a Responsabilidad por Accidentes del Trabajo en rgimen de Subcontratacin.Prof. M. Muoz A.UT.FSM. Sede Concepcin.Marzo 2012.1.- Generalidades.- Se sabe que el sistema de produccin basado en la externalizacin del trabajo no es un asunto nuevo en Chile, menos an creado por a Ley 20.123. En efecto, el decreto con fuerza de Ley N 178, publicadoen el D.O. en Mayo de 1931, vino en refundir diversas disposiciones cuya vigencia aislada hacan complejos los derechos de los trabajadores, creando el Cdigo del Trabajo del ao 1931. Dichas disposiciones eran entre otras: Ley 2951, sobre silla; 3321 sobre descanso dominical: Ley 3915, sobre carguo y saco; Ley 4053, sobre contrato de trabajo. Pues, bien, este nuevo cuerpo legal en su art. 16 sealaba: Art. 16.-El dueo de la obra, empresa o faena ser subsidiariamenteresponsable de las obligaciones que afecten a los contratistasa favor de los obreros.En los casos de construccin de edificios por un precio nico prefijadono procedera esta responsabilidad subsidiaria cuando el que encargue las obra sea una persona natural.2.- La Ley 20.123. La Ley N 20.12313, de 14 de enero de 2007, permiti la entrada en vigencia de las nuevas disposiciones sobre subcontratacin, definiendo los elementos del concepto y, pronuncindose sobre la circunstancia relativa a la cesin de trabajadores, como un sntoma imputable al empleador mandante o principal. Otra cuestin de importancia se refiere a la naturaleza de la responsabilidad de la empresa principal, respecto de las acreencias de los trabajadores de los contratistas o subcontratistas. Y, en lo que al tema de seguridad se refiere, establece la obligacin directa de la empresa principal respecto a las consecuencias de los accidentes del trabajo, es decir, hace responsable en forma directa, no solidaria ni subsidiaria, a la empresa principal en cuanto a las deudas provenientes de los accidentes laborales sufridos por los trabajadores desus contratistas y subcontratistas. Adems, defini un rgimen de responsabilidad solidaria, que bajo el cumplimiento de especficas exigencias, las que podran pasar a ser subsidiarias reunindose algunas condiciones, esto es, en materia de obligaciones legales derivadas de la vigencia del contrato laboral. 3.- Concepto de Subcontratacin.- El art. 3 de la Ley 20.123, seala que debe incorporarse al Cdigo del Trabajo el art. 183-A, que es del tenor siguiente:Es trabajo en rgimen de subcontratacin, aqul realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando ste, en razn de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurdica duea de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas.Con todo, no quedarn sujetos a las normas de este Prrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o espordica.4.- Elementos de la definicin.- De esta definicin legal aparece,con meridiana claridad, que para que haya rgimen de subcontratacin laboral, deben, al menos concurrir las siguientes condiciones1.- un contrato de trabajo,2.- entre un trabajador y un empleador,3.- este empleador debe ser de los llamados contratistas o subcontratistas.4.- que el contratista o subcontratista haya celebrado, a su ves, un contrato, este generalmente es de carcter comercial,5.- que el contratista o subcontratista,ejecute obras o servicios, por su cuenta y riesgo,6.- que este trabajo por su cuenta y riesgo lo realice con trabajadores propios, bajo su subordinacin y dependencia,7.- que el trabajo lo realice para una tercera persona, llamada principal o duea de la obra8.- que los servicios o ejecucin del a obra se desarrolle en la empresa principal o duea de la obra. El mismo texto legal seala que dichas obras o servicios no deben ser discontinuos o espordicos, agregando otro requisito ms al concepto de subcontratacin.5.- Acuerdo contractual entre principal y contratista, es suficiente. Como lo expresa el fallo que a continuacin se reproduce en parte,para la existencia de un rgimen de subcontratacin es necesario que exista un acuerdo contractual a lo menos, entre dos entidades, una conocida como principal o duea de la obra y la otra denominada contratista. Excma. C.S.-> 2011 octubre 7, Rol 1791-2011 ->Ley N 20.123, Conforme al concepto entregado por el legislador, constituye uno de los requisitos esenciales que conduce a determinar la presencia de trabajo en rgimen de subcontratacin, la existencia de un "acuerdo contractual" entre dos personas. Dicho acuerdo contractual, que puede revestir diversa ndole "civil o comercial", no ha sido concebido por el legislador en su forma ms perfecta de "contrato", en los trminos en que ste es definido en el artculo 1438 del Cdigo Civil, de modo que basta la existencia del acuerdo de voluntades entre un sujeto "que asume el carcter de contratista o de subcontratista, segn el caso-, el que puede encontrarse escriturado o puede ser acreditado a travs de los elementos de conviccin pertinentes y que hace nacer obligaciones recprocas entre los concurrentes al acuerdo y adems vincula jurdicamente y en la forma prevista por la ley, a quienes se han desempeado como trabajadores de uno de esos concurrentes o del subcontratista, segn sea el caso. La existencia de un contrato formal, sea comercial o civil, entre principal o contratista, no es necesario, conforme al presente fallo, pues, bastara un acuerdo contractual, lo que es una clara manifestacin de apreciacin de los hechos y del Principio de la realidad. Por otra parte, hay disposiciones que complementan las definiciones de la Ley 20.123, como este decreto que precisasobreel principal, contratista y subcontratista. D. S. 319/2007, Trabajo.ART. 3.- Para los efectos de este reglamento se entiende por:a) Certificado: el instrumento emitido por la Inspeccin del Trabajo o por entidades o instituciones competentes, que acredita el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de dar del contratista y/o subcontratista respecto de sus trabajadores, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por trmino del contrato de trabajo.b) Entidades o instituciones competentes: las personas jurdicas que acrediten su idoneidad tcnica, profesional y procedimental para certificar debidamente el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales.c) Empresa principal: la persona natural o jurdica duea de la obra, empresa o faena para la cual se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas o subcontratadas.d) Contratista: la persona natural o jurdica que, en virtud de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una empresa principal.e) Subcontratista: la persona natural o jurdica que, en virtud de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para un contratista.6.- Exigencia de continuidad. Del mismo modo, se ha sealado que las acciones productivas del contratista o subcontratista deben tener cierta continuidad y de ningn modo ser espordicas o eventuales, pues, ello atenta contra los presup0uesto del concepto subcontratacin. Si las funciones realizadas por los trabajadores del contratista o subcontratista se han originado en el proceso productivo entendido en su amplio sentido- desarrollado por la empresa principal, debe entenderse que opera un rgimen de subcontratacin, en consecuencia, se deben considerar sus efectos desde el panorama legal que le es aplicable, siempre, claro en cuanto se encuentre presente la continuidad en dichas funciones, ya que, como se transcribi ms arriba, en el evento de tratarse de servicios ocasionales, aislados, que obedecen a una causa especfica extraordinaria, con un objeto determinado y delimitado en el tiempo, es decir, accidentales, casuales o fortuitos, no nos encontraramos frente a una situacin de subcontratacin. Ello, por cierto no es nuevo, bastara por remitirnos al art. 8, que establece la presuncin de existencia del contrato de trabajo en cuanto se renan los requisitos del art. 7, del cdigo del ramo, para establecer desde el punto de vista de plena legalidad que no hay subcontratacin a menos que haya un contrato de trabajo vigente, y en el caso delas labores espordicas y ocasionales, no las hay. Es decir, no dan lugar a un contrato de trabajo y, en el caso, no dan cabida tampoco a trabajo en rgimen de subcontratacin. (Comentario de fallo de la Excma. CORTE SUPREMA, 2009 noviembre 24, Rol 6869-2009.-) Otra sentencia expresa: En consecuencia y conforme a los hechos fijados en la sentencia atacada, es decir, que existi una relacin laboral entre demandantes y demandada principal y que sta acord con un tercero encargarse de la realizacin de una determinada labor, la que se extendi en el tiempo y forma parte de los objetivos "o proceso productivo- de la duea de la obra o faena, se presenta en el caso trabajo en rgimen de subcontratacin, el cual ha hecho nacer la responsabilidad de la demandada en los trminos establecidos por la ley.CORTE SUPREMA, 2009 octubre 20, Rol 5983-20097.- La funcin del contratista, en su obra o faena, es independiente. Por otra parte, el contratista o subcontratista tiene querealizar su funcin en forma independiente y con sus propios trabajadores, trabajando por su cuentariesgo. Esta expresin implica que, tanto los trabajadores como las herramientas y los elementos necesarios parahacer la ejecucin de la obra o la prestacin de los servicios son del contratista o subcontratista. La jurista Irene Rojas Mio, seala con prstina claridad, queactuar por la cuenta y riesgo significa: estar dotada de medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de la actividad. Asumir las responsabilidades y los riesgos propios del desarrollo de la gestin empresarial, vale decir, actuar por su cuenta y riesgo. Desarrollar una actividad propia y especfica, esto es, se debe encargar de la ejecucin de obras o servicios, yorganizar, dirigir y controlar efectivamente el desarrollo de su propia actividad, ejerciendo las funciones inherentes a su condicin de empleador.( http://www.scielo.cl/pdf/iusetp/v16n1/art07.pdf) Si los servicios prestados se encuentran ajenos a estos requisitos y se realizan sin sujecin a los requisitos sealados en el inciso anterior o se limitan slo a la intermediacin de trabajadores a una faena, se entender que el empleador es el dueo de la obra, empresa o faena, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por aplicacin del artculo 478. (507)8.- Subcontratacin y seguridad ocupacional.- En cuanto a la seguridad en el trabajo, la ley 20.123, trajo un nuevo rgimen de responsabilidad. Claramente se observa, que hay una superacin del principio establecido por el art.1545 y el art. 1546, ambos, cimientes de la ley del contrato y del principio de la buena fe, pilares donde descansa el sistema chileno deresponsabilidad contractual. Por qu esta afirmacin? Pues, porque es sabido que la Ley del convenio rige a las partes del contrato y es inoponible a quienes no participan en el. Sin embargo, cuando nos encontramos frente a la Ley 20.123, enfrentamos una situacin distinta, desde que la responsabilidad que nace de un contrato de prestacin de servicios o ejecuciones de obras, celebrados entre dos personas, el principal o dueo de la obra y el tercerista o contratista, afecta a terceros que no tienen ninguna participacin de la generacin contractual. Ms an, puede afectar a otras personas, trabajadores, en que ni siquiera el contratista conoce o tiene razn de sus existencia y son, los trabajadores del subcontratista del subcontratista quienes ni siquiera sabrna ciencia cierta cual es su lugar en el sistema o rgimen desubcontratacin. Todo ello en el marco de la aplicacin del art. 183-E en relacin a las dems disposiciones aplicables al alero de la Ley 20.123, como el art. 66bis de la Ley 16.744el D.S. 76, sobre Sistemas de Salud y Seguridad Ocupacional en las faenas. Lo anterior por cuanto, el art. 66bis de la Ley 16.744, dispone: Artculo 66 bis.- Los empleadores que contraten o subcontraten con otros la realizacin de una obra, faena o servicios propios de su giro, debern vigilar el cumplimiento por parte de dichos contratistas o subcontratistas de la normativa relativa a higiene y seguridad, debiendo para ello implementar un sistema de gestin de la seguridad y salud en el trabajo para todos los trabajadores involucrados, cualquiera que sea su dependencia, cuando en su conjunto agrupen a ms de 50 trabajadores. Por su parte el Decreto supremo reglamentario del art. 66bis de la Ley 16.744, dispone y clarifica en cuanto a la obligacin de implementar en las faenas de ms de cincuenta trabajadoresun sistema de Gestin en seguridad y Salud Ocupacional, ello, con el claro propsito que las empresas principales se encarguen de proteger la vida y salud de los trabajadores de la obra o faena, independiente del origen de estos, sean propios de la principal o sean trabajadores del contratista o subcontratista, eventuales o transitorios. El nico requisito es quesean trabajadores de su obra o faena. Los arts. 7 y 8 del DS.76, expresan esta ideaque no deja duda alguna del propsito del legislador en cuanto a la preocupacin relativa a que la principal o duea de la obra aplique la normativa vigente sobre seguridad ocupacional en especial el art. 184 del Cdigo del Trabajo. Dicen, estas disposiciones: Artculo 7.- La empresa principal deber implementar en la obra, faena o servicios propios de su giro un Sistema de Gestin de la Seguridad y Salud en el Trabajo o Sistema de Gestin de la SST, para todos los trabajadores involucrados, cualquiera que sea su dependencia, cuando en su conjunto agrupen a ms de 50 trabajadores, pudiendo incorporar a la respectiva obra, faena o servicios al Sistema de Gestin que tenga implementado para toda la empresa.Artculo 8.- Se entender por Sistema de Gestin de la Seguridad y Salud en el Trabajo al conjunto de elementos que integran la prevencin de riesgos, a fin de garantizar la proteccin de la salud y la seguridad de todos los trabajadores.En aquellas obras, faenas o servicios en que el nmero total de trabajadores, sin importar su dependencia, sea ms de 100, el Departamento de Prevencin de Riesgos de Faena, dar la asesora tcnica que se requiera para la implementacin y aplicacin de este sistema de gestin. En aquellas obras, faenas o servicios en que el nmero total de trabajadores, sin im- portar su dependencia, sea ms de 50 y hasta 100 y la empresa principal cuente con un Departamento de Prevencin de Riesgos Profesionales, ste dar la asesora tcni- ca que se requiera para la implementacin y aplicacin de este sistema de gestin. En caso que la empresa principal no cuente con dicho Departamento, podr solicitar la asistencia tcnica de su organismo administrador de la Ley N16.744. Se debe aclarar adems, que el art 3 de este cuerpo legal dispone que en ningn caso los empleadores directos podrn eludir su responsabilidad en materia de seguridad ocupacional. Artculo 3.- Las disposiciones de este reglamento, en caso alguno, eximirn a la empresa principal, as como tampoco a las empresas contratistas y subcontratistas, de sus obligaciones individuales respecto de la proteccin de la seguridad y salud de sus trabajadores, para lo cual debern cumplir con las normas legales vigentes en dichas materias.9.- Obras o faenas, propias del giro.- Pero, queda flotando en una nube jurdica el concepto empleado por la Ley y que se refiere a actividades propias del giro de la empresa principal. Qu quiere decir esto obras propias de su giro. El art. 4 del decreto Supremo 76, expresa: Para los efectos de este reglamento, se entender por obra, faena o servicios propios de su giro, todo proyecto, trabajo o actividad destinado a que la empresa principal desarrolle sus operaciones o negocios, cuya ejecucin se realice bajo su responsabilidad, en un rea o lugar determinada, edificada o no, con trabajadores sujetos a rgimen de subcontratacin. La Seremi de salud de OHiggins, ha resuelto: Los posibles misterios que entraa esta ley, se hacen ms claros cuandoen el corolario legislativo se ha dictado el art. 183-E del Cdigo del Trabajo, disposicin en perfecta consonancia con el art. 184 del mismo cuerpo legal y con el art. 19 N 1, de nuestra Constitucin Poltica, al sealar queSin perjuicio de las obligaciones de la empresa principal, contratista y subcontratista respecto de sus propios trabajadores en virtud de lo dispuesto en el artculo 184, la empresa principal deber adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 66 bis de la ley N 16.744 y el artculo 3 del decreto supremo N 594, de 1999, del Ministerio de Salud.10.- Los efectos de la subcontratacin tienen origen en la Ley. Del modo propuesto legislativamente ya no cabe duda alguna que se ha traspasado el estrecho margen de la doctrina de la ley del contrato y se aplicado un nuevo concepto cuyo origen, fundamento y justificacin no es sino de poltica jurdica, sin que pueda tomarse partido sea por la doctrina basada en las relaciones nacidas de los acuerdos de voluntades como los contratos o, de la doctrina que se enmarca en fuentes ajenas a el, como la extracontractualidad. En el caso de la subcontratacin el efecto en terceros de sus disposiciones emana directa y simplemente de la Ley. Es bueno sealar, que la aplicacin del art. 183-E, tiene una interpretacin contra corriente, desde que, si bien es cierto, para ampliar su cobertura de respaldo el trabajador vctima de un accidente, puede demandar a su empleador directo, quien por la aplicacin de la ley de Subcontratacin no se ha eximido de forma alguna de la responsabilidad derivada del art. 184 del C.T, en relacin al art. 69 de la ley 16.744 y, al contratista, conjuntamente con el principal, tal accin procesal, derivara en una concluyente impertinencia formal, si por decisin propia se limitara a demandar al principal, basado que este es responsable directo conforme lo expresa en el citado art. 183-E. En este sentido, el todo procesal laboral no pasa a ser la suma de las partes, respecto a la aplicacin del art. 183-E. Tal hiptesis se basa en disposiciones orgnicas como son las de competencia, sealadas en el Cdigo del Trabajo respecto a las demandas por accidentes del trabajo que quiera enderezar el trabajador vctima contra su empleador y, se encuentra ordenado por el art. 420 letra f) del C.T. Obviamente, el principal no es su empleador, ergo, no cabra a su respecto, sino, la accin por responsabilidad extracontractual cuyo procedimiento es el civil. Se trata, pues, de una interpretacin de dogmtica en esencia civilista. No obstante, en la situacin del art. 183-E, no cabe analizar esta materiade tal modo sin desvirtuar el propsito de la Ley 20.123, en cuanto es el de ampliar la cobertura de proteccin de los derechos del trabajador accidentado, precisamente, contra la posible debilidad econmica del empleador directo, asunto que fuera examinado al momento de su promulgacin, obligando la ley, que tambin asumiera esta responsabilidad el principal o dueo de la faena. En estos trminos, no es posible asilarse en una interpretacin ajena al sentido protector del Derecho Laboral; al propsito tenido en vista por el legislador y, a la circunstancia que ha sido el estudio de una realidad indesmentible que le ha obligado a generar una proposicin jurdica con claro sentido de justicia laboral y social. Desde otro punto de vista, se debe recordar que en materia de relaciones de produccin el Cdigo en su art. 183-E, exige que la empresa principal deber adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia, por lo que, si no lo hace, es decir, si no obedece este mandato, de su omisin nace la culpa por infraccin a la ley laboral, que en el plano de las relaciones de produccin conecta al principal o dueo de la faena, con eltrabajador vctima, cualquiera sea su origen. Por lo que, sin duda alguna, en el ejercicio de su accin resarcitoria contra delprincipal, es competente el Juez laboral, exclusivamente, por que laley as lo dispone, sin que el intrprete pueda acogerse a las posiciones doctrinarias que desde el civilismo limitan la responsabilidad a la contractual y a la extracontractual, debiendo ya los investigadores y eruditos, dar crdito a la Ley como origen de la responsabilidad. Finalmente, el mismo art. 183-E expresa: Sin perjuicio de los derechos que se reconocen en este Prrafo 1 al trabajador en rgimen de subcontratacin, respecto del dueo de la obra, empresa o faena, el trabajador gozar de todos los derechos que las leyes del trabajo le reconocen en relacin con su empleador. Y observada tal categrica decisin legislativa en el contexto del artculo al que pertenece, nos deja el convencimiento, que las acciones por las responsabilidades individuales que nacen de un accidente del trabajo, para la reparacin del perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones de seguridad que el principal o dueo, el contratista o subcontratista, deben al trabajador vctima, puede ser demandadas contra cada uno de ellos o en su conjunto, segn el demandante lo estime conveniente. Conclusin.- Conforme a los propsitos de la Ley 20.123; a la esencia protectora del Derecho Laboral y a la fuerza que entraa el principio de la realidad que emerge de las relaciones de produccin, que fueron tenidas en vista para la dictacin de la Ley que regula el rgimen de subcontratacin, sepuede afirmar que las responsabilidades que emergen de la Ley, desbordan la simple divisin dualista de lo contractual y extracontractual. En el caso del art. 183-E del C.T., es la Ley, quien dispone la forma y el modo de conocer por la jurisdiccin, las demandas resarcitoriasoriginadas en el incumplimiento de la Legislacin laboral, en especial, en el deber de cuidado del empleador o del principal o dueo o del contratista, quienes deben someterse, individualmente o e conjunto, al juiciolaboral, a eleccin del demandante.