prokuror.gov.kzprokuror.gov.kz/sites/default/files/po_predprinimat_dey… · Web viewВ силу п.4 и п.5 нормативного постановления Верховного

ПРОТЕСТЫ И ПОСТАНОВЛЕНИЯ по делам об административных правонарушениях в области

предпринимательской деятельности

* * *

Специализированная судебная коллегия Верховного Суда Республики Казахстан

ПРОТЕСТ(по представлению прокуратуры Южно-Казахстанской области)

Из материалов дела следует, что по заявлению ИП «КҮЛКІ БАЗАР» Калыбаева Г. Департаментом юстиции ЮКО проведена внеплановая проверка в деятельности ИП Маткаримов М. по вопросу соблюдения Закона «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее – Закон).

Согласно акту о результатах проверки от 27 июня 2016 года установлено, что Маткаримов М. в пункте замены масел, находящемся по адресу: г.Шымкент, ул.Мадели Кожа б/н. использовал рекламный щит под товарным знаком «HELIX» без подтверждающих и разрешительных документов. Согласно свидетельству Министерства юстиции (далее – Министерство) за №51299 от 13 марта 2015 года единственным правообладателем указанного товарного знака является ИП «КҮЛКІ БАЗАР» Калыбаев Г.

В этой связи уполномоченным органом ИП Маткаримову М. вменено нарушение п.4 ст.4 Закона и в отношении него составлен протокол за незаконное использование чужого товарного знака по ст.158 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях (далее – КоАП). Материалы направлены в суд.

Постановлением специализированного административного суда г.Шымкента от 12 июля 2016 года Маткаримов М. привлечен к ответственности по ст.158 КоАП с наложением взыскания в виде штрафа в размере 40 МРП на сумму 84 840 тенге с конфискацией рекламного баннера (1 шт.) с изображением товарного знака «HELIX» хранящегося в складском помещении Департамента юстиции с последующим его уничтожением.

Постановлением Южно-Казахстанского областного суда от 8 августа 2016 года постановление суда первой инстанции оставлено без изменения, жалоба ИП Маткаримова М. – без удовлетворения.

2

Суды, признавая Маткаримова М. виновным по cт.158 КоАП мотивировали это тем, что он в своей деятельности при реализации (замене) автомобильных масел использовал рекламный баннер с изображением чужого товарного знака «HELIX», правообладателем которого является ИП «КҮЛКІ БАЗАР» Калыбаев Г. (свидетельство МЮ РК за№51299 от 13.03.2015 года).

Выводы судов являются необоснованными и противоречат обстоятельствам дела по следующим основаниям.

Во-первых, действительно, согласно п.4 ст.4 Закона владелец товарного знака имеет исключительное право пользования и распоряжения принадлежащим ему товарным знаком и никто не может использовать охраняемый в Республике Казахстан товарный знак без согласия владельца.

Между тем из материалов дела следует, что согласно договору консигнации за №ТМ16/140 от 18 января 2016 года, заключенному с ТОО «Turkuaz Machinery», Маткаримов М. осуществляет деятельность по реализации продукции под товарным знаком «Shell».

В свою очередь, ТОО «Turkuaz Machinery» на основании дистрибьюторского соглашения от 1 декабря 2014 года является официальным дистрибьютором нидерландско-британской нефтегазовой компании «Royal Dutch Shell» (далее – Shell), с правом использования товарных знаков, продажи, продвижения и рекламы продукции. Для этих целей, дистрибьюторским соглашением предусмотрено полномочие ТОО «Turkuaz Machinery» на привлечение дистрибьюторов на территории Республики Казахстан для реализации товаров компании «Shell».

Согласно приложенному к материалам дела свидетельству за №1889 (л.д.69-73) от 9 июня 1995 года, выданному Национальным патентным ведомством Республики Казахстан, владельцем товарного знака «HELIX» на товары и услуги 4 класса – промышленные жиры и масла (за исключением пищевых жиров и масел), смазочные вещества, горючие составы (включая бензин для моторов) и осветительные материалы с 1989 года является компания Shell.

Из выписки Государственного реестра товарных знаков Республики Казахстан, представленных национальным институтом интеллектуальной собственности Министерства (л.д. 82-83), срок действия на охранный документ – товарный знак «HELIX» за компанией Shell продлен сроком до 21 октября 2023 года.

Министерство (на запрос прокуратуры области) подтвердило, что до 21 октбяря 2023 года владельцем товарного знака «HELIX» на товары и услуги 4 класса является компания «Shell Brands International AG» (копия прилагается).

Кроме того, согласно свидетельству Министерства за №51299 от 13 марта 2015 года на товарный знак «HELIX», правообладателем которого является ИП «КҮЛКІ БАЗАР» Калыбаев Г. по 35-му классу – это демонстрация товаров; информация и советы коммерческим потребителям; реклама менеджмент в сфере бизнеса, административная деятельность в сфере бизнеса, офисная служба, продажа аукционная и т.д. (л.д. 5-7).

3

То есть товарный знак «HELIX», принадлежащий Калыбаеву Г. никак несвязан с промышленными, машинными маслами. Более того, с 14 октября 2016 года исключительное право на данный товарный знак передано «Shell Brands International AG» (копия прилагается).

Во-вторых, в силу п.9 ст.1 Закона, использование товарного знака или наименования места происхождения товара – это применение товарного знака или наименования места происхождения товара на товарах и при оказании услуг, в отношении которых они охраняются, и (или) их упаковке, изготовление, применение, ввоз, хранение, предложение к продаже, продажа товара с обозначением товарного знака или наименования места происхождения товара, применение в вывесках, рекламе, печатной продукции или иной деловой документации, а также иное введение их в гражданский оборот.

Маткаримовым М. предоставлено нотариально заверенное письмо компании Shell, где подтверждается согласие на использование товарного знака «HELIX» и его рекламирование привлекаемыми ТОО «Turkuaz Machinery» дистрибьюторами, в том числе Маткаримовым М.

При изложенных обстоятельствах, использование Маткаримовым М. рекламного баннера при осуществлении реализации и замены моторных масел продукции под товарным знаком «HELIX» компании Shell правомерно.

В-третьих, необходимо обратить внимание на то, что в рекламном баннере, использованном Маткаримовым М. товарный знак «HELIX» произведен с указанием эмблемы компании Shell и указанием наименования компании Shell, то есть перечисленные знаки в рекламном баннере неотрывны друг от друга и прямо указывают на принадлежность товарного знака «HELIX» компании Shell.

При этом, согласно выданному компании Shell свидетельству на товарный знак «HELIX», стиль надписи выполнена прямым шрифтом в красном цветном сочетании, тогда как принадлежащий ИП «КҮЛКІ БАЗАР» Калыбаеву Г. товарный знак «HELIX» согласно свидетельству выполнен в курсивном стиле с уклоном и в черном цветном сочетании.

Данные обстоятельства свидетельствуют, что товарный знак в рекламном баннере Маткаримова М. компании Shell отличается от товарного знака Калыбаева Г. и не может вызвать сомнений относительно производителя, самого товара и места его происхождения.

В соответствии с пп.пп.1) ст.840 КоАП несоответствие выводов судьи о фактических обстоятельствах дела, изложенных в постановлении по делу об административном правонарушении, исследованным при рассмотрении жалобы, протеста доказательствам, является основанием для отмены либо изменения постановления по делу об административном правонарушении.

На основании изложенного, руководствуясь ст.851 КоАП,

Предлагаю:

4

Постановление специализированного административного суда г.Шымкента от 12 июля 2016 года и постановление Южно-Казахстанского областного суда от 8 августа 2016 года в отношении ИП Маткаримова М.П. отменить. Производство по делу прекратить за отсутствием в его действиях состава правонарушения, предусмотренного ст.158 КоАП.

Приложение: копия представления и документов к нему на 12 л., административное дело №5113-16-00-3/4679 в 1 т., выписка из реестра на 1 л.

ЗаместительГенерального ПрокурораРеспублики Казахстан М. Ахметжановисп. Туремуратулы А.

6001-17-00-6ап/4 копия

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

16 марта 2017 года город Астана

Специализированная судебная коллегия Верховного Суда Республики Казахстан в составе:

председательствующего – судьи Баратбекова Т.К.,судей Джолдасбекова Н.У., Шермухаметова Б.Б.,с участием начальника отдела Департамента Генеральной прокуратурыРеспублики Казахстан Чорманова А.Т.,лица, привлеченного к административной ответственности Маткаримова

М.П.,представителей Департамента юстиции Южно-Казахстанской области

(далее-Департамент) Садыкова Е.А., доверенность от 26 января 2017 года, компании «Shell Brands International AG» (далее-Компания) Абдреевой Н.Б., доверенность от 12 августа 2016 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании в кассационном порядке дело об административном правонарушении в отношении Маткаримова Марата Полатовича по статье 158 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях (далее-КоАП),

поступившее по протесту заместителя Генерального Прокурора Республики Казахстан на постановления специализированного административного суда города Шымкента от 12 июля 2016 года и Южно-

Казахстанского областного суда от 8 августа 2016 года,

У С Т А Н О В И Л А :

5

27 июня 2016 года Департаментом в отношении индивидуального предпринимателя (далее-ИП) Маткаримова М.П. составлен протокол об административном правонарушении по статье 158 КоАП за незаконное использование чужого товарного знака.

Постановлением специализированного административного суда города Шымкента от 12 июля 2016 года Маткаримов М.П. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 158 КоАП и привлечен по данной статье к административной ответственности с наложением взыскания в виде штрафа в размере 40 МРП на сумму 84 840 тенге с конфискацией рекламного баннера с изображением товарного знака «HELIX», хранящегося в складском помещении Департамента, с последующим его уничтожением.

Постановлением Южно-Казахстанского областного суда от 8 августа 2016 года постановление суда первой инстанции оставлено без изменения, жалоба Маткаримова М.П. – без удовлетворения.

В протесте заместитель Генерального Прокурора Республики Казахстан, приводя доводы о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит вынесенные по делу судебные акты отменить, производство по делу прекратить за отсутствием в действиях Маткаримова М.П. состава административного правонарушения.

В возражении на протест заместитель начальника Департамента просит постановления судов оставить без изменения, протест без удовлетворения.

Заслушав прокурора в обоснование доводов протеста, привлеченного к административной ответственности Маткаримова М.П., представителя Компании Абдрееву Н.Б., поддержавших протест, возражение представителя Департамента, исследовав материалы дела, специализированная судебная коллегия считает, что протест прокурора подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Местные суды, признавая Маткаримова М.П. виновным по статье 158 КоАП, мотивировали это тем, что в своей деятельности при реализации (замене) автомобильных масел, последний, использовал рекламный баннер с изображением чужого товарного знака «HELIX», правообладателем которого является ИП «КҮЛКІ БАЗАР» Калыбаев Г.К. (далее-ИП Калыбаев Г.К.).

Указанные выводы судов являются необоснованными и противоречат обстоятельствам дела по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела Маткаримов М.П., согласно договору консигнации за №ТМ16/140 от 18 января 2016 года, заключенному с ТОО «Turkuaz Machinery» (далее-товарищество) осуществляет деятельность по реализации продукции под товарным знаком «Shell».

В свою очередь, товарищество на основании дистрибьютерского соглашения от 1 декабря 2014 года является официальным дистрибьютером нидерландско-британской нефтегазовой компании «Royal Dutch Shell» (далее-компания «Shell»), с правом использования товарных знаков,

6

продажи, продвижения и рекламы продукции. Для этих целей, дистрибьютерским соглашением предусмотрено полномочие товарищества на привлечение дистрибьютеров на территории Республики Казахстан для реализации товаров компании «Shell».

Согласно свидетельству за №1889 от 9 июня 1995 года, выданному Национальным патентным ведомством Республики Казахстан, владельцем товарного знака «HELIX» на товары и услуги 4 класса – промышленные жиры и масла (за исключением пищевых жиров и масел, а также эфирных масел), смазочные вещества, горючие составы (включая бензин для моторов) и осветительные материалы с 1989 года является компания «Shell».

Тогда как, согласно свидетельству Министерства юстиции Республики Казахстан за №51299 от 13 марта 2015 года на товарный знак «HELIX» правообладателем которого является ИП Калыбаев Г.К., по 35 классу – это демонстрация товаров; информация и советы коммерческим потребителям; реклама менеджмент в сфере бизнеса, административная деятельность в сфере бизнеса, офисная служба, продажа аукционная и т.д.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что товарный знак «HELIX», принадлежащий Калыбаеву Г.К., не связан с промышленными, машинными маслами, смазочными веществами, горючими составами и осветительными материалами.

Из выписки Государственного реестра товарных знаков Республики Казахстан, представленных национальным институтом интеллектуальной собственности Министерства юстиции Республики Казахстан следует, что действие регистрации товарного знака продлено до 21 октября 2023 года, а исключительное право на товарный знак (на товары и услуги 4 класса) передано компании «Shell Brands International AG».

Кроме того, в рекламном баннере, использованном Маткаримовым М.П., товарный знак «HELIX» произведен с указанием наименования и эмблемы компании «Shell», то есть перечисленные знаки в рекламном баннере неотрывны друг от друга и прямо указывают на принадлежность товарного знака «HELIX» компании «Shell». При этом, согласно выданному компании «Shell» свидетельству на товарный знак «HELIX», стиль надписи выполнен прямым шрифтом в красном цветном сочетании, тогда как принадлежащий ИП Калыбаеву Г.К. товарный знак «HELIX» согласно свидетельству выполнен в курсивном стиле с уклоном и в черном цветном сочетании.

Таким образом, товарный знак в рекламном баннере Маткаримова М.П. компании «Shell» отличается от товарного знака Калыбаева Г.К. и не может вызывать сомнений относительно производителя, самого товара и места его происхождения.

Наряду с этим, Маткаримовым М.П. предоставлено нотариально заверенное письмо компании «Shell», где подтверждается согласие на использование товарного знака «HELIX» и его рекламирование привлекаемыми товариществом дистрибьютерами, в том числе и им.

7

В этой связи, использование им рекламного баннера при осуществлении реализации и замены моторных масел продукции под товарным знаком «HELIX» компании «Shell» правомерно.

При изложенных обстоятельствах, специализированная судебная коллегия соглашается с доводами протеста о том, что постановления судов подлежат отмене с прекращением производства по делу об административном правонарушении в отношении ИП Маткаримова М.П. за отсутствием в его действиях состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 158 КоАП.

В соответствии с подпунктом 1) статьи 840 КоАП несоответствие выводов суда о фактических обстоятельствах дела, изложенных в постановлении по делу об административном правонарушении, исследованным по делу доказательствам, является основанием к отмене судебного акта.

На основании изложенного, руководствуясь подпунктом 3) пункта 1 статьи 839, подпунктом 1) статьи 840, статьей 851 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях, специализированная судебная коллегия,

П О С Т А Н О В И Л А :

Постановление специализированного административного суда города Шымкента от 12 июля 2016 года и постановление Южно-Казахстанского областного суда от 8 августа 2016 года в отношении ИП Маткаримова Марата Полатовича отменить, производство по делу прекратить за отсутствием в его действиях состава правонарушения, предусмотренного статьей 158 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях.

Протест заместителя Генерального Прокурора Республики Казахстан удовлетворить.

Председательствующий Т. Баратбеков

Судьи Н. Джолдасбеков

8

* * *


ПРОТЕСТ (по ходатайству ТОО «Караганда Терминал Мунай»)

Из материалов дела следует, что на основании поручения Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики от 14 сентября 2015 года, РГУ «Департамент по регулированию естественных монополий и защите конкуренции по Карагандинской области» (далее – Департамент) проведено расследование нарушений антимонопольного законодательства.

По результатам расследования выявлено, что ТОО «Караганда Терминал Мунай» (далее – ТОО), а также другие субъекты рынка ТОО «Газойлпром», ТОО «Жахангир» в период с 4 по 8 сентября 2015 года одновременно и необоснованно повысили отпускные цены на бензин марки АИ-92/93. В итоге каждый из субъектов рынка получил выгоду, которая не предполагалась в результате отсутствия согласованных действий.

Согласно заключению по результатам расследования совокупная доля вышеуказанных юридических лиц на товарном рынке выглядела следующим образом: ТОО «Караганда Терминал Мунай» - 1,29%, ТОО «Газойлпром» - 12,63% и ТОО «Жахангир» - 8,19%. То есть общая совокупная доля составила 22,11%.

Департаментом ТОО вменено нарушение требовании п.4 ст.11 Закона «О конкуренции» (действовавшего до 1 января 2016 года, далее - Закон), согласно которому действия субъектов рынка считаются согласованными, если их совокупная доля превышает 15%.

В этой связи 12 января 2016 года Департаментом в отношении ТОО составлен протокол по ч.2 ст.159 КоАП. Материалы направлены в суд.

Постановлением специализированного межрайонного административного суда г.Караганды от 17 ноября 2016 года ТОО привлечено к ответственности по ч.2 ст.159 КоАП с наложением взыскания в виде штрафа в размере 3-х процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности на сумму 1 010 628 тенге с конфискацией монопольного дохода на сумму 6 726 949 тенге.

Постановлением Карагандинского областного суда от 26 декабря 2016 года постановление суда первой инстанции оставлено без изменения, жалоба ТОО – без удовлетворения.

Суды, признавая ТОО виновным по ч.2 cт.159 КоАП руководствовались требованиями ч.2 ст.769 КоАП, согласно которой обстоятельства,

9

установленные вступившим в силу решением суда по гражданскому делу, не нуждаются в доказывании при рассмотрении административных дел, в которых участвуют те же лица.

Между тем судебные акты подлежат отмене с прекращением производства по делу по следующим причинам.

Действительно, в действиях субъектов рынка ТОО «Караганда Терминал Мунай», ТОО «Газойлпром» и ТОО «Жахангир» в период с 4 по 8 сентября 2015 года усматривались антиконкурентные согласованные действия, в частности, по одновременному и необоснованному повышению отпускных цен на бензин марки АИ-92/93.

На тот момент считалось нарушением, если совокупная доля субъектов рынка на товарном рынке превышала 15% (п.4 ст.11 Закона), как и было в этом конкретном случае (22,11%).

Поэтому решением СМЭС Карагандинской области от 8 апреля 2016 года (оставленным без изменения апелляционной коллегией областного суда от 26 октября 2016 года) в иске ТОО к Департаменту о признании незаконным и отмене приказа от 24 декабря 2015 года №351-ОД об утверждении заключения по результатам расследования было отказано.

Между тем с 1 января 2016 года Закон утратил силу и стал действовать Предпринимательский кодекс.

В силу п.2 ст.170 Предпринимательского кодекса действия субъектов рынка могут быть признаны согласованными, если совокупная доля субъектов рынка на соответствующем товарном рынке составляет 35 и более процентов. При этом минимальная величина доли одного субъекта рынка должна составлять пять и более процентов.

Кроме того, в связи с отменой Закона и введением в действие Предпринимательского кодекса, с 1 января 2016 года в редакцию диспозиции ч.2 ст.159 КоАП также были внесены изменения и дополнения (Закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты по вопросам предпринимательства» от 29 октября 2015 года).

Согласно новой редакции ответственность по данной статье предусмотрена за антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка, запрещенные Предпринимательским кодексом Республики Казахстан.

То есть данная норма является бланкетной (отсылочной). В ней четко указано, что ответственность субъекта рынка наступает, если им нарушены требования Предпринимательского кодекса, а не Закона о конкуренции.

Однако, суды ошибочно посчитали, что деяние ТОО правильно квалифицировано по ч.2 ст.159 КоАП в прежней редакции, действовавшей до 1 января 2016 года – антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка, запрещенные Законом, хотя этот Закон на момент составления протокола и вынесения постановления (12 января и 17 ноября 2016 года соответственно) как указано выше уже утратил силу, и следовало руководствоваться Предпринимательским кодексом и новой редакцией КоАП.

10

Принимая во внимание, что по результатам расследования совокупная доля субъектов рынка составила 23,44% (с учетом доли ИП Зиязетдинова – 1,33%), то есть меньше порога, установленного Предпринимательским кодексом (35% и более), то суду следовало прекратить производство по делу за отсутствием состава правонарушения.

Так, в силу ч.1 ст.5 КоАП закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется на правонарушение, совершенное до введения этого закона в действие и в отношении которого постановление о наложении административного взыскания не исполнено.

Несмотря на то, что КоАП прямо отсылает на требования Предпринимательского кодекса, которым существенно улучшено положение ТОО, суды не применили обратную силу закона.

О наличии такой возможности указано и в письме Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан (письмо от 4 ноября 2016 года №34-14-09/14374, л.д. 123).

Эта позиция центрального государственного органа была представлена в суд, но осталась без внимания и соответствующей юридической оценки.

Согласно пп.пп.1) и 2) ст.840 КоАП несоответствие выводов судьи о фактических обстоятельствах дела, изложенных в постановлении по делу об административном правонарушении, исследованным при рассмотрении жалобы, протеста доказательствам и неправильное применение закона об административной ответственности являются основанием для отмены либо изменения постановления по делу об административном правонарушении.


Предлагаю:

Постановление специализированного межрайонного административного суда г.Караганды от 17 ноября 2016 года и постановление Карагандинского областного суда от 26 декабря 2016 года в отношении ТОО «Караганда Терминал Мунай» отменить. Производство по делу прекратить за отсутствием состава правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.159 КоАП.

Приложение: копия ходатайства и документов к нему на 7 л., административное дело №4-1 548/16 в 2 т., выписка из реестра на 1 л.

ЗаместительГенерального ПрокурораРеспублики Казахстан М. Ахметжанов

исп. Туремуратулы А.

11

6001-17-00-6АП/14

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

24 апреля 2017 года город Астана


председательствующего - судьи Кыдырбаевой А. К.,судей Джолдасбекова Н. У., Шиппа Д. А.,с участием заместителя начальника Департамента Генеральной

прокуратуры Республики Казахстан Абишева М. Б.,представителей ТОО «Караганда Терминал Мунай» Фроловой И. Б. и

Жмука Г. Н.,представителя Республиканского государственного учреждения

«Департамент Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан по Карагандинской области» (далее – Департамент или уполномоченный орган) Альмагамбетовой Д. Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в кассационном порядке дело в отношении товарищества с ограниченной ответственностью «Караганда Терминал Мунай» (далее — Товарищество) об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 159 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях (далее – КоАП), поступившее по протесту заместителя Генерального Прокурора Республики Казахстан на постановление специализированного межрайонного административного суда города Караганды от 17 ноября 2016 года и постановление Карагандинского областного суда от 26 декабря 2016 года,

УСТАНОВИЛА:

Постановлением специализированного межрайонного административного суда города Караганды от 17 ноября 2016 года на Товарищество наложен административный штраф в размере 3 % от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности, на сумму 1 010 628 тенге с конфискацией монопольного дохода 6 726 949 тенге за совершение административного правонарушения по части 2 статьи 159 КоАП.

Постановлением Карагандинского областного суда от 26 декабря 2016 года постановление суда оставлено без изменения.

12

В протесте заместитель Генерального Прокурора Республики Казахстан просит отменить состоявшиеся судебные акты по делу об административном правонарушении и прекратить производство в связи с отсутствием состава административного правонарушения, указывая, что с введением в действие Предпринимательского кодекса Республики Казахстан (далее — ПК или Кодекс) утратил силу Закон Республики Казахстан «О конкуренции» (далее — Закон), нарушение которого вменялось Товариществу. В соответствии с ПК для признания действий субъектов рынка согласованными требуется, чтобы совокупная доля субъектов рынка на соответствующем товарном рынке составляла 35 % и более. По результатам расследования совокупная доля субъектов рынка составила 23,44 %.

Представители Товарищества поддержали доводы протеста, просили прекратить производство по делу за отсутствием состава правонарушения и пояснили, что наложенное судом взыскание Товариществом не исполнялось.

Представитель уполномоченного органа возражала против удовлетворения протеста, ссылаясь на недопустимость применения Кодекса к гражданским правоотношениям, возникшим до введения его в действие.

Заслушав пояснения представителей Товарищества, уполномоченного органа, заключение прокурора в обоснование протеста, исследовав материалы дела, коллегия считает протест подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Основания к отмене либо изменению постановления по делу об административном правонарушении и вынесению постановления перечислены в статье 840 КоАП, по данному делу такие основания усматриваются. Коллегия полагает, что доводы протеста о не соответствии изложенных в постановлении по делу об административном правонарушении выводов суда о фактических обстоятельствах дела исследованным при рассмотрении протеста доказательствам, а также о неправильном применении судами закона об административной ответственности нашли своё подтверждение.

Согласно протоколу об административном правонарушении № 02 от 12 января 2016 года Департаментом в период с 17 сентября по 24 декабря 2015 года проведено расследование нарушений Товариществом антимонопольного законодательства. По результатам расследования установлены факты совершения Товариществом наряду с ТОО «Газойлпром», ТОО «Жихангир», ТОО «SEDA» и ИП Зиязитдиновым М. Н. антиконкурентных согласованных действий, которые в период с 4 по 8 сентября 2015 года одновременно и необоснованно повысили отпускные цены на бензин марки АИ-92/95. В итоге каждый из субъектов рынка получил выгоду, которая не предполагалась в результате отсутствия согласованных действий.

В соответствии с заключением по результатам расследования доля перечисленных субъектов предпринимательства на товарном рынке составляла: ТОО «Караганда Терминал Мунай» - 1,29%, ТОО «Газойлпром» - 12,63%, ТОО «Жихангир» - 8,19%, ИП Зиязитдинов М. Н. – 1,33%. Общая

13

совокупная доля данных субъектов рынка составила 23,44%. Данные действия удовлетворяли определению согласованных антиконкурентных действий, указанному в пункте 2 статьи 11 Закона.

Однако с введением с 1 января 2016 года Кодекса Закон утратил силу. Положения, аналогичные статье 11 Закона, содержатся в статье 170 ПК, в пункт 2 которой дополнительно по сравнению с пунктом 2 статьи 11 Закона был включён подпункт 4 (в редакции, действовавшей на момент вынесения опротестованных судебных актов). В соответствии с этим подпунктом действия субъектов рынка, касающиеся установления и (или) поддержания цен либо других условий приобретения или реализации товаров, могут быть признаны согласованными, если при наличии прочих условий совокупная доля участвующих в них субъектов рынка на соответствующем товарном рынке составляет 35 и более процентов. В действующей редакции Кодекса данный подпункт является шестым в пункте 2 статьи 170 и содержит дополнительное условие, согласно которому минимальная величина доли одного субъекта рынка на соответствующем товарном рынке должна составлять пять и более процентов.

Согласно части 1 статьи 4 КоАП лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании законодательства, действовавшего во время совершения этого правонарушения. Вместе с тем согласно части 1 статьи 5 КоАП закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется на правонарушение, совершенное до введения этого закона в действие и в отношении которого постановление о наложении административного взыскания не исполнено.

Уполномоченным органом в протоколе об административном правонарушении вменяется Товариществу нарушение части 2 статьи 159 КоАП, которая предусматривает административную ответственность за антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка, запрещенные Предпринимательским кодексом Республики Казахстан, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния.

Учитывая, что совокупная доля вышеперечисленных субъектов рынка составила менее 35 %, их действия по установлению цен реализации товаров не могут в соответствии со статьёй 170 ПК признаваться согласованными антиконкурентными действиями, запрещёнными Кодексом. Таким образом, в действиях Товарищества отсутствует состав административного правонарушения.

Данные доводы приводились представителями Товарищества при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанции, однако суды не приняли их во внимание.

В соответствии с подпунктом 2) части 1 статьи 741 КоАП производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а

14

начатое подлежит прекращению при отсутствии состава административного правонарушения. Согласно подпункту 1) части 3 статьи 843 КоАП постановление подлежит отмене во всяком случае, если при наличии оснований, предусмотренных статьями 741 и 742КоАП, производство по делу не было прекращено. В соответствии с частью 4 статьи 843 КоАП, установив, что при рассмотрении дела об административном правонарушении допущено нарушение процессуальных норм, указанное в подпункте 1) части 3 настоящей статьи, судья отменяет постановление и прекращает производство по делу.

Поэтому опротестованные судебные постановления подлежат отмене с прекращением производства по делу об административном правонарушении по части 2 статьи 159 КоАП в связи с отсутствием состава административного правонарушения. Протест заместителя Генерального Прокурора подлежит удовлетворению.

Руководствуясь подпунктом 2) части 1 статьи 741, подпунктом 1) части 3 и частью 4 статьи 843, статьёй 851 КоАП, специализированная судебная коллегия

ПОСТАНОВИЛА:

Постановление специализированного межрайонного административного суда города Караганды от 17 ноября 2016 года и постановление Карагандинского областного суда от 26 декабря 2016 года отменить, производство по делу об административном правонарушении в отношении товарищества с ограниченной ответственностью «Караганда Терминал Мунай» по части 2 статьи 159 КоАП прекратить за отсутствием состава административного правонарушения.


Председательствующий А. КыдырбаеваСудьи: Н. Джолдасбеков

Д. Шипп

15

* * *


ПРОТЕСТ(по представлению прокуратуры г.Астаны и ходатайству ТОО «КаР-Тел»)

Департаментом Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан по г.Астане (далее - Департамент) по обращению ТОО «Мобайл Телеком-Сервис» проведена проверка в деятельности ТОО «КаР-Тел» (далее – ТОО) по факту недобросовестной конкуренции.

В ходе проверки установлено, что согласно выписке Министерства юстиции Республики Казахстан с Государственного реестра товарных знаков владельцем знака является ТОО «Мобайл Телеком-Сервис».

Согласно пп.8) ст.1 и ст.4 Закона РК «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее - Закон) товарный знак, знак обслуживания (далее – товарный знак) – обозначение, зарегистрированное в соответствии с настоящим Законом или охраняемое без регистрации в силу международных договоров. Владелец товарного знака имеет исключительное право пользования и распоряжения принадлежащим ему товарным знаком в отношении указанных в свидетельстве товаров и услуг. Никто не может использовать охраняемый в Республике Казахстан товарный знак без согласия владельца.

В силу пп.1) п.1 ст.177 Предпринимательского кодекса Республики Казахстан (далее – Предпринимательский кодекс) к недобросовестной конкуренции относится неправомерное использование средств индивидуализации товаров, работ, услуг, а также объектов авторского права без разрешения правообладателя.

ТОО в своей рекламной акции в период с 19 ноября по 28 декабря 2015 года «Мобильная зарплата» для подключения абонентов, размещенной на интернет сайте, использовало словесное обозначение «Tele2» без разрешения ТОО «Мобайл Телеком-Сервис».

Согласно ответу ТОО от 12 мая 2016 года в период проведения указанной акции абоненты ТОО, принимая входящие вызовы от абонентов других операторов сотовой связи, получали бонусы в виде денежных средств на основной баланс.

В этой связи постановлением Департамента ТОО привлечено к административной ответственности по ч.2 ст.163 Кодекса Республики

16

Казахстан об административных правонарушениях (далее - КоАП) и наложено взыскание в виде штрафа в размере 1 500 МРП на сумму 3 181 500 тенге.

Постановлением специализированного межрайонного административного суда г.Астаны от 26 января 2017 года постановление Департамента оставлено без изменения, жалоба ТОО – без удовлетворения.

Постановление Департамента и судебный акт подлежат отмене по следующим основаниям.

Во-первых, ТОО в своей рекламной акции «мобильная зарплата» использовало не товарный знак , принадлежащий ТОО «Мобайл Телеком-Сервис», а его словесное обозначение - «Tele2» (транскрипция).

В соответствии с п.3 ст.14 Предпринимательского кодекса субъект предпринимательства также считается добросовестным, если при реализации прав, законных интересов и (или) исполнении обязанностей он руководствовался официальным разъяснением государственного органа, данным в пределах его компетенции, закрепленной в соответствии с законодательством Республики Казахстан.

Из дела следует, что ТОО перед началом акции «бонусы за входящие» обращалось в Комитет по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства Национальной экономики Республики Казахстан (далее - Комитет) о допустимости начала этой акции.

Согласно ответу Комитета от 12 ноября 2015 года это ведомство не усмотрело нарушений антимонопольного законодательства при запуске программы «бонусы за входящие» (л.д.8).

Более того, 23 июня 2016 года ТОО «Мобайл Телеком-Сервис» обратилось с письмом в Департамент о прекращении расследования по ранее поданному их заявлению в отношении ТОО.

Следовательно, между ТОО и ТОО «Мобайл Телеком-Сервис» в ходе расследования спор относительно использования ТОО «КаР-Тел» словесного обозначения товарного знака уже был исчерпан.

Между тем споры о нарушении исключительного права владельца товарного знака подлежат рассмотрению в гражданском порядке, что прямо предусмотрено пп.2) п.1 ст.42 Закона.

Об этом Департамент был информирован Национальным институтом интеллектуальной собственности на основании ответа на письмо о предоставлении сведений по товарным знакам ТОО «Мобайл Телеком-Сервис» (л.д.33).

Вышеуказанные доводы ТОО были изложены как в ходе проводимого Департаментом расследования, так и в судебном разбирательстве. Однако, им уполномоченным органом и судом не дана должная правовая оценка.

Во-вторых, одно лишь использование в рекламной акции словесного обозначения чужого товарного знака без разрешения правообладателя и даже самого товарного знака в любом случае не образует состав административного правонарушения - недобросовестная конкуренция.

17

Часть 2 статьи 163 КоАП является бланкетной и отсылает на положения Предпринимательского кодекса.

В частности, в диспозиции указанной нормы КоАП обязательным условием для привлечения к административной ответственности является недобросовестная конкуренция.

В ст.177 Предпринимательского кодекса под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия в конкуренции, направленные на достижение или предоставление неправомерных преимуществ. Также в данной статье содержится исчерпывающий перечень действий, подпадающих под признаки недобросовестной конкуренции, в их числе и неправомерное использование средств индивидуализации товаров, работ, услуг, а также объектов авторского права (пп.1) п.2 ст.177).

Согласно ст.178 Предпринимательского кодекса под неправомерным использованием средств индивидуализации товаров, работ, услуг, а также объектов авторского права понимается незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, фирменного наименования, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров или использование без разрешения правообладателя или уполномоченного на то лица названий литературных, художественных произведений, периодических изданий, или использование упаковки в виде, который может ввести потребителя в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

Как следует из заключения расследования от 9 декабря 2016 года, в период акции абоненты ТОО, принимая входящие вызовы от абонентов других операторов сотовой связи (Kcell, Activ, Altel и Tele2), получали бонусы в виде денежных средств на основанной баланс.

Однако в этом заключении не приводятся какие-либо доказательства того, что ТОО в результате рекламы, используя лишь словесное обозначение «Tele2», а не сам товарный знак - достигло или предоставило неправомерные преимущества.

Департамент и суд схожесть при написании словестного обозначения товарному знаку, а также отсутствие разрешения расценили как совершение ТОО недобросовестной конкуренции.

Действительно, согласно п.4 ст.4 Закона владелец товарного знака имеет исключительное право пользования и распоряжения принадлежащим ему товарным знаком и никто не может использовать охраняемый в Республике Казахстан товарный знак без согласия владельца.

При этом в силу п.7 ст.19 Закона не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Республики Казахстан непосредственно правообладателем или с его согласия.

18

Следовательно, действия ТОО подлежали квалификации по ст.158 КоАП, как незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания или наименования места происхождения товара или сходных с ним до степени смешения обозначений для однородных товаров или услуг.

Таким образом, действия ТОО не могут быть квалифицированы по ч.2 ст.163 КоАП, как совершение акта недобросовестной конкуренции.

В соответствии с пп.1) ст.840 КоАП несоответствие выводов судьи, органа (должностного лица) о фактических обстоятельствах дела, изложенных в постановлении по делу об административном правонарушении, исследованным при рассмотрении жалобы, протеста доказательствам является основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении.


Предлагаю:

Постановление Департамента Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан по г.Астане от 30 декабря 2016 года и постановление специализированного межрайонного административного суда г.Астаны от 26 января 2017 года отменить, прекратить производство по делу в отношении ТОО «КаР-Тел» по ч.2 ст.163 КоАП за отсутствием в его действиях состава правонарушения.

Приложение: копия представления, ходатайства и документов к ним на 26 листах, административное дело №3ж-13/2017 в 1 томе, выписка из реестра на 1 листе.


исп. Кельджанов Б.Д., тел.712778

19

6001-17-00-6АП/19ПОСТАНОВЛЕНИЕ

25 мая 2017 года город Астана


председательствующего - судьи Кыдырбаевой А. К.,судей Джолдасбекова Н. У., Шиппа Д. А.,с участием старшего прокурора отдела Департамента Генеральной

прокуратуры Республики Казахстан Кушербаева Е. Е.,представителя юридического лица, привлечённого к административной

ответственности, товарищества с ограниченной ответственностью «Кар-Тел» Аймухамбетова А. А.,

представителей Республиканского государственного учреждения «Департамент Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан по городу Астана» (далее – Департамент или уполномоченный орган) Ибраимовой Л. К., Сәмен Д. Д. и Кушекова К. Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в кассационном порядке дело в отношении товарищества с ограниченной ответственностью «Кар- Тел» (далее – Товарищество) об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 163 КоАП, поступившее по протесту заместителя Генерального Прокурора Республики Казахстан на постановление заместителя руководителя Департамента от 30 декабря 2016 года и постановление специализированного административного суда города Астаны от 26 января 2017 года,


Постановлением заместителя руководителя Департамента № 94 от 30 декабря 2016 года на Товарищество наложено административное взыскание в виде административного штрафа в размере 1 500 месячных расчетных показателей (далее – МРП), что составляет 3 181 500 тенге за совершение административного правонарушения по части 2 статьи 163 КоАП, выразившегося в недобросовестной конкуренции в части неправомерного использования средств индивидуализации товаров, работ, услуг, а также объектов авторского права.

Постановлением специализированного административного суда города Астаны от 26 января 2017 года постановление уполномоченного органа оставлено без изменения.

20

В протесте заместитель Генерального Прокурора Республики Казахстан просит отменить вступившие в законную силу постановления суда и уполномоченного органа и прекратить производство по делу за отсутствием состава административного правонарушения. В обоснование протеста указано на несоответствие выводов суда о фактических обстоятельствах дела, изложенных в постановлении, исследованным при рассмотрении жалобы обстоятельствам.

Заслушав пояснения представителя Товарищества, поддержавшего протест, представителей уполномоченного органа, возражавших против удовлетворения протеста, заключение прокурора в обоснование протеста, исследовав материалы дела, коллегия считает протест подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В силу статьи 840 КоАП несоответствие выводов судьи о фактических обстоятельствах дела, изложенных в постановлении по делу об административном правонарушении, исследованным при рассмотрении протеста доказательствам, является основанием к отмене либо изменению постановления и вынесению нового постановления.

Согласно постановлению Департамента от 30 декабря 2016 года в период с 19 ноября по 28 декабря 2015 года Товариществом проведена акция «Мобильная зарплата» (в последующем акция продлена с 15 января по 31 мая 2016 года), где абоненты Товарищества, принимая входящие вызовы от абонентов других операторов сотовой связи, получали бонусы в виде денежных средств на основной баланс. На сайте Товарищества был размещен текст «Принимайте входящие вызовы от абонентов Kcell, Activ, Altel, Tele2 и получай бонусы в виде денежных средств на основной баланс». По мнению Департамента, указанные действия Товарищества, в частности применение в акции слова «Tele2», как использование товарного знака «Tele2» принадлежащего ТОО «Мобайл Телеком- Сервис», являются недобросовестной конкуренцией, выраженной в неправомерном использовании средств индивидуализации товаров, работ, услуг, а также объектов авторского права.

В соответствии с частью 2 статьи 163 КоАП недобросовестная конкуренция влечёт штраф на субъектов крупного предпринимательства в размере тысячи пятисот МРП. Недобросовестной конкуренцией, согласно части 1 статьи 177 Предпринимательского кодекса Республики Казахстан (далее – ПК), являются любые действия в конкуренции, направленные на достижение или предоставление неправомерных преимуществ. В силу подпункта 1) части 1 статьи 177 ПК к недобросовестной конкуренции относится неправомерное использование средств индивидуализации товаров, работ, услуг, а также объектов авторского права.

Согласно статье 178 ПК неправомерным использованием средств индивидуализации товаров, работ, услуг, а также объектов авторского права является незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, фирменного наименования, наименования места

21

происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров или использование без разрешения правообладателя или уполномоченного на то лица названий литературных, художественных произведений, периодических изданий, или использование упаковки в виде, который может ввести потребителя в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

Согласно подпункту 8) статьи 1 Закона от 26 июля 1999 года «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее - Закон) товарный знак, знак обслуживания (далее – товарный знак) – обозначение, зарегистрированное в соответствии с настоящим Законом или охраняемое без регистрации в силу международных договоров, в которых участвует Республика Казахстан, служащее для отличия товаров (услуг) одних юридических или физических лиц от однородных товаров (услуг) других юридических или физических лиц. Согласно пункту 4 статьи 4 Закона владелец товарного знака имеет исключительное право пользования и распоряжения принадлежащим ему товарным знаком в отношении указанных в свидетельстве товаров и услуг. Никто не может использовать охраняемый в Республике Казахстан товарный знак без согласия владельца.

В соответствии с пунктом 1 статьи 43 Закона нарушением исключительного права владельца товарного знака или права пользования наименованием места происхождения товара признается несанкционированное введение товарного знака или наименования места происхождения товара или обозначений, сходных с ними до степени смешения, в гражданский оборот в отношении однородных товаров и услуг, а в случае общеизвестного товарного знака - в отношении любых товаров и услуг. Нарушением исключительного права владельца товарного знака или права пользования наименованием места происхождения товара также признается несанкционированное использование товарного знака или наименования места происхождения товара в общедоступных телекоммуникационных сетях (Интернете и других).

Также согласно части 1 статьи 1024 Гражданского кодекса (Особенная часть) (далее – ГК) товарным знаком (знаком обслуживания) признается зарегистрированное либо охраняемое без регистрации в силу международного договора словесное, изобразительное, объемное или другое обозначение, служащее для отличия товаров или услуг одного лица от однородных товаров и услуг других лиц. Использованием товарного знака, в соответствии с частью 2 статьи 1025 ГК, считается любое его введение в оборот: изготовление, применение, ввоз, хранение, предложение к продаже, продажа товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, использование в вывесках, рекламе, печатной продукции или иной деловой документации.

22

В соответствии со статьёй 2 Закона законодательство Республики Казахстан о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров состоит из ГК, настоящего Закона и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан. Если международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в настоящем Законе, то применяются правила международного договора.

Согласно статье 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету:

1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;

2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;

3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Таким образом, анализ вышеизложенных положений законов и международной конвенции в их совокупности приводит к выводу, что для определения недобросовестности в конкуренции необходим обязательный признак введения в заблуждение потребителя товаров, работ, услуг относительно характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

Таких обстоятельств по делу не установлено. Используя названия других сотовых операторов, Товарищество не вводило потребителя в заблуждение, что предлагаемая им услуга имеет качество или происхождение другого сотового оператора. Даже принимая во внимание, что в результате получения звонков от оператора Tele2, Товарищество в силу имеющегося договора получало от последнего определённую плату за каждую минуту «интерконнекта», Товарищество одновременно стимулировало и спрос потребителей на соответствующую услугу сотовой связи своего конкурента.

Иное понимание неправомерности использования товарного знака приводит к незаконности действий любых лиц, оказывающих услуги пополнения баланса абонентам Beeline, Tele2, Altel, Kcell, Activ или, например, услуги ремонта автомашин каких-то конкретных автопроизводителей, что неприемлемо с позиции защиты конкуренции.

Кроме того, коллегия принимает во внимание доводы протеста, что Товарищество в своей рекламной акции «Мобильная зарплата» использовало не товарный знак , принадлежащий ТОО «Мобайл Телеком-Сервис», а его словесное обозначение - «Tele2» в транскрипции. Таким образом,

23

коллегия приходит к выводу, что действия Товарищества не являются недобросовестной конкуренцией, что означает отсутствие состава административного правонарушения.

Кроме того, 23 июня 2016 года ТОО «Мобайл Телеком-Сервис» обратилось с письмом в Департамент о прекращении расследования по ранее поданному их заявлению в отношении Товарищества. Учитывая, что споры о нарушении исключительного права владельца товарного знака подлежат рассмотрению в гражданском порядке, что предусматривается подпунктом 2) пункта 1 статьи 42 Закона, то спор между Товариществом и ТОО «Мобайл Телеком-Сервис» в ходе расследования относительно использования Товариществом словесного обозначения товарного знака уже был исчерпан.

Поэтому коллегия не усматривает в действиях Товарищества состава административного правонарушения, предусмотренного статьёй 158 КоАП «Незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или фирменного наименования».

В соответствии с подпунктом 2) части 1 статьи 741 КоАП производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое подлежит прекращению при отсутствии состава административного правонарушения. Согласно подпункту 1) части 3 статьи 843 КоАП постановление подлежит отмене во всяком случае, если при наличии оснований, предусмотренных статьями 741 и 742КоАП, производство по делу не было прекращено. В соответствии с частью 4 статьи 843 КоАП, установив, что при рассмотрении дела об административном правонарушении допущено нарушение процессуальных норм, указанное в подпункте 1) части 3 настоящей статьи, судья отменяет постановление и прекращает производство по делу.

Поэтому опротестованные постановления суда и уполномоченного органа подлежат отмене с прекращением производства по делу об административном правонарушении по части 2 статьи 163 КоАП в связи с отсутствием состава административного правонарушения. Протест заместителя Генерального Прокурора подлежит удовлетворению.

Руководствуясь подпунктом 2) части 1 статьи 741, подпунктом 1) статьи 840, частью 1 статьи 841, подпунктом 1) части 3 и частью 4 статьи 843, статьёй 851 КоАП, специализированная судебная коллегия


Постановление заместителя руководителя республиканского государственного учреждения «Департамент Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан по городу Астана» от 30 декабря 2016 года и постановление специализированного межрайонного административного суда города Астаны от 26 января 2017 года отменить, производство по делу об административном правонарушении в отношении товарищества с

24

ограниченной ответственностью «Кар-Тел» по части 2 статьи 163 КоАП прекратить за отсутствием состава административного правонарушения.


Председательствующий А. КыдырбаеваСудьи: Н. Джолдасбеков

Д. Шипп

25

* * *


ПРОТЕСТ(по ходатайству АО «Алюминий Казахстана»)

24 декабря 2014 года Министерство энергетики Республики Казахстан (далее – Министерство) и АО «Алюминий Казахстана» (далее – Общество) заключили соглашение №428 об инвестиционных обязательствах Общества на 2015 год (далее - Соглашение).

Согласно договоренности Общество приняло на себя инвестиционные обязательства согласно Приложению №1 (замена барабана котла №3 (предоплата 50% от стоимости); выполнение резервного возбуждения турбогенератора ст.№3; замена сепараторов непрерывной продувки котлов 2—ой очереди; замена вагонных весов; замена электролизной установки СЭУ-10 №2; замена БРОУ-3; комплексный капитальный ремонт котла №6; комплексный капитальный ремонт котла №8; замена пикового бойлера №4 (проектная работа); замена деаэратора повышенного давления ст.№3 (проектные работы); замена масляных выключателей на вакуумные; замена пароперегревателя котла №4 (предоплата 50% от стоимости) на общую сумму 3 952,4 млн.тенге.

18 декабря 2015 года между сторонами заключено дополнительное соглашение №500 об увеличении инвестиционных обязательств до 4 318,9 млн.тенге.

В период с 23 февраля по 8 апреля 2016 года Территориальный департамент Комитета атомного и энергетического надзора и контроля Министерства по Павлодарской области (далее – Департамент) провел проверку исполнения инвестиционных обязательств на 2015 год.

29 марта 2016 года по результатам проверки Департаментом составлен акт №05-16 о неисполнении Обществом инвестиционных обязательств на общую сумму 2 300,2 млн. тенге.

В этой связи 31 марта 2016 года Департамент в отношении Общества составил протокол об административном правонарушении по ч.4 ст.172 КоАП.

Постановлением и.о. руководителя территориального Департамента Комитета атомного и энергетического надзора и контроля Министерства энергетики Республики Казахстан по Павлодарской области Белгибаева Е.К. от 13 июня 2016 года производство по делу прекращено в связи с отсутствием в действиях Общества состава административного правонарушения.

26

В основу такого решения должностное лицо положило дополнительное соглашение №506, заключенное 27 мая 2016 года между Обществом и Министерством, о переносе исполнения некоторых инвестиционных обязательств на 2016 год.

Постановлением специализированного административного суда г.Павлодара от 26 апреля 2017 года по протесту прокурора г.Павлодара указанное постановление должностного лица отменено, вынесено новое постановление.

Общество признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч.4 ст.172 КоАП, и подвергнуто административному взысканию в виде штрафа в размере 10% от сумм, не использованных на реализацию инвестиционных обязательств, предусмотренных соглашением, что составило 230 000 000 тенге.

Суд посчитал, что факт неисполнения инвестиционных обязательств имел место и доказан в ходе проверки. Дополнительное соглашение судом не принято во внимание, так как оно заключено после составления протокола об административном правонарушении (протокол от 31 марта 2016 года).

Состоявшийся по делу судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

Во-первых, Соглашение на момент проверки не прекратило свое действие.

Порядок прекращения обязательств регламентирован в п.17 Соглашения, в соответствии с которым к ним относятся истечение срока; досрочное расторжение по обоюдному согласию сторон; решение суда и иные случаи, предусмотренные законодательством и Соглашением.

Срок действия Соглашения не определен. Он заключен на 2015 год.Однако, из Приложения №1, являющегося неотъемлемой частью

Соглашения, следует, что срок реализации некоторых видов работ, а именно замена барабана котла №3 и замена пароперегревателя котла №4 рассчитаны на 2015 и 2016 годы. Обязательства на более чем на 1,2 млрд. тенге (замена барабана котла №3 и замена пароперегревателя котла №4) фактически рассчитаны на 2 года.

В силу ч.3 ст.383 Гражданского кодекса договор, в котором отсутствует указание на срок его действия, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Таким образом, на момент проверки Соглашение действовало, так как сторонами обязательства не были до конца исполнены.

Во-вторых, должностное лицо правомерно прекратило производство по делу.

К такому выводу уполномоченный орган пришел на основании письма Комитета атомного и энергетического надзора и контроля Министерства от 8 июня 2016 года (№12-02-310) о толковании Закона «Об электроэнергетике» (далее – Закон), в части исполнения инвестиционных обязательств энергопроизводящей организацией.

27

Так, из письма следует, что заключение в соответствии с п.5 ст.12 Закона дополнительного соглашения на следующий календарный год между Министерством и энергопроизводящей организацией продлевают сроки исполнения инвестиционных обязательств, принятых в 2015 году, на срок, указанный в дополнительном соглашении. Дополнительное соглашение является основанием для прекращения производства по делу.

В п.5 ст.12 Закона законодатель предусмотрел для энергопроизводяших организаций возможность переноса исполнения инвестиционных обязательств на новый календарный год.

Право сторон по обоюдному согласию вносить изменения и дополнения в Соглашение установлено в п.14 Соглашения.

Общество этим правом воспользовалось и 27 мая 2016 года продлило исполнение инвестиционных обязательств на 2016 год, заключив с Министерством дополнительное соглашение №506.

Министерство, подписав это дополнительное соглашение, не возражало против продления сроков исполнения Соглашения, следовательно, согласилось с ним.

Это дополнительное соглашение никем не отменено, имеют юридическую силу и является неотъемлемой частью основного Соглашения №428.

В-третьих, диспозиция ч.4 ст.172 КоАП предусматривает ответственность за неисполнение энергопроизводящей организацией инвестиционных обязательств, определенных соглашением.

Иными словами, ответственность наступает за неисполнение обязательств, вытекающих из соглашения.

Как видно из материалов дела к моменту вынесения постановления должностным лицом между сторонами уже было заключено дополнительное соглашение о внесении изменений и дополнений в части исполнения инвестиционных обязательств.

Министерство согласилось с Обществом, что неисполнение некоторых видов работ связано с объективными причинами и для их выполнения требуется дополнительное время, поэтому перенесены сроки исполнения инвестиционных обязательств на 1 и 2 кварталы 2016 года.

Таким образом, в действиях Общества отсутствуют признаки правонарушения в виде неисполнения инвестиционных обязательств, вытекающих из Соглашения, что образует состав по ч.4 ст.172 КоАП.

В данном конкретном случае, Общество фактически не уклонялось от исполнения инвестиционных обязательств, а лишь, несмотря на наличие законных оснований, своевременно не поставило вопрос перед уполномоченным органом о переносе сроков их исполнения.

При этом следует отметить, что согласно акту Департамента о результатах проверки от 20 сентября 2016 года №20-16 все инвестиционные обязательства Обществом исполнены в полном объеме.

28

В силу ч.1 ст.25 КоАП административным правонарушением признается противоправное действие либо бездействие юридического лица, за которое настоящим Кодексом предусмотрена административная ответственность.

В силу пп.1) ст.840 КоАП несоответствие выводов судьи о фактических обстоятельствах дела, изложенных в постановлении по административному делу, исследованным при рассмотрении жалобы, протеста доказательствам являются основанием для отмены судебного акта.


Предлагаю:

Постановление специализированного административного суда г.Павлодара от 26 апреля 2017 года по данному делу отменить.

Постановление и.о. руководителя территориального Департамента Комитета атомного и энергетического надзора и контроля Министерства энергетики Республики Казахстан по Павлодарской области Белгибаева Е.К. от 13 июня 2016 года - оставить без изменения.

Приложение: копия ходатайства на 6 л., административное дело №3ж/150 в 1 томе, выписка из реестра на 1 листе.

Заместитель Генерального Прокурора Республики Казахстан А. Кравченко

исп. М. Бекшебаева

29

6001-17-00-6АП/35


13 июля 2017 года город Астана


председательствующего - судьи Джолдасбекова Н. У.,судей Шермухаметова Б. Б., Шиппа Д. А.,с участием начальника отдела Департамента Генеральной прокуратуры

Республики Казахстан Чорманова А. Т.,представителей юридического лица, привлечённого к административной

ответственности, Сорокина А. Л. и Янсона А. А., представителя уполномоченного органа государственного учреждения

«Территориальный департамент Комитета атомного и энергетического надзора и контроля Министерства энергетики Республики Казахстан по Павлодарской области» (далее – уполномоченный орган или Департамент) Рожкова И. Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в кассационном порядке дело в отношении акционерного общества «Алюминий Казахстана» (далее – Общество) об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 172 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях (далее – КоАП), поступившее по протесту заместителя Генерального Прокурора Республики Казахстан на постановление специализированного административного суда города Павлодара от 26 апреля 2017 года,


Постановлением № 4 исполняющего обязанности руководителя Департамента Белгибаева Е. К. от 13 июня 2016 года прекращено производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 172 КоАП, в отношении Общества в связи с отсутствием состава административного правонарушения.

Постановлением специализированного административного суда города Павлодара от 26 апреля 2017 года по протесту прокурора города Павлодара постановление должностного лица уполномоченного органа отменено, на Общество наложено административное взыскание в виде административного штрафа в размере 10 % от денежных сумм, не использованных при реализации предусмотренных соглашением инвестиционных обязательств, что составило 230 000 000 тенге.

30

В протесте заместитель Генерального Прокурора Республики Казахстан просит отменить вступившее в законную силу судебное постановление и оставить без изменения постановление должностного лица уполномоченного органа о прекращении производства по делу за отсутствием состава административного правонарушения. В обоснование протеста указано на несоответствие выводов суда о фактических обстоятельствах дела, изложенных в постановлении, исследованным при рассмотрении жалобы обстоятельствам.

Заслушав пояснения представителей Общества и представителя уполномоченного органа, поддержавших доводы протеста, заключение прокурора в обоснование протеста, исследовав материалы дела, коллегия считает протест подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В силу статьи 840 КоАП несоответствие выводов судьи о фактических обстоятельствах дела, изложенных в постановлении по делу об административном правонарушении, исследованным при рассмотрении протеста доказательствам, является основанием к отмене либо изменению постановления по делу об административном правонарушении и вынесению постановления.

Согласно протоколу об административном правонарушении № 000005 от 31 марта 2016 года между Министерством энергетики Республики Казахстан (далее – Министерство) и Обществом заключены Соглашение № 428 «Об исполнении инвестиционных обязательств АО «Алюминий Казахстана» от 24 декабря 2014 года (далее – Соглашение) и Дополнительное соглашение № 500 «О внесении изменений и дополнений в Соглашение от 24 декабря 2014 года об исполнении инвестиционных обязательств АО «Алюминий Казахстана» от 18 декабря 2015 года (далее – Дополнительное соглашение № 480), которыми предусмотрены на 2015 год инвестиционные обязательства Общества на общую сумму 4 318,9 млн. тенге. Согласно отчёту Общества в 2015 году исполнение по указанным соглашениям составило 2 018,7 млн. тенге или 47 %. Общая сумма неисполнения инвестиционного Соглашения составляет 2 300,2 млн. тенге.

Вывод должностного лица уполномоченного органа об отсутствии состава административного правонарушения основан на заключении Обществом и Министерством дополнительного соглашения № 506 (далее – Дополнительное соглашение № 506) от 27 мая 2016 года, которым предусмотрены на 2016 год инвестиционные обязательства на общую сумму 2 306 279 тыс. тенге со сроком исполнения до 1 августа 2016 года. При этом в адрес уполномоченного органа поступило разъяснение Департамента электроэнергетики Министерства, согласно которому Дополнительное соглашение, заключённое в 2016 году, является основанием для прекращения производства по делу об административном правонарушении в связи с отсутствием состава административного правонарушения.

31

Судом первой инстанции Дополнительное соглашение № 506 не принято во внимание ввиду его заключения после составления протокола об административном правонарушении.

Согласно письму Комитета атомного и энергетического надзора и контроля Министерства № 12-02-310 от 7 июня 2016 года заключение в соответствии с пунктом 5 статьи 12 Закона «Об электроэнергетике» (далее – Закон) дополнительного соглашения на следующий календарный год между Министерством и энергопроизводящей организацией продлевает сроки исполнения инвестиционных обязательств, принятых в 2015 году, на срок, указанный в дополнительном соглашении. Поэтому Дополнительное соглашение, заключённое в 2016 году, является основанием для прекращения производства по делу.

В соответствии с данной нормой закона в случае неисполнения энергопроизводящей организацией инвестиционных обязательств, предусмотренных соглашением, энергопроизводящая организация обязана возвратить субъектам оптового рынка полученные средства, предусмотренные соглашением для выполнения инвестиционных обязательств и не использованные на их реализацию путем снижения отпускной цены на электрическую энергию на следующий календарный год, в порядке, установленном уполномоченным органом, с размещением данной информации в средствах массовой информации. Однако такая обязанность не распространяется на энергопроизводящие организации, принявшие при заключении соглашения на следующий календарный год дополнительные инвестиционные обязательства на сумму неисполнения с учетом ставки рефинансирования Национального Банка Республики Казахстан на день заключения соглашения. В случае неисполнения в следующем календарном году энергопроизводящей организацией дополнительных инвестиционных обязательств, предусмотренных соглашением, данные обязательства не могут быть приняты энергопроизводящей организацией на последующие годы и подлежат возврату субъектам оптового рынка в соответствии с частью первой настоящего пункта.

Таким образом, Общество, заключив 27 мая 2016 года с Министерством Дополнительное соглашение № 506, продлило исполнение инвестиционных обязательств на 2016 год, что не противоречит пункту 7 Соглашения. Следовательно, Дополнительное соглашение № 506 заключено правомерно, имеет юридическую силу и является неотъемлемой частью Соглашения.

В соответствии с частью 4 статьи 172 КоАП административная ответственность предусмотрена за неисполнение энергопроизводящей организацией инвестиционных обязательств, определенных соглашением, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Республики Казахстан об электроэнергетике.

Поэтому к моменту вынесения постановления должностным лицом уполномоченного органа между сторонами Соглашения уже было заключено Дополнительное соглашение № 506, которым перенесены сроки исполнения

32

инвестиционных обязательств на 1 и 2 кварталы 2016 года, так как Министерство согласилось, что неисполнение некоторых видов работ Обществом связано с объективными причинами и для их выполнения требуется дополнительное время. Фактически, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении должностным лицом уполномоченного органа срок исполнения инвестиционных обязательств ещё не наступил.

Таким образом, в данном случае в действиях Общества отсутствуют признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 172 КоАП, вследствие отсутствия неисполнения инвестиционных обязательств, определённых Соглашением.

Согласно акту Департамента о результатах проверки № 20-16 от 20 сентября 2016 года все инвестиционные обязательства Обществом исполнены в полном объёме.

Кроме того, при рассмотрении дела судом не дана оценка пропуску прокурором процессуального срока принесения протеста.

В соответствии с частью 1 статьи 832 КоАП жалоба, протест на постановление по делу об административном правонарушении могут быть поданы в течение десяти суток со дня вручения копии постановления, а в случае, если лица, указанные в статьях 744, 745, 746, 747 и 748 КоАП, не участвовали в рассмотрении дела, - со дня ее получения. Согласно части 4 той же статьи КоАП пропуск срока на подачу жалобы, протеста не является основанием к отказу в принятии жалобы, протеста к рассмотрению. Сроки и их значение для правильного разрешения дела проверяются судом независимо от содержания жалобы, протеста.

Согласно части 2 статьи 823 КоАП в случае вынесения постановления об административном аресте, а также о прекращении производства по делу копия постановления немедленно направляется прокурору.

В протесте от 6 апреля 2017 года на постановление должностного лица уполномоченного органа от 13 июня 2016 года прокурором не указаны уважительные причины пропуска срока, установленного частью 1 статьи 832 КоАП.

Содержащаяся в протесте ссылка на часть 8 статьи 62 КоАП несостоятельна. Согласно данной норме КоАП постановление судьи или уполномоченного органа о прекращении административного производства вне зависимости от срока, предусмотренного в части первой настоящей статьи, может быть пересмотрено по протесту прокурора в течение года со дня вступления его в законную силу.

Данной нормой установлен предельный срок, по истечении которого протест на постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении не может быть принят. При этом рассмотрение протестов, поступивших с соблюдением данного годичного срока, производится в соответствии с главами 45 и 46 КоАП.

33

Отсутствие уважительной причины пропуска срока совершения процессуального действия является самостоятельным основанием к отказу в его удовлетворении.

В соответствии с подпунктом 2) части 1 статьи 741 КоАП производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое подлежит прекращению при отсутствии состава административного правонарушения. Согласно подпункту 1) части 3 статьи 843 КоАП постановление подлежит отмене во всяком случае, если при наличии оснований, предусмотренных статьями 741 и 742 КоАП, производство по делу не было прекращено. В соответствии с частью 4 статьи 843 КоАП, установив, что при рассмотрении дела об административном правонарушении допущено нарушение процессуальных норм, указанное в подпункте 1) части 3 настоящей статьи, судья отменяет постановление и прекращает производство по делу. Принимая во внимание, что производство по делу уже было прекращено постановлением должностного лица уполномоченного органа в связи с отсутствием состава административного правонарушения, данное постановление должностного лица подлежит оставлению в силе.

Поэтому опротестованное постановление суда подлежит отмене с оставлением в силе постановления должностного лица уполномоченного органа о прекращении производства по делу об административном правонарушении по части 4 статьи 172 КоАП. Протест заместителя Генерального Прокурора подлежит удовлетворению. Принимая во внимание, что Обществом по постановлению суда № 5512-16-00-3ж/150 от 26 апреля 2017 года уже оплачен штраф в размере 230 000 000 тенге, за Обществом в соответствии со статьёй 864 КоАП следует признать право на возмещением имущественного вреда на основании подпункта 3) части 1 статьи 865 и статьи 868 КоАП.

Руководствуясь подпунктами 1) и 3) статьи 840, частью 1 статьи 841, подпунктом 1) части 3 статьи 843, статьями 851 и 864 КоАП, коллегия


Постановление специализированного административного суда города Павлодара от 26 апреля 2017 года отменить с оставлением в силе постановления и.о. руководителя территориального департамента Комитета атомного и энергетического надзора и контроля Министерства энергетики Республики Казахстан по Павлодарской области Белгибаева Е. К. от 13 июня 2016 года.

Признать за акционерным обществом «Алюминий Казахстана» право на возмещение вреда.


34

Председательствующий Н. ДжолдасбековСудьи: Б. Шермухаметов

Д. Шипп* * *


ПРОТЕСТ(по ходатайству ТОО «Жаикмунай»)

ТОО «Жаикмунай» (далее – Товарищество) проводит доразведку, добычу и раздел углеводородного сырья на Чинаревском нефтегазоконденсатном месторождении в Западно-Казахстанской области на основании Контракта от 31 октября 1997 года №81, заключенного с Министерством нефти и газа Республики Казахстан (далее – Контракт).

13 ноября 2015 года ТОО «Жаикмунай» проведен закрытый тендер по оказанию услуг по локомотивной тяге, маневровым работам и составительским услугам на станционных и подъездных железнодорожных путях терминала Товарищества в п.Белес.

К тендеру допущены ТОО «Жолашар-ЖД Сервис», ТОО «Скинет Рейл Казахстан» и ТОО «Южпромснаб».

Предыдущий услугодатель ТОО «ЖелДорТранс-Актобе» к участию в тендере не приглашен.

Победителем тендера признано ТОО «Жолашар-ЖД-Сервис».По жалобе ТОО «ЖелДорТранс-Актобе» в период с 16 марта по 15 июля

2016 года сотрудники Департамента Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции по Западно-Казахстанской области (далее – Департамент) на основании приказа от 16 марта 2016 года №65-НК в отношении ТОО «Жаикмунай» (далее – Товарищество) и ТОО «Жолашар-ЖД-Сервис» провели расследование нарушений антимонопольного законодательства.

15 июля 2016 года по результатам расследования Департаментом составлено заключение о нарушении Товариществом антимонопольного законодательства, выразившемся в заключении антиконкурентного соглашения с ТОО «Жолашар-ЖД-Сервис», в результате чего ограничен доступ на товарный рынок других субъектов в качестве продавцов (поставщиков) товаров (п.п.3), 5) п.3 ст.169 Предпринимательского кодекса) (л.д.45-49, том 1).

В частности, указано, что Товарищество вопреки п.9 Правил приобретения товаров, работ и услуг при проведении операций по недропользованию посредством государственной информационной системы

35

«Реестр товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по недропользованию, и их производителей», утвержденными приказом Министра по инвестициям и развитию РК от 30 января 2015 года №96 (далее – Правила), не обеспечена гласность и прозрачность процесса закупок, а также добросовестная конкуренция среди потенциальных поставщиков.

В этой связи 27 июля 2016 года Департамент в отношении Товарищества составил протокол об административном правонарушении по ч.1 ст.159 КоАП. Материалы переданы в суд.

Постановлением специализированного административного суда г.Уральска от 28 декабря 2016 года Товарищество признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.159 КоАП, с наложением взыскания в виде штрафа в размере 5% от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности, в сумме 3 130 935 тенге.

Постановлением Западно-Казахстанского областного суда от 26 января 2017 года постановление суда первой инстанции оставлено без изменения, жалоба Товарищества - без удовлетворения.

Суды посчитали, что факт заключения антиконкурентного соглашения имел место и доказан Департаментом. Проведение закрытого тендера без участия ТОО «ЖелДорТранс-Актобе» судами расценено как ограничение доступа последнего на рынок в качестве поставщика услуг.

Состоявшиеся по делу судебные акты подлежат отмене по следующим основаниям.

Во-первых, ни проверяющие, ни суды не учли гарантии со стороны государства о неизменности положений Контракта на протяжении всего срока его действия.

Согласно п.п. 34.1 и 34.2 Контракта любые изменения законодательства Республики Казахстан, ухудшающие положение недропользователя, не применимы к настоящему Контракту, с учетом положений Закона «Об иностранных инвестициях» от 27 декабря 1994 года с изменениями и дополнениями от 16 июля 1997 года.

В соответствии со ст.6 Закона «Об иностранных инвестициях» от 27 декабря 1994 года (утратил силу 8 января 2003 года), в случае ухудшения положения иностранного инвестора, являющегося результатом изменений в законодательстве и (или) вступлением в силу и (или) изменением условий международных договоров, по инвестициям, осуществляемым по долгосрочным (свыше 10 лет) контрактам с уполномоченными государством органами применяется законодательство, действовавшее в момент осуществления инвестиций - до окончания срока действия контракта, если контрактом не предусмотрено иное.

Такие же гарантии государство предусмотрело для инвесторов во всех последующих законах, действовавших и действующих в период реализации Контракта, в том числе в Законе «Об инвестициях» от 8 января 2003 года

36

(утратил силу 29 октября 2015 года), в ст.30 Закона «О недрах и недропользовании», а также в Предпринимательском кодексе.

Согласно п.3 ст.276 Предпринимательского кодекса гарантии правовой защиты не распространяются лишь в двух случаях (при изменении порядка и условий импорта, производства и реализации подакцизных товаров, а также если поправки вносятся в законы, в целях обеспечения национальной безопасности, общественного порядка, охраны здоровья и нравственности), к которым никак не относятся изменения и дополнения в законодательство в сфере недропользования, в том числе касающиеся порядка осуществления закупа работ (услуг).

В этой связи выводы проверяющих о нарушении Товариществом требований Предпринимательского кодекса, а также Правил, утвержденных приказом Министра по инвестициям и развитию в 2015 году, то есть через 11 лет после заключения Контракта, не только не согласуются с положениями Контракта, но и нарушают гарантии правовой защиты недропользователя.

Следовательно, Товарищество имело полное право на заключение договора с любым поставщиком по своему выбору и усмотрению.

Это право прямо закреплено в п.19.3 Контракта. В частности, Подрядчик (Товарищество) может привлекать субподрядчика на конкурсной основе. Каждый конкурс будет проводиться в порядке, специально определенном Подрядчиком.

Иными словами, выбор подрядчика может проводиться исключительно по внутренним правилам.

Поэтому руководствуясь своими правилами, Товариществом правомерно принято решение о проведении закрытого тендера с приглашением только тех компаний, которых они посчитали нужным пригласить для участия в конкурсе.

Во-вторых, уполномоченным органом не определен монопольный доход, необходимый для исчисления штрафа.

Санкция ч.1 ст.159 КоАП предусматривает для субъектов крупного предпринимательства штраф в размере пяти процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности, с конфискацией монопольного дохода, полученного в результате осуществления монополистической деятельности, не более чем за один год.

Основания и порядок определения монопольного дохода установлен в ст.225 Предпринимательского кодекса.

Согласно указанной норме монопольный доход при совершении субъектом рынка антиконкурентных соглашений или согласованных действий определяется как весь доход, полученный от данных действий, за вычетом обоснованных расходов, необходимых для производства и (или) реализации товара, и фактически уплаченных налогов.

Фактически Товарищество, являясь услугополучателем, доходов не получало, а, напротив, несет расходы по оплате получаемых услуг.

37

Однако, судом штраф исчислен из суммы заключенного между Товариществом и ТОО «Жолашар-ЖД Сервис» договора (62 618 695, 44 тенге), хотя в судебном заседании представитель Департамента утверждал об отсутствии монопольного дохода.

В силу пп.1) и 2) ст.840 КоАП несоответствие выводов судьи о фактических обстоятельствах дела, изложенных в постановлении по административному делу, исследованным при рассмотрении жалобы, протеста доказательствам, а также неправильное применение закона об административной ответственности являются основанием для отмены судебного акта.

Согласно п.4 и п.5 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 15 января 2016 года №1 «О праве доступа к правосудию и правомочиях Верховного Суда Республики Казахстан по пересмотру судебных актов» единообразие судебной практики достигается не только посредством принятия Верховным Судом нормативных постановлений, но и в результате пересмотра в кассационном порядке вступивших в законную силу судебных актов. При этом деятельность Верховного Суда по пересмотру судебных актов, направленная на обеспечение их законности, обоснованности и справедливости, имеет определяющее значение для формирования судебной практики.

Достижение единообразия судебной практики обусловлено задачами обеспечения законности, защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина, поэтому пересмотр судебных актов, вступивших в законную силу, сопряжен с их высокой общественной значимостью, а также значением для развития права, его единообразного толкования и применения.

Принятые судебные акты нарушают единообразие в толковании и применении норм права, неправильная судебная практика по делам, связанным с монополистической деятельностью, создает угрозу тяжких необратимых последствий для экономики и безопасности страны, что в соответствии с ч.5 ст.851 КоАП влечет пересмотр оспариваемых постановлений судов.


Предлагаю:

Постановление специализированного межрайонного административного суда г.Уральска от 28 декабря 2016 года и постановление Западно-Казахстанского областного суда от 26 января 2017 года отменить, производство по делу в отношении ТОО «Жаикмунай» по ч.1 ст.159 КоАП прекратить за отсутствием в его действиях состава административного правонарушения.

Приложение: копия ходатайства с приложенными материалами на 28 л., административное дело №3-5101/16 в 2 томах, выписка из реестра на 1 листе.

38

Заместитель Генерального Прокурора Республики Казахстан Е. Кененбаев

исп. М. Бекшебаева т. 30-15-32

6ап-39-17


24 августа 2017 года город Астана


председательствующего –судьи Кыдырбаевой А.К.. ,судей Джолдасбекова Н.У., Альмагамбетовой Г.Ж.,с участием начальника отдела Департамента Генеральной прокуратуры

Республики Казахстан Чорманова А.Т.,представителя товарищества с ограниченной ответственностью

«Жаикмунай» - Исмаилбаевой Л.А. (доверенность от 10 марта 2016 года) представителей республиканского государственного учреждения

Департамент Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан по Западно-Казахстанской области» Оспанова М.С..( приказ от 1 июня 2017 года), Аубакирова А.М. (доверенность от 18 июля 2017 года), Хамзина М.В. (доверенность от 18 июля 2017 года),

рассмотрев в открытом судебном заседании в кассационном порядке, посредством видео конференцсвязи, дело в отношении товарищества с ограниченной ответственностью «Жаикмунай» об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 159 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях, поступившее по протесту заместителя Генерального Прокурора Республики Казахстан на постановление специализированного межрайонного административного суда города Уральска от 28 декабря 2016 года и постановление Западно-Казахстанского областного суда от 26 января 2017 года,


Постановлением специализированного административного суда города Уральска от 28 декабря 2016 года товарищество с ограниченной ответственностью «Жаикмунай» (далее-ТОО «Жаикмунай») признано

39

виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 159 КоАП, с наложением взыскания в виде штрафа в размере 5% от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности, в сумме 3 130 935 тенге.

Постановлением Западно-Казахстанского областного суда от 26 января 2017 года постановление суда оставлено без изменения.

В протесте заместитель Генерального Прокурора Республики Казахстан просит отменить состоявшиеся судебные акты по делу об административном правонарушении и прекратить производство, в связи с отсутствием состава административного правонарушения, указывая, что суды не учли гарантии со стороны государства о неизменности положений Контракта на протяжении всего срока его действия, более того уполномоченным органом не определен монопольный доход, необходимый для исчисления штрафа.

Представитель ТОО «Жаикмунай» поддержала доводы протеста, просила прекратить производство по делу за отсутствием состава правонарушения.

Представители уполномоченного органа, возражая против удовлетворения протеста указали, что в действиях ТОО «Жаикмунай» усматривается заключение антиконкурентного соглашения с ТОО «Жолашар ЖД Сервис», повлекшее ущемление и устранение конкуренции в виде ограничения доступа к закупкам товарищества , а не нарушение им Правил. Уполномоченный орган считает, что при отсутствии монопольного дохода, подлежащего конфискации, был наложен оборотный штраф от осуществления монополистической деятельности, то есть от дохода, полученного в результате антиконкурентного соглашения.

Заслушав пояснения представителя ТОО «Жаикмунай», поддержавшего доводы протеста, пояснения представителей уполномоченного органа, просивших отказать в удовлетворении протеста, заключение прокурора в обоснование протеста, исследовав материалы дела, коллегия считает протест подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В силу подпункта 1) статьи 840 КоАП основаниями к отмене либо изменению постановления по делу об административном правонарушении и вынесению постановления являются: несоответствие выводов судьи, органа (должностного лица) о фактических обстоятельствах дела, изложенных в постановлении по делу об административном правонарушении, исследованным при рассмотрении жалобы, апелляционного ходатайства, протеста прокурора доказательствам.

Согласно протоколу об административном правонарушении № 42 от 27 июля 2016 года Департаментом в период с 26 марта по 15 июля 2016 года проведено расследование нарушений ТОО «Жаикмунай» антимонопольного законодательства. ТОО «Жаикмунай» вменяется совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 159 КоАП, то есть, заключение антиконкурентного соглашения между субъектами рынка, запрещенные Предпринимательским Кодексом

40

Республики Казахстан ( далее-ПК) , выразившиеся в непредставлении ТОО «Жолашар-ЖД Сервис» к дате окончания подачи документов, то есть к 13 ноября 2015 года тендерного предложения и последующее их представление нарочно, определение перечня компаний, допущенных к участию в конкурсе по усмотрению заказчика, исключение из этого перечня ТОО «ЖелДорТранс-Актобе».

В соответствии с подпунктом 5) пункта 3 статьи 169 ПК запрещаются и признаются недействительными полностью или частично в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан, достигнутые в любой форме соглашения между субъектами рынка, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе касающиеся: ограничения доступа на товарный рынок или устранения с него других субъектов рынка в качестве продавцов (поставщиков) определенных товаров или их покупателей.

Как следует из материалов дела ТОО «Жаикмунай» осуществляет деятельность на основании Контракта № 81 на проведение разведки, доразведки, добычи и раздел углеводородного сырья (раздел продукции) на Чинаревском нефтегазоконденсатном месторождении в Западно-Казахстанской области, заключенного 31 октября 1997 года.

В силу пункта 5 Преамбулы Контракта недропользователь соглашается подчиняться действующему законодательству Республики Казахстан в ходе выполнения Контракта при осуществлении деятельности на территории Республики Казахстан. Действующее законодательство, согласно пункту 1.9 Контракта, - это действующие на момент заключения Контракта Конституция Республики Казахстан, законы, постановления Парламента, указы и постановления Президента, постановления Правительства, международные договоры и конвенции, участником которых является Республика Казахстан и другие нормативные правовые акты Республики Казахстан.

Гарантии стабильности Контракта обеспечиваются нормами о том, что положения Контракта остаются неизменными на протяжении всего срока действия Контракта.

На момент вступления Контракта в силу действовал Указ Президента Республики Казахстан «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 года № 2828, которым не был предусмотрен специальный порядок приобретения услуг недропользователем. В соответствии с подпунктом 8) пункта 1 статьи 63 Указа недропользователь обязан: отдавать приоритет казахстанским организациям в услугах при проведении Операций по недропользованию, включая использование воздушного, железнодорожного, водного и других видов транспорта, если эти услуги конкурентоспособны по цене, эффективности и качеству. Иные обязанности на недропользователя не возложены.

В соответствии с пунктом 3 статьи 276 ПК Республика Казахстан гарантирует стабильность условий договоров, заключенных между

41

инвесторами и государственными органами Республики Казахстан, за исключением случаев, когда изменения в договоры вносятся по соглашению сторон.

Условиями Заключенного Контракта предусмотрен специальный раздел о выполнении субподрядных работ. Так, согласно пункту 19.1 недропользователь в рабочей программе и бюджете определяет план и объем субподрядных работ, потенциальных подрядчиков, заключает договоры на поставку оборудования, товаров и услуг. В соответствии с пунктом 19.3 Контракта ТОО «Жаикмунай» может привлекать подрядчиков на конкурсной основе, каждый конкурс будет проводиться в порядке, специально определенном недропользователем.

Анализ приведенных положений нормативных актов и Контракта позволяет сделать вывод, что на момент регистрации Контракта законодательство не возлагало обязанность на недропользователя по закупу услуг путем проведения конкурса, указанные действия определяются подрядчиком самостоятельно в соответствии с условиями Контракта. Положения пункта 19.3 Контракта предписывают возможность проведения конкурса в случае заключения договора с подрядчиками, а не при заключении договора об оказании услуг. Эта же норма Контракта предоставляет недропользователю право выбора привлечения подрядчиков на конкурсной основе либо без проведения такового.

В соответствии с пунктами 3.6, 3.6.1. «Процедуры закупок товаров, работ и услуг в ТОО «Жаикмунай», утвержденной 15 мая 2014 года, как правило компания должна заключать контракт на поставу товаров, работ, услуг на основе тендеров, при условии соблюдения положений настоящих процедур. При проведении тендеров ко всем участникам применяется подход, основанный на принципах равенства и свободной конкуренции. Метод тендера по внутренним процедурам (закрытый конкурс) означает, что тендерные предложения могут представляться только теми компаниями, которым подрядчик направил конкурсную документацию.

Следовательно, выводы о неправомерности проведения закрытых закупок, предусматривающих допуск к конкурсу только участников, определяемых заказчиком, об ограничении ТОО «ЖелДорТранс- Актобе» в участии в конкурсе являются несостоятельными, поскольку решение вопроса о доступе к участию в конкурсе определенных участников предоставлено недропользователю ТОО «Жаикмунай».

Процедура закупок товаров, работ и услуг в ТОО «Жаикмунай» предусматривает обязанность представления конкурсной документации в определенные сроки. Так, дата окончания представления заявок -13 ноября 2015. Указанные требования ТОО «Жолашар-ЖД Сервис» соблюдены, при этом не имеет юридического значения способ доставки конкурсной документации, нарочно или почтовым отправлением.

42

При таких обстоятельствах у судов отсутствовали правовые основания для констатации факта совершения ТОО «Жаикмунай» административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 159 КоАП.

Коллегия не входит в обсуждение неправильного определения уполномоченным органом дохода, в результате осуществления монополистической деятельности, имеющего юридическое значение при определении размера, подлежащего взысканию штрафа, ввиду отсутствия основания для привлечения ТОО «Жаикмунай» к административной ответственности.

В соответствии с подпунктом 2) части 1 статьи 741 КоАП производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое подлежит прекращению при отсутствии состава административного правонарушения. Согласно подпункту 1) части 3 статьи 843 КоАП постановление подлежит отмене во всяком случае, если при наличии оснований, предусмотренных статьями 741 и 742 КоАП, статьи 843 КоАП, установив, что при рассмотрении дела об административном правонарушении допущено нарушение процессуальных норм, указанное в подпункте 1) части 3 настоящей статьи, судья отменяет постановление и прекращает производство по делу.

Поэтому опротестованные судебные акты подлежат отмене с прекращением производства по делу об административном правонарушении по части 1 статьи 159 КоАП в связи с отсутствием состава административного правонарушения. Протест заместителя Генерального Прокурора подлежит удовлетворению.

Руководствуясь подпунктом 2), части 1, статьи 741 , подпунктом 1) части 3 и частью 4 статьи 843 , статьей 851 КоАП, специализированная судебная коллегия

П О С Т А Н О В И Л А :

Постановление специализированного межрайонного административного суда города Уральска от 28 декабря 2016 года, постановление Западно-Казахстанского областного суда от 26 января 2017 года отменить, производство по делу об административном правонарушении в отношении товарищества с ограниченной ответственностью «Жаикмунай» по части 1 статьи 159 КоАП прекратить за отсутствием состава административного правонарушения.


Председательствующий А. КыдырбаеваСудьи Н. Джолдасбеков Г. Альмагамбетова

43

* * *


ПРОТЕСТ(по ходатайству ТОО «Nomad Gas»)

Из материалов дела следует, что РГУ «Департамент по регулированию естественных монополий и защите конкуренции по Актюбинской области» (далее – Департамент) проведено расследование нарушений антимонопольного законодательства.

По результатам расследования выявлено, что ТОО «Nomad Gas» (далее – ТОО), а также другие субъекты рынка ТОО «Ас Газ Логистик», ТОО «КФ Газ Снаб Запад», «ТОО Өмір-Газ», ТОО «ТехПромГаз», ТОО «Газовая компания БАГС», ТОО «Тэк-Керемет», ТОО «Темир Сапа Актобе», ТОО «КС-А»/ «Кепіл Сапа-А», ТОО «Актюбинская Региональная Газосетевая Организация», ТОО «West Oil», ТОО «Eco Solution Service», ТОО «Актобе Газ Групп», ТОО «Постком», ТОО «Мугалжар Газ» и ИП Жанабаева (далее – другие Газокомпании) в период с 1 сентября по 14 ноября 2016 года согласованно установило и поддерживало цену розничной реализации сжиженного нефтяного газа на уровне 44-45 тенге.

В итоге каждый из субъектов рынка получил выгоду, которая не предполагалась в результате отсутствия согласованных действий.

Согласно заключению по результатам расследования общая совокупная доля вышеуказанных юридических лиц на товарном рынке составила 73,8%.

Департаментом ТОО вменено нарушение требовании п.1 ст.170 Предпринимательского кодекса Республики Казахстан, согласно которому запрещается согласованные действия субъектов рынка, направленные на ограничение конкуренции, в том числе касающиеся установления и (или) поддержания цен либо других условий приобретения или реализации товаров.

В этой связи 9 января 2017 года Департаментом в отношении ТОО составлен протокол об административном правонарушении по ч.2 ст.159 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях (далее – КоАП). Материалы направлены в суд.

Постановлением специализированного административного суда г.Актобе от 10 февраля 2017 года ТОО привлечено к административной ответственности по ч.2 ст.159 КоАП с наложением взыскания в виде штрафа в размере 3-х процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности на сумму 795 531 тенге с конфискацией монопольного дохода на сумму 3 122 800 тенге.

44

Постановлением Актюбинского областного суда от 13 марта 2017 года постановление суда первой инстанции оставлено без изменения, жалоба ТОО – без удовлетворения.

Суды, признавая ТОО виновным по ч.2 cт.159 КоАП указали, что в результате антиконкурентных согласованных действий с другими поставщиками, ТОО установило и поддерживало цену розничной реализации сжиженного газа на уровне 44-45 тенге.

Между тем судебные акты подлежат отмене с прекращением производства по делу по следующим причинам.

Действительно, в действиях ТОО и других субъектов рынка – Газокомпании в период с 1 сентября по 14 ноября 2016 года усматривались антиконкурентные согласованные действия, в частности по установлению и поддержанию цен при розничной реализации сжиженного газа на уровне 44-45 тенге.

Между тем в силу п.2 ст.170 Предпринимательского кодекса действия субъектов рынка могут быть признаны согласованными, если совокупная доля субъектов рынка на соответствующем товарном рынке составляет 35 и более процентов. При этом минимальная величина доли одного субъекта рынка на соответствующем товарном рынке должна составлять 5 и более процентов.

Согласно заключению по результатам расследования общая совокупная доля вышеуказанных юридических лиц на товарном рынке составила 73,8%.

Однако согласно этому же заключению доля ТОО составляет всего 0,03 %, то есть не превышает минимальную величину – 5 и более процентов на одного субъекта.

Объем реализованной ТОО сжиженного газа составляет всего 5 т. Другими Газкомпаниями реализовано 16 880 т. (заключение по результатам расследования, л.д.21-22).

Согласно ч.2 ст.159 КоАП ответственность по данной статье предусмотрена за антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка, запрещенные Предпринимательским кодексом Республики Казахстан.

То есть данная норма является бланкетной (отсылочной). В ней четко указано, что ответственность субъекта рынка наступает, если им нарушены требования Предпринимательского кодекса.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что по результатам расследования доля ТОО на рынке розничной реализации сжиженного нефтяного газа по городу Актобе по итогам 5 месяцев 2016 года составила всего 0,03%, то есть меньше порога, установленного Предпринимательским кодексом (5 и более процентов), то суду следовало прекратить производство по делу за отсутствием состава правонарушения.

В соответствии с ч.1 ст.819 КоАП, судья при рассмотрении административного дела обязан выяснить, было ли совершено административное правонарушение, виновно ли лицо в его совершении, подлежит ли к административной ответственности, имеются ли

45

обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность, причинен ли имущественный ущерб, а также выяснить другие обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно пп.1) и пп.2) ст.840 КоАП несоответствие выводов судьи о фактических обстоятельствах дела, изложенных в постановлении по административному делу, исследованным при рассмотрении жалобы, протеста доказательствам, неправильное применение закона об административной ответственности являются основаниями для отмены судебного акта.

В силу п.4 и п.5 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 15 января 2016 года №1 «О праве доступа к правосудию и правомочиях Верховного Суда Республики Казахстан по пересмотру судебных актов» единообразие судебной практики достигается не только посредством принятия Верховным Судом нормативных постановлений, но и в результате пересмотра в кассационном порядке вступивших в законную силу судебных актов. При этом деятельность Верховного Суда по пересмотру судебных актов, направленная на обеспечение их законности, обоснованности и справедливости, имеет определяющее значение для формирования судебной практики.


Принятый судебный акт нарушает единообразие в толковании и применении норм права, что в соответствии с пп.3) ч.5 ст.851 КоАП влечет пересмотр оспариваемого постановления суда.


Предлагаю:

Постановление специализированного административного суда г.Актобе от 10 февраля 2017 года и постановление Актюбинского областного суда от 13 марта 2017 года в отношении ТОО «Nomad Gas» отменить. Производство по делу прекратить за отсутствием состава правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.159 КоАП.

Приложение: копия ходатайства на 3 л., административное дело №3-1512-17-00-3/560 в 1 т., выписка из реестра на 1 л.


исп. Туремуратулы А., т.301661

46

6ап-42-17 копия


28 сентября 2017 года город Астана

Специализированная судебная коллегия Верховного Суда РеспубликиКазахстан в составе:председательствующего - судьи Джолдасбекова Н.У.,судей Альмагамбетовой Г.Ж., Шиппа Д.А.,с участием прокурора отдела Департамента Генеральной прокуратуры

Республики Казахстан Туремуратұлы А.,представителя Товарищества с ограниченной ответственностью (далее-ТОО) «Nomad Gas» Исабаева Г.Е., доверенность №2 от 25 сентября 2017

года,рассмотрев в открытом судебном заседании в кассационном порядке

дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 159 КоАП в отношении ТОО «Nomad Gas»,

поступившее по протесту заместителя Генерального Прокурора Республики Казахстан на постановление специализированного административного суда города Актобе от 10 февраля 2017 года и постановление судебной коллегии по гражданским делам Актюбинского областного суда от 13 марта 2017 года,


Постановлением специализированного административного суда города Актобе от 10 февраля 2017 года ТОО «Nomad Gas» (далее-Товарищество) признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 159 КоАП с наложением административного взыскания в виде административного штрафа в размере трех процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности на сумму 795 531 тенге, с конфискацией монопольного дохода в сумме 3 122 800 тенге.

Постановлением Актюбинского областного суда от 13 марта 2017 года постановление суда первой инстанции оставлено без изменения, жалоба Товарищества – без удовлетворения.

В протесте заместитель Генерального Прокурора Республики Казахстан, приводя доводы о несоответствии выводов судьи фактическим обстоятельствам дела, неправильном применении закона об

47

административной ответственности, а также нарушении единообразия в толковании и применении норм права просит судебные акты отменить, производство по делу прекратить за отсутствием в действиях Товарищества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 159 КоАП.

В отзыве на протест руководитель Департамента Комитета по регулированию естественных монополий, защите конкуренции и прав потребителей Министерства национальной экономики по Актюбинской области Масина Г. просит постановления судов оставить без изменения, протест - без удовлетворения.

Заслушав прокурора в обоснование доводов протеста, представителя Товарищества, поддержавшего протест, исследовав материалы дела, специализированная судебная коллегия считает, что протест подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Суды, признавая Товарищество виновным в совершении административного правонарушения по части 2 статьи 159 КоАП мотивировали тем, что Товариществом допущены антиконкурентные согласованные с другими субъектами рынка действия, выразившиеся в установлении и поддержании цен при розничной реализации сжиженного газа на уровне 44-45 тенге, запрещенные Предпринимательским кодексом (далее-Кодекс).

Указанные выводы судов являются несостоятельными, поскольку не основаны на законе.

Действительно, согласно части 2 статьи 159 КоАП ответственность по данной статье предусмотрена за антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка, запрещенные Кодексом, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния. Диспозиция названной статьи является бланкетной (отсылочной), в которой четко установлено, что ответственность субъекта рынка наступает при нарушении им требований Кодекса.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 2 статьи 170 Кодекса действия субъектов рынка могут быть признаны согласованными, если совокупная доля субъектов рынка на соответствующем товарном рынке составляет 35 и более процентов. При этом минимальная величина доли одного субъекта рынка на соответствующем товарном рынке должна составлять 5 и более процентов.

Как следует из материалов дела, согласно заключению по результатам расследования от 30 декабря 2016 года, общая совокупная доля Товарищества и других субъектов рынка - газокомпании на товарном рынке составила 73,8 процентов.

Однако согласно этому же заключению доля Товарищества составляет всего 0,03 процента, то есть не превышает минимальную величину - 5 и более процентов. Объем же реализованной им сжиженного газа составляет всего 5 тонн, тогда как другими газокомпаниями реализовано 16 880 тонн.

48

Учитывая, что по результатам расследования доля Товарищества на рынке розничной реализации сжиженного нефтяного газа по городу Актобе по итогам 5 месяцев 2016 года составила всего 0,03 процента, то есть меньше порога - 5 более процентов, установленного Кодексом, в действиях Товарищества отсутствует состав вмененного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 159 КоАП.

В соответствии с подпунктом 2) части 1 статьи 741 КоАП производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое подлежит прекращению при отсутствии состава административного правонарушения. Согласно подпункту 1) части 3 статьи 843 КоАП постановление подлежит отмене, во всяком случае, если при наличии оснований, предусмотренных статьями 741 и 742 настоящего Кодекса, производство по делу не было прекращено.

В силу части 4 статьи 843 КоАП судья установив, что при рассмотрении дела об административном правонарушении допущено нарушение процессуальных норм, указанное в подпункте 1) части 3 настоящей статьи, отменяет постановление и прекращает производство по делу.

При таких обстоятельствах, судебные акты местных судов подлежат отмене, с прекращением производства по делу об административном правонарушении по части 2 статьи 159 КоАП в связи с отсутствием состава административного правонарушения. Протест заместителя Генерального Прокурора подлежит удовлетворению.

Кроме того, принимая во внимание, что Товариществом постановление специализированного административного суда города Актобе от 10 февраля 2017 года о наложении административного взыскания в виде административного штрафа в размере трех процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности на сумму 759 531 тенге, с конфискацией монопольного дохода в сумме 3 122 800 тенге полностью исполнено, то в силу статьи 864 КоАП за Товариществом следует признать право на возмещение имущественного вреда на основании подпунктов 2), 3) части 1 статьи 865 и статьи 868 КоАП.

Руководствуясь подпунктом 3) части 1 статьи 839, статьей 851 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях, специализированная судебная коллегия

П О С Т А Н О В И Л А :Постановление специализированного административного суда города

Актобе от 10 февраля 2017 года, постановление Актюбинского областного суда от 13 марта 2017 года в отношении товарищества с ограниченной ответственностью «Nomad Gas» отменить, производство по делу прекратить за отсутствием в его действиях состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 159 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях.

49

Признать за товариществом с ограниченной ответственностью «Nomad Gas» право на возмещение вреда.


Председательствующий Н. ДжолдасбековСудьи Г. Альмагамбетова

Д. Шипп

* * *


ПРОТЕСТ(по представлению прокуратуры Алматинской области)

Прокуратурой г.Талдыкорган в рамках дорожной карты защита бизнеса проведен анализ соблюдения действующего законодательства при предоставлении государственных услуг государственными органами и предприятиями за период 2016-2017 годы.

Анализом установлены факты нарушения Закона «О естественных монополиях» (далее-Закон) Алматинским филиалом РГП на ПХВ «Казводхоз», в части навязывания потребителям условий доступа к регулируемым услугам филиала за 2016-2017 годы, а также заключения договоров, не соответствующих типовым.

Поскольку ответственность за деятельность Алматинского филиала должно нести РГП на ПХВ «Казводхоз» (далее – РГП «Казводхоз») Департаментом по регулированию естественных монополий и защите конкуренции по Алматинской области (далее – Департамент) 15 мая 2017 года в отношении него составлены 3 протокола по ч.4 ст.164 КоАП (№13 и №14 - за навязывание потребителям условия доступа к регулируемым услугам филиала за 2016 -2017 годы и №15 - за заключение договоров не соответствующих типовому договору, утвержденному приказом и.о. МНЭ РК от 27.03.2015 года №266).

В тот же день определением руководителя Департамента дела, возбужденные по протоколам №13, 14 и 15 объединены в одно производство.

50

Постановлением руководителя Департамента от 19 мая 2017 года РГП «Казводхоз» привлечено к административной ответственности по ч.4 ст.164 КоАП с наложением взыскания в виде штрафа в общей сложности в размере 4 800 МРП (10 891 200 тенге по трем протоколам).

Не соглашаясь с этим, РГП «Казводхоз» обжаловало постановление в суд.

Постановлением Талдыкорганского специализированного межрайонного административного суда от 9 июня 2017 года постановление руководителя Департамента изменено. Штраф снижен с 4 800 до 2 000 МРП (с 10 891 200 до 4 538 000 тенге)

Суд, снижая размер штрафа, мотивировал тем, что согласно ч.2 ст.44 КоАП размер штрафа, налагаемого на субъектов крупного предпринимательства, не может превышать 2 000 МРП.

Квалификация действий РГП «Казводхоз» в настоящем протесте не оспаривается, вместе с тем состоявшийся по делу судебный акт подлежит отмене по следующим причинам.

Во-первых, Из материалов дела следует, что РГП «Казводхоз» является субъектом крупного предпринимательства.

В соответствии с ч.1 ст.58 КоАП при совершении одним лицом двух или более административных правонарушений административное взыскание налагается за каждое правонарушение в отдельности.

В этой связи Департаментом в отношении РГП «Казводхоз» составлено 3 протокола об административных правонарушениях.

Согласно ч.1 ст.44 КоАП административный штраф есть денежное взыскание, налагаемое за административное правонарушение в случаях и пределах, предусмотренных в статьях особенной части КоАП, в размере, соответствующем определенному количеству месячного расчетного показателя, устанавливаемого в соответствии с законом, действующим на момент возбуждения дела об административном правонарушении.

Частью 2 статьи 44 КоАП предусмотрено, что размер штрафа, налагаемого на юридическое лицо, являющееся субъектом крупного предпринимательства, не может превышать две тысячи месячных расчетных показателей.

Между тем согласно ч.2 ст.58 КоАП если лицо совершило несколько административных правонарушений, которые рассматриваются одним и тем же судьей, органом (должностным лицом), то в случае наложения на это лицо взысканий одного и того же вида окончательный размер взыскания не может превышать трехкратный максимальный предел, установленный Кодексом для данного вида взыскания.

С учётом приведённых положений закона при наложении административного взыскания, в случае совершения одним лицом нескольких административных правонарушений, учитывается максимальный размер для данного вида взыскания, а не максимальный размер взыскания,

51

предусмотренный санкцией особенной части КоАП, по которой квалифицированы действия правонарушителя.

Таким образом, за совершение 3-х административных правонарушений Департамент правильно наложил административное взыскание в виде штрафа на сумму 10 891 200 тенге (1 600 МРП*3*2269), поскольку оно не превышает трёхкратного максимального предела, установленного законом для штрафа, налагаемого на субъектов крупного предпринимательства, то есть 13 614 000 (2000х3х2269) тенге.

Во-вторых, В п.7 нормативного постановления Верховного Суда «О некоторых вопросах применения судами норм Общей части Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях» от 22 декабря 2016 года №12 четко прописано, что применительно к ч.2 ст.58 КоАП под трехкратным максимальным пределом штрафа понимается предел, установленный ч.2 ст.44 КоАП.

В-третьих, Согласно п.4 и п.5 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 15 января 2016 года №1 «О праве доступа к правосудию и правомочиях Верховного Суда Республики Казахстан по пересмотру судебных актов» единообразие судебной практики достигается не только посредством принятия Верховным Судом нормативных постановлений, но и в результате пересмотра в кассационном порядке вступивших в законную силу судебных актов. При этом деятельность Верховного Суда по пересмотру судебных актов, направленная на обеспечение их законности, обоснованности и справедливости, имеет определяющее значение для формирования судебной практики.


Принятый судебный акт нарушает единообразие в толковании и применении норм права, противоречит ранее состоявшимся судебным актам Верховного Суда (постановлением специализированной судебной коллегии Верховного Суда от 11 мая 2017 года по аналогичным основаниям изменены судебные акты в отношении АО «Дочерний Банк «Национальный Банк Пакистана» по ч.1 ст.214 КоАП), что в соответствии с пп.3) ч.5 ст.851 КоАП влечет пересмотр оспариваемых постановлений судов.


Предлагаю:

Постановление Талдыкорганского специализированного межрайонного административного суда от 9 июня 2017 года в отношении РГП «Казводхоз» отменить.

52

Постановление руководителя Департамента от 19 мая 2017 года о привлечении РГП «Казводхоз» к административной ответственности по ч.4 ст.164 КоАП с наложением взыскания в виде штрафа в общей сложности в размере 4 800 МРП (10 891 200 тенге) оставить без изменения.

Приложение: копия представления на 2-х л., административное дело №3ж-57/2017 в 1 томе,

выписка из реестра на 1 листе.

Заместитель Генерального Прокурора Республики Казахстан А. Лукин

исп. Кушербаев Е.Е.712969

6АП-47-17


16 ноября 2017 года город Астана

Специализированная судебная коллегия Верховного Суда РеспубликиКазахстан в составе:председательствующего судьи Кыдырбаевой А.К.,судей Балкена М.Т., Джолдасбекова Н.У.,с участием старшего прокурора Департамента Генеральной прокуратуры

Республики Казахстан Чорманова А.,представителя Республиканского государственного учреждения

«Департамент Комитета по регулированию естественных монополий, защите конкуренции и прав потребителей министерства национальной экономики Республики Казахстан по Алматинской области» (далее – уполномоченный орган) Бухарбаевой Г.Ж., действующей по доверенности от 15 июня 2017 года,

представителей Республиканского государственного предприятия на праве хозяйственного ведения «Казводхоз» (далее – РГП «Казводхоз») Сайламбаева Д.Е., Акмурзаева Т.Б., действующих по доверенности от 4 января 2017 года и 15 мая 2017 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 164 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях (далее – КоАП), в

53

отношении РГП «Казводхоз», поступившее по протесту заместителя Генерального Прокурора Республики Казахстан на постановление Талдыкорганского специализированного межрайонного административного суда от 9 июня 2017 года,

У С Т А Н О В И Л А:

Постановлением Департамента Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан по Алматинской области № 15 от 19 мая 2017 года РГП «Казводхоз» было привлечено к ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 164 КоАП, в виде штрафа четыре тысячи восемьсот месячных расчетных показателей, в сумме десять миллионов восемьсот девяносто одна тысяча двести тенге.

Постановлением Талдыкорганского специализированного межрайонного административного суда от 9 июня 2017 года постановление уполномоченного государственного органа по жалобе РГП «Казводхоз» было изменено, размер наложенного штрафа снижен до двух тысяч месячных расчетных показателей.

В протесте заместитель Генерального Прокурора Республики Казахстан просит постановление суда первой инстанции отменить, постановление уполномоченного государственного органа в отношении РГП «Казводхоз» оставить в силе.

Заслушав пояснения представителей РГП «Казводхоз», уполномоченного органа, возражавших против удовлетворения протеста, заключение прокурора, коллегия считает протест подлежащим удовлетворению частично по следующим основаниям.

В силу статьи 840 КоАП основаниями к отмене либо изменению постановления по делу об административном правонарушении и вынесению постановления являются: несоответствие выводов судьи о фактических обстоятельствах дела, изложенных в постановлении по делу об административном правонарушении, исследованным при рассмотрении протеста доказательствам; неправильное применение закона об административной ответственности; существенное нарушение норм процессуального права; несоответствие наложенного постановлением административного взыскания характеру совершенного правонарушения, личности виновного.

Из материалов дела следует, что по результатам анализа соблюдения действующего законодательства при предоставлении государственных услуг за период с 2016 по 2017 годы выявлены факты нарушений РГП «Казводхоз» законодательства о естественных монополиях.

В ходе анализа установлено, что РГП «Казводхоз» по заключенным договорам о поставке поливной воды взимало с потребителей предоплату в

54

размере пятидесяти процентов от стоимости услуг. Данные факты были установлены протоколами об административном правонарушении № № 13, 14, 15 от 15 мая 2017 года, оформленными в отношении РГП «Казводхоз».

В протоколе об административном правонарушении № 13 от 15 мая 2017 года указано, что в пункт 4.2. договора от 18 июля 2016 года, заключенного РГП «Казводхоз» с крестьянским хозяйством «Ботбаев М.» было внесено условие о предварительной оплате потребителем стоимости услуги. Установлено, что данное условие не соответствует положению пункта 10 Типового договора на предоставление услуг по подаче воды по магистральным трубопроводам и (или) каналам, утвержденного приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 27 марта2015 года № 266. На основании изложенного уполномоченный государственный орган пришел к выводу о навязывании РГП «Казводхоз» потребителям условия доступа к оказываемым услугам.

Приведенный выше факт по пункту 4.2. договора от 18 июля 2016 года, заключенного с крестьянским хозяйством «Ботбаев М.», указан в протоколе №15 от 15 мая 2017 года. В данном случае уполномоченный орган пришел к выводу о заключении РГП «Казводхоз» договора с потребителем, не соответствующего Типовому договору.

В основании привлечения РГП «Казводхоз» к административной ответственности по протоколу об административном правонарушении № 14 от 15 мая 2017 года указано навязывание потребителям условий доступа к услугам поставщика в виду взимания с потребителей предоплаты в 2017 году.

При рассмотрении дела об административном правонарушении уполномоченный орган, объединив все три материала в отношении РГП «Казводхоз», вынес постановление № 15 от 19 мая 2017 года, в котором назначил виновному наказание в размере одной тысячи шестисот месячных расчетных показателей за каждое совершенное правонарушение.

Суд первой инстанции, рассматривая дело по жалобе РГП «Казводхоз», согласился с квалификацией действий правонарушителя, но руководствуясь положением части 2 статьи 44 КоАП о максимальном размере штрафа, налагаемого на субъектов крупного предпринимательства, снизил окончательное взыскание до двух тысяч месячных расчетных показателей.

Коллегия считает обоснованными доводы протеста о несоответствии назначенного судом размера взыскания требованиям закона в виду следующего.

Частью 2 статьи 44 КоАП определены максимальные пределы административного штрафа, налагаемого на физические и юридические лица. В отношении субъектов крупного предпринимательства размер штрафа не может превышать две тысячи месячных расчетных показателей.

Частью 1 статьи 58 КоАП установлено, что при совершении одним лицом двух или более административных правонарушений административное взыскание налагается за каждое правонарушение в

55

отдельности. Согласно части 2 этой же статьи, если лицо совершило несколько административных правонарушений, которые рассматриваются одним и тем же судьей, органом (должностным лицом), то в случае наложения на это лицо взысканий одного и того же вида окончательный размер взыскания не может превышать трехкратный максимальный предел, установленный настоящим Кодексом для данного вида взыскания.

С учетом оформления в отношении РГП «Казводхоз» трех протоколов об административных правонарушениях, уполномоченный орган назначил наказание в трехкратном размере, предусмотренном частью 4 статьи 164 КоАП, что не превысило трехкратный максимальный предел, установленный в части 2 статьи 44 КоАП.

Таким образом, снижая размер взыскания, суд первой инстанции не правильно применил нормы закона о наложении административных взысканий при совершении нескольких административных правонарушений.

При рассмотрении данного дела об административном правонарушении были допущены и иные нарушения требований закона.

Согласно части 1 статьи 819 КоАП судья, орган (должностное лицо) при рассмотрении дела об административном правонарушении обязаны выяснить, было ли совершено административное правонарушение, виновно ли данное лицо в его совершении, подлежит ли оно административной ответственности, имеются ли обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность, причинен ли имущественный ущерб, а также выяснить другие обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Установлено, что в 2016 году со стороны РГП «Казводхоз» допущены факты навязывания условий доступа к регулируемым услугам (товарам, работам) субъектов естественных монополий, а заключенные с потребителями договоры содержат положение о внесении предварительной оплаты, что противоречит типовому договору.

Из материалов дела также следует, что в 2017 году РГП «Казводхоз» была получена предварительная оплата с потребителей за предоставляемую услугу. Сторонами по делу не отрицается, что в период 2017 года в договорах РГП «Казводхоз» с потребителями были исключены условия о предварительной оплате. Вместе с тем, в протоколе об административном правонарушении № 14 от 15 мая 2017 года уполномоченный орган, установив факт поступления в РГП «Казводхоз» предварительной оплаты, пришел к выводу о навязывании потребителям условий доступа к регулируемым услугам. При этом не приведены доказательства навязывания условия доступа к регулируемым услугам, им не дана оценка, что не отвечает требованиям закона о доказательствах и доказывании.

Ввиду вышеизложенного, при новом рассмотрении суду первой инстанции необходимо устранить указанные выше недостатки, тщательно, всесторонне проверить собранные по делу доказательства и принять по делу законное и обоснованное решение.

56

Руководствуясь статьей 851 КоАП, специализированная судебная коллегия

П О С Т А Н О В И Л А:

Постановление Талдыкорганского специализированного межрайонного административного суда от 9 июня 2017 года отменить. Дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Протест заместителя Генерального Прокурора Республики Казахстан удовлетворить частично.

Председательствующий А. КыдырбаеваСудьи М. Балкен

Н.Джолдасбеков

Documents

prokuror.gov.kzprokuror.gov.kz/sites/default/files/po_predprinimat_dey… · Web viewВ силу п.4 и п.5 нормативного постановления Верховного