INTERVENCION EN EL JUICIO DE DIVORCIO DEL …escribanos.org.ar/rnotarial/wp-content/uploads/2015/07/RNCba-64... · Ambos tienen legitimación activa y pasiva para estar en juicio

COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1992-2 Nro. 64

[1]

"INTERVENCION EN EL JUICIO DE DIVORCIO DEL

CURADOR DEL CONYUGE INSANO" (*)

Javier Giletta (**)

INTRODUCCION

El problema que nos proponemos investigar no es nuevo ni mucho me-

nos, pero mantiene entera vigencia a la luz de las disposiciones legales vigen-

tes , ya que la Ley 23.515 (introductoria del Divorcio Vincular) no resuelve la

cuestión.

Contempla esta ley (al igual que el régimen anterior) la intervención del

curador en el proceso de declaración de nulidad del matrimonio (art. 220, inc. 2,

que remite al art. 177, inc. 4) Pero nada dice acerca de la intervención en el jui-

cio de divorcio, no resultando tampoco pertinente la aplicación del art. 203 del

mismo cuerpo legal, pues éste está referido a la separación personal, y el capí-

tulo dedicado al divorcio vincular (cap. XII) no contiene una norma similar.

Frente a este vacío legal, urge recurrir a las soluciones dadas por los au-

tores especialistas de la materia y por los fallos judiciales.

Comprobaremos que no son muchos los antecedentes con que se cuenta,

es por ello que dirigiremos nuestra mirada también hacia el Derecho Compara-

do; incluso iremos más allá, tratando de recoger las soluciones brindadas por la

doctrina y la jurisprudencia de aquellos países que -al igual que el nuestro- no

tienen norma legal expresa sobre la materia.

INTERROGANTES A DEVELAR

La acción de divorcio es una pretensión inherente a la persona del cónyu-

ge. Obvio es -entonces- que las partes en un juicio de divorcio son los respecti-

vos cónyuges. Ambos tienen legitimación activa y pasiva para estar en juicio.

(*) Trabajo de investigación presentado en la cátedra de Derecho Civil V -Facultad de Derecho y C. Socia-

les de la U.N.C. 1.991.



[2]

(**) Abogado 1992. Licenciado en C. de información - Doctorado Centro de investigación Judicial.

Pero frente a esta cuestión surge una serie de interrogantes.

Así: ¿Cuál es la situación del cónyuge insano? O sea, ¿el cónyuge decla-

rado incapaz absoluto por enfermedad mental y sometido a curatela, tiene legi-

timación procesal (activo y pasiva) en el juicio de divorcio?

Nos preguntamos si la incapacidad absoluta puede quedar subsanada por

la representación necesaria del curador. Es decir, ¿el curador puede represen-

tar al enfermo mental en el juicio de divorcio, sea como actor, sea como de-

mandado?

Pero previo a todo ello, deberemos tomar posición acerca de la naturaleza

jurídica de la acción de divorcio, pues develarlo nos puede servir de puntapié

inicial en la investigación. Y en caso de contestar afirmativamente a las prime-

ras cuestiones, surgirá inevitablemente un interrogante conexo: si el curador

puede representar al insano en el juicio de divorcio, ¿necesitará para ello auto-

rización judicial previa, o no se requiere dicho control judicial?

PLEXO DE SITUACIONES:

Antes de comenzar con el desarrollo de la investigación, dejaremos acla-

rado cuántas y cuáles son las distintas situaciones que pueden presentarse en

torno de este tema.

Una primera situación se plantea cuando el declarado insano es de-

mandado por divorcio por el cónyuge sano. Aquí nos preguntamos si el cónyu-

ge insano (o su curador) tiene legitimación pasiva.

La segunda hipótesis contempla la situación inversa, es decir, cuando el

cónyuge insano se coloca en posición de actor (demandante). Pero, a su vez,

el tema de la legitimación activa se desdobla en dos facetas:

A) Cuando el actor se torna insano después de promovida la demanda, o

sea, durante el curso del proceso.

B) Cuando el cónyuge es declarado interdicto antes de interpuesta la ac-

ción.



[3]

En este último caso, ¿su curador puede o no promover la acción de divor-

cio sobre la base de hechos culpables del otro cónyuge? Y en caso afirmativo:

Podrá basarse en los hechos anteriores a su declaración de interdicción? ¿o

sólo abarcará los hechos posteriores a tal declaración?

Esta segunda hipótesis es la que ofrece más dificultades y la que motiva

la presente investigación.

DESARROLLO:

Soluciones en el Derecho Comparado

En el derecho extranjero encontramos legislaciones que prevén expresa-

mente el caso, y otras en las cuales -en cambio- no existe norma legal alguna

que resuelva la cuestión.

A) Legislaciones que contemplan el caso :

Estas pueden dividirse, a su vez, en dos grupos:

Un primer grupo, en el que el curador del cónyuge insano puede promo-

ver la acción de separación personal, pero no la de divorcio vincular. Un se-

gundo grupo, en el que el curador puede inclusive ejercitar la acción de divorcio

vincular.

A·1) Primer Grupo a) Derecho Francés:

En Francia la cuestión no estaba prevista por el Código Napoleónico de

1804. El vacío fue salvado por una ley del año 1886 que, al modificar el origina-

rio art. 307 del código, introdujo la cuestión en estos términos: "El tutor de la

persona judicialmente interdicta puede, con autorización del Consejo de Fami-

lia, presentar la demanda y/o continuar el proceso de separación".

Recordemos que el derecho francés regula la figura del tutor (en lugar del

curador, como es en nuestra legislación) para la representación del declarado

interdicto judicialmente. Además, previo a presentar la demanda, aquel derecho

exige la autorización del Consejo de Familia.

La leyes clara, sin embargo, no toda la doctrina apoya la solución legal.



[4]

Así, Mazeaud, Marty y Raynaud, entre otros, critican la solución adoptada por

la ley de 1886.

b) Derecho Peruano:

El art. 248 del c.c. peruano de 1936 adoptaba una solución parecida a la

francesa. Según el código peruano, el curador del cónyuge insano "solo" podía

ejercer la acción de separación de cuerpos. Con respecto a la acción de divor-

cio, crea una representación muy especial por parte de los ascendientes, que

podían demandar el divorcio en nombre del cónyuge insano, aunque no fueran

sus curadores.

Pero a partir de 1984 - año en el que cobra vigor el nuevo código civil pe-

ruano - las cosas han cambiado de rumbo.

El art. 3341 sostiene que "la acción de separación corresponde a los

cónyuges. Si alguno es incapaz, la acción la puede ejercer cualquiera de sus

ascendientes" (manteniendo el régimen anterior). Pero en su última parte agre-

ga: "A falta de ellos (de ascendientes) el curador especial representa al inca-

paz." Y aquí, precisamente, radica la innovación. Ahora también se permite el

ejercicio de esta por parte del curador especial.

A su vez. en el capítulo segundo2 , (del mismo título y libro), el art. 355 de-

clara aplicables al divorcio las reglas contenidas en los artículos 334 a 342. Por

ende, hace extensivo al divorcio el régimen instituido para la separación, siendo

viable -aquí también- el ejercicio de la acción por el curador especial.

c) Derecho Portugués:

En el derecho portugués la acción de divorcio sólo puede ser entablada

por los propios cónyuges. Pero el código de 1966 habilita al representante legal

del cónyuge ofendido interdicto a promover acción de separación. Previo a ello

se debe requerir autorización al Consejo de Familia.

Comprobamos que, en este último punto, la solución brindada por el de-

recho portugués es exactamente igual a la brindada por la ley francesa. 1 Ubicado en el cap. 1º. Tit. IV. libro III, dedicado a la Separación de Cuerpos.

2 Dedicado al régimen del Divorcio.



[5]

A.2) Segundo grupo: a) Derecho Alemán:

En aquel país se permite al tutor del cónyuge interdicto demandar el divor-

cio, previo asentimiento del Tribunal de tutelas.

El derecho procesal alemán expresamente permite la promoción de la de-

manda de divorcio, guardando silencio sobre la separación personal, siendo

conteste -de esta manera- con la legislación de fondo, que no contempla tal

figura.

b) Ley inglesa:

La ley inglesa de Causas Matrimoniales de 1950 (art. 64 inc. 1) establece

o contempla la posibilidad de que la acción de divorcio sea entablada por un

pariente próximo, por su representante e incluso por un amigo, previo cumpli-

miento de ciertos requisitos procesales.

La solución brindada por la ley inglesa reviste una amplitud exagerada, no

encontrándose en el derecho comparado otra solución similar.

c) Ley Húngara

La ley de matrimonio húngara de 1952 dispone en su art. 19 que el repre-

sentante legal del cónyuge incapaz sujeto a curatela puede demandar el divor-

cio en su nombre, con el asentimiento de la autoridad tutelar3

d) Ley Sueca:

En este país, según la ley de matrimonio de 1920, el representante legal

del cónyuge alienado puede entablar la acción de divorcio. Nada dice, en este

caso, sobre el asentimiento de la autoridad tutelar (a diferencia de la ley húnga-

ra).

e) Ley Cubana:

En aquel país centroamericano, su C.C. (en el art. 91) dispone que, en el

juicio de divorcio, el cónyuge interdicto sea representado por su tutor, pero éste

no podrá ejercer la acción sin el consentimiento expreso del interdicto.

3 Brunelli. Giovanni. "Divorzio e Nullita di matrimonio negli stati d'Europa" Milano 1958. p.445



[6]

Esta última, es una cuestión bastante difícil de entender y aplicar, lo que

hace que el artículo no tenga sino una limitadísima eficacia en la práctica. En

verdad, no alcanzamos a vislumbrar claramente corno el interdicto, que se halla

en un estado de demencia, que justifica aquella declaración, puede brindar

consentimiento al tutor. Si él no está en uso pleno de sus facultades, no tiene

discernimiento, por ende no puede brindar su consentimiento para ningún acto

que no pueda llegar a comprender.

t) Ley Yugoeslava:

La ley Yugoeslava fundamental sobre el matrimonio, que data de 1964,

dispone que "la acción de divorcio puede ser entablada por el curador del

cónyuge alienado, previa autorización del Comité Nacional de Curatela".

Observamos, en esta recorrida comparativa, que la mayoría de las legis-

laciones exigen la autorización previa de la autoridad tutelar (sea cual fuera su

denominación en los diversos ordenamientos). Sin ella, el curador no gozará de

legitimación procesal a estos efectos.

b) Países que no cuentan con norma legal expresa:

Nos detendremos aquí en el análisis de las soluciones aportadas tanto

por la doctrina como por la jurisprudencia de estos países.

a) Italia:

Ante el silencio de la ley italiana, la jurisprudencia se ha pronunciado por

la negativa. Es decir, la acción de divorcio no puede ser promovida por el tutor

del interdicto.

Se citan -en tal sentido- dos sentencias de la Corte de Apelación de Turín4

una del año 1924 y otra de 1939.

Pero la doctrina está dividida, y en ella parece predominar la opinión con-

traria a la solución jurisprudencial. Así, Carnelutti5 criticó la primera de las sen-

4 Fallo del 24/11/1924 publicado en "Revista de Derecho Procesal Civil", año 1925, tomo II, p. 123, con

nota de F. Carnelutti; y fallo del 28/4/1939, publicada en "Foro Italiano", año 1939, tomo I p. 1178.

5 Carnelutti, Francisco. "Revista de Diritto Procesuale Civile". Año 1925. T. II p. 113.



[7]

tencias citadas.

En el mismo sentido se expiden Falzea y Azzolina.

El primero de estos autores considera que la demanda puede ser enta-

blada por el tutor del interdicto, previa autorización del juez tutelar. También el

tutor está legitimado para intervenir en representación del incapaz, en el juicio

promovido contra él. Es decir, tiene tanto legitimación pasiva, como activa.

Azzolina también critica la jurisprudencia citada. "Estos fallos -sostiene el

autor- se sustentan en la idea de que la promoción de divorcio es un derecho

personalísimo y, por ende, no se admite la sustitución de la voluntad de su titu-

lar". El doctrinario italiano entiende que tal solución importa la impunidad para

el otro cónyuge (el cónyuge culpable) y hace sufrir al incapaz las consecuen-

cias injustas de una situación insostenible.

En tanto, Jémolo6 se inclina por la solución jurisprudencial y sostiene que

la negación del ejercicio de la acción por el curador no importa que el culpable

escape a toda sanción, sino sólo a aquella que únicamente pueden conseguir-

se mediante sentencia de divorcio por culpa.

Gangi7, también apoya el criterio sustentado por la Corte de Apelación de

Turín.

b) Suiza:

En este país, al guardar silencio su c.c., se presenta la misma situación

que en Italia.

La jurisprudencia estableció que el tutor está habilitado para defender a

su representado si éste es demandado, pero no puede demandar ni el divorcio

ni la separación en representación del interdicto, por ser, el derecho a deman-

dar el divorcio, una cuestión estrictamente personal.

La doctrina tampoco en este país es pacífica. Egger coincide con la solu-

ción jurisprudencial. Por su parte, Jmur, Rossel y Mentha apoyan la solución

6 Jemolo, Arturo Carlo. El matrimonio". Bs. As. 1954. p. 146.

7 Gangi. Cabgero. "Il matrimonio ". 2° ed. Milano. 1974. p. 233.



[8]

contraria. En este último caso, los autores coinciden en exigir la autorización

judicial previa.

c) España:

La doctrina española entiende que se trata de un derecho personalísimo,

que no puede ser ejercido por el representante legal del cónyuge incapaz. Así,

tanto el divorcio (art. 106 en su redacción originaria) como la separación (Art.

106 del c.c. español redactado conforme a la ley del 24 de abril de 1958), sólo

podía ser pedida por el cónyuge inocente.

Según el nuevo artículo 81 (texto ordenado por Ley N° 30 del 7 de julio de

1981, derogatoria de la ley 78 del año 1980) sólo procederá la acción de sepa-

ración "a petición de ambos cónyuges, o de uno con el consentimiento del otro,

o a petición de uno solo de ellos, cuando el otro esté incurso en causa legal de

separación".

El artículo 86 in fine del mismo ordenamiento establece idéntica solución

para el caso del divorcio (Cap. VIII). La misma se halla confirmada además en

la cláusula sexta de la ley 30, en el apéndice dedicado a las "disposiciones adi-

cionales".

Fácil es advertir -entonces- que la solución legislativa moderna coincide

con la sostenida en el c.c. español ordenado por real decreto de 1889 y con la

doctrina general de aquel país.

d) Holanda:

Ante el silencio del código holandés, la jurisprudencia de este país tam-

bién niega la posibilidad de que el representante del interdicto promueva la ac-

ción de divorcio.

Como se observa, la solución jurisprudencial holandesa coincide con la

brindada por la jurisprudencia y doctrina mayoritaria de los países antes rese-

ñados.

e) Bélgica:

En aquel país rige el c.c. Napoleónico, pero sin las modificaciones que en



[9]

Francia introdujo la ley 1886 al artículo 307.

Es decir, la situación no está contemplada expresamente.

Ante este vacio, la jurisprudencia belga niega al curador la posibilidad de

ejercer la acción de divorcio o separación de cuerpos en representación del

cónyuge insano.

t) Chile:

La ley de Matrimonio Civil chilena de 1884, en su artículo 24, prescribe

que "la acción de divorcio corresponde únicamente a los cónyuges... "No así la

de nulidad, otorgada a los presuntos cónyuges, a los ascendientes, al Ministe-

rio Público y a las personas que tengan interés actual en ella (art. 34)

g) Venezuela:

El artículo 191 del c.c. venezolano reza: "La acción de divorcio y la de se-

paración de cuerpo corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles po-

testativos optar entre una y otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge

que no haya dado causa a ellas... "

En síntesis, muchas son las legislaciones nacionales que no prevén el

tema.

Además, la solución jurisprudencial mayoritaria en aquellos países, es la

solución negativa.

Es decir, en aquellos países, donde la ley nada dice en forma expresa, los

jueces optan por negarle al curador la posibilidad de ejercer la acción de divor-

cio en nombre del cónyuge insano. La doctrina -en cambio- muestra disidencia

en la materia, existiendo tantos autores que apoyan la postura negativa como

aquellos que están a favor de su admisibilidad.

JURISPRUDENCIA ARGENTINA:

En nuestro país, la jurisprudencia es muy escasa en la materia.

En forma directa, se registra un solo fallo, dictado por la Cámara de Ape-



[10]

laciones de Rosario, sala 3°, en el año 1944 8

En este caso, la Cámara declaró nula todas las actuaciones producidas

en el juicio de divorcio promovido por la esposa cuya demencia era anterior a la

demanda y manifiesta. No se admitió que la posterior intervención de su cura-

dora hubiese subsanado el vicio, ya que ésta no había sido judicialmente auto-

rizada para hacerla.

En forma incidental, la Cámara Nacional de Apelaciones, en lo Civil de la

Capital también se ha pronunciado acerca de la intervención del curador del

cónyuge insano en el juicio de divorcio9.

En el caso, la insania del marido fue declarada cuando ya se habían cum-

plido todas las etapas del proceso y éste había llegado al estado de dictarse

sentencia.

La sala b declaró que no cabía duda acerca de la procedencia de la conti-

nuación de la acción promovida por el marido (por vía de reconvención), pues

lo había hecho cuando aún no pesaba sobre sí la interdicción.

Augusto César Belluscio, comentando el caso, expresa que si el cónyuge

luego declarado interdicto pone en movimiento la acción, no existe obstáculo

para admitir que el proceso continúe con la representación de su curador. Lo

contrario implicaría que la insania ulterior del ofendido equivaliese al perdón

hacia el ofensor, lo que es absurdo.

Del mismo modo si el ofensor se torna insano después de promovida la

demanda, nada obsta para que el proceso continúe con su curador.

El Dr. Martínez (uno de los vocales) aludió al problema, señalando que el

carácter personalísimo de esta acción parece ser un obstáculo para la admisión

de la promoción por su curador, salvo situaciones excepcionalísimas y graves,

como reconocen algunas legislaciones positivas extranjera y la mayoría de la

doctrina nacional.

8 La Ley Tomo 37. Año 1944. p. 257

9 Jurisprudencia Argentina. Año 1968. Tomo VI p. 175



[11]

SOLUCIONES DOCTRINARIAS. ARGUMENTACION.

El problema principal consiste en determinar si existe la posibilidad de

promoción de la acción por parte del curador, ante la presencia de tan escasos

antecedentes jurisprudenciales. Es por ello que debemos recurrir al campo doc-

trinario.

En este ámbito han tratado el problema A. Spota, G. Borda, A.C. Belluscio

(in extensu) y E. Zannoni (brevemente)

En primer término debemos poner de manifiesto que no se trata de pro-

blema común a las acciones de estado de familia en general, sino propio de la

acción de divorcio.

Dentro de este marco, resulta pertinente preguntarse acerca de la natura-

leza jurídica de dicha acción.

La respuesta se esboza uniforme en la doctrina.

Los autores coinciden en destacar el carácter personalísimo de la acción

de divorcio. Precisamente por ello, -en principio- la voluntad del cónyuge (único

titular de la acción) no podría ser sustituida por ninguna otra.

Así, en este sentido, Spota10, expresa que "la acción de divorcio es una

pretensión inherente a la persona del cónyuge, que no cae bajo los efectos de

la acción subrogatoria, no siendo susceptible de transmisión a los sucesores,

en cuanto no hubiese sido deducida en vida del causante".

"La primera impresión que se tiene entonces -continúa el autores la de

que hallándonos ante una presentación personalísima ... no procede que el

curador, ni aún el curador especial ni el Ministerio Público puedan decidir -por

sí solos- si deben ejercer, en nombre de su representado, la pretensión de di-

vorcio".

Dentro de la clasificación de Derechos Subjetivos, ubicamos a esta pre-

tensión o atribución dentro de la categoría de extrapatrimonial y absoluto. Es

decir, como un derecho que importa directa inmediatamente a la persona y

10

Spota. Alberto. "T.D. Civil /D. de Flia ". Tomo Il. Vol. 2. Depalma. Bs. As. 1968 p. 782 SS



[12]

oponible erga omnes.

No es pertinente predicar si, esta cuestión de eminente carácter perso-

nalísimo, es de interés privado o público. Según Belluscio, en la promoción del

divorcio no hay interés público que pueda sobreponerse a la voluntad de los

esposos, en cuya soberana esfera de acción cabe la posibilidad de actuar o

perdonar.

En conclusión, la doctrina nacional en pleno (S pata, Borda, Zannoni y Be-

lluscio, entre otros) coincide en remarcar el "carácter personalísimo" de la ac-

ción de divorcio.

Queda de esta manera develado uno de los interrogantes planteados co-

mo hipótesis de trabajo.

Pero el verdadero "quid" de la cuestión radica en que algunos autores (y

tribunales) se aferran firmemente al carácter personalísimo de la acción y, fun-

dado en ello, ofrecen una barrera infranqueable al ejercicio de esta acción por

parte del curador del cónyuge insano.

Otra postura (encabezada por autores de importancia, como Spota y Be-

lluscio) supera la barrera anterior y va más allá, en la necesidad de imponer

sanciones adecuadas a la inconducta del cónyuge sano, que la imposibilidad

de promover y obtener el divorcio impediría. Es por ello, que basado en una

diversidad de argumentos (según sean los autores), reconocen la posibilidad

de ejercicio de esta acción por parte del curador.

PRIMERA POSTURA. ARGUMENTOS:

-Se basa en el principio de que la acción de divorcio es personalísima, es

decir, inherente a la persona del cónyuge.

-Por ende, la voluntad del cónyuge no puede ser sustituida por ninguna

otra en el ejercicio del derecho a promover la acción.

-Entonces, la postura negativa se funda en un argumento de fondo, a sa-

ber: El poder personalísimo del cónyuge, no comunicable a otro, de valorar los

entuertos del ofensor; poder que se desconocería al admitir que un represen-



[13]

tante pudiese entablar o proseguir la acción.

SEGUNDA POSTURA. ARGUMENTOS:

Tempranamente, Spota11 se pronunció por la tesis admisiva, a pesar de

su impresión inicial que comentáramos en párrafos anteriores.

Este autor sostiene que el curador tiene legitimación activa y pasiva, con

total prescindencia de la voluntad del sometido a curatela.

y entre los fundamentos en que apoya su posición, cita:

-La representación necesaria no se desenvuelve exclusivamente en el

ámbito patrimonial. Gobierna no sólo el patrimonio sino también la persona del

incapaz, extendiéndose a aspectos extrapatrimoniales, como puede ser el ejer-

cicio de la acción de divorcio.

-Si al representante del incapaz le atañe representarlo en la acción de nu-

lidad, hoy debemos extender esa solución al divorcio, pues si cabe admitir la

acción de invalidez del vínculo, actuando el enfermo por medio de sus repre-

sentantes necesarios, con mayor razón procede aceptar que atañe al curador

legitimación activa y pasiva, tratándose de la acción de divorcio.

-Si el cónyuge sano abandona al incapaz, incurre en adulterio, se desen-

tiende de la prole, o le brinda ejemplos inmorales, no se concibe que el orde-

namiento jurídico no ofrezca remedios a hechos tan graves, y que lesionan tan-

to al cónyuge enfermo como al núcleo familiar in totum.

Todos los autores (entre ellos, Belluscio) que adhieren a esta postura, se

apoyan especialmente en el tercer argumento que acabamos de presentar (ex-

puesto originariamente por Spota).

y parece ser el argumento más convincente, puesto que la negación de la

acción al tutor implicaría la imposibilidad de castigar al cónyuge del interdicto

que llevase una vida escandalosa, inmoral e injuriosa.

Poner un freno al ejercicio de la acción por el tutor, en aras de defender el

11

Ibid. Pág 783



[14]

carácter personalísimo de tal acción, implicaría consagrar nada más ni nada

menos que la impunidad del cónyuge culpable.

Recordemos que autores extranjeros, de la talla de Jémolo, también sos-

tienen este fundamento.

Ante la razonabilidad de la postura, y estando a la notoria injusticia que

consagraría la posición restrictiva, nos inclinamos por esta segunda solución.

Porque tal como tiene dicho Zannoni12:

"Las categorías y calificaciones jurídicas deben integrarse con lo que sur-

ge del conjunto del ordenamiento, de manera que el carácter personalísimo de

la acción de divorcio, debe ser integrado... con la mejor defensa de los inter-

eses espirituales y materiales del incapaz".

Pero avanzando un poco más en el análisis del problema, notamos que

algunos autores exigen, previo al ejercicio de la acción por parte del curador, la

respectiva autorización judicial, mientras otros no la requieren.

Dentro del primer grupo se encolumnan Borda y Zannoni.

Guillermo Borda13 entiende que el curador puede promover la acción de

divorcio en los casos en que se producen situaciones intolerables, previa auto-

rización judicial, la que solo puede otorgarse en casos muy graves.

En el mismo sentido se pronuncia Zannoni14, quien sostiene que "no obs-

tante ser personalísima la acción de divorcio, es posible que el juicio sea pro-

movido por el curador del demente, previa autorización del juez declarante de

la insania, que se otorgará ante graves circunstancias".

Esta posición se encuentra consagrada -además- en la mayoría de la le-

gislación extranjera que prevee la cuestión.

"Claro está -continúa diciendo el profesor titular de D. Civil en la UBA. que

la valoración que haga el juez de la insania para conceder la autorización, es

12

Zannoni, Eduardo. "Manual de D. de Familia". Astrea. Bs. As. 1989 ps. 248 y 249. (308)' 309)

13 Borda, Guillermo. "Manual de D. de Flia. ". 10º ed. Perrot Bs. As. 1988 ps. 248 y 249

14 Zannoni. op. cit. p. 308



[15]

independiente de la que hará, en definitiva, el juez del divorcio sobre las causa-

les expuestas en la demanda".

En la solución contraria se encuentra Belluscio15, quien considera que "la

posibilidad de control previo no existe en un régimen jurídico como el nuestro,

en el cual el tutor -y en consecuencia también el curador- no necesita de autori-

zación judicial para entablar demandas por su representado. "En aquellos paí-

ses donde la doctrina lo requiere, existe norma legal expresa que así lo impo-

ne.

"Esto de ninguna manera implica -concluye el actual ministro de la Corte

que en caso de sancionarse (en el futuro) una norma expresa, pudiese impo-

nerse dicha autorización".

Lo que sí cabría exigir, es que no se entable el juicio de divorcio por el di-

vorcio mismo. Pero, en todo caso, el curador será personalmente responsable

por haber intentado una acción temeraria e injustificada.

Borda y Zannoni también hacen hincapié en la existencia de causales

graves, de circunstancias intolerables, que -en definitiva- quedan libradas a la

apreciación judicial en el caso concreto.

Belluscio16', en cambio, sostiene que la autorización (suponiendo que sea

necesaria) no puede basarse en la existencia de causas graves, pues la grave-

dad es un requisito esencial de todas las causales de divorcio, resultando

prácticamente imposible distinguir entre causales más graves y menos graves.

Lo importante aquí es obtener determinadas sanciones derivadas del incum-

plimiento de los deberes matrimoniales, y ellas tienen lugar cualquiera sea el

grado de gravedad de tal incumplimiento.

Fruto del análisis precedente, quedan respondidas dos de las más impor-

tantes cuestiones que se plantearon en la introducción de este trabajo.

Por último, y para agotar el título dedicado a la doctrina, deberemos ex-

15

J. A. año 1968 Tomo VI p. 175 Fallo de la Cám. Nac. Apels. Civ. con comentario de Belluscio.

16 lbid. pág. 181



[16]

presar que Belluscio17 distingue claramente cuando la demanda es promovida

por el cónyuge luego declarado insano y continuado el proceso por su curador,

de aquella otra situación en que directamente el curador es quien promueve la

acción "ab initio". El curador tiene legitimación activa en el primer caso, y

además la tiene en el segundo, siempre que las causales invocadas en la de-

manda sean posteriores a la demencia, pues si durante su sanidad mental el

cónyuge ofendido no promovió el divorcio, debe interpretarse que perdonó al

cónyuge culpable, y esta voluntad no puede ser suplida por la de su represen-

tante legal.

Además, quede claro que debe tratarse de situaciones posteriores a la

demencia de hecho, y no necesariamente posteriores a la interdicción, puesto

que si ya era insano cuando los hechos ocurrieron, no pudo apreciar su entidad

(aunque no estuviese interdicto). Contrapuestamente, Spota (Cfr. Spota, 1968,

p. 784) sostiene que "no corresponde admitir una tesis intermedia: que el re-

presentante del interdicto no pueda decidir si debe o no iniciar juicio de divor-

cio, pero que por el contrario pueda y deba intervenir en el juicio que inicie el

capaz". "Tampoco resulta consecuente esa otra orientación, que pretende dis-

tinguir según que la instancia de divorcio ya se hubiera iniciado antes de la in-

terdicción del cónyuge actor o demandado".

"Es inaceptable la paralización del proceso por subsiguiente interdicción

de uno de los cónyuges, privando a éste o al otro del derecho a hacer valer la

causal de divorcio que uno u otro oportunamente invocó", concluye el autor.

Con la exposición de estas dos diversas opiniones, se pretende arrojar un

haz de luz sobre el último de los planteamientos que hiciéramos oportunamete

en el capítulo introductorio (ver título: "Plexo de situaciones").

SITUACIONES ESPECIALES:

Bajo, este título pretendemos tratar tres tipos de situaciones diferentes:

a) la curatela especial, b) el inhabilitado y c) el condenado penal.

17

lbid. pág. 182.



[17]

a) Curatela Especial:

Se trata del caso en que el cónyuge insano fue declarado interdicto y so-

metido a curatela, y precisamente el otro cónyuge es nombrado como curador.

"Obvio es -expresa Spota- que el juicio de divorcio sólo se concibe una vez

nombrado un curador especial".

En el mismo sentido se pronuncia Belluscio18, para quien "en todos estos

casos, será necesario designar un curador especial para que represente al

cónyuge insano en el juicio de divorcio" (arts. 397 inc. 4 y 475 del CC.)

En tal supuesto, es el juez quien debe designar curador especial.

Para ello, el Ministerio Pupilar, de oficio o por denuncia de cualquier terce-

ro, deberá requerir al juez su nombramiento, ya que de lo contrario no habría

posibilidad de designarlo.

En este supuesto particular, el juez, antes de realizar el nombramiento,

apreciará su necesidad a la luz de las circunstancias concretas del caso.

b y c) Inhabilitado y Condenado penal:

Tratamos estos temas en forma conjunta debido a la similitud de las solu-

ciones propuestas para ellos.

Todo lo anteriormente expresado en relación al cónyuge interdicto no tie-

ne aplicación respecto del inhabilitado del art. 152 del c.c. (introducido por la re-

forma de 1968).

En efecto, según lo expresado por Spota19, el inhabilitado no es un enfer-

mo mental, por ende dirige su persona y tiene limitada capacidad de adminis-

tración. El inhabilitado cuenta con discernimiento, por consiguiente resulta in-

conveniente una asimilación entre inhabilitado e interdicto en lo atinente a la

acción de divorcio.

En definitiva, no existe obstáculo alguno para que la demanda de divorcio

(y por extensión la de separación personal) sea deducida por el inhabilitado.

18

Ibíd. pág. 182

19 Spota. op. cit. pág. 787.



[18]

Tampoco la curatela establecida por ley para el caso del condenado penal

con pena de prisión o reclusión que exceda de 3 años implica ausencia de legi-

timación procesal (activa y pasiva) para el condenado, tratándose de acción de

divorcio.

Belluscio20 está de acuerdo con las soluciones expuestas, en coincidencia

con Spota. Estos son los únicos autores en la doctrina nacional que han tratado

el tema. Los demás guardan silencio al respecto.

Incluso Belluscio21 avanza un poco más y trata la situación del sordomu-

do:

Aquí la solución es distinta. "Estos, siempre que no sepan darse a enteder

por escrito, necesitarán la representación de su curador para promover la sepa-

ración o el divorcio", afirma el citado autor.

CONCLUSION:

A manera de conclusión, iremos desgajando las distintas soluciones pro-

puestas a lo largo del desarrollo del trabajo. Mediante ellas, trataremos de res-

ponder a los interrogantes planteados en la introducción.

Como guía en la exposición, seguiremos el recorrido esbozado cuando

enumeramos el plexo de situaciones a que podía dar lugar el tema que trata-

mos en la investigación.

La primera situación que aparecía ante nuestros ojos en aquel momento

era aquella en que la demanda era entablada por el cónyuge sano contra el

demente.

En este caso es incuestionable que debe poder tramitarse con interven-

ción del curador del insano. Lo contrario implicaría que la ulterior enfermedad

mental del cónyuge culpable borrase las consecuencias de su conducta ante-

rior, lo que resulta a todas luces inadmisible.

Claro está -en concordancia con el pensamiento de Belluscio- que no 20

Belluscio. Augusto C. "Manual de D. de Flia ". Tomo I Depalma. Es. As. 1989. p. 401

21 Ibíd. pág. 401.



[19]

podrá promover esa demanda si las causales invocadas en la misma se fundan

en hechos posteriores a la demencia, pues la imputabilidad es otro elemento

común a todas las causales.

La actitud que se reprocha supone un comportamiento consciente y res-

ponsable por parte del cónyuge acusado, de manera que no pueden ser invo-

cados por los actos cometidos en estado de enajenación mental.

La segunda situación planteada, contempla la relación inversa, es decir,

cuando el cónyuge insano es quien promueve la demanda.

Nos preguntamos oportunamente, si el curador podría y/o debía intervenir,

y en caso afirmativo, desde cuándo.

Llegamos a la conclusión de que. por chocante que pueda resultar, el

ejercicio de una acción de carácter personalísimo por parte del curador, debe

admitirse esta solución.

Y esto será así hasta tanto el régimen legal no brinde otra vía o forma de

obtener las sanciones que al cónyuge culpable deben serIe impuestas.

Consagrar la solución contraria -que es la admitida por la mayoría de la ju-

risprudencia de aquellos países cuyo derecho positivo no resuelve expresa-

mente la cuestión - importaría dejar en la impunidad el accionar del otro cónyu-

ge, violatorio de los deberes conyugales.

Este es del razonamiento seguido por el italiano Azzolinay, entre nosotros,

por A. Belluscio, y el que nos parece más convincente y justo.

En definitiva, el curador no sólo puede continuar el proceso ya instado por

el cónyuge luego declarado insano, sino que puede -incluso- promover la ac-

ción de divorcio "ab initio".

Así lo reconoce Spota22 cuando dice: "El curador tiene legitimación activa

y pasiva, con total prescindencia del sometido a curatela". Y con él concuerdan

todos los autores nacionales que tratan el tema.

Pero avancemos un poco más en el análisis de esta segunda situación.

22

Spota. op. cit. pág



[20]

Cuestionamos al comienzo si la demanda podía basarse en hechos anteriores

a la declaración de interdicción, o sólo abarcaría los posteriores.

En opinión de Belluscio23, la deducción de la misma sólo podía fundarse

en hechos posteriores a la demencia. "no podría fundarse en hechos anterio-

res, pues si durante su sanidad mental el cónyuge ofendido no promovió el di-

vorcio, su voluntad tácitamente negativa no puede ser suplida por la de su re-

presentante legal", concluye el autor.

Y nosotros estamos de acuerdo con esa posición, puesto que si el cónyu-

ge ofendido, mientras gozaba de salud, no promovió acción, su carácter de

juez soberano para juzgar la necesidad o no de intentarla, impide que su volun-

tad pueda -posteriormente- ser suplida por cualquier otro.

Un último paso es necesario dar en el tratamiento de esta situación. El

referido a la exigencia o no de autorización por parte del juez que declaró la

insania (y nombró al curador)

Si en los puntos anteriores todos los autores estaban de acuerdo, aquí

asoman ciertas disidencias.

Puesto que, mientras autores como Borda y Zannoni, exponen la necesi-

dad de previa autorización judicial; otros, de la talla de Belluscio, manifiestan

que tal posibilidad de control previo no es exigida en nuestro derecho.

Y esta segunda postura es la que más nos cautiva, aunque nos queda

algún margen de duda al respecto. Por eso apoyamos esta solución pero no

con la misma fuerza y convicción con que apoyamos las anteriores.

Cabe aclarar que la falta de control previo a la promoción de la demanda

no implica la posibilidad de que se obtenga un divorcio que no corresponda,

pues en definitiva- será el juez que intervenga en este segundo juicio quien de-

berá apreciar la situación de hecho planteada, y en su caso, decidir sobre la

admisión o no de la demanda.

Y la valoración que haga el juez de la insania para conceder la autoriza-

23

Belluscio. op. cit. pág. 401



[21]

ción, es independiente de la que hará el juez del divorcio, en la sentencia, y

sobre la base de las causales expuestas en la demanda.

.

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INTERVENCION EN EL JUICIO DE DIVORCIO DEL …escribanos.org.ar/rnotarial/wp-content/uploads/2015/07/RNCba-64... · Ambos tienen legitimación activa y pasiva para estar en juicio