไทยสามารถถอหนไดรอยละ 100 และสามารถน ารายไดออกจากประเทศไดอยางเสร

3.2.2.2 กฎหมายการประกอบธรกจของคนตางดาว กฎหมายและกฎระเบยบทเกยวของกบการจดทะเบยนธรกจของสหพนธรฐมาเลเซยท

ส าคญมจ านวน 3 ฉบบ ไดแกพระราชบญญตการขนทะเบยนธรกจ (Registration of Businesses Act 1956) และพระราชบญญตองคธรกจ Companies Act 1965 (Revised-1973) และ3.กฏหมายภมบตร หรอ ภมปตรา (Bumiputra)8

8 จาก การจดทะเบยนจดตงธรกจในประเทศมาเลเซย (น. 2) , โดย กรมพฒนาธรกจการคา, 2555,

กรงเทพฯ: กระทรวงพาณชย.

DPU

51

1. พระราชบญญตการขนทะเบยนธรกจ (Registration of Businesses Act 1956) เปนกฎหมายทระบขนตอนและกฎระเบยบขอบงคบตาง ๆ เกยวกบการจดทะเบยน

พาณชยในสหพนธรฐมาเลเซย แตอยางไรกตาม กฎหมายฉบบนไมมผลบงคบใชกบธรกจของรฐ บรษททจดทะเบยนตามพระราชบญญตองคธรกจ หรอองคกรรปแบบอน ๆ ทมกฎหมายเฉพาะก ากบไวอยแลว ทงนกฎหมายฉบบนมกฎหมายลก คอระเบยบการขนทะเบยนธรกจ (Registration of Businesses Rules 1957) ซงเปนกฎหมายทระบรายละเอยดตาง ๆ เพมเตมเกยวกบการจดทะเบยนธรกจ

2. พระราชบญญตการขนทะเบยนธรกจ (Companies Act 1965 (Revised-1973) (Act 125) เปนกฎหมายทควบคมการจดทะเบยนบรษท ขอก าหนดตาง ๆ เกยวกบหนและแหลง

ทนตาง ๆ การจดการและการก ากบดแลบรษท การบญชและการสอบบญช การควบรวมบรษท การเลกกจการ และขอกฎหมายอน ๆ ทเกยวของกบบรษท โดยมกฎหมายลกคอระเบยบองคกรธรกจ (Companies Regulations 1966) ซงเปนกฎหมายทระบรายละเอยดเกยวกบบรษทเพมเตมจากพระราชบญญตการขนทะเบยนธรกจ

3. กฎหมายภมบตร หรอ ภมปตรา (Bumiputra) “Bumiputra” เปนภาษามาเลย แปลวา คนถน หรอผทมถนก าเนดมชาตพนธดงเดม

ในทางราชการหมายถง ชาวมาเลยหรอชาวมลายเดมทนบถอศาสนาอสลามและชนพนเมองเดมเชน Orang Asli ทอาศยอยในรฐซาบาหและซาราวค กฎหมายนรฐจะใหความส าคญตอการปกปองสทธและผลประโยชนของชาวมาเลยและชนเผาเดม โดยบญญตในรฐธรรมนญใหศาสนาอสลาม เปนศาสนาประจ าชาต และผทนบถอศาสนาอสลามจะมสทธพเศษเพราะรฐบาลถอวาคนมาเลยคอเจาของประเทศแหงนและมเชอสายเปนบตรแหงแผนดนนกรณการประกอบกจการของคนตางชาต มเงอนไขเกยวกบ “ภมบตร”ดงน

1) ตองมสดสวนผถอหนภมบตรเปนจ านวนรอยละ 30 ในโครงสรางผถอหนของบรษท

2) ตองตงภมบตรเปนกรรมการ/หรอคณะกรรมการของบรษท 3) ตองจางพนกงานในทกระดบรวมถงระดบบรหารทสะทอนสวนประกอบทาง

เชอชาตของประชากรมาเลเซย 4) มการเพมการใชงานทาอากาศยานและทาเรอภายในประเทศส าหรบการน าเขา/

สงออกสนคา 5) มการใชบรการทางวชาชพกฎหมายและวชาชพอน ๆ จากบรษททองถนของ

มาเลเซย

DPU

52

6) จดสงรายงานงบการเงนประจ าปใหแกกระทรวงฯ และ ปฏบตตามระเบยบและขอบงคบระดบทองถนทกประการ

3.2.2.3 รปแบบองคกรธรกจทลงทนในสหพนธรฐมาเลเซย รปแบบองคกรธรกจในประเทศมาเลเซยม 7 รปแบบ โดยมรายละเอยดขอแตกตาง ดงน 1. กจการเจาของเดยว (Sole Proprietorship) ธรกจทมเจาของคนเดยว โดยมความ

รบผดชอบตอหนสนไมจ ากดกจการและทรพยสนของกจการสามารถถกอายดหรอด าเนนการทางกฎหมายอน ๆ ได

2. หางหนสวนสามญ (General Partnership) ธรกจทผเปนหนสวนตองรบผดชอบตอภาระหนสนของหางหนสวนทงหมดรวมกน จ านวนหนสวนของหางหนสวนสามญตองอยระหวาง 2 ถง 20 ราย

3. หางหนสวนจ ากด (Limited Partnership) รปแบบของหางหนสวนทประกอบไปดวยหนสวนไมจ ากดความรบผดอยางนอย 1 คน และหนสวนจ ากดความรบผดอกอยางนอย 1 คน ผเปนหนสวนไมจ ากดความรบผด เปนผจดการกจการรายวนของหางหนสวน รวมทงเปนผรบผดชอบตอหนสนและการกระท าของผเปนหนสวนรายอน ๆ ในขณะทผเปนหนสวนจ ากดความรบผดไมจ าเปนตองดแลกจการรายวนของหางหนสวน ความรบผดชอบของผเปนหนสวนจ ากดความรบผดจ ากดอย เพยงแคเทาเงนทลงทนไว รวมทงไมตองรบผดชอบตอหนสนและ การกระท าของผเปนหนสวนรายอน ๆ

4. หางหนสวนจ ากดความรบผดชอบ (Limited Liability Partnership) มลกษณะเหมอนกบหางหนสวนจ ากด ยกเวนแตวาผเปนหนสวนไมจ ากดความรบผดไมตองรบผดชอบตอการกระท าของผเปนหนสวนรายอน ขอเรยกรองของลกจาง และความรบผดสาธารณะ

5. บรษทจ ากดโดยหน (Company Limited by Share) เปนบรษททจดตงภายใตหลกการวาความรบผดชอบของผถอหนถกจ ากดไวตามจ านวนหนหากบรษทลมละลายหรอตองช าระหน ผถอหนไมมภาระผกพนทจะตองช าระหนของบรษท เวนเสยแตวาผถอหนไดใหการประกนเปนการสวนตวไวบรษทจ ากดโดยหนสามารถแบงไดออกเปน 2 ประเภท ไดแก

(1) บรษทเอกชนจ ากด (Private Limited Company) เปนบรษททไมไดรบอนญาตใหขายหนออกสสาธารณะหรอเชญชวนใหสาธารณะฝากเงนกบบรษทเพอการลงทน จ านวนผถอหนอยระหวาง 2 ถง 50 ราย

(2) บรษทมหาชนจ ากด (Public Limited Company) เปนบรษททสามารถออกหน สสาธารณะในรปแบบใดกได จ านวนผถอหนต าทสดคอ 2 รายและจะมมากเทาไรกได บรษท

DPU

53

สามารถน าหนออกสตลาดหลกทรพยของสหพนธรฐมาเลเซยได โดยใหเปนไปตามขอบงคบทก าหนดไว

6. บรษทจ ากดโดยการรบประกน (Company Limited by Guarantee) ภาระความรบผดชอบของผถอหนถกจ ากดไวตามจ านวนทไดใหการรบประกนไวในหนงสอบรคณหสนธท ผถอหนทงหมดไดลงนามไว บรษทจ ากดโดยการรบประกนมกจะเปนองคกรไมแสวงหาก าไรหรอสมาคมตาง ๆ

7. บรษทไมจ ากด (Unlimited Company) บรษทไมจ ากดไมมการจ ากดภาระความรบผดชอบของผถอหน บรษทไมจ ากดแตกตางจากกจการเจาของเดยวและหางหนสวนตรงทมขอบงคบของบรษทโดยเฉพาะอยและสามารถคนเงนทนใหแกผถอหนไดโดยอสระ

3.2.2.4 กจการทเปดใหลงทน กจการทหามลงทน และกจการลงทนทมเงอนไขพเศษ กจการในสหพนธรฐมาเลเซยไดแบงแยกออกเปน 7 ประเภทกจการไดแก Hypermarket

Departmental Store, Superstore, Specialty Store, Various Other Distribution Formats, Direct Seller และ Franchisor and Franchisee รฐบาลมาเลเซยมนโยบายแบงแยกชดเจนระหวาง กจการจดจ าหนายสนคาขนาดใหญและขนาดเลก ตามแนวพจารณา กลาวคอ เฉพาะกจการจดจ าหนายสนคาขนาดใหญจงจะเปดรบพจารณาอนญาตใหคนตางชาตเขามาประกอบกจการได แตหามคนตางชาตเดดขาดส าหรบประกอบกจการจดจ าหนายสนคาขนาดเลก รานจ าหนายสนคาขนาดเลกในมาเลเซยจงเรยกไดวาไมมรานทเปนของคนตางชาตเลย ดงนน การก ากบดแลการประกอบกจการของ คนตางชาตในกจการจดจ าหนายสนคาขนาดใหญเทานน ดงมรายละเอยดดงน

ก. ไฮเปอรมารเกต (Hypermarket) ไฮเปอรมารเกต หมายถง การจดจ าหนายสนคาอปโภคและบรโภคตาง ๆ ในรปแบบ

การใหบรการตวเอง โดยมพนทขายไมนอยกวา 5,000 ตารางเมตร ประกอบดวยสนคาอปโภคบรโภคหลากหลายประเภท ทงทเปนอาหารและไมเปนอาหาร โดยจดจ าหนายตามขนาดของการซอขายหรอปรมาณ ในรปแบบการบรรจหบหอทแตกตางกนไป

เงอนไขการจดตงเปนบรษท ตองจดตงเปนบรษทในประเทศตามกฎหมายวาดวยบรษท 1965 โดยมทนจดทะเบยน

ไมนอยกวา 50 ลานรงกต (ทบทวนทก 3 ป) และมทนช าระแลวส าหรบไฮเปอรมารเกตแตละแหงไมนอยกวา 10 ลานรงกต โครงสรางการลงทนของบรษทจะตองมสดสวนผถอหนทเปนภมปตรา (Bumiputra) ไมนอยกวารอยละ 30 ตามหลกเกณฑของ FIC

DPU

54

เงอนไขการประกอบกจการ พนทจดจ าหนายไมนอยกวา 5,000 ตารางเมตร การลดหรอเพมพนทจดจ าหนาย หรอ

การขยายสาขาตองไดรบการรบรองจากคณะกรรมการ โดยมจดช าระเงนคาสนคาหนงจดตอพนท 1,000 ตารางเมตร ลกษณะการประกอบกจการจ ากดเฉพาะในรปแบบกจการเดยวในพนททมสาธารณปโภคพนฐานในยานชานเมอง โดยไมเปดด าเนนการตลอด 24 ชวโมง วางขายและ จดจ าหนายสนคาทผลตโดยภมปตราไมนอยกวารอยละ 30 นอกจากนจะตองมกฎเกณฑและเงอนไขทชดเจนส าหรบผจดสงสนคาในการวางขายสนคาและท าการตลาดในไฮเปอรมารเกต

เงอนไขเกยวกบสงแวดลอมและประโยชนสาธารณะ จดใหมพนทส าหรบจอดรถอยางนอย 50 คนตอพนทประกอบการ 1,000 ตารางเมตร

จดใหมพนทส าหรบธรกจรายยอยโดยก าหนดคาเชาทสมเหตสมผล โดยจะตองไมเปนกจการทด าเนนการภายในรศม 3.5 กโลเมตรจากพนทพกอาศยและใจกลางเมองตอประชากร 350,000 คน และจะตองมผลการศกษาเกยวกบผลกระทบกอนมการเปดกจการ นอกจากนจะตองจดใหมสภาวะแวดลอมสถานประกอบการทปลอดภยและสะอาด

ข. หางสรรพสนคา (Departmental Store) หางสรรพสนคา หมายถง รานจ าหนายสนคาบนพนทขายขนาดตาง ๆ ซงโดยทวไป

เปนการคาปลกสนคาอปโภคและบรโภคหลายหลายประเภททจดกลมตามเพศ อาย การใชงาน ในรปแบบการบรการตวเองหรอบรการดวยพนกงานขายซงโดยทวไปอย ภายใตการบรหารงานหนงเดยวของหาง หางสรรพสนคาอาจรวมเอาซเปอรมารเกตทมพนทขายไมเกน 2,000 ตารางเมตรเขาไวดวยกได

เงอนไขการจดตงเปนบรษท ตองจดตงเปนบรษทในประเทศตามกฎหมายวาดวยบรษท 1965 โดยมทนจดทะเบยน

ไมนอยกวา 20 ลานรงกต (ทบทวนทก 3 ป) และมทนช าระแลวส าหรบหางสรรพสนคาแตละแหงไมนอยกวา 10 ลานรงกต โครงสรางการลงทนของบรษทจะตองมสดสวนผถอหนทเปนภมปตรา (Bumiputra) ไมนอยกวารอยละ 30 ตามหลกเกณฑของ FIC

เงอนไขการประกอบกจการ การลดหรอเพมพนท จดจ าหนาย หรอการขยายสาขาตองไดรบการรบรองจาก

คณะกรรมการ หางสรรพสนคาทมซเปอรมารเกตไมอนญาตใหเปดด าเนนการ 24 ชวโมง ตองจดวางขายและจดจ าหนายสนคาทผลตโดยภมปตราไมนอยกวารอยละ 30 นอกจากนจะตองมกฎเกณฑและเงอนไขทชดเจนส าหรบผจดสงสนคาในการวางขายสนคาและท าการตลาดในไฮเปอรมารเกต

DPU

55

เงอนไขเกยวกบสงแวดลอมและประโยชนสาธารณะ จดใหมผลการศกษาเกยวกบผลกระทบของกจการในกรณทกจการดงกลาวด าเนนการ

อยกอนแลวในลกษณะอาคารเดยวของกจการหรอมพนทขายไมนอยกวา 5,000 ตารางเมตร หางสรรพสนคาจะตองจดใหมสภาวะแวดลอมสถานประกอบการทปลอดภยและสะอาด

ค. ซเปอรสโตร (Superstore) ซเปอรสโตร หมายถง รานจดจ าหนายสนคาในรปแบบการใหบรการตวเอง โดยมพนท

ขายระหวาง 2,000 - 4,500 ตารางเมตร ประกอบดวยการคาปลกสนคาอปโภคบรโภคหลากหลายประเภท ทงทเปนอาหารและไมเปนอาหาร

เงอนไขการจดตงเปนบรษท ตองจดตงเปนบรษทในประเทศตามกฎหมายวาดวยบรษท 1965 โดยมทนจดทะเบยน

ไมนอยกวา 25 ลานรงกต (ทบทวนทก 3 ป) และมทนช าระแลวส าหรบซเปอรสโตรแตละแหง ไมนอยกวา 5 ลานรงกต โครงสรางการลงทนของบรษทจะตองมสดสวนผถอหนทเปนภมปตรา (Bumiputeras) ไมนอยกวารอยละ 30 ตามหลกเกณฑของ FIC

เงอนไขการประกอบกจการ พนทจดจ าหนายระหวาง 2,000 – 4,500 ตารางเมตร การลดหรอเพมพนทจดจ าหนาย

หรอการขยายสาขาตองไดรบการรบรองจากคณะกรรมการ โดยมจดช าระเงนคาสนคาหนงจดตอพนท 1,000 ตารางเมตร โดยไมเปดด าเนนการตลอด 24 ชวโมง วางขายและจดจ าหนายสนคาทผลตโดยภมปตราไมนอยกวารอยละ 30 นอกจากนจะตองมกฎเกณฑและเงอนไขทชดเจนส าหรบ ผจดสงสนคาในการวางขายสนคาและท าการตลาดในไฮเปอรมารเกต

เงอนไขเกยวกบสงแวดลอมและประโยชนสาธารณะ จดใหมพนทส าหรบจอดรถตามขอก าหนดของหนวยงานทองถนทก าหนดเกยวกบ

พนทยานธรกจ โดยไมนอยกวา 50 คนตอพนทประกอบการ 1,000 ตารางเมตรหรอตามขอก าหนดอนทสงกวา จดใหมพนทส าหรบธรกจรายยอยโดยก าหนดคาเชาทสมเหตสมผล โดยจะตองไมเปนกจการทด าเนนการภายในรศม 3.5 กโลเมตรจากพนทพกอาศยและใจกลางเมองตอประชากร 250,000 คน และจะตองมผลการศกษาเกยวกบผลกระทบกอนมการเปดกจการ นอกจากนจะตองจดใหมสภาวะแวดลอมสถานประกอบการทปลอดภยและสะอาด รวมทงการใชไฟฟาทเพยงพอ

ง. รานขายสนคาเฉพาะอยาง (Specialty Store) รานขายสนคาเฉพาะอยาง หมายถง รานจดจ าหนายสนคาทจดจ าหนายสนคามชอเสยง

เพยงยหอเดยว สนคาชนดเดยว กลมสนคาทเกยวของกบสนคาชนดในชนดหนง ซงรวมถงการจดจ าหนายสนคาเฉพาะอยางดงตอไปน

DPU

56

1. บรการจดอาหารหรอจดรานอาหารนอกสถานทอาหาร เครองดม และยาสบของใชในบาน / ของใชสวนตว เชน เฟอรนเจอร เครองใชไฟฟา สนคาเพอสขภาพ แวนตา รองเทา เสอผา อปกรณกฬา หนงสอ เครองประดบ เครองเทศ อปกรณอเลคทรอนกส เปนตน

2. รถยนต – รถจกรยานยนต เครองจกรขนาดเลก เชน เครองจกรทางการเกษตร เปนตน 3. ยา 4. ผคาสงและคาปลกออนไลน (ผานเวปไซต) และ 5. อน ๆ เงอนไขการจดตงเปนบรษท ตองจดตงเปนบรษทในประเทศตามกฎหมายวาดวยบรษท 1965 โดยมทนจดทะเบยน

ไมนอยกวา 1 ลานรงกต (ทบทวนทก 3 ป) โครงสรางการลงทนของบรษทจะตองมสดสวนผถอหนทเปนภมปตรา (Bumiputeras) ไมนอยกวารอยละ 30 ตามหลกเกณฑของ FIC

เงอนไขการประกอบกจการ การลดหรอเพมพนทจดจ าหนาย หรอการขยายสาขาตองไดรบการรบรองจาก

คณะกรรมการ เงอนไขเกยวกบสงแวดลอมและประโยชนสาธารณะ จดใหมผลการศกษาเกยวกบผลกระทบของกจการในกรณทกจการดงกลาวด าเนนการ

อยกอนแลวในลกษณะอาคารเดยวของกจการหรอมพ นทขายไมนอยกวา 5,000 ตารางเมตร หางสรรพสนคาจะตองจดใหมสภาวะแวดลอมสถานประกอบการทปลอดภยและสะอาด รวมทงการใชไฟฟาทเพยงพอ

จ. รปแบบการจดจ าหนายแบบอน ๆ (Various Other Distribution Formats) รปแบบธรกจอน ๆ ทไมไดก าหนดจะไดรบการพจารณาตามแตกรณโดยค านงถง

ผลกระทบในพฒนาการทางเศรษฐกจสงคมแกสหพนธรฐมาเลเซย เงอนไขการจดตงเปนบรษท ตองจดตงเปนบรษทในประเทศตามกฎหมายวาดวยบรษท 1965 โดยมทนจดทะเบยน

ไมนอยกวา 1 ลานรงกต (ทบทวนทก 3 ป) โครงสรางการลงทนของบรษทจะตองมสดสวนผถอหนทเปนภมปตรา (Bumiputeras) ไมนอยกวารอยละ 30 ตามหลกเกณฑของ FIC

เงอนไขการประกอบกจการ การเพมสาขาตองไดรบการรบรองจากคณะกรรมการ เงอนไขเกยวกบสงแวดลอมและประโยชนสาธารณะ จดใหมผลการศกษาเกยวกบผลกระทบของกจการในกรณทกจการดงกลาวด าเนนการ

อยกอนแลวในลกษณะอาคารเดยวของกจการหรอมพนทขายไมนอยกวา 5,000 ตารางเมตร

DPU

57

หางสรรพสนคาจะตองจดใหมสภาวะแวดลอมสถานประกอบการทปลอดภยและสะอาด รวมทงการใชไฟฟาทเพยงพอ

ฉ. รปแบบการจดจ าหนายสนคาทไมอนญาตใหมการประกอบกจการของคนตางชาต 1) ซเปอรมารเกต ทมพนทระหวาง 400 – 2,000 ตารางเมตร 2) มนมารเกต ทมพนทนอยกวา 400 ตารางเมตร 3) รานขายของช า 4) รานสะดวกซอ 5) รานขายหนงสอพมพและสนคาอน ๆ 6) รานขายยาแบบดงเดม ทรวมถงผลตภณฑตากแหง 7) สถานบรการน ามนทมรานสะดวกซอ 8) สถานบรการน ามนทไมมรานสะดวกซอ 9) รานในตลาดเปยกทมลกษณะถาวร 10) รานบนทางเทาทมลกษณะถาวร 11) อน ๆ

รฐบาลสหพนธรฐมาเลเซยไดมการพจารณาอนญาตใหประกอบกจการไฮเปอรมารเกตแกคนตางชาตไปแลว 99 แหงซงทงหมดเปนการขออนญาตของผประกอบการตางชาตรายใหญทง 3 รายในสหพนธรฐมาเลเซยไดแก Giant, Carrefour และ Tesco ในจ านวนนม 62 แหงทมการประกอบกจการจรงในขณะทมกจการไฮเปอรมารเกตของคนทองถนเองเพยง 9 แหงซงกมศกยภาพในระดบทพอด าเนนกจการไดเทานน ภายใตกฎระเบยบอกชดหนงซงไมเปนทางการและ ไมเขมงวดเทากรณของคนตางชาต สวนใหญแลวเปนกฎระเบยบของหนวยงานทองถน ขอก าหนดในแนวพจารณากไมเขมขนเพยงพอทจะจดระเบยบไฮเปอรมารเกตไดมากนก ตวอยางเชน ขอก าหนดเรองระยะหางจากตวเมอง 3.5 กโลเมตร หรอจ านวนประชากร 350,000 คนตอไฮเปอรมารเกต 1 แหง หรอภมปตรา (Bumiputera) ทเปนเงอนไขทจะตองมหนสวนของคนในทองถนรอยละ 30 กไมไดสงเสรมใหผประกอบการในประเทศเตบโตและแขงขนได ในทางตรงขามแลวกลบจะสงเสรมใหคนทองถนทเปนภมปตราแสวงหาโอกาสเขาเปนหนสวนในจ านวนรอยละ 30 นนมากกวาทจะประกอบกจการเอง

นอกจากมาตรการเพอจ ากดการประกอบกจการของคนตางชาตแลว มาเลเซยยงมมาตรการก ากบดแลราคาสนคาทมความส าคญตอชวตประจ าวนและชวงเทศกาลตามความเชอทางศาสนา ไดแก กฎหมายวาดวยการการควบคมราคา (Control Price Act 1946) กฎหมายวาดวยการควบคมปรมาณสนคา (Control Supply Act 1961) และมาตรการทก าหนดใหตองมแจงรายการ

DPU

58

สนคาทจะลดราคาเกนกวาทก าหนดลวงหนา (Cheap Sales Notice) ตลาดสดตามความหมายของการศกษานจงอยในขอบเขตการคมครองทไมอนญาตใหตางชาตเขามาด าเนนการ 3.2.3 กฎหมายการประกอบธรกจของคนตางดาวของสาธารณรฐอนโดนเซย

3.2.3.1 นโยบายการสงเสรมการลงทนทางตรงของสาธารณรฐอนโดนเซย สาธารณรฐอนโดนเซยมนโยบายสงเสรมการลงทนจากตางประเทศ โดยพยายาม

เปดรบนกลงทนจากตางประเทศมากขน เพอใหการคาเปนไปอยางเสรตามขอตกลงเขตการคาเสรอาเซยน (ASEAN Free Trade Area: AFTA) และการเขาสการเปนประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (ASEAN Economic Community: AEC) ซงในบางอตสาหกรรมนกลงทนจากอาเซยนจะไดรบสทธพเศษมากกวานกลงทนทมาจากประเทศนอกภมภาค เชน อนญาตใหนกลงทนในอาเซยนถอหนในกจการใหบรการขนสงทางทะเลไดรอยละ 60 ขณะทนกลงทนจากนอกภมภาคจะถอหนจ ากดไดเพยงรอยละ 49 เทานน นอกจากนยงมนโยบายเสรมสรางบรรยากาศในการลงทน (Investment Climate) ส าหรบการลงทนซงจะสงผลตออตราการขยายตวทางเศรษฐกจของประเทศ เชน

(1) การเรงปรบปรงกฎระเบยบทเกยวของเพอสงเสรมใหภาคเอกชนเขามาลงทนพฒนาโครงสรางพนฐานในประเทศ โดยด าเนนการแกปญหาการครอบครองทดน (Land Acquisition) เพอใหไดพนทเพอใชพฒนาโครงสรางพนฐาน

(2) การจดตงศนยใหบรการดานการลงทนแบบเบดเสรจ (One Stop Service) เพออ านวยความสะดวกตอการดาเนนการลงทน

(3) การพฒนาระบบโลจสตกส (Logistics) ตามแผนปรบปรงโลจสตกสแหงชาต (National Logistics Improvement) และการพฒนาเขตเศรษฐกจ โดยรฐบาลสาธารณรฐอนโดนเซยไดระบแนวพนทเศรษฐกจ (Economic Corridor) แลวเปนจ านวน 6 โครงการ ตามแผนแมบทเพอการพฒนาเศรษฐกจสาธารณรฐอนโดนเซยหรอ Master Plan for Acceleration and Expansion of Indonesia Economic Development 2011-2025 (Masterplan Percepatan dan Perluasan Pembangunan Ekonomi Indonesia: MP3EI) ทงนแผน MP3EI ดงกลาว รฐบาลสาธารณรฐอนโดนเซยไดก าหนดทศทางการพฒนาในแนวพนทเศรษฐกจ 6 พนทเพอใหเกดความเชอมโยงกบภมภาคส าคญตาง ๆ ของประเทศ และใหสอดคลองกบการพฒนาเขตเศรษฐกจพเศษ ไดแก9

เขตเศรษฐกจสมาตรา (Sumatra Economic Corridor) เขตเศรษฐกจชวา (Java Economic Corridor) เขตเศรษฐกจกาลมนตน (Kalimantan Economic Corridor)

9 จาก คมอการประกอบธรกจ สาธารณรฐอนโดนเซย (น. 3-3) , โดย ส านกงานคณะกรรมการสงเสรม

การลงทน, 2556, กรงเทพฯ: ผแตง.

DPU

59

เขตเศรษฐกจซลาเวซ (Sulawesi Economic Corridor) เขตเศรษฐกจบาหล-นซาเตงการา (Bali-Nusa Tenggara Economic Corridor) เขตเศรษฐกจปาปว-หมเกาะโมลกกะ (Papua-Kepulauan Maluku Economic Corridor) หนวยงานของรฐทเกยวของกบการลงทนคอ Investment Coordinating Board หรอ

Badan Koordinasi Penanaman Modal (BKPM) ขนตรงตอประธานาธบด แตงตงและถอดถอนโดยประธานาธบดท าหนาทรบผดชอบดานการลงทนตงแตการเสนอแนะ ด าเนนนโยบายและสงเสรมการลงทนรวมทงใหบรการในลกษณะ One-stop Services การเปลยนแปลงทส าคญในดานการลงทน คอ การทรฐสภาสาธารณรฐอนโดนเซยไดผานกฎหมาย “Law of the Republic of Indonesia Number 25 of 2007 Concerning Investments” เมอวนท 29 มนาคม 2550 กฎหมายฉบบนมการก าหนดนยามของการลงทนทชดเจนและเปนสากล ครอบคลมทงการลงทนของคนในประเทศและตางชาต แมการเขามาลงทนของตางชาตบางกจการมเงอนไขทแตกตางจากทองถน แตเมอเขามาลงทนแลวจะไดรบการปฏบตทเทาเทยมกนภายใตกฎหมายฉบบน ตางจากในอดตทมการแยกการลงทนของตางชาตและทองถนออกจากกนภายใตกฎหมายคนละฉบบ นอกจากนกฎหมายใหมยงระบวาจะไมมการยดกจการเปนของรฐ ยกเวนกฎหมายใหอ านาจ ซงหากเกดกรณเชนนน รฐบาลจะชดเชยใหในราคาตลาด และหากตกลงกนไมได หรอเกดกรณพพาทระหวางรฐและเอกชน ซงเคยเปนปญหาส าคญในอดต จะใชวธตงอนญาโตตลาการจากประเทศทเปนทยอมรบของคกรณ (Article 7 และArticle 32 Section 4) ตางจากในอดตทตองขนศาลอนโดนเซยเทานน10 ตอมาวนท 3 กรกฎาคม 2550 ไดมประกาศของประธานาธบดฉบบท 77/2007 หรอ “Regulation of the President of the Republic of Indonesia Number 77 of 2007” และแกไขเพมเตม โดยประกาศประธานาธบด ฉบบท 111/2007 ลงวนท 27 ธนวาคม 2550 ระบชดเจนถงกจการทม เง อนไขในการลงทน (Investment Negative List) ทงทหามลงทนหรอมเงอนไขบางประการ สวนกจการอน ๆ นอกเหนอจากทระบสามารถลงทนไดอยางเสร

3.2.3.2 กฎหมายการประกอบธรกจของคนตางดาว กฎหมายหลกทระบถงกฎระเบยบขอบงคบตาง ๆ เกยวกบการลงทน คอ กฎหมายแหง

สาธารณรฐอนโดนเซย เลขท 25/2007 วาดวยเรองการลงทน (Law of the Republic of Indonesia No.25/2007 on Investment) วตถประสงคหลกของกฎหมายน คอ การดงดดนกลงทนตางชาต ใหเขามาลงทนในสาธารณรฐอนโดนเซยมากขน โดยสรปสาระส าคญของกฎหมายไดดงน11

10 จาก การคาและการลงทน สาธารณรฐอนโดนเซย (น. 63) , โดย กรมสงเสรมการสงออก กระทรวง

พาณชย, 2555, กรงเทพฯ: ส านกขาวพาณชย. 11 คมอการประกอบธรกจ สาธารณรฐอนโดนเซย (น. 3-4, 3-5) . เลมเดม.

DPU

60

(1) ลดขนตอนการอนมตการลงทน ดวยการเพมบทบาทของส านกงานสงเสรม การลงทน (Investment Coordinating Board: BKPM) ซงเปนหนวยงานอสระทท าหนาทสงเสรมและสนบสนนการลงทนในสาธารณรฐอนโดนเซยใหท าหนาทบรการเบดเสรจ (One-Stop Service) ซงจะชวยลดขนตอนและเวลาในการพจารณาอนมตโครงการลงทนจากเดม 90 วน เหลอเพยง 30 วน

(2) เพมความเทาเทยมกนระหวางนกลงทนตางชาตและนกลงทนในประเทศส าหรบโครงการบางประเภท เชน โครงการลงทนทเนนใชแรงงานเปนปจจยหลกในการผลต โครงการพฒนาสาธารณปโภคพนฐาน โครงการลงทนในพนทหางไกล อยางไรกตาม นกลงทนดงกลาวจะตองมคณสมบตตรงตามเงอนไขท BKPM ก าหนดไว

(3) การรบประกนวาจะไมยดกจการของนกลงทนตางชาต ยกเวน ในกรณทมการกออาชญากรรมทางธรกจ (Corporate Crime) แตจะอนญาตใหบรษทตางชาตสามารถด าเนนการตอสคดภายใตกฎหมายระหวางประเทศได

(4) ใหสทธในการใชทดนโดย 1) ใหสทธในการใชทดนเพอการเพาะปลก การเกษตร ประมง หรอการปศสตว

เปนเวลา 95 ป 2) ใหสทธในการใชทดนเพอการกอสรางสงปลกสรางและครอบครองสงปลก

สรางบนทดน เปนเวลา 80 ป 3) ใหสทธในการใชทดนเพอวตถประสงคเฉพาะแกตวแทนของรฐบาลตางชาต

ในการกอสราง สถานทต และองคกรเพอสงคม วฒนธรรม และศาสนา เปนเวลา 70 ป (5) ปรบปรงการอ านวยความสะดวกดานการลงทน เชน การอ านวยความสะดวกดาน

การคลงสทธในการใชประโยชนในทดน การบรการดานคนเขาเมอง และการอ านวยความสะดวกดานใบอนญาตน าเขา เปนตน

(6) กฎหมายมความโปรงใสและเชอถอได โดยใชหลกการทส าคญ เชน การปฏบตเยยงคนในชาต

(7) แบงแยกอ านาจและความรบผดชอบระหวางรฐบาลกลางและรฐบาลทองถน โดยเปนไปตามหลกการปกครองตนเองสวนทองถน

3.2.3.3 รปแบบการลงทนของนกลงทนตางชาต รปแบบการลงทนจะถกก าหนดไวในกฎหมายแหงสาธารณรฐอนโดนเซยเลขท 40/2007

วาดวยเรอง การกอตงบรษท จ ากด (Law of the republic of Indonesia No.40/2007 on Limited Liability Company) ซงในประเทศอนโดนเซยมรปแบบองคกรธรกจ 7 ประเภท ไดแก กจการเจาของคนเดยว (Sole Proprietorship) หรอ Perusahaan Dagang (PD) หางหนสวน (Partnerships)

DPU

61

บรษทจ ากด (Limited Liability Company) ส านกงานสาขา (Branch Office: BO) บรษทตวแทน (Representative Office: RO) กจการรวมทน (Joint Venture) และรฐวสาหกจ (Badan Usaha Miliknegara: BUMN) ส าหรบการลงทนจากตางชาต (Foreign Investment) รฐบาลไดก าหนด กฎระเบยบในการลงทนไว เชน12

(1) การลงทนจะตองไดรบการอนมตและตรวจสอบโดยหนวยงานภาครฐ (2) บรษทตางชาต มการจากดการจางแรงงานตางชาตและบรษทตางชาตตองม

แผนพฒนาแรงงานอนโดนเซยใหมความเชยวชาญและทดแทนแรงงานตางชาตได (ยกเวนกรรมการชาวตางชาตและคณะกรรมาธการ)

(3) บางกจการชาวตางชาตไมสามารถลงทนได (4) ชาวตางชาตจะไดรบอนญาตในการใชสทธในทดนทมจ านวนจ ากด (5) นกลงทนตางชาตสามารถลงทนเปนเจาของกจการไดขางมากหรอทงสน

ในอตสาหกรรมบางอยาง ซงจะแตกตางกนไปตามประเภทกจการและเงอนไขทถกก าหนดไว ทงนรปแบบการลงทนจากตางชาตในสาธารณรฐอนโดนเซยม 2 รปแบบ คอ การลงทน

ทางตรง (Direct Investment) และการลงทนทางออม (Indirect Investment) ซงทง 2 รปแบบ จะมการลงทนในประเภท องคกรธรกจแตกตางกนออกไป ดงน

1) การลงทนทางตรง (Direct Investment) การลงทนทางตรง (Direct Investment) หรอ การลงทนโดยตรงจากตางประเทศ (Foreign

Direct Investment: FDI) เปนการลงทนระยะยาวในสนทรพย ไดแก ทดน อาคาร เครองจกร เครองมอและโรงงาน เปนตน ซงภายใตกฎหมายการลงทนป 2007 (ป พ.ศ. 2550) ก าหนดไววา การลงทนโดยตรงของบรษทตางประเทศในสาธารณรฐอนโดนเซยนน รฐบาลสาธารณรฐอนโดนเซยอนญาตใหสามารถด าเนนการไดในองคกรธรกจ 2 รปแบบ ไดแก ส านกงานผแทน (Representative Office: RO) และการลงทนของบรษทตางประเทศ ทงการผลต การคา บรการและธรกจอน ๆ (Penanaman Medal Asing: PMA)

(1) การตงส านกงานผแทน (Representative Office: RO) ส านกงานผแทนเปนรปแบบธรกจทมอ านาจหนาททจ ากด ไมมอ านาจในการท าสญญา

ทางธรกจใด ๆ ตงขนเพอวตถประสงคในการอ านวยความสะดวกในการท าธรกรรมบางอยาง ทงนสานกงานผแทนจะไมไดรบอนญาตใหด าเนนการขายตรง หรอมการทาธรกรรมซอ-ขายทางธรกจ เชนการยนประมล/ประกวดราคา การจดจ าหนาย และการท าสญญาทางธรกจใด ๆ ดงนน กจกรรม

12 Investing in Indonesia 2013. Retrieved December 14, 2013, from http://www.kpmg.com (lasted visit 14 December 2013)

DPU

62

จงจ ากดเพยงเรองของการทดลองตลาด การท าวจยตลาด และการเปนตวแทนในการซอ-ขาย โดยบรษทตางชาตทเปนส านกงานผแทนทไมใชธรกจสาขาการเงน จะจดตงขนไดเมอไดรบความเหนชอบจากประธานของส านกงานสงเสรมการลงทน (Investment Coordinating Board: BKPM) โดยผลงทนจะตองยนส าเนารปแบบการจดตงส านกงานผแทน (Model KPPA) จ านวน 2 ชดใหแกหนวยงาน BKPM เพอขออนญาตลงทนในประเทศอนโดนเซย พรอมเอกสารตาง ๆ ดงน

1. หนงสอค าแถลงของสมาคมบรษทตางประเทศทเปนตวแทน 2. หนงสอแตงตงการเปนตวแทนจากบรษทตางประเทศ ซงเปนผเสนอใหไดรบการ

แตงตงใหเปนผบรหารบรษทตวแทนในตางประเทศ 3. ส าเนาหนงสอเดนทาง (คนตางชาต) หรอส าเนาบตรประจาตว (คนอนโดนเซย)

ผซงจะไดรบการเสนอใหเปนผบรหารของส านกงานผแทนในตางประเทศ 4. จดหมายยนยนความตงใจในการพกอาศย และการท างานในต าแหนงท เปน

ผบรหารของส านกงานผแทนในตางประเทศ โดยมขอจ ากดวาจะไมท างาน/ธรกจอนใดในประเทศอนโดนเซย

5. กรณทผบรหารของบรษทตางประเทศมไดยนค าขอเองจะตองมอบอ านาจใหกบตวแทนผรบมอบอ านาจ (Power Attorney) เปนผด าเนนการลงลายมอชอในค าขอหลงจาก BKPM อนญาตใหลงทนได ขนตอนตอไปผลงทนสามารถยนขอจดทะเบยนนตบคคลทส านกงานกฎหมาย กระทรวงกฎหมายและสทธมนษยชน (Directorate General for GeneralLaw Administration, Ministry of Law and Human Rights) ได

(2) การลงทนของบรษทตางประเทศ (Penanaman Medal Asing: PMA) นกลงทนตางประเทศทตองการจะทาธรกจในอนโดนเซย ซงสามารถจดตงบรษทไดใน 2 รปแบบ คอ บรษทจ ากด (Limited Liability Company) โดยนกลงทนตางประเทศสามารถลงทนไดขางมากและทงสน และการรวมทน (Joint Venture) ดงน

1. บรษทจ ากด (Limited Liability Company) บรษทจ ากด (Limited Liability Companies) หรอ Perseroan Terbatas (PT) รปแบบ

องคกรธรกจนนกลงทนตางประเทศจะสามารถลงทนไดขางมากและทงสน โดยจดตงเปนนตบคล มทนจดทะเบยน แบงเปนหน ผถอหนมความรบผดชอบตอหนจ ากด ซงแบงไดเปน 2 ประเภท คอบรษทเอกชน และบรษทมหาชน ภายใตกฎหมาย Corporation Law 1996 มการบรหารโดยคณะกรรมการบรหาร (Board of Directors) นกลงทนตางชาตสามารถยนขอใบอนญาตลงทนไดจาก BKPM และจดทะเบยนนตบคคลไดทส านกงานกฎหมาย กระทรวงกฎหมายและสทธมนษยชน (Directorate General for General Law Administration, Ministry of Law and Human Rights)

DPU

63

2. กจการรวมทน (Joint Venture) เปนกจการรวมคากนระหวางธรกจตางชาตและธรกจทมผประกอบการสญชาต

อนโดนเซยเปนเจาของ โดยนกลงทนตางชาตตองมสดสวนการลงทนรวมไมนอยกวารอยละ 35 ของมลคาการลงทนรวม

2) การลงทนทางออม (Indirect Investment) การลงทนทางออม คอ การลงทนโดยผานตลาดทนในสาธารณรฐอนโดนเซย

(Indonesia Stock Exchange) โดยการลงทนในหลกทรพย พนธบตร หรอกองทนตาง ๆ (Mutual Fund) ซงการคาหลกทรพยและพนธบตรจะมการซอขายผานนายหนา (Brokers) ส าหรบการลงทนในกองทนจะซอขายผานผจดการเงนกองทน

3.2.3.4 กจการทเปดใหลงทน กจการทหามลงทน และกจการลงทนทมเงอนไขพเศษ การเขาไปลงทนในสาธารณรฐอนโดนเซยนกลงทนตางชาตควรศกษาถงสาขาธรกจท

เปดใหนกลงทนตางชาตเขาไปลงทนได และสาขาธรกจทหามนกลงทนตางชาตลงทน รวมถงธรกจทมเงอนไขพเศษ ดงรายการตอไปน

1) กจการทเปดส าหรบนกลงทนตางชาต กจการทเปดโอกาสใหนกลงทนตางชาต เปนการลงทนทมการปฏบตและใหสทธนกลงทนตางชาตเทากบนกลงทนในประเทศ โดยเปนกจการทนอกเหนอจากกจการทหามลงทน และกจการทอนญาตใหลงทนไดโดยมเงอนไข ส าหรบสาขาธรกจทเปดส าหรบนกลงทนตางชาต แบงออกเปนกลมสาขาดงน

(1) สาขาธรกจการเกษตร เชน การเพาะปลกถวเหลอง ขาวโพด ยางพารา ปาลม น ามน โกโก กาแฟ เมดมะมวงหมพานต และออย

(2) สาขาประมง เชน ประมงน าเคมและน าจด (3) สาขาอตสาหกรรม เชน เคมภณฑและยา อาหาร ไมและเฟอรน เจอร

เยอกระดาษและกระดาษ อเลกทรอนกส ยานยนต สงทอ และเครองนงหม (4) สาขาสาธารณปโภคพนฐานและพลงงาน ทางดวน ทาอากาศยาน ทาเรอ

ระบบสอสารโทรคมนาคม และโรงพลงนา (5) สาขาการบรการ เชน การคา โรงแรม รานอาหาร คลงสนคา การบนเทงและ

สนนทนาการตาง ๆ การบรการดานวศวกรรมและเทคนค 2) กจการธรกจทหามนกลงทนตางชาตลงทน ตามประกาศของ ประธานาธบดฉบบ

ท 36/ 2010 (Presidential Regulation No.36/2010) มการระบประเภทกจการทมการหามตางชาตลงทน จ านวน 20 รายการ13

13 คมอการประกอบธรกจ สาธารณรฐอนโดนเซย (น. 3-16) . เลมเดม.

DPU

64

ตารางท 3.1 ประเภทกจการทหามนกลงทนตางชาตลงทนของสาธารณรฐอนโดนเซย สาขา ประเภทกจการ การเกษตร (Agriculture) การเพาะปลกกญชา การปาไม (Forestry) 1. การจบปลาตามทระบไวในภาคผนวกของอนสญญาวาดวยการคา

ระหวางประเทศเรองใกลสญพนธของสตวปาและพชปา 2. การผลตสนคาจากธรรมชาต เชน เครองประดบหรอของทระลกจากปะการงเปนตน

อตสาหกรรม (Industry) 1. อตสาหกรรมเครองดมแอลกอฮอล 2. อตสาหกรรมการผลตปรอท คลอรน และอลคาไล 3. อตสาหกรรมเคมวสดทท าลายสงแวดลอม 4. อตสาหกรรมการผลตอาวธและสวนประกอบ

การขนสง (Transportation)

1. การด าเนนงานเกยวกบการขนสงภาคพนดน (Land Terminals) เชน รถโดยสารประจ าทาง และแทกซ 2. การด าเนนงานเกยวกบดานชางน าหนก (Weight Stations) 3. การทดสอบประเภทยานยนต (Motor Vehicle Type) 4. การตรวจสอบระยะของยานยนต (Motor Vehicle Periodic) 5. การดาเนนงานโทรคมนาคมและสงอานวยความสะดวกดานการขนสงสนคา 6. การดาเนนงานดานระบบสารสนเทศการจราจรทางทะเล (Vessel Traffic Information System: VTIS) 7. การใหบรการดานการจราจรทางอากาศ

การสอสารและสารสนเทศ (Communication and Informatics)

การบรหารจดการและการด าเนนงานเกยวกบสถานดาวเทยมและคลนความถวทย

DPU

65

ตารางท 3.1 (ตอ) สาขา ประเภทกจการ วฒนธรรมและ การทองเทยว (Culture and Tourism)

1. พพธภณฑสาธารณะ 2. การด าเนนงานเกยวกบมรดกทางประวตศาสตรและโบราณคด เชน วดปราสาท ซากอาคารโบราณ เปนตน 3. การด าเนนงานเกยวกบทอยอาศยและสภาพแวดลอมแบบดงเดม 4. อนสาวรย 5. การพนนและคาสโน

ทมา: จาก คมอการประกอบธรกจ สาธารณรฐอนโดนเซย (3-16), โดย ส านกงานคณะกรรมการสงเสรมการลงทน, 2556, กรงเทพ: ส านกงานคณะกรรมการสงเสรมการลงทน.

ธรกจทมเงอนไขพเศษ ธรกจทมเงอนไขพเศษของประเทศอนโดนเซยเปนกจการทอนญาตใหลงทนไดโดยม

เงอนไข สาหรบกจการทกฎหมายอนญาตใหลงทนไดโดยมเงอนไข แบงออกไดเปน 7 กลม ตามประกาศประธานาธบด ฉบบท 77/2007 (Presidential Regulation No. 77/2007) ดงน14

(1) กจการทสงวนไวสาหรบผประกอบการขนาดกลางและขนาดยอม (2) กจการทตองเปนหนสวน (3) กจการทจ ากดเงนลงทนของตางชาต (4) กจการทมขอก าหนดเรองสถานทตง (5) กจการทตองขอใบอนญาตพเศษ (6) กจการทสงวนไวสาหรบชาวอนโดนเซยเทานน (7) กจการทมเงอนไขทงเงนลงทนและสถานทตง นอกจากน ประกาศประธานาธบด ฉบบท 111/2007 (Presidential Regulation No.111/2007)

ระบวา ทง 7 กลมขางตน ตองตงกจการในเขตพนททกฎหมายก าหนด

14 ประกาศประธานาธบด ฉบบท 77/2007 (Presidential Regulation No. 77/2007) .

DPU

66

ตารางท 3.2 กจการทสงวนไวส าหรบผประกอบการขนาดกลางและขนาดยอมของสาธารณรฐอนโดนเซย

สาขา ประเภทกจการ พลงงานและทรพยากรแร (Energy and Mineral Resources)

โรงไฟฟาขนาดเลก (ไมเกน 10 เมกะวตต)

การปาไม (Forestry) 1. ธรกจปลกปา 2. ธรกจรงนกนางแอนธรรมชาต 3. อตสาหกรรมไมแปรรป 4. อตสาหกรรมการผลตเฟอรนเจอรหวาย 5. การผลตสนคาส าเรจรป/ สนคาขนกลางจากไมโกงกาง 6. อตสาหกรรมการผลตอน ๆ ทไมใชผลตภณฑจากเนอไม 7. การจบและคาสตวปาและพชพรรณทอาศยตามแหลงธรรมชาต

การขนสง (Transportation) 1. การขนสงผโดยสาร 2. การจดสงสนคาขนาดเลก

วฒนธรรมและการทองเทยว (Culture and Tourism)

1. ตวแทนทองเทยวและทวร 2. สตดโอดานศลปะ 3. บรการไกดทวร

การสอสารและสารสนเทศ (Communications and Informatics)

1. วทยกระจายเสยงและวทยโทรทศนกระจายเสยงชมชน 2. บรการจดสงพสดหรอเอกสาร 3. บรการโทรคมนาคมรวมถง รานอนเตอรเนต การตดตงสายเคเบลตามบานอาคาร

กจการทางทะเลและประมง (Marine Affairs and Fisheries)

1. การจบปลาดวยเรอประมง (ตามทระบใน Presidential Regulation No.77/2007) 2. จบปลาในนานนาเปด 3. ธรกจแปรรปสนคาประมง

DPU

67

ตารางท 3.2 (ตอ)

สาขา ประเภทกจการ เกษตรกรรม (Agriculture) 1. นาขาว (ในพนทนอยกวาหรอเทยบเทา 25 เฮกตาร)

2. ไรมนส าปะหลง (ในพนทของนอยกวาหรอเทยบเทา 25 เฮกตาร) 3. ไรขาวโพด (ในพนทนอยกวาหรอเทยบเทา 25 เฮกตาร) 4. การปลกพชอาหารอน ๆ ทนอกเหนอจากมนส าปะหลงและขาวโพดในพนทนอยกวาหรอเทยบเทา 25 เฮกตาร 5. การเลยงและปรบปรงพนธสกรทเลยงนอยกวาหรอเทยบเทากบ จานวน125 ตว 6. การเลยงและปรบปรงพนธไกพนเมอง 7. ธรกจจากการเพาะปลกในพนทนอยกวา 25 เฮกตาร 8. การผลตสนคาอตสาหกรรมเกษตรตามทระบในกฎระเบยบของ รฐมนตรวาการกระทรวงเกษตรฉบบท 26/2007 9. ธรกจเกยวกบพนธพชในพนทนอยกวา 25 เฮกตาร

โยธาธการ (Public Works) 1. กลมรบเหมากอสรางขนาดเลก/ ผรบเหมากอสราง 2. บรการกลมธรกจขนาดเลก/ บรการใหค าปรกษาการกอสราง

อตสาหกรรม (Industry) 1. อตสาหกรรมแปรรปปลาและสตวนาอน ๆ (การหมก อบแหง และการตม) 2. อตสาหกรรมการยอมสเสนดายจากเสนใยธรรมชาตหรอเสนใยสงเคราะห และอตสาหกรรมการทอผา 3. การวาดผาบาตกดวยมอ 4. การรมควนยางพารา

DPU

68

ตารางท 3.2 (ตอ)

สาขา ประเภทกจการ

5. เครองมอชางส าหรบงานไมและการตดทมการประมวลผลดวย ตนเองหรอกงอตโนมต 6. อตสาหกรรมเครองปนดนเผา 7. การบ ารงรกษารถจกรยานยนตและบรการซอม 8. หตถกรรมทมสมบตทางวฒนธรรมทเปนเอกลกษณและมคณคาทางศลปะโดยใชวตถดบธรรมชาตหรอการเลยนแบบ 9. เครองมอการเกษตรส าหรบการเตรยมดนและกระบวนการผลต การเกบเกยว หลงการเกบเกยว และการเพาะปลก 10. อตสาหกรรมน าตาลปาลม น าตาลชวา น าตาลแดง 11. อตสาหกรรมอาหารแปรรปจากธญพช ราก หว และ เนอมะพราว 12. กจกรรมเกยวกบการปอกและท าความสะอาดรากและ หวของพช 13. การผลตยาสบ

ทมา: จาก คมอการประกอบธรกจ สาธารณรฐอนโดนเซย (น. 3-17) , โดย ส านกงานคณะกรรมการสงเสรมการลงทน, 2556, กรงเทพฯ: ส านกงานคณะกรรมการสงเสรมการลงทน.

รฐบาลสาธารณรฐอนโดนเซยมนโยบายในการสงเสรมการลงทนจากตางประเทศ จง

ไดด าเนนการรางกฎหมายการลงทนฉบบใหมคอกฎหมายการคาการลงทนแหงสาธารณรฐอนโดนเซย (Law of the Republic of Indonesia Number 25 Year 2007 Regarding Capital Investment) โดยประกาศเปนกฎหมายเมอวนท 2 พฤษภาคม 2550 เพอควบคมดแลกจกรรมการลงทนในสาธารณรฐอนโดนเซยโดยมวตถประสงคในการปรบปรงบรรยากาศการลงทนในสาธารณรฐอนโดนเซยโดยเนนประโยชนของประเทศ กฎหมายฉบบนไดก าหนดหลกการและวตถประสงคการลงทน นโยบายการลงทนพนฐาน ประเภทของธรกจและท าเลทตง การปฏบตตอการลงทน แรงงาน ภาคธรกจ การพฒนาการลงทนในระดบจลภาค ธรกจขนาดกลางและขนาดยอม สทธ หนาทและความรบผดชอบ การด าเนนการลงทนในเขตเศรษฐกจพเศษ (Special Economic

DPU

69

Zone) และการระงบขอพพาท ส าหรบสาขาธรกจทเปดส าหรบนกลงทนตางชาต แบงออกเปนกลมสาขาดงน 1. ธรกจการเกษตร: การเพาะปลกถวเหลอง ขาวโพด ยางพารา ปาลมน ามน โกโก กาแฟ เมดมะมวงหมพานต และออย 2. ประมง: ทงประมงน าเคมและน าจด 3. อตสาหกรรม: เคมภณฑและยา อาหาร ไมและเฟอรนเจอร เยอกระดาษและกระดาษ อเลกทรอนค ยานยนต สงทอ และเครองนงหม 4. สาธารณปโภคพนฐานและพลงงาน ทางดวน ทาอากาศยาน ทาเรอ ระบบสอสารโทรคมนาคม และโรงพลงน า 5. การบรการ: การคา โรงแรม รานอาหาร คลงสนคา การบนเทงและสนทนาการตาง ๆ การ บรการดานวศวกรรมและเทคนค ทงนในกฎหมายการลงทนฉบบน ไดก าหนดสาขาธรกจทเปดส าหรบนกลงทนตางชาต โดยจ ากดอตรารอยละของการเปนเจาของธรกจของนกลงทนตางชาต (Limit for foreign capital ownership) ไวตามรายสาขาธรกจ 3.2.4 กฎหมายการประกอบธรกจของคนตางดาวของสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนาม

3.2.4.1 นโยบายการสงเสรมการลงทนทางตรงของสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนาม กฎหมายการสงเสรมการลงทนฉบบแรกไดรบการอนมตและเหนชอบจากสภาแหงชาต

เมอเดอนธนวาคม ค.ศ. 1987 หลงจากนนกมการปรบปรงเปลยนแปลงเนอหาสาระของตวบทกฎหมาย ทงนเพอเพมศกยภาพการลงทนและปรบปรงประสทธภาพการบรหารงาน จนกระทงไดมการออกกฎหมายสงเสรมการลงทนฉบบใหมทดแทนกฎหมายฉบบเกา เมอเดอนพฤศจกายน 1996 กฎหมายสงเสรมการลงทนของสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนามนไดรบการยอมรบวาเปนกฎหมายทเปดกวางและเอออ านวยตอการลงทนมากทสดฉบบหนงในประเทศแถบน ทงนสบเนองมาจากรฐบาลไดมนโยบายปฏรปประเทศหรอ นโยบาย Doi Moi ซงมเปาหมายหลกในการสงเสรมการลงทน ประกอบกบยทธศาสตรทก าหนดไวในการประชมสภาผแทนราษฎรครงท 7 ในป 1991 และครงท 8 ในป 1996 การประชมไดเนนย าถงนโยบายเศรษฐกจการตลาดทหลากหลาย (multi-sector market economy) แบบสงคมนยมภายใตการก ากบดแลของภาครฐ และการปฏรปโครงสรางองคกรของรฐอยางกวางขวาง

ในป 1996 มการรวมหนวยงานคณะกรรมการวางแผนแหงชาต (State Planning Committee) และคณะกรรมการเพอความรวมมอและการลงทนแหงชาต (State Committee for Co-operation and Investment) เปนกระทรวงวางแผน (Ministry of Planning, MPI) ) ซงในปจจบนเปนหนวยงานทรบผดชอบการลงทนทงในและตางประเทศ ปจจยหลกทส าคญในการปฏรปเศรษฐกจของประเทศคอการทรฐมบทบาททจ ากดในการขบเคลอนเศรษฐกจซงรวมถงการกระตนการลงทนจากภาคเอกชน นคอเปาหมายหนงของนโยบาย “Doi Moi” หรอนโยบายปฏรปประเทศ นโยบายไดน าไปสความอสระดานราคาและการคาและมการยกเลกการชดเชยใหภาครฐและการขาดทนของภาครฐ ระบบอตราแลกเปลยนเงนตราตางประเทศเปลยนเปนระบบอตราเดยวเพอสะทอนระบบ

DPU

70

อตราแลกเปลยนเงนตราของตางประเทศอยางใกลชด มกระบวนการเปลยนแปลงอยางชา ๆ ในดานการคาระหวางประเทศ มการอนญาตใหบรษทท าการน าเขาสงออกไดโดยตรง ขอจ ากดดานการน าเขาสงออกลดนอยลง การควบคมการแลกเปลยนเงนตรามความเปนอสระมากขน และระบบธนาคารมการปรบปรงเปนระบบสองระดบ ธนาคารพาณชยมการแยกตวออกมาจากธนาคารของรฐและธนาคารกลาง การเพมอตราดอกเบยเพอเปนแรงจงใจใหเกดการออมและการใชมาตรการควบคมเงนสดอยางเขมงวด เพอเปนการลดการขาดดลดานงบประมาณ มการออกพนธบตรตราสารหนทดแทนการกยมเงนตรา ในดานการคลง รฐไดขยายฐานของผเสยภาษและเรมใชอตราภาษเดยวส าหรบก าไรของบรษทในทกภาคของเศรษฐกจ เพมความเขมแขงโครงสรางกฎหมายสงเสรมการลงทน ซงเปนปจจยทส าคญส าหรบเศรษฐกจการตลาดทหลากหลาย

3.2.4.2 กฎหมายการประกอบธรกจของคนตางดาว สาธารณรฐสงคมนยมเวยดนามประกาศใช กฎหมายการลงทนจากตางประเทศฉบบ

แรก เมอวนท 1 มกราคม พ.ศ. 2531 ตอมาในป พ.ศ. 2535 ไดมการเพมเตมแกไข เพอสงเสรมและดงดดใหมการลงทนจากตางประเทศเพมขน ปจจบนกฎหมายการลงทนจากตางประเทศฉบบลาสดทใชคอ Unified Enterprise Law และ Common Investment Law ประกาศใชเมอเดอนกรกฎาคม 2548 กฎหมายเกยวกบการประกอบธรกจในสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนามทส าคญมอย 2 ฉบบ ไดแก15

1. กฎหมายองคกรธรกจ (Law on Enterprises No. 60-2005-QH11) และ ระเบยบการลงทะเบยนธรกจ (Government Decree on Enterprise Registration No. 43/2010/ND-CP) เปนกฎหมายทควบคมการกอตงการบรหารจดการ และการด าเนนการของวสาหกจ (Law on Enterprise) สวน Government Decree on Enterprise Registration No. 43/2010/ND-CP เปนกฎหมายลกของ Law on Enterprises โดยระบรายละเอยดของระบบการจดทะเบยน ค ารอง สวนประกอบของค ารอง การเปลยนแปลงรายการ ค าสง และขน ตอนของการจดทะเบยนพาณชย ทงส าหรบวสาหกจภายใต Law on Enterprises และธรกจในครวเรอน (Household Business)

2. กฎหมายการลงทน (Investment Law No.59/2005/QH11) เปนกฎหมายเกยวกบสทธและหนาทของนกลงทน การปกปองสทธอนถกตองตามกฎหมายของนกลงทนในการด าเนนกจกรรมการลงทนเพอวตถประสงคทางธรกจ การสงเสรมการลงทนในอตสาหกรรมทรฐใหการสนบสนน และการจดการการลงทนในสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนามและการลงทนในตางประเทศจากสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนาม

15 จาก การจดทะเบยนจดตงธรกจในประเทศเวยดนาม , โดย กรมพฒนาธรกจการคา ก, 2555, กรงเทพฯ: กระทรวงพาณชย.

DPU

71

กฎหมายการลงทนของสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนามคอนขางชดเจนและเออประโยชนแกนกลงทน โดยรฐบาลสงเสรมการลงทนจากตางชาตและยนยนทจะไมยดกจการเปนของรฐ รวมทงอนญาตใหสงเงนทนและก าไรกลบประเทศได รฐบาลจะไมเกบภาษเครองจกรอปกรณ และวสดกอสรางทน าเขามา เพราะผลตสนคาสงออก นอกจากน ยงมการปรบปรงหนวยงานทเกยวของการอนมตโครงการลงทนจากตางชาต โดยใชระบบบรการเบดเสรจ (One-stop Service) เพอแกปญหาความลาชาเกยวกบการขออนญาตลงทน รฐบาลสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนามมการใชมาตรการตาง ๆ ในการสงเสรมและควบคมการลงทนในสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนามหลายมาตรการ ดงน16

มาตรการดานภาษ 1. ภาษเงนไดนตบคคล เรมป 2552 อตรามาตรฐานรอยละ 25 (เทากนทงบรษท

สาธารณรฐสงคมนยมเวยดนามและบรษทตางประเทศ) 2. ธรกจทไดรบการสงเสรม อตราภาษเปนไปตามใบอนญาต เชน รอยละ 10 หรอ 20

ในกรณทไดรบการยกเวนภาษ เชน 2-4 ป การยกเวนใหเรมนบตงแตปทมก าไร (ไมใชปทเรมด าเนนการ)

3. ในการโอนก าไรกลบประเทศ สามารถท าไดเปนรายไตรมาส และไมตองเสย Withholdings Tax

4. ระหวางราชอาณาจกรไทย และสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนาม มกฎหมายยกเวนการเกบภาษซ าซอนสวน RE-Investment ไมไดรบการยกเวนภาษหรอคนภาษให

มาตรการดานการเงนการธนาคาร รฐบาลสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนาม อนญาตใหสาขาธนาคารพาณชยตางประเทศประกอบธรกจทเปนเงนตราตางประเทศ ท าใหธรกจสามารถใชบรการช าระบญชการคาระหวางประเทศ และเพมความคลองตวในการด าเนนธรกจ

การจดตงเขตสงเสรมการสงออก และเขตพนทอตสาหกรรมตาง ๆ ปจจบนสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนามมเขตสงเสรมการลงทน 2 ประเภท คอ เขตสงเสรมการสงออก (Export Processing Zone -EPZ) และเขตอตสาหกรรม (Industrial Zone - IZ) โดยเฉพาะในนครโฮจมนห ไฮฟอง ฮานอย ฯลฯ เพอดงดดนกลงทนจากตางชาต โดยก าหนดอตราภาษทต าเปนพเศษ ส าหรบธรกจทเขาไปลงทนในเขตอตสาหกรรมทง 2 ประเภท

16 คณะกรรมการสงเสรมการลงทน. (ม.ป.ป.) . ขนตอนการลงทนในเวยดนาม. สบคน 4 พฤษภาคม

2557, จาก http://www.boi.go.th/thai/clmv/Back_up/2010_vietnam/2010_vietnam_3_0-1.html

DPU

72

มาตรการอน ๆ ทใหแกนกลงทนตางชาต เชน17 1. ระยะเวลาทไดรบสทธในการเชาทดน ทงนขนกบใบอนญาตการลงทน (Investment

License) เปนหลก โดยปกตนกลงทนตางชาตไดรบสทธในการเชาทดนประมาณ 50 ป และ อาจขยายเปน 70 ป หากโครงการทไดรบการสงเสรมจาก The Standing Committee of the National Assembly ส าหรบโครงการลงทนจากตางชาตประเภท BOT (Build-Operate-Transfer Contract) นกลงทนตางชาตไมตองเชาทดน เมอตกลงเรมท าโครงการแลวรฐบาลจะมอบทดนใหด าเนนการ เมอโครงการแลวเสรจนกลงทนตองโอนสทธของโครงการนนใหแกรฐบาลตามรปแบบ BOT

2. นกลงทนตางชาต สามารถน าสทธการใชทดนมาเปนหลกประกนการกเงนได และอนญาตใหสาขาของธนาคารพาณชยตางประเทศในสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนาม สามารถรบจ านองสทธการใชทดนได

3. ประกนความมนใจใหแกนกลงทนตางชาต โดยใหการรบรองวาหากรฐบาลสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนามมการออกกฎหมายใหมทอาจจะท าใหนกลงทนตางชาตไดรบความเสยหาย นกลงทนสามารถเลอกรบสทธประโยชนตามทไดรบอยเดมได

4. การทยอยยกเลกระบบ 2 ราคา (Elimination of Dual Pricing) ในภาคธรกจประเภทตาง ๆ เชน ตวเครองบน ตวรถไฟ คาสาธารณปโภคตาง ๆ

5. การแกไขขอก าหนดในกฎหมายแรงงาน เมอวนท 2 เมษายน พ.ศ. 2545 เชน บรษทตางชาตสามารถรบสมครแรงงานได โดยไมจ าเปนตองจางแรงงานผานตวแทนจดหางาน

3.2.4.3 รปแบบองคกรธรกจทลงทนในสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนาม รปแบบองคกรธรกจในสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนาม ม 5 รปแบบ โดยมรายละเอยด

ขอแตกตาง คอ18 1. ธรกจในครวเรอน (Household Business) ธรกจทมการจางแรงงานไมเกน 10 คน

และประกอบธรกจไดเพยงแหงเดยวในสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนาม เทานน บคคล คณะบคคล หรอครวเรอนทมสญชาตสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนามและมอายเกน 18 ปสามารถจดทะเบยนเปนธรกจในครวเรอนได เจาของธรกจในครวเรอนมภาระตองรบผดชอบตอหนสนของธรกจดวยทรพยสนของตวเองธรกจประเภทไมไดถกระบไวในกฎหมายรฐวสาหกจ (Enterprise Law)

2. กจการเจาของเดยว (Private Enterprise) ธรกจทเจาของกจการมภาระตองรบผดชอบตอหนสนของกจการดวยทรพยสนของตวเอง โดยไมมสถานะเปนนตบคคล และไมสามารถออกหนได

17 แหลงเดม. 18 การจดทะเบยนจดตงธรกจในประเทศเวยดนาม. เลมเดม.

DPU

73

3. หางหนสวน (Partnership) ธรกจทมผเปนหนสวนตง แต 2 คนขนไปเปนเจาของและด าเนนกจการรวมกนภายใตชอกจการเดยวกน หางหนสวนไมสามารถออกหนไดส าหรบหนสวนไมจ ากดความรบผดชอบ ผเปนหนสวนมภาระตองรบผดชอบตอหนสนของหางหนสวนดวยทรพยสนอยางไมจ ากดจ านวน หางหนสวนสามารถมหนสวนจ ากดความรบผดไดซงหนสวนจ ากดความรบผดชอบมภาระตองรบผดชอบตอหนสนเทากบจ านวนเงนทลงทนไวเทานน

4. บรษทจ ากด (Limited Liability Company) บรษททตงขน ดวยการแบงทนเปนหนมมลคาเทา ๆ กน โดยผถอหนตางรบผดจ ากดเพยงไมเกนจ านวนเงนทตนยงช าระไมครบตามมลคาหนทตนไดถออย มสถานะเปนนตบคคลนบตงแตวนออกหนงสอรบรองการจดทะเบยน บรษทจ ากดไมสามารถออกขายหนสสาธารณะไดบรษทจ ากดแบงออกเปน 2 ประเภท คอ (1) บรษทจ ากดทมผ ถ อหนมากกว าหน งราย (Limited liability company with more than one member) และ (2) บรษทจ ากดทมผถอหนรายเดยว (Limited liability company with one member) โดยผถอหนของบรษทจ ากดตองรบผดชอบตอหนสนและภาระอน ๆ ของบรษทไมเกนกวาจ านวนเงนลงทนทไดใหไวกบบรษท

5. บ รษ ทถ อห น (Shareholding Company) บ รษ ทถ อห นห รอบ รษ ทมหาชน เปนกจการทมสถานะเปนนตบคคลนบตงแต แตวนออกใบรบรองการจดทะเบยน เงนลงทนของบรษทถกแบงออกเทา ๆ กนเปนหน บรษทสามารถออกหนสสาธารณะเพอเพมทนไดผถอหน มสถานะเปนเจาของบรษทตามสดสวนของหนทซอ ไว บรษทตองมผถอหนอยางนอย 3 รายขน ไป ผถอหนตองรบผดชอบตอหนสนและภาระอน ๆ ของบรษทไมเกนกวาจ านวนเงนลงทไดใหไวกบบรษท

3.2.4.4 กจการทเปดใหลงทนกจการทหามลงทนและกจการลงทนทมเงอนไขพเศษ รปแบบองคกรธรกจทเปดใหลงทนกจและการทหามลงทนในสาธารณรฐสงคมนยม

เวยดนาม คอ 3 รปแบบ ดงน19 1) การลงทนของตางชาต 100% 2) การรวมลงทน (Joint Venture) หนสวนชาวตางชาตตองรวมลงทนอยางนอย 30%

ในกรณพเศษสดสวนการถอหนอาจลดลงมาเปน 20% เงนทนจดทะเบยนอยางนอยตองเปน 30% ของเงนลงทนทงหมด

3) การรวมมอทางธรกจตามสญญา (Business Cooperation Contract, BCC) เปนสญญาระหวางนกลงทนตางชาตกบนกลงทนชาวสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนามเพอด าเนนธรกจ รปแบบการลงทนนมความคลองตวกวาแบบอน ๆ

19 แหลงเดม.

DPU

74

สาธารณรฐสงคมนยมเวยดนามไดลงนามในสญญาความรวมมอการปกปองการลงทนกบ 35 ประเทศผลประโยชนของนกลงทนไดรบการประกนแมแตในกรณท เลวรายสดคอ การเปลยนแปลงกฎหมายทท าใหเกดการเปลยนแปลงวตถประสงคของโครงการ การเปลยนแปลงการยกเวนภาษหรอการลดหยอนหรอในทางกลบกนรฐจะพจารณาในการชดเชยดวยผลทนาพอใจ การขจดขอขดแยงระหวางคสญญาในบรษทหรอในสญญาความรวมมอทางธรกจ โดยปกตจะเปนการเจรจาหรอการประนประนอมกน ในกรณทไมสามารถตกลงกนได คสญญาโดยการตกลงรวมกนอาจจะเลอกสถาบนหรอองคกรตอไปนเปนตวกลางในการเจรจาประนประนอม

1. ศาลของประเทศสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนาม 2. หนวยงานเจรจาประนประนอมของประเทศ ของตางชาตหรอของนานาชาต 3. หนวยงานเจรจาประนประนอมทจดตงขนภายใตความตกลงรวมกนของคสญญา ขอขดแยงระหวางบรษทตางชาตทลงทนในรปแบบตาง ๆ ในประเทศกบหนวยงานของ

รฐจะไดรบการเจรจาประนประนอมโดยองคกรเจรจาประนประนอมของสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนาม หรอศาลตามกฎหมายสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนาม ค าตดสนขององคกรเจรจาประนประนอมของตางชาตมผลบงคบใชตงแตเดอนตลาคม 1995 เมอ สาธารณรฐสงคมนยมเวยดนามเปนสมาชกของอนสญญานวยอรกวาดวยการบงคบใชหลกอนญาโตตลาการสากล ( New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitrage Awards.)

3.2.5 กฎหมายการประกอบธรกจของคนตางดาวของสาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาว 3.2.5.1 นโยบายการสงเสรมการลงทนทางตรงของสาธารณรฐประชาธปไตย

ประชาชนลาว ตงแตเปดประเทศรบการลงทนจากตางชาต รฐบาลสาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาว

ไดประกาศใชกฎหมายสงเสรมการลงทนจากตางประเทศวนท 19 เมษายน 2531 และไดจดตง คณะ กรรมการสงเสรมการลงทนจากตางประเทศ (Foreign Investment Management Committee: FIMC) ตอมาไดเปลยนชอเปนกรมสงเสรมและบรหารการลงทนจากตางประทศ (Department for the Promotion and Management of Domestic and Foreign Investment: DDFI) สงกดคณะกรรม การแผนการรวมมอ (State Planning Committee) ลาสดไดเปลยนหนวยงานท รบ ผดชอบคอ กรมสงเสรมการลงทน (Investment Promotion Department: IPD) ท าหนาทออกใบอนญาตสงเสรมการลงทน ใหสทธประโยชนดานการลงทน และก าหนดกฎระเบยบดานการลงทน ใหบรการแบบเบดเสรจ (One Stop Service) ท าหนาทเปนฝายบรหารนโยบายและพจารณาโครงการทขอลงทนในสาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาว ทงของนกลงทนตางชาตและนกลงทนทองถน อกทงยงรบผดชอบเกยวกบเงนก และเงนชวยเหลอจากตางประเทศ โดยมระยะเวลาก าหนดอยางชดเจนดงน

DPU

75

ผลงทนตางประเทศทมคณสมบตถกตองตรงตามเงอนไขทก าหนดไวจะไดรบใบอนญาตในการลงทน ทะเบยนวสาหกจ และทะเบยนอากรพรอมกนท กรมสงเสรมและคมครองการลงทนภายในและตางประเทศ ส าหรบอ านาจในการอนมตโครงการลงทน ทางสาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาวไดใหสทธแกแขวงฯ มอ านาจในการอนมตการลงทนตางประเทศส าหรบโครงการในบญชสงเสรม (Activities Promoted for Foreign Investment) ทมมลคาโครงการไมเกน 3 ลานดอลลารสหรฐฯ สามารถขออนมตการลงทนกบเจาแขวงทโครงการนนตงอยไดทนท ยกเวนแขวงขนาดใหญ 4 แขวงคอ นครหลวงเวยงจนทร หลวงพระบาง สะหวนนะเขต และจ าปาสก จะขออนมตไดไมเกน 5 ลานดอลลารสหรฐฯ เพอลดความลาชาในกระบวนการพจารณาอนมตจากสวนกลาง

นอกจากนกฎหมายสงเสรมการลงทนจากตางประเทศ มาตราท 4 รฐบาลสาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาวยงใหความคมครองแกนกลงทนและทรพยสนของนกลงทนตางชาต โดยจะไมถกยด รบ หรอโอนไปเปนของรฐ เวนแตมความจ าเปนเพอสาธารณประโยชน ซงนกลงทนจะไดรบคาทดแทนคนโดยเรวอยางสมเหตสมผล นอกจากนนยงรบประกนจะไมเขาไปแทรกแซงการด าเนนธรกจ

3.2.5.2 กฎหมายการประกอบธรกจของคนตางดาว กฎหมายส าคญท เกยวกบการเรมตนด าเนนธรกจในสาธารณรฐประชาธปไตย

ประชาชนลาวม 2 ฉบบ คอ20 1. กฎหมายวสาหกจ (The Enterprise Law) เปนกฎหมายทก าหนดหลกการ ระเบยบ

การ และมาตรการเกยวกบการประกอบธรกจและการบรหารจดการวสาหกจในสาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาวเพอสงเสรมธรกจ การผลต และการบรการในทกสาขาธรกจเพอพฒนาแรงงาน การเตบโตทางสงคมและเศรษฐกจ อนน ามาซงการพฒนาประเทศและความเปนอยของประชาชน

2. กฎหมายวาดวยการสงเสรมการลงทน (The Investment Promotion Law) เปนกฎหมายทก าหนดหลกการ ระเบยบการ และมาตรการเกยวกบการสงเสรม การคมครองการลงทน ภายในและตางประเทศ เพอท าใหการลงทนมความสะดวก รวดเรว ถกตอง ไดรบการปกปองดานตาง ๆ จากรฐ รบประกนสทธและผลประโยชนของผลงทน ของรฐ และของประชาชน เพมบทบาทการลงทนตอเศรษฐกจสงคมของชาตใหเตบโต ขยายตวอยางตอเนองและยงยน

20 จาก ขอแนะน าส าหรบการด าเนนธรกจใน สปป. ลาว ณ เวยงจนทน, โดย ส านกงานสงเสรมการคา

ระหวางประเทศ, 2555 (ตลาคม) , กรงเทพฯ: กรมสงเสรมการคาระหวางประเทศ กระทรวงพาณชย.

DPU

76

3.2.5.3 รปแบบองคกรธรกจทลงทนในสาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาว รปแบบองคกรธรกจในประเทศสาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาวม 3 รปแบบ

ดงน21 1. วสาหกจสวนบคคล (Sole-trader Enterprise) คอ กจการทจดตงในรปแบบของ

กจการเจาของคนเดยว โดยประกอบการภายใตชอของเจาของกจการซงเปนผรบผดชอบตอหน ทเกดขนของวสาหกจ

2. วสาหกจหนสวน หรอ หางหนสวน (Partnership Enterprise) คอ กจการทจดตงโดยการตกลงสญญากน ระหวางหนสวนตง แต 2 คนขนไป เพอรวมเงนทนในการประกอบธรกจและแบงปนผลก าไรรวมกน โดยแบงเปน

1) วสาหกจหนสวนสามญ (General Partnership Enterprise) คอ กจการทจดตงโดยหนสวน โดยรวมลงเงนทน และด าเนนธรกจรวมกน ซงหนสวนทกคนตองรวมรบผดชอบหนของกจการอยางไมจ ากด

2) วสาหกจหนสวนจ ากด (Limited Partnership Enterprise) คอ รปแบบของวสาหกจหนสวนทประกอบดวยหนสวนสามญ (General Partners) ซงตองรบผดชอบรวมกนในบรรดาหนของหางหนสวนโดยไมจ ากดจ านวน

3. บรษท (Company) คอ รปแบบของกจการทจดตงโดยการแบงทนเปนหน และแตละหนมมลคาเทากน โดยผถอหนเปนผมความรบผดชอบตอหนทเกดขนของบรษทจ ากดเพยง ไมเกนจ านวนเงนทตนยงช าระไมครบตามมลคาหนทตนไดถออย โดยบรษทแบงเปน 5 ประเภท คอ

1) บรษทจ ากด (Limited Company) จะตองมผถอหนตงแต 2 คนขนไป แตไมเกน 30 คน โดยมขอยกเวนตามมาตรา 85 ของกฎหมายวสาหกจ ใหบรษทจ ากดทมผถอหนเพยงรายเดยวสามารถจดทะเบยน บรษทจ ากดผเดยว (One-Person Limited Company) ได

2) บรษทมหาชน (Public Company) คอ บรษททจดตงโดยมผถอหนตง แต 9 คนขนไป โดยหนของบรษทสามารถถายโอนไดอยางอสระ และสามารถเสนอขายหนตอสาธารณะได

3) บรษทรฐวสาหกจ (State Company) คอ บรษททจดตง และบรหารโดยรฐภายใตระเบยบปฏบตทเหมาะสมกบบรษท โดยไมสามารถขายหนใหเอกชนไดมากกวารอยละ 49

4) บรษทผสม (Joint Company) คอ บรษททจดตงขน ระหวางรฐกบภาคสวนอน ซงอาจเปนสญชาตลาวหรอตางชาตกไดโดยแตละฝายนน ถอหนรอยละ 50

21 จาก การจดทะเบยนจดตงธรกจในประเทศลาว (น. 3) , โดย กรมพฒนาธรกจการคา ข, 2555,

กรงเทพฯ: กระทรวงพาณชย.

DPU

77

3.2.5.4 กจการทเปดใหลงทน กจการทหามลงทน และกจการลงทนทมเงอนไขพเศษ กฎหมายวาดวยวสาหกจ (Enterprise Law) ไมไดก าหนดจ านวนสดสวนขนสงในการ

ถอหนโดยผประกอบการตางชาตไวในเกอบทกสาขาการลงทน ยกเวนในกรณของการจดตงวสาหกจทเอกชนสาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาว หรอ รฐบาลมสวนรวมดวยในกจการทเกยวกบการทองเทยว ดานการท าเหมองแรและดานไฟฟา ผประกอบการตางชาตสามารถถอหนธรกจในสาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาวไดถงรอยละ 100 โดยกฎหมายวสาหกจไดอนญาตใหผประกอบการตางชาตสามารถถอหนไดรอยละ 100 ในรปแบบของวสาหกจ ดงน22

(1) วสาหกจสวนบคคล (2) วสาหกจหนสวนสามญ (3) วสาหกจหนสวนจ ากด (4) บรษทจ ากดผเดยว (5) บรษทจ ากด (6) สาขาของหางหนสวนหรอบรษท (วสาหกจตางชาตสามารถจดตง สาขาใน

สาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาวไดแก สาขาธนาคาร และการประกนภย) (7) ส านกงานสาขา/ตวแทน (Branch/Representative Office) การอนญาตใหจดตง

ส านกงานตวแทนในสาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาวมวตถประสงคเพอเปดโอกาสใหนกลงทนจากตางประเทศ สามารถเขาไปศกษา และรวบรวมขอมลในสาขาตาง ๆ เพอประกอบการเสนอขอลงทนโดยตรงในอนาคต ซงการจดตงส านกงานตวแทนไมมวตถประสงคในการด าเนนธรกจโดยตรง

ในสวนของการถอครองทดนสาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาวยงไมอนญาตใหนกลงทนตางชาตมสทธถอครองทดน แตสามารถเชาทดนระยะยาว และสามารถโอนสทธและ ผลประโยชนจากการเชาทดนไดตงแต 30 ป 50 ป หรอ 80 ป โดยขออนญาตจากหนวยงานของรฐทมอ านาจในการใหสมปทานทดนแตในป 2542 สาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาวไดออกกฎหมายวาดวยการวางผงเมอง (The Town Planning Law) โดยก าหนดเขตการใชทดนเพอวตถ ประสงคตาง ๆ เชน เขตทอยอาศย เขตส านกงาน เขตการคา เขตอตสาหกรรม เปนตน ท าให นกลงทนตางชาต ตองค านงถงแหลงทตงของโครงการใหถกตองตามเขตทก าหนด

จากการศกษาในบทท 3 พบวาประเทศสมาชกอาเซยนตางมกฎหมายรองรบการลงทนระหวางประเทศเปนของตนเองโดยเฉพาะกฎหมายประกอบธรกจคนตางดาว กฎหมายของแตละประเทศจะมความเขมงวดแตกตางกนไปตามสภาพพนฐานของเศรษฐกจของประเทศนน ๆ

22 แหลงเดม.

DPU

78

ประเทศไทยมพฒนาการทางกฎหมายมาตงแตประกาศของคณะปฏวตฉบบท 281 พ.ศ. 2515 เรอยมาเปนพระราชบญญตการท างานของคนตางดาว พ.ศ. 2521 จนมาเปนพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 กฎหมายแตละฉบบตางก าหนดเงอนไขการประกอบธรกจคนตางดาวไวในบญชแนบทายพระราชบญญตฯ ทงนเพอคมครองผประกอบการในประเทศและเศรษฐกจในประเทศไมใหเปนของคนตางดาวทงหมด เมอเปรยบเทยบกบกฎหมายประกอบธรกจคนตางดาวในประเทศอาเซยนอน ๆ พบวาสาธารณรฐสงคโปรมกฎหมายการประกอบธรกจคนตางดาวทกาวหนามากทสดในอาเซยนกฎหมายใหอนญาตบรษทจดทะเบยนสามารถมผถอหนตางชาตไดทงหมด ขณะทกฎหมายการประกอบธรกจคนตางดาวประเทศอาเซยนอน ๆ เชน สหพนธรฐมาเลเซย สาธารณรฐอนโดนเซย สาธารณรฐสงคมนยมเวยดนาม และสาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาว ยงไมสามารถอนญาตบรษทจดทะเบยนสามารถมผถอหนตางชาตไดทงหมดเทยบเทากบสาธารณรฐสงคโปรกฎหมายการประกอบธรกจคนตางดาวประเทศอาเซยน มเนอหาคมครองผประกอบการในประเทศทยงแขงขนไมได แตเมอเปดประชาคมอาเซยนแลว ทกประเทศตองปรบแกไขกฎหมายของตนเองใหสอดคลองกบการเปดประชาคมเศรษฐกจอาเซยน

อยางไรกด แตละประเทศตางมขดจ ากดในการปรบตวดานกฎหมายเพอเขาสประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) เนองจากประเทศสวนใหญยกเวนสาธารณรฐสงคโปรยงเปนประเทศก าลงพฒนาทอตสาหกรรมภายในประเทศยงไมแขงแรงเพยงพอทจะแขงขนไดอยางเสรเตมรปแบบ แมแตประเทศไทยเองทมพนฐานทางเศรษฐกจทมความพรอมกวาหลาย ๆ ประเทศในอาเซยนเอง กมปญหากฎหมายทรองรบการลงทนจากตางประเทศอยางพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ซงมปญหาทงดานเนอหาความชดเจนของขอกฎหมายและการบงคบใช ซงในบทท 4 ผวจยจะไดวเคราะหปญหาในกฎหมายประกอบธรกจคนตางดาวของไทยเพอรองรบประชาคมเศรษฐกจอาเซยน

DPU

บทท 4 ปญหาและวเคราะหปญหาในกฎหมายประกอบธรกจของคนตางดาว

เพอรองรบประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC)

การเปดประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) เปนการรวมกลมเศรษฐกจการคาเสรของประเทศสมาชกอาเซยน ซงแตละประเทศจ าเปนตองปฏบตตามเงอนไขขอตกลงทมรวมกน ดานการคาและการลงทน เงอนไขการเปดเสรผลตอการประกอบธรกจคนตางดาวในประเทศไทยและตอกฎหมายพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 โดยทกฎหมายนมปญหามาตลอดระยะเวลาตงแตการประกาศใชจนถงปจจบน 4.1 ปญหานยามศพท

ปญหานยามค าวา “คนตางดาว” ตามพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 มปญหาการใหนยามทหลวม1 ๆ เปดชองใหตความไดหลากหลายโดยนยามความหมายทางตรงไวเพยงชนเดยว กลาวคอคนตางดาวทถอหนตามพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 นเปนการถอหนทางตรงของคนตางดาวรอยละ 49 ตามทกฎหมายบญญตไว แตไมไดบญญตเกยวกบการถอหนทางออมทตางดาวถอหนผานบคคล และนตบคคลทเปนสวนของหนอกรอยละ 51 ในนตบคคลนน ๆ ซงในทางปฏบตแลวนตบคคลทมการถอหนลกษณะโดยมคนตางดาวถอหนทางออมนนถอวาเปนนตบคคลตางดาวอยางสมบรณแบบ

ปจจบนปญหานยามค าวา “คนตางดาว” ตามพระราชบญญตการประกอบธรกจของ คนตางดาว พ.ศ. 2542 ยงคงมปญหาความชดเจน และจะเปนปญหามากยงขนเมอเขาสประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) เนองจากเงอนไขของ AEC Blueprint มยทธศาสตรท เกยวของกบพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 การก าหนดใหประเทศสมาชกตองเปดใหนกลงทนอาเซยนเขามาจดตงธรกจไดเปนขน ๆ จนถงขนสงสดคอรอยละ 70 โดย สาขาบรการเรงรด 4 สาขา คอ ทองเทยว สขภาพ โทรคมนาคมและคอมพวเตอร และขนสงทางอากาศก าหนดใหนกลงทนอาเซยนถอหนในประเทศสมาชกดงน

1 จาก โครงการวเคราะหและตดตามรางกฎหมาย รายงานสรปและวเคราะห พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542, โดย อสรกล อณเกต, ม.ป.ป., กรงเทพฯ: สถาบนวจยเพอพฒนาประเทศไทย.

DPU

80

1. ถอหนไมต ากวารอยละ 49 ในป 2006 (พ.ศ. 2549) 2. ถอหนไมต ากวารอยละ 51 ในป2008 (พ.ศ. 2551) และ 3. ถอหนไมต ากวารอยละ 70 ในป 2010 (พ.ศ. 2553) สาขาโลจสตกส ก าหนดใหนกลงทนอาเซยนถอหน 1. ถอหนไมต ากวาไมต ากวารอยละ 49 ในป 2008 (พ.ศ. 2551) 2. ถอหนไมต ากวารอยละ 51 ในป 2010 (พ.ศ. 2553) และ 3. ถอหนไมต ากวารอยละ 70 ในป 2013 (พ.ศ. 2556) และ สาขาบรการอน ๆ ทเหลอก าหนดใหนกลงทนอาเซยนถอหนดงน2 1. ถอหนไมต ากวาไมต ากวารอยละ 49 ในป 2008 (พ.ศ. 2551) 2. ถอหนไมต ากวารอยละ 51 ในป 2010 (พ.ศ. 2553) และ 3. ถอหนไมต ากวารอยละ 70 ในป 2015 (พ.ศ. 2558) โดยจะตองยกเลกขอจ ากดการคาบรการแบบขามพรมแดน และเงอนไขอน ๆ ในการ

จดตงธรกจอกดวย สาระส าคญของขอผกพนของไทยกคอ ทกรายการทผกพนยงเปนไปตามกรอบกฎหมายไทย กลาวคอ อนญาตใหตางชาตจากประเทศสมาชกอาเซยนมสทธถอหนในนตบคคลทประกอบธรกจในประเทศไทยไดไมเกนรอยละ 49 และไทยกยงคงสงวนเงอนไขตาง ๆ ทเปนไปตามกรอบกฎหมายไทยทงหมดโดยยกเลกมาตรการหรอเงอนไขในขอจ ากดเกยวกบการใหบรการแบบขามพรมแดน การเขามาจดตงธรกจ และการเคลอนยายบคคลธรรมดา โดยตองผกพนสาขาบรการใหไดตามทก าหนดไวใน AEC Blueprint ทวาส าหรบสาขาบรการเรงรด 4 สาขา จะตองอนญาตใหนกลงทนอาเซยนถอหนไดไมต ากวารอยละ 70 และยกเลกขอจ ากดการเขาสตลาดทงหมด สวนสาขาบรการทเหลอจะตองอนญาตใหนกลงทนอาเซยนถอหนไดไมต ากวารอยละ 51 และลดขอจ ากดการเขาสตลาดอน ๆ ใหเหลอไดเพยงสองขอจ ากดขอจ ากดอน ๆ ไดแก การจ ากดจ านวนผใหบรการ การจ ากดมลคารวมทงหมดของธรกรรมทางการคาบรการ ขอก าหนดเรองสดสวนผใหบรการทเปนบคลากร การก าหนดสญชาตและถนทอยของผบรหารและการก าหนดเรองทนขนต า เปนตน

2 จาก กฎหมายทอาจตองแกไขใหเปนไปตาม Strategic Schedule for ASEAN Economic community

แนบทาย AEC Blueprint (น. 12-14), โดย ฝายกฎหมายทรพยสนทางปญญา, 2555, กรงเทพฯ: กระทรวงพาณชย.

DPU

81

4.2 ปญหาดานการคา พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 เนนการควบคมการ

ประกอบธรกจและการถอครองหนมของคนตางดาวในประเทศไทย ซงมการก าหนดนยามความหมายของ คนตางดาวไวอยางชดเจนและก าหนดหามคนตางดาวประกอบธรกจบางประเภทไวในบญชทายพระราชบญญต 3 กลม โดยเฉพาะกลมแรกเปนกลมทมปญหามากเพราะเปนกลมธรกจทไมอนญาตให คนตางดาวประกอบกจการดวยเหตผลพเศษ ธรกจทเกยวกบความปลอดภยหรอความมนคงของประเทศ หรอมผลกระทบตอศลปวฒนธรรม จารตประเพณ หตถกรรมพนบาน หรอทรพยากรธรรมชาต และธรกจ ทคนไทยยงไมมความพรอมจะแขงขนกบคนตางดาว การเปดประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) จะมผลตอปญหาทางการคาตอประเทศทนทดงปรากฏในตารางท 4.1 ตารางท 4.1 ธรกจทไทยจะไดรบประโยชนและทจะไดรบผลกระทบจากการเปดเสรการลงทน ธรกจทไดประโยชน ธรกจทไดรบผลกระทบ ธรกจทไทยมศกยภาพในการลงทนตางประเทศ เชน เกษตร เกษตรแปรรป รบเหมากอสราง เหมองแร และภาคการผลตทเชยวชาญ

- โครงสรางพนฐาน - โลจสตกส - พลงงาน และพลงงานทดแทน

ธรกจทตางประเทศสนใจลงทนในไทย เชน ยานยนตและชนสวน อเลกทรอนกส ทมา: จาก ธรกจทไทยจะไดรบประโยชนและทจะไดรบผลกระทบจากการเปดเสรการลงทน (น. 3), โดย ฝายวจยความเสยงธรกจ สายงานบรหารความเสยง บมจ.ธนาคารกรงไทย, 2554 (มถนายน).

4.2.1 ผลกระทบเชงบวกในภาพรวมการคาของประเทศไทย

1. ชวยใหปรมาณการคาทงในและตางประเทศขยายตวเพมขนมาก เนองจากขนาดทนทใหญจากหลากหลายประเทศ จะท าใหขนาดของตลาดใหญขนตามไปดวย

2. กดดนใหผประกอบการไทยตองเรงปรบตวและพฒนาคณภาพสนคาและบรการ ใหทดเทยมกบสนคาของผประกอบการทเปนทนขามชาตทเขามาลงทนในไทย

DPU

82

3. ท าใหเกดการถายทอดความรและเทคโนโลยสมยใหม ชวยเพมประสทธภาพในการผลตและการด าเนนงาน และยกระดบคณภาพสนคาและบรการสระดบมาตรฐานสากล ทงยง ชวยพฒนาทกษะและยกระดบคณภาพฝมอแรงงานของไทย

4. การผลตจะมขนาดใหญขน โดยจะยบเลกการผลตในโรงงานทมประสทธภาพต า และเพมก าลงผลตในโรงงานมประสทธภาพสง เพอไดประโยชนจากการขยายตวของขนาดเศรษฐกจดงน

(1) ขนตอนผลตทใชแรงงานเขมขนจะยายฐานการผลตออกไปนอกประเทศ (2) การเชอมโยงการผลตระหวางประเทศจะมมากยงขน โดยเฉพาะ การขนสงทางบก

สะดวกรวดเรวยงขน และพธการศลกากรจะอ านวยความสะดวกยงขน (3) การลงทนระหวางประเทศจะมมากยงขนท าใหเกดการจางแรงงานในทกระดบ (4) บรษทขนาดใหญจะเรมปรบตวไปสการเปนบรรษทขามชาต มกรรมการบรษท

และผบรหารมาจากหลายประเทศ มการใชภาษาองกฤษในการสอสารมากขน 4.2.2 ผลกระทบเชงลบในภาพรวมการคาของประเทศไทย

1. กอใหเกดความผนผวนในตลาดเงน หากปรมาณเงนมการไหลเขาออกจ านวนมากและรวดเรว

2. เกดการครอบง าธรกจจากการรวมทนหรอควบรวมกจการ (M&A) ทสงผลใหสดสวนผถอหนชาวตางชาตสงขน หรอบางกจการเปนของตางชาตทงหมด

3. ทนตางชาตแอบแฝงท เขามาลงทนเพอครอบครองสนทรพยเฉพาะ เชน ทดน จะสงผลเสยตออาชพสงวนและผลผลตการเกษตรในอนาคต โดยเฉพาะขาว ซงเปนอาหารหลกและสนคาสงออกส าคญของประเทศ

4. อตสาหกรรมบางประเภท อาจสรางมลพษทางสงแวดลอมใหกบชมชนและประเทศชาต

5. ผประกอบการไทย ทขาดความพรอมทงดานเงนทน เทคโนโลย และทกษะแรงงาน ซงสวนใหญเปน SMEs จะแขงขนไมได และตองออกจากตลาดไปในทสด เชน การเขามาของตางชาตในธรกจคาปลก ทกระทบใหรานโชวหวยของไทยตองปดกจการลง

6. แรงงานขาดความมนคงในชวต หากโรงงานตางชาตปดตวลงจากวกฤตเศรษฐกจ หรอยายฐานการผลต

7. ผรวมทนชาวไทย อาจประสบปญหา หรอตองปรบตวในการแขงขน หากเกดความขดแยง หรอทนตางชาตตองการแยกกจการเพอไปด าเนนการเอง ซงมแนวโนมเพมมากขน

DPU

83

อาท กรณของ BMW ทแยกตวจากกลมยนตรกจ หรอกรณ เปปซ โค องคทแยกกบกลมเสรมสข เปนตน

8. เทคโนโลยสมยใหมทเขามาพรอมกบกลมทนขามชาต สงผลกระทบใหวฒนธรรม วถชมชน และภมปญญาทองถนของไทยเปลยนแปลงและเลอนหายไป จนอาจไมเหลอไวใหเปนทภาคภมใจของคนรนหลง

9. การแขงขนทรนแรงอาจสงผลใหผบรโภคไดรบประโยชนในระยะแรก แตในระยะยาวอาจตองบรโภคสนคาทราคาแพงขนมาก จากการทผประกอบการไทยไมอาจตานทานกระแสการแขงขนได ท าใหธรกจทนนอกกลายเปนผผกขาดและก าหนดราคาไดตามตองการ

10. ทนตางชาตแอบแฝงทเขามาลงทนเพอครอบครองอสงหารมทรพย เชน 1) การสมรสกบคนไทยแลวใหคสมรสผมสญชาตไทยถอครองทดนแทนตน แต

สทธในการใชประโยชนทดนตาง ๆ นนยงคงเปนของคนตางดาว ซงการใชชองทางนในการถอครองทดนหรออสงหารมทรพยแทนคนตางดาวในลกษณะตวแทนอ าพรางไดปรากฏปญหามการฟองรองกนอยหลายกรณในชนศาล เชน การซอขายทดนและบาน แทนสามซงเปนคนตางดาว เปนตน

2) บคคลผมสญชาตไทยเปนผซอทดนและมการท าสญญากยม จ านองหรอสญญาเชาไวกบคนตางดาวเพอเปนหลกประกนในทดนหรออสงหารมทรพยทคนตางดาวเปนผออกเงนซงเปนการยากทจะตรวจสอบ

3) การถอครองทดนโดยรปแบบของนตบคคลไทย โดยใหผถอหนทมสญชาตไทยเปนผถอหนแทนคนตางดาวแตอ านาจครอบง ากจการยงเปนของคนตางดาว การตงเปน นตบคคลไทยแลวถายโอน ในภายหลงการเปลยนแปลงสดสวนการถอหนจากนตบคคลไทยเปนนตบคคลตางดาวหรอมการเพมทน จนมสภาพทเปนนตบคคลตางดาวแตรบโอนทดนในขณะทเปนนตบคคลไทย 4.2.3 ปญหาทางกฎหมายทเกดจากการคาเสรภายใตการเปดประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC)

ผลกระทบเชงบวกในภาพรวมการคาของประเทศไทยแมวเคราะหโดยรวมแลวจะเปนผลดตอการคาและเศรษฐกจของไทยแตกลบมปญหาทางกฎหมายอน ๆ ตามมา คอ เปนปญหาดานการคาทมผลกระทบตอพระราชบญญตแขงขนทางการคา 2542 ปญหานเกดขนเมอกาวสประชาคมเศรษฐกจอาเซยนในป 2558 จะท าใหโอกาสขยายตวทางการคาของกลมประเทศอาเซยนเพมขนเปนอยางมากโดยเฉพาะในดานของการท าธรกจการคาระหวางประเทศสมาชกทรวมเปนตลาดเดยวกนสนคาตาง ๆ สามารถเขา-ออก ประเทศในอาเซยนไดอยางเสร ซงจะสงผลใหเงอนไขและปจจยตาง ๆ ทเคยเกอกลและมความไดเปรยบเชงเปรยบเทยบ (Competitive Advantage) ทแตละประเทศเคยม

DPU

84

ตองเปลยนไป จ าเปนทตองมกฎหมายการแขงขนทางการคาเปนเครองมอในการก ากบดแลการคาใหเปนธรรมในอาเซยน ปญหาดานการคาทจะเกดขนตามพระราชบญญตแขงขนทางการคา 2542 คอ การผกขาดทางการคาของนกลงทนอาเซยนทมก าลงทนมากกวานกลงทนทองถนโดยการใชสถานะการเปนผมอ านาจเหนอตลาดในการจ ากดการแขงขน หรอ การมอ านาจผกขาด (Abuse of dominant position หรอ Monopolization) ดงนน พระราชบญญต การแขงขนทางการคา พ.ศ. 2542 จงมขอก าหนดเกยวกบพฤตกรรมทเปนการจ ากดการแขงขนทเปนมาตรฐานสากล ไดแก

1. มาตรา 25 การควบคมพฤตกรรมของผประกอบการรายใหญทม “อ านาจเหนอตลาด” (abuse of dominance) ไมใหใชอ านาจในการกดกนหรอจ ากดการแขงขน

2. มาตรา 26 การควบคมการควบรวมธรกจ (merger control) เพอปองกนมใหเกดการรวมธรกจระหวางคแขงเพอผกขาดตลาด

3. มาตรา 27 การควบคมมใหผประกอบการสองรายขนไปท าการตกลงรวมกน เพอจ ากดหรอกดกนการแขงขนในตลาด หรอ “ฮว”

4. มาตรา 29 การควบคมมใหธรกจมพฤตกรรมทางการคาทไมเปนธรรม (Unfair trade practice) อนมผลท าให เกดความเสยหายแกธรกจ อน ๆ มาตรานม งใหความคมครองแกผประกอบการขนาดยอมทมกตกเปนเบยลางในการประกอบธรกรรมกบคคาทมขนาดใหญ ซงอาจก าหนดเงอนไขในการคาขายทมลกษณะเปนการเอาเปรยบ ปจจบนกลมประเทศอาเซยนยงมความแตกตางของระดบการพฒนานโยบายและกฎหมายการแขงขนทางการคา ซงสามารถจ าแนกไดเปน 2 กลม3

กลมแรก เปนกลมประเทศทมกฎหมายการแขงขนทางการคาบงคบใชแลว มอยจานวน 5 ประเทศ เรยงตามลาดบกอน-หลง ทมกฎหมาย ไดแก ราชอาณาจกรไทย สาธารณรฐอนโดนเซย สาธารณรฐสงคโปร สาธารณรฐสงคมนยมเวยดนาม และสหพนธรฐมาเลเซย โดยราชอาณาจกรไทย เปนประเทศแรกทมกฎหมายฉบบน เมอวนท 30 เมษายน 2542

กลมทสอง เปนกลมประเทศทอยระหวางด าเนนการยกรางกฎหมายการแขงขนทางการคา หรอ มแนวคดรเรมนโยบายเพอใหมกฎหมายบงคบใช ไดแก สาธารณรฐฟลปปนส เนการาบรไนดารสซาลาม สาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาว ราชอาณาจกรกมพชา และสาธารณรฐแหงสหภาพเมยนมาร

3 จาก กาวส AEC: ตองมกลไกขบเคลอนการแขงขนทเปนธรรม (น. 2), โดย สนตชย สารถวลยแพศย,

2556, กรงเทพฯ: กรมการคาภายใน กระทรวงพาณชย.

DPU

85

ราชอาณาจกรไทยเปนประเทศแรกในอาเซยนทมการตรากฎหมายแขงขนทางการคา ทสมบรณแบบ คอ พระราชบญญตการแขงขนทางการคา พ.ศ. 2542 ซงมบทบญญตทครบถวน ในการปองกนพฤตกรรมทเปนการจ ากดหรอกดกนการแขงขนทเปนมาตรฐานสากลสาระส าคญของกฎหมายคอการหามพฤตกรรมทเปนการผกขาดหรอการตกลงรวมกนเพอจ ากดการแขงขน (collusive practices) ซงจะน าไปสการก าหนดราคาสนคาทสงเกนควร แตในทางปฏบตกลบมไดมการบงคบใชกฎหมายดงกลาวแตอยางใด เนองจากมาตรา 31 ของกฎหมายนก าหนดใหกรมการคาภายใน กระทรวงพาณชย ซงเปนหนวยงานทบงคบใชกฎหมายตองจดท าประกาศระบประเภท “ธรกจทถกควบคม” และมาตรา 23 ก าหนดใหมการประกาศระบ “สนคาควบคม” เสยกอนจงจะบงคบใชกฎหมายได แตเนองจากกฎหมายมไดก าหนดนยามของ “ธรกจทผกขาด” และ “สนคาทควรแกการควบคม” จงแทบจะไมมการบงคบใชกฎหมายน และยงไมเคยมการด าเนนคดแกผประกอบการแมแตรายเดยว จงอาจกลาวไดวา การบงคบใชกฎหมายดงกลาวประสบความลมเหลวโดยสนเชง ขอมลในเวบไซตของส านกงานฯ ไมมรายละเอยดใด ๆ เกยวกบเรองรองเรยนและผลการพจารณาปญหาทมการรองเรยน มเพยงตารางท 1 แสดงจ านวนกรณทมการรองเรยนสะสมรวม 74 เรองในชวงป 2542–2552 หรอโดยเฉลยมเพยงปละเรอง ในจ านวนเรองรองเรยนทงหมดม 52 เรองทส านกงานฯระบวา “เรองยตไปแลว” โดยไมมรายละเอยดใด ๆ วากรณเหลานมการยตอยางไร มการใชขอมลใดในการพจารณาและผลการวนจฉยของกรรมการเปนอยางไรรายละเอยดเหลานถอวาเปนขอมล “พนฐาน” ทสาธารณชนควรรบร และเปนขอมลทส านกแขงขนทางการคาในตางประเทศแสดงไวในรายงานประจ าป ซงส านกงานฯ ของไทยไมเคยมการจดท า4

สรป ประเทศทมกฎหมายการแขงขนทางการคาบงคบใชแลวมอย 5 ประเทศ ขณะนอก 5 ประเทศอยระหวางด าเนนการยกรางกฎหมายในทสดแลวทกประเทศจะตองมการบ งคบใชกฎหมายดงกลาวภายใตพนฐานและหลกการเดยวกน รวมทงมหลกเกณฑระเบยบปฏบตทใกลเคยงกน เชน หลกเกณฑผประกอบธรกจทมอ านาจเหนอตลาด และหลกเกณฑการรวมธรกจ เปนตน นอกจากนยงตองมการบงคบใหกฎหมายอยางมประสทธภาพ เพอท าใหเศรษฐกจการคาในกลมประเทศอาเซยนมความเขมแขงและมการแขงขนทเสรอยางเปนธรรมโดยเฉพาะการคมครองธรกจขนาดเลก (SME) ไมใหถกธรกจขนาดใหญผกขาดทางการคาสรางเงอนไขเอาเปรยบไดโดยงาย

4 จาก “พระราชบญญตวาดวยการแขงขนทางการคา พ.ศ. 2542: ขอจ ากดและการปฏรป,” โดย

สถาบนวจยเพอการพฒนาประเทศไทย, 2554 (มนาคม), รายงานทดอารไอ, 92, 8.

DPU

86

4.3 ปญหาการลงทน 4.3.1 ปญหากฎหมายวาดวยธรกรรมอ าพรางกบการลงทนในไทย

กฎหมายทเกยวของกบการประกอบธรกจหรอถอครองทดนหรออสงหารมทรพยของคนตางดาวในประเทศไทยมอยดวยกนหลายฉบบ เชน ประมวลกฎหมายทดน พระราชบญญต การประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 พระราชบญญตอาคารชด พ.ศ. 2522 พระราชบญญตสงเสรมการลงทน พ.ศ. 2520 พระราชบญญตการเชาอสงหารมทรพยเพอพาณชยกรรมและอตสาหกรรม พ.ศ. 2542 และพระราชบญญตการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย พ.ศ. 2522 เปนตน กฎหมายดงกลาวใหถอวา กจการทมคนตางดาวหรอนตบคคลตางดาวมหนหรอ ถอบรมสทธมากกวาผมสญชาตไทย กจการนนเปนกจการของคนตางดาว ท าใหเกดภาวะท คนตางดาวไมสามารถด าเนนกจการบางประเภทไดอยางสะดวก จงเปนทมาและสาเหตทคนตางดาวด าเนนการท าธรกรรมอ าพรางผานตวแทนผมสญชาตไทยหรอทเรยกวา “นอมน (Nominee) ”

วกฤตเศรษฐกจป พ.ศ. 2540 เปนทมาของการบญญต พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว 2542 และมการแกไขอกหลายครงเพอใหเปนไปตามเงอนไขการคาเสรซงพบวา ประเทศไทยไดแกไขกฎหมายพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว 2542 ดงน5

“พระราชบญญตการประกอบธรก จของคนตางดาว 2542 มาตรา 10 บทบญญต มาตรา 5, มาตรา 8, มาตรา 15, มาตรา 17 และมาตรา 18 ไมใชบงคบแกคนตางดาวท ประกอบธรกจตามบญชทายพระราชบญญตนโดยไดรบอนญาตจากรฐบาลแหงราชอาณาจกรไทยเปนการ เฉพาะกาล”

คนตางดาวทประกอบธรกจตามบญชทายพระราชบญญตนโดยสนธสญญาทประเทศไทยเปนภาคหรอมความผกพนตามพนธกรณ ใหไดรบยกเวนจากการบงคบใชบทบญญต แหงมาตราตาง ๆ ตามทก าหนดไวในวรรคหนง และใหเปนไปตามบทบญญตและเงอนไขของสนธสญญานน ซงอาจรวมถงการใหสทธคนไทยและวสาหกจของคนไทยเขาไปประกอบธรกจในประเทศสญชาตของคนตางดาวนนเปนการตางตอบแทนดวย” จะพบวาประเทศไทยไดแกไขกฎหมายเพอยกเวนไมใหน ามาตรา 5, มาตรา 8, มาตรา 15, มาตรา 17, และ มาตรา 18 มาใชบงคบกบนกลงทนตางดาวทไดรบสทธภายใตความตกลง หรอ สนธสญญาทไทยไดทาไวผกพนตน ดงนนจงตองไปศกษาวา กฎหมายใดไดถกยกเวนไมน ามาปรบใชกบคนตางดาวทมสทธพเศษภายใตความตกลง กจะพบวา สงทไทยยกเวนไมปรบใชแกนกลงทนตางดาวม ดงน

5 พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542.

DPU

87

พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว 2542 มาตรา 4 ในพระราชบญญตน “คนตางดาว” หมายความวา

(1) บคคลธรรมดาซงไมมสญชาตไทย (2) นตบคคลซงไมไดจดทะเบยนในประเทศไทย (3) นตบคคลซงจดทะเบยนในประเทศไทย และมลกษณะดงตอไปน 6

(ก) นตบคคล ซงมหนอนเปนทนตงแตกงหนงของนตบคคลนนถอโดยบคคลตาม (1) หรอ (2) หรอนตบคคลซงมบคคลตาม (1) หรอ (2) ลงทนมมลคาตงแตกงหนงของทนทงหมดในนตบคคลนน

(ข) หางหนสวนจากดหรอหางหนสวนสามญ ทจดทะเบยน ซงหนสวนผจดการหรอผจดการเปนบคคลตาม (1)

(4) นตบคคลซงจดทะเบยนในประเทศไทย ซงมหนอนเปนทนตงแตกงหนงของ นตบคคลนนถอโดยบคคลตาม (1) (2) หรอ (3) หรอนตบคคลซงมบคคลตาม (1) (2) หรอ (3) ลงทนมมลคาตงแตกงหนงของทนทงหมดในนตบคคลนน

เพอประโยชนแหงค านยามนใหถอวาหนของบรษทจ ากดทมใบหนชนดออกใหแกผถอเปนหนของคนตางดาว เวนแตจะไดมกฎกระทรวงก าหนดไวเปนอยางอน

ในขณะทพระราชบญญตกฎหมายขดกน พ.ศ. 2481 กลบก าหนดหลกเกณฑการพจารณาสญชาตจากสถานทตงส านกงานใหญ ของนตบคคล เปนตน จงเกดความลกลนในการก าหนดสญชาตของนตบคคลทเขามาด าเนนธรกจในประเทศไทย ดงพระราชบญญตกฎหมายขดกน พ.ศ. 2481 ไดบญญตไววา พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว 2542 มาตรา 7 ในกรณทมการขดกนในเรองสญชาตของนตบคคล สญชาตของ นตบคคลนนไดแกสญชาตแหงประเทศซงนตบคคลนนมถนทสานกงานแหงใหญหรอทตง ท าการแหงใหญ 7

“พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว 2542 มาตรา 5 การอนญาตให คนตางดาวประกอบธรกจตามพระราชบญญตน ใหพจารณาโดยค านงถงผลดและผลเสยตอ ความปลอดภยและความมนคงของประเทศ การพฒนาเศรษฐกจและสงคมของประเทศ ความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ศลปวฒนธรรมและจารตประเพณของประเทศ การอนรกษทรพยากรธรรมชาต การพลงงานและการรกษาสงแวดลอม การคมครองผบรโภคขนาดของกจการ การจางแรงงาน การถายทอดเทคโนโลย”8

6 พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 มาตรา 4. 7 พระราชบญญตกฎหมายขดกน พ.ศ. 2481 มาตรา 4. 8 พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 มาตรา 4.

DPU

88

“พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว 2542 มาตรา 8 ภายใตบงคบมาตรา 6 มาตรา 7 มาตรา 10 และมาตรา 12

(1) หามมใหคนตางดาวประกอบธรกจทไมอนญาตใหคนตางดาวประกอบกจการดวยเหตผลพเศษตามทก าหนดไวในบญชหนง

(2) หามมใหคนตางดาวประกอบธรกจทเกยวกบความปลอดภยหรอความมนคงของประเทศธรกจทมผลกระทบตอศลปวฒนธรรม จารตประเพณ และหตถกรรมพนบาน หรอธรกจ ทมผลกระทบตอทรพยากรธรรมชาตหรอสงแวดลอม ตามทก าหนดไวในบญชสอง เวนแตจะไดรบอนญาตจากรฐมนตรโดยการอนมตของคณะรฐมนตร (3) หามมใหคนตางดาวประกอบธรกจทคนไทยยงไมมความพรอมทจะแขงขนในการประกอบกจการกบคนตางดาว ตามทก าหนดไวในบญชสาม เวนแตจะไดรบอนญาตจากอธบดโดยความเหนชอบของคณะกรรมการ” 9

“พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว 2542 มาตรา 15 คนตางดาว จะประกอบธรกจตามบญชสองไดจะตองมคนไทยหรอนตบคคลทม ใชคนตางดาวตามพระราชบญญตนถอหนอยไมนอยกวารอยละสสบของทนของคนตางดาวทเปนนตบคคลนน เวนแตจะมเหตสมควร รฐมนตรโดยการอนมตของคณะรฐมนตรอาจผอนผนสดสวนในเรองดงกลาวใหนอยลงได แตตองไมนอยกวารอยละยสบหา และตองมกรรมการทเปนคนไทยไมนอยกวาสองในหาของจานวนกรรมการทง” 10

“พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว 2542 มาตรา 17 ในการขออนญาตประกอบธรกจ ใหคนตางดาวยนค าขออนญาตประกอบธรกจตอรฐมนตรหรออธบดตามหลกเกณฑและวธการทก าหนดในกฎกระทรวง และใหคณะรฐมนตรในกรณธรกจตามบญชสอง หรออธบดในกรณธรกจตามบญชสามพจารณาอนมตหรออนญาต แลวแตกรณ ใหแลวเสรจภายในก าหนด หกสบวนนบแตวนทยนคาขอ ในกรณการพจารณาอนมตของคณะรฐมนตรมเหตจ าเปน ซงคณะรฐมนตรไมอาจพจารณาใหแลวเสรจภายในระยะเวลาดงกลาวได ใหขยายระยะเวลาการพจารณาออกไปอกไดตามความจาเปน แตทงนตองไมเกนหกสบวนนบแตวนครบก าหนดเวลาดงกลาว เมอคณะรฐมนตรใหการอนมตหรออธบดอนญาตตามวรรคหนงแลว ใหรฐมนตรหรออธบดออกใบอนญาตภายในสบหาวนนบแตวนทคณะรฐมนตรอนมตหรออธบดอนญาต ในการอนญาต รฐมนตรจะก าหนดเงอนไขตามทคณะรฐมนตรก าหนด หรอตามทก าหนดไวในกฎกระทรวงทออกตามความในมาตรา 18 ส าหรบกรณธรกจตามบญชสอง หรออธบดจะก าหนดเงอนไขตามทก าหนดไวในกฎกระทรวงทออกตามความในมาตรา 18 ส าหรบกรณธรกจตามบญช

9 พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 มาตรา 8. 10 พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 มาตรา 15.

DPU

89

สาม กได ในกรณทคณะรฐมนตรไมอนมตใหคนตางดาวประกอบธรกจตามบญชสองใหรฐมนตรแจงการไมอนมตใหคนตางดาวนนทราบเปนหนงสอภายในสามสบวน และใหระบเหตทไมใหการอนมตนนไวโดยชดแจง

ในกรณทอธบดไมอนญาตใหคนตางดาวประกอบธรกจตามบญชสาม ใหอธบดแจงการไมอนญาตใหคนตางดาวนนทราบเปนหนงสอภายในสบหาวน และใหระบเหตทไมใหการอนญาตนนไวโดยชดแจง คนตางดาวนนมสทธอทธรณคาสงไมอนญาตตอรฐมนตรได และใหน าความในมาตรา 20 มาใชบงคบโดยอนโลม” 11

“พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว 2542 มาตรา 18 รฐมนตรโดยค าแนะน าของคณะกรรมการมอ านาจออกกฎกระทรวงก าหนดเงอนไขหนงเงอนไขใดใหคนตางดาวผรบใบอนญาตตองปฏบต ดงตอไปน (1) อตราสวนทนกบเงนกทจะใชในการประกอบธรกจทไดรบอนญาต (2) จ านวนกรรมการทเปนคนตางดาวซงจะตองมภมล าเนาหรอทอยในราชอาณาจกร (3) จานวนและระยะเวลาการด ารงไวซงทนขนต าภายในประเทศ (4) เทคโนโลยหรอทรพยสน (5) เงอนไขอนทจาเปน” 12

พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ก าหนดนยามความหมายของ คนตางดาวหามคนตางดาวประกอบธรกจบางประเภทไวในบญชทายพระราชบญญต 3 กลม โดยเฉพาะกลมแรกเปนกลมทมปญหามากเพราะเปนกลมธรกจทไมอนญาตให คนตางดาวประกอบกจการดวยเหตผลพเศษ ธรกจทเกยวกบความปลอดภยหรอความมนคงของประเทศ หรอ มผลกระทบตอศลปวฒนธรรม จารตประเพณ หตถกรรมพนบาน หรอทรพยากรธรรมชาต และธรกจ ทคนไทยยงไมมความพรอมจะแขงขนกบคนตางดาวโดยถอหนไดไมเกนรอยละ 49 ซงเหตนท าใหคนตางดาวไดอาศยตวแทนผมสญชาตไทยอ าพรางเพอหลกเลยงกฎหมายดวยวธการตาง ๆ เพอเขามาประกอบธรกจในประเทศไทย เชน การอ าพรางผถอหนทแทจรงเพอหลกเลยงกฎหมาย การใหผมสญชาตไทยจดตงบรษทแตคนตางดาว มอ านาจลงลายมอชอแทนบรษทหรอคนตางดาวถอหนบรมสทธมสทธออกเสยงมากกวาหรอการใช ผมสญชาตไทยทไมมอาชพทเกยวของกบธรกจทลงทนเปนตวแทน

11 พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 มาตรา 17. 12 พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 มาตรา 18.

DPU

90

4.3.2 การปรบตวของประเทศอาเซยน ประเทศอาเซยนไดเตรยมความพรอมกอนเขาสประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) ดวย

การปรบตวทงดานการบรหารและดานกฎหมายซงนอกจากประเทศไทยแลวจะพบวาประเทศอาเซยนอน ๆ กใหความส าคญและมการปรบตวทเปนรปธรรมใหเหนแลว ดงน13

สาธารณรฐสงคโปร สาธารณรฐสงคโปรใหความเทาเทยมกนระหวางนกลงทนชาวสงคโปรและชาวตางชาต

โดยชาวตางชาตสามารถถอหนไดรอยละ 100 ในธรกจเกอบทกสาขา ยกเวน (1) ดานการกระจายเสยง และการจดสรรคลนความถ ถอหนสงสดไมเกนรอยละ 49 (2) กจการดานหนงสอพมพ ถอหน ไมเกนรอยละ 5 สวนกจการทหามนกลงทนตางชาตลงทนไดแก ธรกจดานกฎหมายและการประกอบอาชพทนายความรวมถงสาขาท เกยวของกบกจการวสาหกจของรฐการลงทนในสาธารณรฐสงคโปร กฎหมายการลงทนของสาธารณรฐสงคโปร เออประโยชนตอผลงทนเปนอยางมากโดยไมก าหนดเงนลงทนขนต า และอนญาตใหนกลงทนสามารถถอครองกรรมสทธทดนและสงปลกสรางในสาธารณรฐสงคโปร รวมถงไมมการควบคมในการโอนเงนตราตางประเทศและ ผลก าไรในการประกอบธรกจกลบคนประเทศผลงทน ดงนน จงไมมเสนแบงแยกความแตกตางระหวางคนตางดาวและนกธรกจทองถนในสาธารณรฐสงคโปร 14

สาธารณรฐสงคโปร มกฎหมายทเปดกวางดานการคาการลงทนจากตางประเทศบทบญญตเกยวกบการชวยเหลอคนตางดาวทฝาฝนกฎหมายการลงทนในสาธารณรฐสงคโปร จงมนอย คนตางดาวทฝาฝนกฎหมายการลงทนในสาธารณรฐสงคโปรจงมเพยงกฎหมายทควบคมการประกอบธรกจภายในของประเทศเชน กฎหมายอาญา กฎหมายแพง กฎหมายธรกจ และกฎหมายการคาอน ๆ ทคนตางดาวตองปฏบตตามไมตางจากธรกจทองถนของคนสงคโปร

ทรพยากรธรรมชาตของสาธารณรฐสงคโปรนนมอยอยางจ ากดการลงทนหรอการขอสมปทานเกยวกบทรพยากรธรรมชาตของประเทศจงไมมโอกาสนอยและเปนไปไดยาก แมวา สาธารณรฐสงคโปรจะไมไดบญญตกฎหมายหามนกลงทนตางชาตเขาถอครองสมปทานในทรพยากรธรรมชาตของประเทศกตาม

13 ธนาคารกสกรไทย รวมกบ นสพ.กรงเทพธรกจ. (ม.ป.ป.) . จาก กมพชา, พมา,ลาว, อนโดฯ

แกกฎหมาย เปดรบทนประชาคมอาเซยน , การสมมนาเรอง “AEC Plus: Your Business to the New Frontier (โรงแรมเซนทาราแกรนด) . สบคน 3 สงหาคม 2556, จาก http://www.thai-aec.com/366.

14 จาก การคาและการลงทน สาธารณรฐสงคโปร (น. 93), โดย กระทรวงพาณชย, 2555, กรงเทพฯ: กรมสงเสรมการสงออก.

DPU

91

สหพนธรฐมาเลเซย ภายใตแผนพฒนาสหพนธรฐมาเลเซยป 2551-2563 ไดมการก าหนดสาขาเศรษฐกจ

หลกแหงชาต 12 สาขา เพอเปนสาขาน าในการขยายตวทางเศรษฐกจ ไดแก น ามน กาซและพลงงาน ปาลมและน ามนปาลม บรการทางการเงน ทองเทยว บรการทางธรกจ อเลกทรอนกส คาสงและ คาปลก การศกษา บรการสขภาพ สอสารโทรคมนาคมและโครงสรางพนฐาน เกษตร และการลงทนในเขตพฒนาการทางเศรษฐกจ โดยเฉพาะอยางยงการ เปดเสรภาคบรการ โดยยกเลกขอบงคบทตองมชาวภมบตรถอครองหนรอยละ 30 ซงเปนสวนส าคญของการปฏรปนโยบายเศรษฐกจแนวใหม (NEM) และเปนการกระตนใหเกดการลงทนจากตางชาต โดย อนญาตใหตางชาตเขาลงทนไดรอยละ 100 ในสาขาบรการยอย 27 สาขา ครอบคลมบรการดานการทองเทยว สขภาพ เทคโนโลยสารสนเทศ และขนสง รวมถงการลงทนในศนยกระจายสนคาระดบภมภาค ศนยจดซอสนคาระหวางประเทศ และการท าธรกจเหมองแร และยงคลายขอก าหนดการถอหนของตางชาตและเงอนไขดานการสงออกในการลงทนดานการผลตดวย แตรฐบาลสหพนธรฐมาเลเซย กยงคงไวซงอ านาจอยางคอนขางสงในการอนมตการลงทนจากตางชาต เพราะตองการลดการพงพาเศรษฐกจจากภายนอกโดยเฉพาะสหรฐอเมรกาและสหภาพยโรป15

สาธารณรฐอนโดนเซย สาธารณรฐอนโดนเซยการปรบปรงวาดวยกฎหมายการลงทนธรกจเหมองแร

ใหตางชาตถอหนลดลงจากรอยละ 100 เหลอรอยละ 51 เปนวธหนงปรบใหเขากบประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) แตตองแนใจคนเขาไปลงทนในประเทศไดความสะดวกอยางด ซง นกลงทนไดประโยชนและสาธารณรฐอนโดนเซยกไดประโยชนดวยทงนสาธารณรฐอนโดนเซย ซงเปนเศรษฐกจใหญอนดบ 3 ของเอเชย ขยายตวเรวไมนอยกวารอยละ 6 ในชวง 2-3 ปทผานมา และเปนตลาดขนาดใหญ เนองจากประชากรมมากสดในอาเซยน 240 ลานคน มพนทประเทศกบเกาะทมมากมาย 1.7 หมนเกาะ มการเตรยมความพรอมรบความทาทายการเกดประชาคมเศรษฐกจอาเซยนไว โดยมแผนแมบทชวยเชอมโยง เพอใหการบรการกบสนคาไหลเขามาในประเทศไดงายขน โดยตองมการสรางโครงสรางพนฐาน ระบบขนสงดชวยลดตนทนได เศรษฐกจขยายตวเรวกวารอยละ 6 คาแรงถกกวาบางประเทศในอาเซยน มทรพยากรธรรมชาตมากมาย ลวนเปนพนฐานทดเปนสงดงดดนกลงทนใหเขาประเทศ และเปนเหตผลท าใหเราใสใจแสวงหาโอกาสความพรอมรบประชาคมเศรษฐกจอาเซยนสาธารณรฐอนโดนเซยไดปรบปรงแกกฎหมายมาโดยตลอดในเรองกฎระเบยบทางดานภาษ ด าเนนการใหการลงทนบางอยางปลอดภาษรอยละ 0 ภาษเออการน าเขาให

15 องคความรประชาคมเศรษฐกจอาเซยน. (ม.ป.ป.) . ยทธวธ กมพชา-มาเลเซย ใน AEC. สบคน 1 สงหาคม 2556, จาก http://www.thai-aec.com/771.

DPU

92

ลดลงรอยละ 0 เออตอการลงทนในชวง 5-10 ปจากนไป ซงเชอวาเปนระบบเออลงทนสะดวกงายขน แบบเขามาใชบรการจดเดยวไดแบบเบดเสรจผานออนไลน ลดความซบซอน ลดการเสยคาธรรมเนยม16

นอกจากนการเชอมโยงสาธารณปโภคสาธารณรฐอนโดนเซยมแผนแมบทส าหรบการขยายพฒนาเศรษฐกจเชน ดานการเกษตร เหมองแร สอสารและอน ๆ เพอชวยประเทศปรบโฉมเศรษฐกจ พรอมกจกรรมเศรษฐกจหลก 22 รายการ สาธารณรฐอนโดนเซยสนบสนนยทธศาสตรเขารวมประชาคมเศรษฐกจอาเซยน เนนแตละพนทใหเปนเขตเศรษฐกจเฉพาะอตสาหกรรมแตละประเทศตวอยาง เชน ใหเกาะสมาตราเปนเขตเศรษฐกจเพอการผลต ทรพยากรธรรมชาต และพลงงาน ใหชวาเปนเขตผลตเพออตสาหกรรมกบพลงงาน ใหกาลมนตนเพอการผลต เหมองแรและพลงงาน เกาะสลาเวส เนนการเกษตร พชไร การประมงและกาซธรรมชาต สวนบาหลเนนทองเทยวกบอาหาร สดทายปาปวนวกน เนนอาหาร ประมงและเหมองแร นกลงทน นอกจากเพอผลประโยชนการลงทนแลว ทส าคญตองค านงถงประชาชนคนทองถนและสงแวดลอม ชวยดแลบรหารจดการทรพยากรแบบยงยน เพราะสาธารณรฐอนโดนเซยแมมทรพยากรมาก แตตระหนกวาหากไมบรหารใหดกท าใหประเทศไมโตแบบยงยน

สาธารณรฐสงคมนยมเวยดนาม สาธารณรฐสงคมนยมเวยดนามไดพยายามปรบปรงกฎหมายภายในของประเทศให

สอดคลองกบประชาคมเศรษฐกจอาเซยนแตสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนามมกมปญหากฎหมาย กฎระเบยบตาง ๆ เปลยนแปลงอยเสมอเนองจากรฐบาลกลางและรฐบาลทองถนมอ านาจทแยกสวนกน แมรฐบาลกลาง แมวารฐบาลสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนามจะมเสถยรภาพสง สามารถตดสนใจไดรวดเรวในการแกไขปญหาตาง ๆ แตการเมองระดบจงหวด ระดบทองถน มทงการสอดรบกบนโยบายสวนกลาง และอาจมลกษณะเฉพาะตวในการแกไขปญหาหรอการพฒนาอาจรวดเรว หรอลาชา17รฐบาลเวยดนามพยายามแกไข ปรบปรง กฎ ระเบยบ เพออ านวยความสะดวกในการคา การลงทน และสรางความเสมอภาคระหวางนกลงทนชาวเวยดนามกบนกลงทนตางชาต

16 ธนาคารกสกรไทย รวมกบ นสพ.กรงเทพธรกจ. (ม.ป.ป.) . จาก กมพชา, พมา,ลาว, อนโดฯ

แกกฎหมาย เปดรบทนประชาคมอาเซยน , การสมมนาเรอง “AEC Plus: Your Business to the New Frontier (โรงแรมเซนทาราแกรนด) . สบคน 3 สงหาคม 2556, จาก http://www.thai-aec.com/366.

17 จาก คมอ การคาและการลงทน สาธารณรฐสงคมนยมเวยดนาม (น. 41), โดย กรมสงเสรมการสงออก, 2554, กรงเทพฯ: กระทรวงพาณชย.

DPU

93

สาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาว สาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาวไดปรบตวรบประชาคมเศรษฐกจอาเซยนให

พรอมสอด คลองยทธศาสตรจากประชาคมเศรษฐกจอาเซยนกบใหความส าคญอาเซยน คอ การเปนตลาดฐานผลตเดยวกน สามารถแขงขนได พฒนาเศรษฐกจใหทดเทยมกลมและเชอมโยงเปนหนงเดยวเศรษฐกจโลกการปรบตว เพอชวยลาว เชอมโยงกบตางประเทศ มอ านาจตอรองเปนมาตรฐานสากลเขาตลาดสงออกเพมความสามารถสงออก และสงสมประสบการณเทาเทยมชาตอาเซยนอน โดยสาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาวไดสรางเงอนไขปรบกฎหมายในประเทศเออตอการดงตางชาตเขาลงทน ปรบภายในใหสามารถแขงในระดบสากล ปรบคนในประเทศใหเชอมโยงตางประเทศเปนสากลได ปรบการพฒนาผลผลตเกษตรใหดขน แลกเปลยนสนคามวตถดบปนโรงงาน และใชเครองมอทนสมยชวยหนนการสงออก ภาครฐพยายามปรบปรงสภาวะแวดลอมการลงทน ปรบกฎหมายภาษ กฎหมายรฐวสาหกจ กฎหมายการแขงขนการคาและกฎหมายปกปองผบรโภค สาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาวพรอมใหมกฎหมายคาประกนใหนกลงทนมนใจวาจะไดประโยชนจากประชาคมเศรษฐกจอาเซยน เปนการเรยกความเชอมนสงเสรมนกลงทน สาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาวมแนวทางปรบนโยบายการบรหารดงนกลงทนเขาสาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาวไดโดยเชอวา ในป 2015 ลาวตองปรบตามประชาคมเศรษฐกจอาเซยน ตองมความพรอม ไมเชนนนจะเสยเปรยบ แมสาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาวอาจมจดเปนดนแดนถกปดลอมไมตดทะเล และประชากรนอยพนทราบนอยและทรพยากรธรรมชาตไมมากมาย ศกยภาพการผลตต า แตเชอวาการผลตสนคาจากอาเซยนทจะเขาตลาดลาวจะไมสงผลกระทบตอสาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาว18 4.4 ปญหาขอกฎหมาย

พนธกรณการปฏบตตาม AEC Blueprint ก าหนดใหมการจดตงประชาคมเศรษฐกจอาเซยนในป 2015 ท าใหประเทศไทยโดย ฝายกฎหมายการคาระหวางประเทศและทรพยสน ทางปญญากระทรวงพาณชย ไดเลงเหนถงความจ าเปนทประเทศไทยจะตองมการเตรยมการ เพอเขาสการเปนประชาคมเศรษฐกจอาเซยนในป 2015 จงไดท าการตรวจสอบกฎหมายทอยในความรบผดชอบของฝายฯ ทอาจตองแกไขใหเปนไปตามพนธกรณดงกลาว ทงนในสวนของกฎหมายทเกยวของกบการศกษานคอ พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542

18 ธนาคารกสกรไทย รวมกบ นสพ.กรงเทพธรกจ. (ม.ป.ป.) . จาก กมพชา, พมา,ลาว, อนโดฯ

แกกฎหมาย เปดรบทนประชาคมอาเซยน , การสมมนาเรอง “AEC Plus: Your Business to the New Frontier (โรงแรมเซนทาราแกรนด) . สบคน 3 สงหาคม 2556, จาก http://www.thai-aec.com/366.

DPU

94

และกฎหมายอน ๆ ท เกยวของจ าเปนตองไดรบการแกไขดวยเชนกน ซงการแกไขดงกลาว จะเปนปญหาทางกฎหมายตอกฎหมายฉบบนเองและตอประเทศไทย ดงน 4.4.1 กฎหมายทตองแกไขใหเปนไปตามพนธกรณประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC)

การถอครองทดนของคนตางดาวนน เปนทรบรองทงกฎหมายภายในและกฎหมายระหวางประเทศวา คนตางดาวจะถอครองทดนไดเทาทกฎหมายภายในของรฐอนญาตเทานน เปนอ านาจอธปไตยของรฐทจะหามคนตางดาวถอครองทดน หรอ ตรากฎหมายภายในมาจากดการถอครองทดน ดงนน เมอคนตางดาวไดเขามาพานกอาศยในประเทศหนงประเทศใดแลวคนตางดาวผนนจะตองตกอยภายใตอ านาจอธปไตยของรฐเจาของดนแดนนนตามหลกดนแดน ดงนนสทธและหนาทของคนตางดาวจะมมากนอยเพยงใด ยอมเปนไปตามกฎหมายภายในของรฐเจาของดนแดน ทงน เวนแตจะมการท าสนธสญญาทวภาคตกลงกนไวเปนประการอน สทธและหนาทของคนตางดาวนนกเปนไปตามสนธสญญาดงกลาว กฎหมายไทยอนญาตใหคนตางดาวถอครองทดนได แตเนองจากทดนเปนปจจยการผลตทมความส าคญอยางมาก กฎหมายทดนของไทยจงเขมงวดเกยวกบเงอนไขในการถอครองทดนของคนตางดาวทงทเปนบคคลธรรมดาและนตบคคล มาตรา 8 แหงประมวลกฎหมายทดนไดวางหลกเกณฑในการถอครองทดนส าหรบคนตางดาวไวดงน

1. จะตองมสนธสญญาระหวางประเทศ ประเทศไทยกบประเทศทคนตางดาว มสญชาตอนญาตใหคนตางดาวถอครอง มกรรมสทธในทดนในไทยได

2. การก าหนดสทธในทดนของคนตางดาวตองตกอยภายใตประมวลกฎหมายทดน 3. การไดมาซงทดนดงกลาวตองตกอยภายใตกฎกระทรวง ฉบบท 8 พ.ศ. 2497 4. ตองไดรบอนญาตจากรฐมนตรมหาดไทย นอกจากนน บทบญญตวาดวยคนตางดาวจะไดมาซงทดนโดยอาศยบทสนธสญญาตาม

มาตรา 86 วรรค 119 มใหใชบงคบกบคนตางดาวซงไดน าเงนมาลงทนตามจ านวนทก าหนดในกฎกระทรวงซงตองไมต ากวา สสบลานบาท โดยใหไดมาซงทดนเพอการอยอาศยไดไมเกน 1 ไร และ ตองไดรบอนญาตจากรฐมนตร และ มหลกเกณฑตอไปน

ก) ประเภทธรกจทคนตางดาวลงทนตองเปนประโยชนตอเศรษฐกจ และ สงคมของประเทศ หรอ เปนกจการท คณะกรรมการสงเสรมการลงทนไดประกาศใหเปนกจการสามารถขอรบการสงเสรมการลงทนตามกฎหมายสงเสรมการลงทนได

19 สนธสญญาตามมาตรา 86 วรรค 1.

DPU

95

ข) ระยะเวลาการด ารงการลงทนตองไมนอยกวา สามป ค) บรเวณทดนทอนญาตใหคนตางดาวถอครองทดนได ตองอยในกรงเทพมหานคร

เขตเมองพทยา เขตเทศบาล หรอ อยในเขตทก าหนดเปนเขตทอยอาศย ตามกฎหมายวาดวยการ ผงเมอง

คนตางดาวจะหลบเลยงกฎหมายโดยการท าสญญาตวแทนใหผอนซอขายทดนเพอตนเองไมได นอกจากนนตบคคลทงหลาย ทมคนตางดาวถอหน หรอ มหนสวน หรอมสมาชกเปนคนตางดาวเกนกวา รอยละ 49 หรอ เกนกวากงหนง หรอมลนธทมวตถประสงคเพอคนตางดาว ใหถอวามสทธถอครองทดนตามหลกเกณฑของคนตางดาว รวมทงนตบคคลดงกลาวทไปถอหน หรอมหนสวนในนตบคคลอนดวยกมสถานะเปนคนตางดาว ทนาสงเกตคอ การมกรรมสทธนนรวมไปถงสทธครอบครองดวย

คนตางดาวอาจไดมาซงทดนโดยการบมรดกในฐานะทายาทโดยธรรม แตตองไดรบอนญาตจากรฐมนตรกอนตามมาตรา 93 กอนตามประมวลกฎหมายทดน นอกจากนยงมขอก าหนดในเรองของขนาดการถอครองทดน กลาวคอ คนตางดาวถอครองทดนไดไมเกนครอบครวละ 1 ไร เพออยอาศย เพอใชในการสาธารณะกศล และไมเกน 10 ไรส าหรบเพอใชในอตสาหกรรม

นอกจากประมวลกฎหมายทดนแลว คนตางดาวอาจมกรรมสทธในทดนตามกฎหมายอนได เชน ตามพระราชบญญตสงเสรมการลงทน พ.ศ. 2520 มาตรา 27 กลาวคอ คนตางดาวผนนเปนผไดรบบตรสงเสรมการลงทนซงไดรบอนญาตใหถอกรรมสทธในทดนเพอประกอบกจการ ทไดรบสงเสรมการลงทน และสามารถถอครองทดนมากกวาทก าหนดไวหากเปนไปตามหลกเกณฑของกฎหมายพเศษ ซงมสาระโดยสงเขปดงน

ก) พระราชบญญตสง เสรมการลงทน พ .ศ . 252020 กฎหมายฉบบน ใหอ านาจคณะกรรมการสงเสรมการลงทนมอ านาจพจารณาใหการสงเสรมการลงทนแก บรษท มลนธ หรอสหกรณ ซงอาจเปน บรษท มลนธ สหกรณตางดาว หรอทคนตางดาวถอหนอย (ซงไดรบการสงเสรมการลงทน)

ข) พระราชบญญตการนคนอตสาหกรรม แหงประเทศไทย พ.ศ. 252221 ใหผประกอบอตสาหกรรม ตามความหมายแหง พระราชบญญตฉบบนซงหมายถง ผไดรบอนญาตใหประกอบอตสาหกรรมในนคมอตสาหกรรม โดยตองได รบอนญาตเปนหนงสอจากผ ว าการนคมอตสาหกรรม ซงผประกอบอตสาหกรรมอาจเปนนตบคคลตางดาว หรอนตบคคลทตางดาวถอหน

20 พระราชบญญตสงเสรมการลงทน พ.ศ. 2520. 21 พระราชบญญตการนคนอตสาหกรรม แหงประเทศไทย พ.ศ. 2522.

DPU

96

กได อาจไดรบอนญาตใหถอกรรมสทธในทดนในนคนอตสาหกรรม เพอประกอบกจการไดตามจานวนเนอททคณะกรรมการเหนสมควร

ค) พระราชบญญตปโตรเลยมแหงประเทศไทย พ.ศ. 251422 กฎหมายฉบบนใหอ านาจรฐมนตร โดยไดรบอนมตจากคณะรฐมนตร มอ านาจใหสมปทานแกผส ารวจหรอผลตปโตรเลยม โดยใหผไดรบสมปทานถอกรรมสทธในทดนได นบแตไดมการแกไขประมวลกฎหมายทดนใหคนตางดาวสามารถถอครองทดนในประเทศไทยได พ.ศ. 2542 และก าหนดหลกเกณฑใชบงคบเมอวนท 18 มกราคม พ.ศ. 2545 แตมไดรวมกรณกฎหมายพเศษทกลาวมาแลวขางตนทใหคนตางดาวสามารถถอครองทดนได โดย พระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายทดน (ฉบบท 8) พ.ศ. 2542 บญญตใหคนตางดาวสามารถครอบครองทดนเพอใชเปนทอยอาศยไดไมเกน 1 ไร โดยตองน าเงนมาลงทนไมนอยกวา 40 ลานบาท และตองไดรบอนญาตจากรฐมนตร กฎกระทรวงเรองการก าหนดหลกเกณฑ วธการ และเงอนไขการไดมาซงทดนเพอใชอยอาศยของคนตางดาว พ.ศ. 2545 ประกาศใชเมอวนท 18 มกราคม พ.ศ. 2545 มดงน

1. ตองด ารงทนไวไมนอยกวา 5 ป (โดยกฎหมายก าหนดไว เพยง 3 ป แตกฎกระทรวงเพมเปน 5 ป)

2. ตองเปนทดนทอยในเขตกรงเทพฯ เมองพทยา เขตเทศบาล หรอเขตทอยอาศยตามกฎหมายผงเมอง

3. ตองอยนอกเขตปลอดภยทหาร 4. ตองลงทนในกจการ ดงน

1) ซอพนธบตรรฐบาลไทย พนธบตรธนาคารแหงประเทศไทย พนธบตรรฐวสาหกจ หรอ พนธบตรทรฐบาลคาประกนเงนตนหรอดอกเบย

2) ลงทนในทนเรอนหนของนตบคคลทไดรบการสงเสรมการลงทนตามกฎหมายวาดวยการสงเสรมการลงทน

3) ลงทนในกองทนรวมอสงหารมทรพย กองทนอสงหารมทรพยเพอแกไขปญหาในระบบสถาบนการเงนทจดตงขนตามกฎหมายวาดวยหลกทรพย และตลาดหลกทรพย

4) ลงทนในกจการทคณะกรรมการสงเสรมการลงทนไดประกาศใหเปนกจการทสามารถขอรบการสงเสรมการลงทนไดตามกฎหมายวาดวยการสงเสรมการลงทน

22 พระราชบญญตปโตรเลยมแหงประเทศไทย พ.ศ. 2514.

DPU

97

กฎหมายทเกยวของกบการลงทนทจะตองอนวตรการตามความตกลงหรอมแกไขเปลยนแปลงตามพนธกรณประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) ไดแก

1) ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยการจดทะเบยนหางหนสวน 2) บรษท พระราชบญญตบรษทมหาชน พ.ศ. 2535 3) พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว 4) ประมวลกฎหมายทดน 5) กฎหมายเกยวกบการสงเสรมการลงทน 6) กฎหมายภาษอากร การไดรบยกเวนภาษเงนไดนตบคคล และ 7) ภาษอน ๆ หรอ สทธประโยชนทางภาษอน 8) พระราชบญญตสงเสรมการลงทน ทใหสทธพเศษในการจงใจการลงทน ทงท

เปนสงจงใจทางภาษและมใชภาษเมอ 9) พระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 10) พระราชบญญตประกนสงคม พ.ศ. 2533 พ.ศ. 2537 และ พ.ศ. 2542 11) พระราชบญญตเงนทดแทน พ.ศ. 2537 12) พระราชบญญตการทางานของคนตางดาว พ.ศ. 2545 13) พระราชบญญตโรงงาน พ.ศ. 2535 14) พระราชบญญตจดทะเบยนเครองจกร พ.ศ. 2514 และ พ.ศ. 2530 15) พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 16) พระราชบญญตสทธบตร พ.ศ. 2522 17) พระราชบญญต เค รองหมายการคา พ.ศ. 2535 และในขนตอนการผลตท

หากระบวนการผลตมผลตอสงแวดลอม 18) พระราชบญญตสงเสรมและรกษาคณภาพสงแวดลอม พ.ศ. 2535 19) พระราชบญญตวาดวยการแขงขนทางการคา พ.ศ. 2542 20) พระราชบญญตวาดวยราคาสนคาและบรการ พ.ศ. 2542 21) พระราชบญญตมาตรฐานผลตภณฑอตสาหกรรม พ.ศ. 2511 22) พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 23) พระราชบญญตธนาคารแหงประเทศไทย พ.ศ. 2505 และ ประกาศธนาคาร

แหงประเทศไทย กฎหมายเกยวกบการแลกเปลยนเงนตราเมอกจการมรายได

DPU

98

24) ประมวลรษฎากร พระราชบญญตบญช พ.ศ. 2543 ขนตอนทเกยวของกบการ ยตขอพพาททางการคาและตองการระงบขอพพาททางธรกจ ดวยวธการประนประนอมยอมความ การไกลเกลยขอพพาท หรอการเขาระบบอนญาโตตลการ

25) พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ถาตองฟองคดกตองด าเนนการตามกระบวนการระงบขอพพาททางศาลตอไป

26) ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงและพาณชย การถอครองทดนของคนตางดาวตามกฎหมายไทยนน เปนทรบรองทงกฎหมายภายใน

และกฎหมายระหวางประเทศวา คนตางดาวจะถอครองทดนไดเทาทกฎหมายภายในของรฐอนญาตเทานนส าหรบราชอาณาจกรไทยไดบญญตสทธและขอบเขตการถอครองทดนของคนตางดาวไวในกฎหมายหลายฉบบทงทอนวตตามขอตกลงระหวางประเทศแลวและทยงรอการอนวต อยางไรกด การทจะอนญาตใหคนตางดาวถอครองทดนเทานนถอเปนอ านาจอธปไตยของรฐทจะหามคนตางดาวถอครองทดน หรอ ตรากฎหมายภายในมาจ ากดการถอครองทดน ดงนน เมอคนตางดาวไดเขามาพ านกอาศยในประเทศหนงประเทศใดแลวคนตางดาวผนนจะตองตกอยภายใตอ านาจอธปไตยของรฐเจาของดนแดนนนตามหลกดนแดน ดงนนสทธและหนาทของคนตางดาวจะมมากนอยเพยงใด ยอมเปนไปตามกฎหมายภายในของรฐเจาของดนแดน ทงน เวนแตจะมการท าสนธสญญาทวภาคตกลงกนไวเปนประการอน สทธและหนาทของคนตางดาวนนกเปนไปตามสนธสญญาดงกลาว 4.4.2 เงอนไขการลงทนภายใตกรอบประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC)

ภายใตเงอนไขการเปดประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) มขอตกลงการเปดเสรการคาและการลงทนอนเปนเงอนไขทประเทศสมาชกอาเซยนตองจะด าเนนการรวมกน ดงน23

1. ขยายการไมเลอกปฏบต (non-discriminatory) โดยรวม เรองการปฏบตเยยงคนชาต (NT) และการปฏบตเยยงชาตทไดรบความอนเคราะหยง (MFN) ตอนกลงทนในอาเซยน โดยลด/ยกเลกขอยกเวนตาง ๆ ในกรณทเปนไปได

2. ยกเลกขอจ ากดการเขามาลงทนในสาขาส าคญดานสนคา และลด/ยกเลกมาตรการกดกนการลงทนในประเดนทด าเนนการได

3. ลด/ยกเลกมาตรการกดกนการลงทนอน ๆ รวมถงการหามก าหนดเงอนไขการลงทน (performance requirement) ในกรณทเปนไปได

4. ยกเลกหรอผอนคลายขอจ ากดดานการเคลอนยายเงนทนระหวางอาเซยน เพอวตถประสงคในการดงดดการลงทนโดยตรงจากตางประเทศ

23 จาก ทนขามชาตทมาพรอมกบกระแสการเปดเสร (น. 1), โดย ฝายวจยความเสยงธรกจ. บมจ.ธนาคารกรงไทย, 2554, กรงเทพฯ: สายงานบรหารความเสยง. บมจ.ธนาคารกรงไทย.

DPU

99

5. สงเสรมการเชอมโยงตลาดหลกทรพยในอาเซยนใหมากขน และยกเลกหรอ ผอนคลายขอจ ากดตอการลงทนในหลกทรพย (Portfolio Investment)

6. สงเสรมใหอาเซยนเปนเปาหมายการลงทนของนกลงทนตางชาต (Asset Class) 7. สงเสรมการพฒนาตลาดตราสารหน (Bond) ตราสารทน (Equity) และตราสารอนพนธ

(Derivatives) 4.4.3 ขอสงวนในการเปดเสรการลงทน AEC

การเปดเสรการลงทนเพอน าไปสประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) ในป 2558 ไมไดหมายถงการเปดใหนกลงทนอาเซยนเขามาลงทนไดอยางเสร โดยไมมเงอนไงใด ๆ หรอสามารถเขามาถอหนไดรอยละ 100 ในทกสาขาแตละประเทศสมาชกอาเซยนสามารถจ ากดสดสวนการถอหนของนกลงทนอาเซยนรวมทงระบมาตรการทเปนเงอนไขดานการลงทนไวในรายการขอสงวนรายประเทศไดมาตรการทน ามาระบตองเปนมาตรการตามกฎหมายทมอยแลวไมใชเปนการบญญตกฎหมายขนมาใหมเพอปองกนอตสาหกรรมภายในของประเทศ อาจเปนเรองการก าหนดสดสวนหนตางชาต การบงคบใชกฎหมายตามขอสงวนในการเปดเสรการลงทนประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) คอพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 254224

อยางไรกดพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ยงมจดออนคอคนตางดาวหรอนตบคคลตางดาวทจะเขามาถอครองทดนหรอประกอบธรกจในประเทศไทยแสวงหารปแบบตาง ๆ ของการถอหนทางออม ถอหนไขว และการถอหนโดยนอมน (Nominee) เพอเลยงกฎหมาย ยกตวอยางเชน ในกรณทเปนธรกจสงวนของคนไทย เชน การคาทดน การท าปาไม การท ากจการหนงสอพมพ กจการสถานวทยกระจายเสยง หรอ สถานวทยโทรทศน การเลยงสตว การท าปาไม และการท าประมง เปนตน ธรกจประเภทนตางชาตสามารถถอหนไดรอยละ 49 สวนอกรอยละ 51 อาจยมชอคนไทยถอหนแทนได หรอใหเงนกโดยตรง หรอค าประกนเงนกแกคนไทยในการซอหนซงจะมผลใหตางชาตสามารถถอหนไดเตมรอยละ 100 สามารถด าเนนการก ากบบรษทไดเตมท

ทงนพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ . 2542 ก าหนดโทษ ตาม มาตรา 36 ผมสญชาตไทยหรอนตบคคลทมใชคนตางดาวตามพระราชบญญตนใหความชวยเหลอหรอสนบสนนหรอรวมประกอบธรกจของคนตางดาวอนเปนธรกจทก าหนดไวในบญชทายพระราชบญญตน โดยคนตางดาวนนมไดรบอนญาตใหประกอบธรกจดงกลาว หรอรวม

24 จาก ยทธศาสตรการสงเสรมการลงทนของไทยเพอรองรบการเปดเสร AEC (การบรรยายในหลกสตร

นกการคลงมออาชพ รนท 2 โรงแรมวนเซอรสวทส สขมวท 20.) (น. 1), โดย ยทธศกด คณาสวสด , 2556 (29 พฤษภาคม), กรงเทพฯ: ส านกยทธศาสตรและนโยบายการลงทนสานกงานคณะกรรมการสงเสรมการลงทน.

DPU

100

ประกอบธรกจของคนตางดาวโดยแสดงออกวาเปนธรกจของตนแตผเดยวหรอถอหนแทนคนตางดาวในหางหนสวนหรอบรษทจ ากด หรอนตบคคลใด ๆ เพอใหคนตางดาวประกอบธรกจโดยหลกเลยงหรอฝาฝนบทบญญตแหงพระราชบญญตน รวมทงคนตางดาวซงยนยอมใหผมสญชาตไทยหรอนตบคคลทมใชคนตางดาวตามพระราชบญญตนกระท าการดงกลาว ตองระวางโทษจ าคกไมเกนสามป หรอปรบตงแตหนงแสนบาทถงหนงลานบาท หรอทงจ าทงปรบ และใหศาลสงใหเลกการใหความชวยเหลอหรอสนบสนน หรอสงใหเลกการรวมประกอบธรกจ หรอสงใหเลกการถอหนหรอการเปนหนสวนนนเสย แลวแตกรณ หากฝาฝนไมปฏบตตามค าสงศาลตองระวางโทษปรบวนละหนงหมนบาทถงหาหมนบาทตลอดเวลาทยงฝาฝนอย

อยางไรกด ประเทศไทยยงสามารถผอนปรนการปฏบตตามเงอนไขของประชาคมเศรษฐกจอาเซยนไดตามเงอนไขของขอสงวนดานการลงทนของไทยภายใตประชาคมเศรษฐกจอาเซยนดงแสดงในตารางท 4.2

1. ขอสงวนของไทยภายใต ACIA ตารางท 4.2 แสดงขอสงวนดานการลงทนของไทยภายใตประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (ASEAN Comprehensive Investment Agreement: ACIA) สาขา หมายเหต สาขาทไทยไมอนญาตใหตางชาตเขามาลงทนโดยเดดขาด 1) การท ากจการหนงสอพมพ 2) การท านา ท าไร ท าสวน 3) การเลยงสตว 4) การท าปาไมและการแปรรปไมจากปาธรรมชาต 5) การท าการประมง เฉพาะการจบสตวน า ในนานน าไทยและในเขต เศรษฐกจจ าเพาะของประเทศไทย 6) การสกดสมนไพรไทย 7) การท าหรอหลอพระพทธรป และ การท าบาตร

อยในบญช 2 แนบทาย พรบ. การประกอบธรกจของคนตางดาว หามไมใหตางดาวประกอบกจการทเกยวกบความปลอดภย หรอ ความมนคงของประเทศ

DPU

101

ตารางท 4.2 (ตอ) สาขา หมายเหต 8) การผลตอาวธ อยในบญช 2 แนบทาย พรบ. การประกอบธรกจ

ของคนตางดาว หามไมใหตางดาวประกอบกจการทเกยวกบความปลอดภย หรอ ความมนคงของประเทศ

9) การผลตไพ หามตาม พรบ. ยาสบ พ.ศ. 2509 10) การผลตบหร หามตาม พรบ. ไพ พ.ศ. 2486 11) การผลตน าตาลจากออย หามท าเวนแตไดรบอนญาตจาก ครม สาขาทไทยหามไมใหตางชาตถอหนขางมาก (ตองเปนนตบคคลไทย) เวนแตไดรบอนญาตจาก ครม. 1) การผลตเครองไมแกะสลก 2) การเลยงไหม 3) การผลตเสนไหมไทย การทอผาไหม หรอการพมพลวดลายผาไหมไทย 4) การผลตเครองดนตรไทย 5) การผลตเครองทอง เครองเงน เครองถม เครองทองลงหนหรอเครองเขน 6) การผลตถวยชามหรอเครองปนดนเผาทเปนศลปวฒนธรรมไทย 7) การท านาเกลอ รวมทงการท าเกลอสนเธาว 8) การแปรรปไมเพอท าเครองเรอนและเครองใชสอย

อยในบญช 2 แนบทาย พรบ. การประกอบธรกจของคน ตางดาว พ.ศ. 2542 ไมอนญาตใหคนตางดาวประกอบ กจการ เพราะมผลกระทบตอศลปวฒนธรรม หตถกรรม พนบาน หรอจารตประเพณ ทรพยากรธรรมชาตและ สงแวดลอม

สาขาทไทยหามไมใหตางชาตถอหนขางมาก (ตองเปนนตบคคลไทย) เวนแตไดรบอนญาตจากอธบดกรมพฒนาธรกจการคา 1) การสขาว 2) การผลตไมอด แผนไมวเนยร ชปบอรดหรอฮารดบอรด 3) การผลตปนขาว

อยในบญช 3 แนบทาย พรบ. การประกอบธรกจของคนตางดาว ไมอนญาตใหคนตางดาวประกอบกจการ เนองจากเปนธรกจทคนไทยยงไมพรอมจะแขงขน

ทมา: สานกงานคณะกรรมการสงเสรมการลงทน 5 สงหาคม 2554

DPU

102

2. สาขาทไทยจะผอนปรนเงอนไขใหนกลงทนอาเซยนเพอเปนการเปดเสรเหมองแร25 1) เหมองแร เปนสาขาเดยวทไทยอนญาตใหนกลงทนอาเซยนสามารถถอหนได

มากถงรอยละ 60 เปนกรณพเศษ 2) นกลงทนอาเซยนจะสามารถถอหนไดถงรอยละ 60 แตตองเปนไปตามเงอนไข

ดงตอไปน (1) นกลงทนท เปนนตบคคลตองจดทะเบยนในประเทศไทยในรปของ

หางหนสวนสามญ หางหนสวนจากด หรอบรษทจ ากด (2) ตองมสดสวนหนสนตอทน ท 3 ตอ 1 (3) ไทยขอสงวนสทธในการออกหรอรกษามาตรการใด ๆ กตามในระดบ

รฐบาลทองถน (ตองไมเลอกปฏบตและไมมเจตนาทาใหประเทศสมาชกอาเซยนเกดความเสยหาย) (4) ตองไดรบสมปทานจากกรมอตสาหกรรมพนฐานและการเหมองแร

กระทรวงอตสาหกรรม ตามกฎหมายทเกยวของ (5) 2 ใน 5 ของกรรมการบรหารตองเปนสญชาตไทย

3. สาขาทไทยเคยผกพนไวภายใตความตกลง AIA (ASEAN Investment Area) เดมเปดเสรในป 2553 ไดแก

1) การท าประมง เฉพาะการเพาะเลยงสตวนา 2) การท าปาไมจากปาปลก 3) การท ากจการเพาะขยายหรอปรบปรงพนธพช

ซงเปนธรกจในบญช 3 (แนบทาย พรบ.การประกอบธรกจของคนตางดาว ไมอนญาตใหคนตางดาวประกอบกจการ เนองจากเปนธรกจทคนไทยยงไมพรอมจะแขงขน ) ขณะน อยในระหวางการเสนอขอความเหนชอบจากรฐสภาในการเปดเสร วาจะผอนปรนเงอนไขการ เ ข ามาลงทนไดม ากนอย เพ ย ง ใด จ ง จะไมส งผลกระทบตอผ ประกอบการไทยและทรพยากรธรรมชาตและสงแวดลอม

4. ขอสงวนรายมาตรการ 1) การก าหนดทนขนต า 2 ลานบาท สาหรบการประกอบกจการทวไป และ 3 ลาน

บาท ส าหรบการประกอบกจการในบญชแนบทาย พรบ.การประกอบธรกจของคนตางดาว 2) การก าหนดเงอนไขใหนกลงทนอาเซยนตองขอใบอนญาต /ใบรบรองในการ

ประกอบธรกจจากกรมพฒนาธรกจการคา กระทรวงพาณชย ในทกกรณ

25 จาก ขอตกลงดานการลงทนของไทยภายใต AEC, โดย สานกงานคณะกรรมการสงเสรมการลงทน, 2554 (5 สงหาคม) . กรงเทพฯ.

DPU

103

3) การจ ากดสทธในการถอครองทดน 4) การจ ากดสทธในการถอครองทอยอาศย 5) การก าหนดสดสวนการจางแรงงาน และหามประกอบอาชพสงวนของไทย 6) การสงวนสทธใหรฐบาลไทยสามารถก าหนดนโยบายทเกยวของกบกจการของ

รฐ หรอกจการทเกยวของกบภาครฐ 7) การสงวนสทธในกจการขนาดยอม (SMEs) 8) การสงวนสทธในการลงทนใน Portfolio 9) มาตรการอน ๆ ซงในขณะนอยในระหวางการพจารณาเพมเตมตามความจ าเปน

และเหมาะสม 4.4.4 ปญหาการบงคบใชกฎหมาย

ส าหรบปญหาการบงคบใชกฎหมายพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 และกฎหมายอน ๆ ทควบคมมใหชาวตางชาตเขาถอครองอสงหารมทรพยในประเทศไทยนน มดงน26

1) ผบ งคบใชกฎหมายหยอนยานหรอหวงผลประโยชนสวนตนมากเกนไป ขาดจตส านกทด

2) บทบญญตของกฎหมายทตราไวแตเดม ไมเหมาะสมเพยงพอกบสภาพการณ ในปจจบนทพฒนาไปมากกวาแตกอน

3) บทลงโทษทก าหนดไวแตเดม เชน ลงโทษจ าคก 1 ถง 3 ป ปรบตงแตหนงแสนบาทถงหนงลานบาท ถอวาเปนอตราโทษสถานเบาเทานน ท าใหไมเกดความเกรงกลวตอการกระท าความผดตอกฎหมาย เนองดวยเพราะมเงนทนของชาวตางชาตใหการสนบสนนอยเรอย ๆ

4) ปญหาระหวางหนวยงานของรฐทเกยวของ ตางกท าหนาทโดยขาดการควบคมและตรวจสอบอยางเขมงวดและขาดความเชอมโยงประสานงานกน ท าใหเกดการหลกเลยงกฎหมาย ในทสด

5) ปญหาจากผบ งคบใชกฎหมายทไมมประสทธภาพ มการทจรต คอรปชน ปลอยปละละเลยใหเกดนตบคคลตวแทนอ าพรางเปนจ านวนมาก

26 จาก ตวแทนอ าพราง (รายงานผลการวจย) (น. 162-163), โดย ปยะนช โปตะวณช, 2545, กรงเทพฯ:

ส านกงานผตรวจการแผนดน.

DPU

104

4.5 ปญหาความมนคงทางเศรษฐกจ ผลผกพนตอประเทศไทยในการรวมตวเปนประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) มผล

ผกพนตอประเทศไทยในการปฏบตตามซงวเคราะหไดวาจะสงผลกระทบตอความมนคงทางเศรษฐกจของประเทศ ปญหาดงกลาวเกดจากเงอนไขของการคาการลงทนเสรของอาเซยนเอง ซงไดแก 1) การเปดเสรการคา ภายใตความตกลงการคาสนคาอาเซยน (ASEAN Trade in Good Agreement: ATIGA) มาตรการดานภาษอาเซยนมเปาหมายทจะตองด าเนนการยกเลกภาษสนคาส าหรบกลมภาษสนคาส าหรบกลมอาเซยน 6 ภายในป พ.ศ. 2558 (ค.ศ.2015) ซงไทยไดด าเนนการสนไปแลว ตงแตป 2553 ดงนน สามารถกลาวไดวาการรวมตวกนเปน AEC จงไมท าใหไทยตอง ลดภาษสนคาใด ๆ เพมเตมอกโดยเฉพาะในกลมสนคาอตสาหกรรมในป 2558 มาตรการกดกน ทางการคาทมใชภาษ (Non-Tariff Barries: NTBs) อาเซยนไดก าหนดใหประเทศสมาชกมการลดมาตรการการคาทมใชภาษ (Non-Tariff Measures: NTMs) โดยไทยไดผกพนการยกเลกมาตรการ NTMs ซงสวนใหญเปนมาตรการโควตา 3 ชด โดยตองยกเลกมาตรการโควตา ในป 2551 2552 และ2553 และ 2) การเปดเสรการคาบรการ โดยเพมสดสวนการถอหนของนกลงทนอาเซยนไมนอยกวารอยละ 70 ภายในป 2553 ในสาขาบรการส าคญ (Priority Integration Sector) ไดแก สาขาเทคโนโลยสารสนเทศ สาขาสขภาพ และสาขาการทองเทยว ภายในป 2556 ในสาขาโลจสตกส และภายในป 2558 ในสาขาบรการอน ๆ ทกสาขา ทงน สามารถยกเวนสาขาทออนไหวได เงอนไขการเปดเสรทางการคาและการลงทนดงกลาวมผลตอความมนคงทางเศรษฐกจของไทย

1. สนคาของประเทศอาเซยนอนเขาสตลาดไทยไดโดยไมมภาระภาษ ท าใหผประกอบการไทยตองแขงขนมากขน แตทผานมาไทยกลบมมลคาการสงออกไปยงอาเซยนสงกวาการน าเขาจากอาเซยน

2. ในดานการลงทน หากประเทศไทยไมมการพฒนาปจจยพนฐาน (Infrastructure) ประสทธภาพการผลตของแรงงาน (Labor productivity) และไมมการปรบปรงกฎระเบยบกฎหมายใหมความทนสมยไมเปนอปสรรคตอนกการลงทน อาจท าใหมการโยกยายฐานการผลตจากประเทศไทยไปยงประเทศอน ๆ ในASEAN ทเหมาะสมกวา

3. การเคลอนยายแรงงานไดอยางเสร อาจท าใหเกดการเคลอนยายของแรงงานมฝมอของไทยไปประเทศทใหคาตอบแทน สงกวา เชน สงคโปร มาเลเซย และบรไน และตองจางแรงงานตางดาวจากประเทศแรงงานถกกวาเขามา อาจกอปญหาดานสงคม และเนองจากทศทางนโยบายของไทยคอ การเปน “รฐสวสดการ” ท าใหงบประมาณของรฐสวนหนงจะไปเปนสวสดการของแรงงานตางดาว

DPU

105

4. ตลาดสนคาในประเทศ (Domestic Market) หากตลาดภายในของไทยยงไมมกลไกในการปองกนไมใหสนคาคณภาพต ากวาทผลตไดในประเทศสมาชกอาเซยนอนเขามาขายในประเทศมากขน กจะท าใหนโยบายการพฒนาอตสาหกรรมทมคณภาพสงขนอาจเกดปญหาอปสรรคได เนองจากไมมตลาดภายในประเทศรองรบ รวมทงอาจสงผลทางจตวทยาแกผประกอบการไทยในการพฒนาขดความสามารถในการผลตได

การเคลอนยายสนคา บรการ และการลงทน แรงงานฝมอและเงนทนอยางเสรภายใตเงอนไขของประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) มผลตอการบงคบใชพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ 2542 เนองจากเงอนไขประชาคมอาเซยนครอบคลมเนอหา 4 ดานหลก คอ การคมครองการลงทน การอ านวยความสะดวกและความรวมมอในการลงทน การสงเสรมการลงทน และการเปดเสรการลงทน เพอเปนการเพมและรกษาระดบความสามารถของอาเซยนในการดงดดการลงทนโดยตรงจากตางประเทศและการลงทนภายในภมภาคอา เซยนดวยกน ขณะทพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 มเนอหาทางกฎหมายทยงตามไมทนความเปลยนแปลงของเศรษฐกจโลกเจตนารมณของพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ตองการฟนฟสภาพเศรษฐกจของประเทศหลงวกฤตเศรษฐกจ พ.ศ. 2540 ตองการรบการลงทนจากตางประเทศในปรมาณทมากเพอฟนตวใหไดเรวทสดจงเปดชองใหคนตางดาว เขามาลงทนโดยใชชองวางทางกฎหมาย ขณะเดยวกนคนตางดาวเองกตองการมอ านาจในการบรหารจดการกจการของตนเองโดยการจดใหมตวแทนอ าพรางในการด าเนนธรกรรมทางกฎหมายแทนตนเอง ซงการด าเนนธรกรรมดงกลาวเปนไดทงกรณทผดกฎหมายและไมผดกฎหมาย การท าธรกรรมโดยมตวแทนอ าพรางทผดกฎหมายถกควบคมโดยกจการบางประเภทไมอนญาตให คนตางดาวประกอบธรกจไดไมวากรณใดกตาม แตบางกรณอาจอนโลมใหคนตางดาวสามารถขออนญาตประกอบธรกจ แตตองอยภายใตหลกเกณฑและเงอนไขทกฎหมายก าหนด ดงนน จงเกดกรณทคนตางดาวทไมมสทธไดรบอนญาตใหประกอบกจการ หาทางฝาฝนกฎหมายเพอประกอบกจการดงกลาวโดยการจดใหมตวแทนอ าพราง

DPU

บทท 5 บทสรป และขอเสนอแนะ

5.1 บทสรป

การศกษาเรอง ปญหาในกฎหมายประกอบธรกจของคนตางดาวกบการเปดประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) การศกษานมวตถประสงค (1) ศกษาถงแนวคด ทฤษฎ ความเปนมาและปฏญญาเกยวกบการประกอบธรกจของคนตางดาวตามพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 (2) นยามคนตางดาวทงกอนและหลงเขาสประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) (3) กฎหมายในประเทศอาเซยน เพอรองรบการเปดเขาสประชาคมอาเซยน และ (4) ขอเสนอแนะทางกฎหมายตอพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 โดยศกษาเปรยบเทยบกบกฎหมายการแกไขกฎหมายการประกอบธรกจของคนตางดาวของตางประเทศ เชน สาธารณรฐสงคโปร สหพนธรฐมาเลเซย สาธารณรฐอนโดนเซย สาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาว และสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนาม

ประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) หรอ Asean Economics Community คอการรวมตวของชาตใน Asean เพอทจะใหมผลประโยชนทางเศรษฐกจรวมกน จะมรปแบบคลาย ๆ กลม Euro Zone นนเองจะท าใหมผลประโยชน, อ านาจตอรองตาง ๆ กบคคาไดมากขน และการน าเขา สงออกของชาตในอาเซยนกจะเสร ยกเวนสนคาบางชนดทแตละประเทศอาจจะขอไวไมลดภาษน าเขา Asean จะรวมตวเปนประชาคมเศรษฐกจอาเซยนและมผลจรงจง ณ วนท 31 ธนวาคม 2558 เมอการรวมตวเกดขนประเทศทมความพรอมมากทสดจะไดเปรยบทางการคาเสรน ส าหรบราชอาณาจกรไทยไดเตรยมความพรอมในระดบหนงมาแลวโดยนโยบายรฐบาลไดใหสวนราชการประชาสมพนธ ใหความร ปรบปรงกฎหมายทเกยวของรองรบประชาคมเศรษฐกจอาเซยน

การเปดประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) มผลตอการพฒนาเศรษฐกจของประเทศ ในภมภาคอาเซยนและประเทศไดกไดรบผลประโยชนดวยเชนกน กลาวคอ ราชอาณาจกรไทย จะไดรบประโยชนจาก ชวยใหปรมาณการคาทงในและตางประเทศของไทยขยายตวเพมขนมาก เนองจากขนาดทนทใหญจากหลากหลายประเทศ จะท าใหขนาดของตลาดใหญขนตามไปดวย ท าใหเกดการถายทอดความรและเทคโนโลยสมยใหมชวยเพมประสทธภาพในการผลตและ

DPU

107

การด าเนนงาน และยกระดบคณภาพสนคาและบรการสระดบมาตรฐานสากล ทงยงชวยพฒนาทกษะและยกระดบคณภาพฝมอแรงงานของไทย

ขณะเดยวกนกมผลกระทบดานลบตอราชอาณาจกรไทยโดยเฉพาะปญหาทางกฎหมายทมตอพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 เชน กอใหเกดความผนผวน ในตลาดเงน หากปรมาณเงนมการไหลเขาออกจ านวนมากและรวดเรว เกดการครอบง าธรกจ จากการรวมทนหรอควบรวมกจการทสงผลใหสดสวนผถอหนชาวตางชาตสงขน หรอบางกจการเปนของตางชาตทงหมด ทนตางชาตแอบแฝงทเขามาลงทนเพอครอบครองสนทรพยเฉพาะ เชน ทดน จะสงผลเสยตออาชพสงวนและผลผลตการเกษตรในอนาคต โดยเฉพาะขาว ซงเปนอาหารหลกและสนคาสงออกส าคญของประเทศ และทส าคญ ทนตางชาตแอบแฝงท เขามาลงทนเพอครอบครองอสงหารมทรพย เชน 1) การสมรสกบคนไทยแลวใหคสมรสผมสญชาตไทยถอครองทดนแทนตน แตสทธในการใชประโยชนทดนตาง ๆ นนยงคงเปนของคนตางดาว ซงการใชชองทางนในการถอครองทดนหรออสงหารมทรพยแทนคนตางดาวในลกษณะตวแทนอ าพรางไดปรากฏปญหามการฟองรองกนอยหลายกรณในชนศาล เชน การซอขายทดนและบาน แทนสามซงเปนคนตางดาว เปนตน 2) บคคลผมสญชาตไทยเปนผซอทดนและมการท าสญญากยม จ านองหรอสญญาเชาไวกบคนตางดาวเพอเปนหลกประกนในทดนหรออสงหารมทรพยทคนตางดาวเปนผออกเงนซงเปนการยากทจะตรวจสอบ 3) การถอครองทดนโดยรปแบบของนตบคคลไทย โดยให ผถอหนทมสญชาตไทยเปนผถอหนแทนคนตางดาวแตอ านาจครอบง ากจการยงเปนของคนตางดาว การตงเปนนตบคคลไทยแลวถายโอน ในภายหลงการเปลยนแปลงสดสวนการถอหนจากนตบคคลไทยเปนนตบคคลตางดาวหรอมการเพมทน จนมสภาพทเปนนตบคคลตางดาวแตรบโอนทดนในขณะทเปนนตบคคลไทย

กรณพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ซงถอเปนกฎหมายรองรบการลงทนจากตางประเทศของราชอาณาจกรไทยแตกลบมเนอหาทยงไมสอดคลองกบ ความเปนจรงของการคาการลงทนในปจจบน จากการเปรยบเทยบกบกฎหมายรองรบการคาและ การลงทนของสาธารณรฐสงคโปรทมขนาดเศรษฐกจใหญทสดในอาเซยนพบวาพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 มลกษณะหวงและปองกนอตสาหกรรมภายในของประเทศเนองจากประเทศไทยมทรพยากรธรรมชาตมากมายจงเปนเหตผลหนงทตองค มครองผประกอบการในประเทศ แตขณะเดยวกนกมชองโหวอนเนองจากขอบญญตไมชดเจนกอใหเกดการถอหนไขวกนไปมาท าใหผลงทนตางชาตสามารถครอบครองหรอท ากจการหวงหามได

DPU

108

พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ซงมการก าหนดนยามความหมายของ คนตางดาวไวกวาง ๆ ก าหนดความหมายทางตรงวาคนตางดาวสามารถถอหนในนตบคคลไดรอยละ 49 และก าหนดหามคนตางดาวประกอบธรกจบางประเภทไวในบญชทายพระราชบญญต 3 กลม โดยเฉพาะกลมแรกเปนกลมทมปญหามากเพราะเปนกลมธรกจท ไมอนญาตให คนตางดาวประกอบกจการดวยเหตผลพเศษ ธรกจทเกยวกบความปลอดภยหรอความมนคงของประเทศ หรอมผลกระทบตอศลปวฒนธรรม จารตประเพณ หตถกรรมพนบาน หรอทรพยากรธรรมชาต และธรกจ ทคนไทยยงไมมความพรอมจะแขงขนกบคนตางดาว ในขอเทจจรงกลบพบวา คนตางดาวไดอาศยตวแทนผมสญชาตไทยอ าพรางเพอหลกเลยงกฎหมายดวยวธการตาง ๆ เพอเขามาประกอบธรกจในประเทศไทย โดยการอ าพรางผถอหนทแทจรงเพอหลกเลยงกฎหมาย การใหผมสญชาตไทยจดตงบรษทแตคนตางดาว มอ านาจลงลายมอชอแทนบรษทหรอคนตางดาวถอหนบรมสทธมสทธออกเสยงมากกวาหรอการใช ผมสญชาตไทยทไมมอาชพทเกยวของกบธรกจทลงทนเปนตวแทน เชน นกบญช ทนายความ นายหนา เปนผถอหนแทน เปนตน

ประเทศสมาชกอาเซยนอน ๆ ไดเรมทยอยปรบตวดานกฎหมายเพอรองรบประชาคมเศรษฐกจอาเซยน แตละดบการปรบตวของแตละประเทศนนจะมากบางนอยบางตามแตระดบความพรอมของแตละประเทศ เชน สาธารณรฐสงคโปรกฎหมายรองรบการคาและการลงทนสาธารณรฐสงคโปร เปดกวางไมกดกนคนตางชาตสามารถอหนไดรอยเปอรเซนต และสามารถสงเงนกลบประเทศไดไมจ ากด แตยกเวนเฉพาะกจการความมนคงเทานนทรฐบาลสงคโปรจะด าเนนการเอง กฎหมายการลงทนของสาธารณรฐสงคโปรเออประโยชนตอผลงทนเปนอยางมากโดยไมก าหนดเงนลงทนขนต า และอนญาตใหนกลงทนสามารถถอครองกรรมสทธทดนและ สงปลกสรางในสาธารณรฐสงคโปรรวมถงไมมการควบคมในการโอนเงนตราตางประเทศและ ผลก าไรในการประกอบธรกจกลบคนประเทศผลงทน ดงนน จงไมมเสนแบงแยกความแตกตางระหวางคนตางดาวและนกธรกจทองถนในสาธารณรฐสงคโปร

สหพนธรฐมาเลเซยไดยกเลกขอบงคบทตองมชาวภมบตรถอครองหนรอยละ 30 ซงเปนสวนส าคญของการปฏรปนโยบายเศรษฐกจแนวใหม (NEM) และเปนการกระตนใหเกดการลงทนจากตางชาตโดยอนญาตใหตางชาตเขาลงทนไดรอยละ 100 ในสาขาบรการยอย 27 สาขา ครอบคลมบรการดานการทองเทยว สขภาพ เทคโนโลยสารสนเทศ และขนสง รวมถงการลงทนในศนยกระจายสนคาระดบภมภาค ศนยจดซอสนคาระหวางประเทศ และการท าธรกจเหมองแร และยงคลายขอก าหนดการถอหนของตางชาตและเงอนไขดานการสงออกในการลงทนดานการผลต

DPU

109

ดวย แตรฐบาลสหพนธรฐมาเลเซยกยงคงไวซงอ านาจอยางคอนขางสงในการอนมตการลงทนจากตางชาต

สาธารณรฐอนโดน เซยไดปรบปรงวาดวยกฎหมายการลงทนธรกจเหมองแร ใหตางชาตถอหนลดลงจากรอยละ 100 เหลอรอยละ 51 เปนวธหนงปรบใหเขากบประชาคมเศรษฐกจอาเซยน (AEC) สาธารณรฐอนโดนเซยไดปรบปรงแกกฎหมายมาโดยตลอดในเรองกฎระเบยบทางดานภาษ ด าเนนการใหการลงทนบางอยางปลอดภาษรอยละ 0 ภาษเออการน าเขาใหลดลงรอยละ 0 เออตอการลงทนในชวง 5-10 ปจากนไป ซงเชอวาเปนระบบเออลงทนสะดวกงายขน แบบเขามาใชบรการจดเดยวไดแบบเบดเสรจผานออนไลน ลดความซบซอน ลดการเสยคาธรรมเนยม

สาธารณรฐสงคมนยมเวยดนามไดพยายามปรบปรงกฎหมายภายในของประเทศใหสอดคลองกบประชาคมเศรษฐกจอาเซยนแตสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนามมกมปญหากฎหมาย กฎระเบยบตาง ๆ เปลยนแปลงอย เสมอเนองจากรฐบาลกลางและรฐบาลทองถนมอ านาจท แยกสวนกน แมรฐบาลกลาง แมวารฐบาลสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนามจะมเสถยรภาพสง สามารถตดสนใจไดรวดเรวในการแกไขปญหาตาง ๆ แตการเมองระดบจงหวด ระดบทองถน กมอสระในการบรหารงานมากพอสมควร

สาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาวไดปรบกฎหมายในประเทศเออตอการดงตางชาตเขาลงทน ปรบภายในใหสามารถแขงในระดบสากล ปรบกฎหมายภาษ กฎหมายรฐวสาหกจ กฎหมายการแขงขนการคาและกฎหมายปกปองผบรโภค สาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาวพรอมใหมกฎหมายคาประกนใหนกลงทนมนใจวาจะไดประโยชนจากประชาคมเศรษฐกจอาเซยน เปนการเรยกความเชอมนสงเสรมนกลงทน

ในบรรดาประเทศอาเซยนดวยกนแลวจะเหนวาสาธารณรฐสงคโปรมความพรอมกวาทกประเทศเนองจากเปนประเทศพฒนาแลวทมศกยภาพและความพรอมดานกฎหมายการคา การลงทนขณะทประเทศอาเซยนอน ๆ ยงขาดความพรอมดานกฎหมายในหลากหลายมตกลาวคอ แมจะปรบแกกฎหมายรองรบประชาคมเศรษฐกจอาเซยนแลวแตกยงไมสามารถเปดกวางไดทงหมดเพราะตองคมครองอตสาหกรรมภายในประเทศอยไมวาจะเปนราชอาณาจกรไทย สาธารณรฐสงคมนยมเวยดนาม สหพนธรฐมาเลเซย สาธารณรฐอนโดนเซยและสาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาวเนองจากเปนประเทศทมพนฐานทางเกษตรกรรมควบคกบอตสาหกรรม ภาคการผลตในบางอยางยงเปนสงคมชนบททยงไมพรอมส าหรบการคาเสร อยางไรกด แตละประเทศยงสามารถใชสทธขอสงวนทางการคาในการปรบตวโดยยกเวนในอตสาหกรรมทแตละประเทศเหนวายงไมมความพรอม

DPU

110

5.2 ขอเสนอแนะ ขอเสนอแนะแนวทางการประกอบธรกจของคนตางดาวตามเงอนไข AEC 1. ควรบญญตปญหานยามของ “คนตางดาว” ใหชดเจนไมวาจะเปนการถอหน

ทางตรงตามพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ทใหคนตางดาวถอหนไดรอยละ 49 หรอการถอหนทางออมทตางดาวถอหนผานบคคล และนตบคคลทเปนสวนของหน อกรอยละ 51 กฎหมายควรมความชดเจนวาตองการใหคนตางดาวถอหนทางออมหรอไม หากไมตองการใหถอหนทางออมควรบญญตถงคณสมบตของผทหนอกรอยละ 51 ใหชดเจน

2. ควรมแนวทางแกปญหาตวแทนอ าพราง (Nominee) เชน 1) บญญตนยามค าวา “ตวแทนอ าพราง” และ “ธรกรรมอ าพราง” เพอใหเกดความ

ชดเจนทงความหมายและนตกรรมทกอยางไมวาจะเปนสญญาหรอการด าเนนการใด ๆ กบผอน นตกรรมทางการเงน ทางธรกจ หรอการด าเนนการเกยวกบทรพยสนใด ๆ หรอสทธในทรพยสนนนแทนคนตางดาว

2) บญญตพฤตกรรม ทเขาขายลกษณะการกระท าความผดฐานตวแทนอ าพราง เชน การซอ ขาย เชา ใหเชา โอน รบโอน หรอครอบครองทรพยสนโดยเจตนาเปนตวแทนอ าพราง หรอ กระท าดวยประการใด ๆ เพอปกปดหรออ าพรางสทธทแทจรงการไดมาซงทรพยสนหรอ สทธใด ๆ แทนคนตางดาว รวมทงการใหการสนบสนนหรอใหความชวยเหลอคนตางดาว

3. เนองจากการเปดเสรการลงทนนไมไดหมายความถงการเปดใหนกลงทนอาเซยนเขามาลงทนไดอยางเสรเตมทในทกประเภทกจการ แตเปนการเปดเสรแบบมเงอนไข และมความยดหยน เนองจากอาเซยนตระหนกถงความแตกตางของระดบการพฒนาของแตละประเทศสมาชก จงอนญาตใหประเทศสมาชกสามารถก าหนดเงอนไขในการใหเขามาลงทน หรอยงไมพรอมจะเปดเสรใหตางชาตเขามาลงทนท ากจการใดกสามารถสงวนเงอนไข และกจการนน ๆ ไวในรายการ ขอสงวน (Reservation List) ได โดยไมตองมการเจรจาตอรอง ประเทศไทยควรใชประโยชนจาก ขอสงวนเพอปองกนอตสาหกรรม ผประกอบการคนไทยขณะเดยวกนกพฒนาและปรบปรงกฎหมายภายในประเทศเพอรองรบการลงทนในกลมอาเซยน เชน การก าหนดความชดเจนเรอง การครอบครองหน ส าหรบผลงทนจากกลมอาเซยน เปนตน

4. ควรมบทก าหนดโทษคนตางดาวทมเจตนาหลกเลยงกฎหมายในความผดฐานตวแทนอ าพราง รวมทงผมสญชาตไทยทใหการสนบสนน เพอใหเกด ความชดเจนเกยวกบบคคลและกจกรรมทเกยวกบการท านตกรรม สญญาหรอการด าเนนการใด ๆ กบผอน ทางการเงน ทางธรกจ หรอการด าเนนการเกยวกบทรพยสนใด ๆ หรอสทธในทรพยสนนนแทนคนตางดาวโดยปกปดชอเจาของทแทจรงซงเปนคนตางดาว

DPU

111

5. กฎหมายทใชอยปจจบนไมมประสทธภาพเพยงพอ มฉะนนคงไมเกดกรณของตวแทน อ าพรางขนดงเชนในปจจบน ควรก าหนดการกระท าทเขาขายลกษณะชวยเหลอ เชน การซอ ขาย เชา ใหเชา โอน รบโอน หรอครอบครองทรพยสนโดยเจตนาเปนตวแทนอ าพราง ตองระวางโทษเชนเดยวกบตวการในความผดนน

6. หนวยงานของรฐตองใชกฎหมายในทางปฏบตทชดเจนรดกม เปนธรรมและจรงจงโดยยดวากจการใดเปนประโยชนตอประเทศชาต และกจการใดสงผลกระทบหากคนตางดาวถอหนในกจการเปนจ านวนมาก

7. ควรเตรยมการปองกนปญหา“การยายถนแรงงาน” เมอเปดประชาคมเศรษฐกจอาเซยน AEC แตเนน ๆ เชน

1) แกไขกฎหมายตาง ๆ เพอรองรบการเขามาท างานของแรงงานฝมอจากอาเซยน โดยเฉพาะทเปนนกวชาชพทประเทศไทยไดลงนามในขอตกลงยอมรบรวม (MRA) ในเรองคณสมบตวชาชพส าหรบผประกอบวชาชพบรการ 7 สาขาไปแลว ไดแก พระราชบญญตการท างานของคนตางดาว พ.ศ. 2551 เพอใหคนอาเซยนสามารถท างานในประเทศไทยได ซงแตเดมเปนอาชพและวชาชพสงวน

2) แกไขกฎหมาย พระราชบญญตสงเสรมการพฒนาฝมอแรงงาน พ.ศ. 2545 เพอใหการพฒนาฝมอแรงงานครอบคลมถงคนอาเซยนโดยไมเปนการเลอกปฏบต พระราชบญญตแรงงานสมพนธ พ .ศ . 2518 และ พระราชบญญตแรงงานรฐวสาหกจสมพนธ พ .ศ . 2542 พระราชบญญตแรงงานรฐวสาหกจสมพนธ พ.ศ. 2543 เพอใหคนอาเซยนสามารถเปนทปรกษาฝายนายจางหรอฝายลกจางสามารถจดตงสหภาพแรงงาน และเปนกรรมการหรออนกรรมการของสหภาพแรงงานได

3) แกไข พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ใหสอดรบกบการทจะตองอนญาตใหนกลงทนอาเซยนถอหนไดไมนอยกวารอยละ 70 ในทกสาขาบรการภายในป 2558 โดยตองมการแกไขมาตรา 4 ในเรองสดสวนการถอหนของคนตางดาวในนตบคคลและตองมการแกไข พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ทหามไมให คนตางดาวประกอบกจการธรกจบางประเภททเปนธรกจทคนไทยยงไมพรอมจะแขงขนกบ คนตางดาวดวย

DPU

บรรณานกรม

DPU

113

บรรณานกรม ภาษาไทย

กรมเจรจาการคาระหวางประเทศ. (2556). AEC NEWS ALERTS. กรงเทพฯ: กระทรวงพาณชย. กรมพฒนาธรกจการคา. (2555). การจดทะเบยนจดตงธรกจในประเทศลาว. กรงเทพฯ:

กระทรวงพาณชย. ______ . (2555). การจดทะเบยนจดตงธรกจในประเทศเวยดนาม. กรงเทพฯ: กระทรวงพาณชย. กรมสงเสรมการสงออก กระทรวงพาณชย. (2555). การคาและการลงทน สาธารณรฐอนโดนเซย.

กรงเทพฯ: ส านกขาวพาณชย. กระทรวงการตางประเทศ. (ม.ป.ป.). อนสญญาวาดวยการเลอกปฏบตทางเชอชาตทกรปแบบ.

สบคน 18 ตลาคม 2556, จาก http://www.mfa.go.th/humanrights/images/stories/cerdt.pdf

กระทรวงพาณชย. (2555). การคาและการลงทน สหพนธรฐมาเลเซย. กรงเทพฯ: กรมสงเสรมการสงออก.

______ . (2555). การคาและการลงทน สาธารณรฐสงคโปร. กรงเทพฯ: กรมสงเสรมการสงออก. คณะกรรมการสงเสรมการลงทน. (ม.ป.ป.). ขนตอนการลงทนในเวยดนาม. สบคน 4 พฤษภาคม

2557, จาก http://www.boi.go.th/thai/clmv/Back_up/2010_vietnam/2010_vietnam_3_0-1.html

จกรกฤษณ ควรพจน. (2551). การตอบโตทางการคาของสหรฐฯผานมาตรา 301 และสทธจเอสพ: ศกษากรณการบงคบใชสทธตามสทธบตรยาของไทย. กรงเทพฯ: ส านกงานกองทน สนบสนนการวจย (สกว.).

ไทยรฐ. (ม.ป.ป.). พาณชยปรบบญชแนบทาย 3 กฎหมายตางดาว. สบคน 23 พฤศจกายน 2555, จาก http://www.thairath.co.th/content/eco/248168

ธนาคารกรงไทย, บรษทมหาชนจ ากด. (2554). ทนขามชาตทมาพรอมกบกระแสการเปดเสร. กรงเทพฯ: สายงานบรหารความเสยง. บมจ.ธนาคารกรงไทย.

ธนาคารกสกรไทย รวมกบ นสพ.กรงเทพธรกจ. (ม.ป.ป.). จาก กมพชา, พมา,ลาว, อนโดฯ แกกฎหมาย เปดรบทนประชาคมอาเซยน, การสมมนาเรอง “AEC Plus: Your Business to the New Frontier (โรงแรมเซนทาราแกรนด). สบคน 3 สงหาคม 2556, จาก http://www.thai-aec.com/366.

DPU

114

นพนธ จตะสมบต. (2547). การออกกฎหมายทเกยวของกบมาตรการเพมประสทธภาพการบรหารจดการระบบการเงนของประเทศเพอเปนการปองกนการเกดวกฤตการณทางเศรษฐกจ (รายงานผลการวจย). กรงเทพฯ: คณะกรรมการศกษาและเสนอแนะมาตรการเพมประสทธภาพการบรหารจดการระบบการเงนของประเทศเพอเปนการปองกนการเกดวกฤตการณทางเศรษฐกจ.

ปฏญญาสมาคมประชาชาตเอเชยตะวนออกเฉยงใตวาดวยการคมครองและการสงเสรมสทธของแรงงานขามชาต (ASEAN declaration on the protection and promotion of the rights of migrant workers). สบคน 18 ตลาคม 2556, จาก http://www.aseansec.org/20768.htm

ปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน 1948 (Universal Declaration of Human Rights 1948) บทบญญตขอ 21 (1).

ประกาศคณะปฏวต ฉบบท 281. ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 3 ลกษณะ 22 หนสวนและบรษท. ปยะนช โปตะวณช. (2545). ตวแทนอ าพราง (รายงานผลการวจย). กรงเทพฯ: ส านกงาน

ผตรวจการแผนดน. ฝายกฎหมายทรพยสนทางปญญา. (2555). กฎหมายทอาจตองแกไขใหเปนไปตาม Strategic

Schedule for ASEAN Economic community แนบทาย AEC Blueprint. กรงเทพฯ: กระทรวงพาณชย.

พรเทพ เบญญาอภกล. (2548). GATS ความตกลงวาดวยการคาบรการ โครงการ WTO Watch (จบกระแสองคการการคาโลก). กรงเทพฯ: ส านกงานกองทนสนบสนนการวจย (สกว.).

พรเทพ เบาอภกล. (2548). GATS ความตกลงวาดวยการคาบรการ. กรงเทพฯ: ส านกงานกองทนสนบสนนการวจย.

พระราชบญญตการท างานของคนตางดาว พ.ศ. 2521. พระราชบญญตการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย พ.ศ. 2522. พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542. พระราชบญญตบรษทมหาชน จ ากด พ.ศ. 2535. พระราชบญญตสงเสรมการลงทน พ.ศ. 2520. พระราชบญญตหลกทรพยและตลาดหลกทรพย พ.ศ. 2535. รตนา สายคณต. (2530). เศรษฐศาสตรการลงทนทางตรงระหวางประเทศ. กรงเทพฯ: จฬาลงกรณ

มหาวทยาลย.

DPU

115

ราชกจจานเบกษา ฉบบพเศษ เลม 89 ตอนท 180 วนท 25 พฤศจกายน 2515. สกล หาญสทธวารนทร. (2550, 5 กนยายน). “พลกปมกฎหมาย การประกอบธรกจของคนตางดาว.”

กรงเทพธรกจ. สถาบนวจยและใหค าปรกษาแหงมหาวทยาลยธรรมศาสตร. (2552). มาตรการสงเสรมการลงทน

ทางตรงจากตางประเทศ. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร. ส านกงานคณะกรรมการสงเสรมการลงทน. (2556). คมอการประกอบธรกจ สาธารณรฐ

อนโดนเซย. กรงเทพฯ: ส านกงานคณะกรรมการสงเสรมการลงทน. ส านกงานคณะกรรมการสงเสรมการลงทน. (2556). สาธารณรฐอนโดนเซย ประกาศประธานาธบด

ฉบบท 77/2007 (Presidential Regulation No. 77/2007). กรงเทพฯ: ส านกงานคณะกรรมการ สงเสรมการลงทน.

ส านกงานสงเสรมการคาระหวางประเทศ. (2555, ตลาคม). ขอแนะน าส าหรบการด าเนนธรกจใน สปป. ลาว ณ เวยงจนทน. กรงเทพฯ: กรมสงเสรมการคาระหวางประเทศ กระทรวงพาณชย.

ส านกเจรจาการคาบรการ กรมเจรจาการคาระหวางประเทศ. (2545). สาระส าคญของ GATS และการเจรจาการคาบรการภายใต WTO. กรงเทพฯ: อกษรไทย.

เสาวรนทร สายรงส. (2537). การลงทนทางตรงในตางประเทศของบรษทไทย (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: คณะเศรษฐศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

องคการแรงงานระหวางประเทศ (International labor organization - ILO). (ม.ป.ป.). ปฏญญา สามประสานวาดวยหลกการทเกยวของกบบรรษทพหชาต และนโยบายทางสงคม. สบคน 1 สงหาคม 2556, จาก http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_emp/@emp_ent/documents/publication/wcms_101234.pdf

องคการแรงงานระหวางประเทศ (International labor organization - ILO). ปฏญญาวาดวยหลกการพนฐาน และสทธในการท างาน, สบคน 1 สงหาคม 2556, จาก http://www.ilo.org/public/english/standards/declaration/declaration_thai.pdf

องคความรประชาคมเศรษฐกจอาเซยน. (ม.ป.ป.). ยทธวธ กมพชา-มาเลเซย ใน AEC. สบคน 1 สงหาคม 2556, จาก http://www.thai-aec.com/771.

อภรฐ ตงกระจาง. (2543). ธรกจระหวางประเทศ (International business). กรงเทพฯ: ธนรชการพมพ.

DPU

116

อสรกล อณเกต. (2542). โครงการวเคราะหและตดตามรางกฎหมาย รายงานสรปและวเคราะห พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542. กรงเทพฯ: สถาบนวจยเพอพฒนาประเทศไทย.

ภาษาตางประเทศ Investing in Indonesia 2013. Retrieved December 14, 2013, from http://www.kpmg.com Kindleberger, C.P. (1966). American Business Aboard: Six Lecture on Direct Investment.

New Haven: Yale University Press. President Regulation No.36/2010, Investment Negative List

DPU

117

ประวตผเขยน

ชอ-นามสกล นายวรวช วนาววธ คณวฒการศกษา พ.ศ. 2550 นตศาสตรบณฑต มหาวทยาลยกรงเทพ พ.ศ. 2553 ส านกศกษาอบรมกฎหมายแหง เนตบณฑตยสภา ต าแหนงและสถานะทท างานปจจบน ทนายความ DPU