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.Juicio No. 17297-2020-02036

■JUEZ PONENTE:FIGUEROA AGUIRRE CARLOS ALBERTO, JUEZ DE LA SALA PENAL DE LA CORTE PROVINCIAL DE PICHINCHA AUTOR/A:FIGUEROA AGUIRRE CARLOS ALBERTOSALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE PICHINCHA. Quito, lunes 8 de marzo del 2021. a las I0h()8.

VISTOS: Mediante sentencia escrita de fecha miércoles 6 de enero de 2021. a las 08h07. el Dr. Angel Mestanza Arboleda. Juez de la Unidad Judicial Penal con sede en la parroquia Quitumbe del Distrito Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, emite por escrito la sentencia que rechaza la acción de protección presentada por el ciudadano JONATHAN DAVID HERRERA ACOSTA, en contra del señor Ministro de Defensa Nacional. General en Servicio Pasivo RAÚL OSWALDO JARRÍN ROMÁN: del Comandante del Ejército. General de División LUIS MARCELO ALTAMIRANO JUNQUEIRA: del Director de Talento Humano del Ejército. General MILTON DANILO GACHET PÁEZ;; y. del señor Procurador General del Estado. Dr. IÑIGO SALVADOR CRESPO. De esta resolución el legitimado activo interpone recurso de apelación, por lo que encontrándose legalmente integrado tribunal por los jueces provinciales doctores Carlos Figueroa Aguirre (Ponente), Juana Narcisa Pacheco Cabrera y Fabián Plinio Fabara Gallardo, siendo el estado de la causa el de resolver, para hacerlo se considera:

I. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.- Este Tribunal de la Sala Penal tiene potestad

jurisdiccional y competencia para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 178, 167 y 86, numeral 3, inciso segundo de la Constitución de la República del Ecuador (en adelante CRE): 24 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (en adelante LOGJCC): 7 y 208. numeral I del Código Orgánico de la Función Judicial (en adelante COFJ); y. en virtud del sorteo tic

este

lev.

II. VALIDEZ PROCESAL.- En la presente causa se han observado las reglas del debido proceso y las garantías constitucionales, conforme lo previsto en los artículos 75. 76 y 169 de la CRE. por lo que se declara su validez.

III. ANJ ECEDENIES.- La parte accionante, en su demanda de acción jurisdiccional, manifiesta que ha sido separado de las filas del Ejército Ecuatoriano violentándosele el debido proceso, por las siguientes razones: Que en las pruebas físicas del primer periodo del año 2018 obtuvo la nota de 18.60, en el segundo periodo del mismo año obtuvo 15.39: que en el año 2019 no rindieron pruebas físicas por la pandemia y le duplican la nota menor del año anterior, por lo que no alcanzó el promedio de 17/20. por escasas cinco milésimas; que a pesar de haber solicitado por varias veces que le evalúen nuevamente, el Consejo de Personal de

Tropa le negó el pedido, indicando que ya se encuentran registradas las calificaciones en el sistema; que revisando la Orden General No. 199 de fecha 12 de octubre del 2020. no pudo ser llamado a otro curso por no haber realizado el primero, por solicitud voluntaria; por lo que si no realiza este curso de perfeccionamiento se quedaría fuera de la Institución; que en efecto ha quedado fuera porque le han indicado que no cumple con lo establecido en el artículo 33 del Reglamento a la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas, además de vulnerársele el derecho a la no discriminación, derecho al trabajo y derecho a estudiar. Realizada la audiencia de primera instancia, las partes han expuesto: 3.1. La defensa del legitimado activo, señala: "Efectivamente señor Juez, de la descripción de los hechos tácticos el Consejo de Personal de Tropa ha vulnerado los siguientes derechos: el debido proceso, no discriminación, derecho al trabajo, a estudiar; el Consejo de Personal de Tropa no le ha llamado a rendir las pruebas de perfeccionamiento de soldados aduciendo que no cumple con lo señalado en el artículo 33 del Reglamento de Personal, el Consejo cambió la situación jurídica de activo a disponibilidad por tener trastorno mental debido al uso y consumo del alcohol, esa fue la razón para no rendir las pruebas físicas en el año 2019, en el 2020 no rindió las pruebas por la pandemia COVID 19. una vez cumplido con el tratamiento, el Consejo le regresa al servicio activo, mi defendido solicitó se le tome las pruebas físicas recibiendo la negativa, es necesario puntualizar esto pues en el año 2018 rindió las pruebas físicas normales, en el segundo periodo alcanza una nota de 15.68. no alcanza la nota mínima dado que se encontraba con trastorno metal, por consumo de alcohol, al cumplir el tratamiento solicitó rendir las pruebas, lo cual no fue autorizado por cuanto el sistema impedía ingresar las calificaciones, se le regresa al servicio activo y se ha solicitado insistentemente se le tome las pruebas físicas, recibiendo como respuesta que el sistema no permite ingresar las notas, se solicitó al Comando ser evaluado en las pruebas Ciscas, contestando que se presente a rendirlas: el compareciente se presenta pero el sistema impedía registrar las notas, los compañeros inician el curso el 4 de enero del 2021, no siendo llamado para el mismo, por lo que se ha violentado el debido proceso, pues en el primer periodo del 2018 saca la nota, en el 2019 no rinde las pruebas por el paro nacional, en el 2020 no rinde las pruebas por la pandemia, no se le ha entregado ninguna resolución y se le deja fuera del curso de perfeccionamiento; no se le ha dado el derecho a replicar. En cuanto al derecho a la no discriminación, todas las personas son iguales, el compareciente en el 2019 \ 2020 no rindió pruebas físicas en las Fuerzas Armadas, en ningún momento se le tomó en el 2018. cuando estaba con trastorno mental. En cuanto al derecho al trabajo, la acción de protección repara un derecho fundamental, el día de ayer ha sido notificado que se halla con la disponibilidad, por lo que se está vulnerando este derecho. En cuanto al derecho a estudiar, el curso de perfeccionamiento le priva de dicho derecho, pierde la posibilidad de ascender se quedaría sin trabajo. Como prueba de mi parte, a fojas 53 consta la razón de certificación del expediente administrativo; a fojas 3 y 4 el informe del 8 de julio del 2019, con lo cual demuestro la existencia del trastorno por uso de alcohol: a fojas 6 y 7 la hoja de vida del compareciente, de la cual no constan las notas de las pruebas físicas; a fojas 6 y 7 la Resolución del Consejo de Personal de Tropa, que resuelve cambiar de servicio activo y colocarle a disposición; a fojas 26 y 27 el acta de reunión de 10 de febrero del 2020, que en recomendaciones se indica que está habilitado para realizar actividades normales: a fojas 34 y

)5?C*

35, la resolución del Consejo de Personal de Tropa, de 16 de marzo del 2020, que resuelve dejai insubsistente la disposición y retornarle al servicio activo; a fojas 54 el escrito presentado al Consejo de Personal de Tropa, en el cual se solicitó ser evaluado; a fojas 55. se tiene que la Primera División Shyris, con fecha 9 de noviembre del 2020, resuelve que la solicitud no puede ser atendida pues ya cuenta con evaluaciones físicas en el año 2019 |...|.

que se le haya abierto el sistema para el registro de notas; a fojas 23 hace constar de forma directa que no cumple con los requisitos, no acredita idoneidad física. De acuerdo artículos 39 y 40 de LOGJCC. la acción de protección es procedente ante la acción u omisión de autoridad publica, inexistencia de otro mecanismo. Para evitar la violación, el empieza el 4 de enero del 2021. vía telemática se ha demostrado que mi defendido está apto Para iniciarlo, mi defendido es subalterno, por lo que solicito se acepte la acción y se declare la \ iolación del os derechos al trabajo, a la no discriminación, a estudiar, disponiendo se llame a lendii las piuebas tísicas (...] a lin de que inicie el curso de perfeccionamiento vía telemática ; 3.2. El Ab. Andrés Cárdenas, defensor del accionado, manifiesta: “A fin de ejeicei el deiecho a la delensa solicito se haga conocer la prueba, comparezco a nombre y lepiesentación del Comandante General de la Fuerza Terrestre, ofreciendo legitimar intervención la carrera militar es en base a méritos, esto no es ajeno a la realidad de los principios del servicio público, el cual se rige por los principios del art. 227 de la C onstitución, los cuales electivizan el derecho de la sociedad de recibir bienes públicos de calidad y eficientes, el deber de las Fuerzas Armadas es la protección del territorio, es necesario contar con personal que cumpla con la aptitud, en la presente audiencia se proponen situaciones tácticas que hacen entrever situaciones ajenas a la vida mil ¡tai-

para que sea

sin

a los

curso

mi

y serv icios

ninguna persona se puede beneficiar de su propia culpa, el art. 40 de la LOGJCC, admitida una acción de protección debe existir la violación a un derecho, debe existir una violación por acción u omisión, la institución militar no ha violentado derechos, sino simplemente cumple con la normativa legal vigente efectivizando los principios constitucionales, se ha dicho que en el año 2020 el accionante no ha sido llamado al curso de peíleccionamiento. no sea dicho que la institución militar ha realizado varios llamamientospaia peímitiile gozai del derecho al trabajo, a la educación, que no se alegue discriminación, desde el 2018 la institución le llama al accionante para que acceda al curso de peí leccionamiento, habiendo sido nombrado candidato al curso de perfeccionamiento, el cual no aprobó una de la materias, sacando 12,730 el reglamento exige mínimo 14. la Institución, líente a su propia negligencia, emitió una resolución administrativa señalándole comocandidato no idóneo, esto el 12 de octubre del 2018. en el año 2018 siendo notificado con una orden general, el accionante presenta unde las resoluciones, año 2018 primer llamamiento no aprueba, segundo llamamiento año 2019. se ha dicho que no se le permitió dar las pruebas físicas el accionante se hallaba bajo la dependencia de alcohol, la institución le colocó en disposición permitiéndole rehabilitarse de su condición, venir a sostener

recurso de apelación, es decir plenamente notificado

que no se le ha permitido rendir las pruebas por culpa de la institución es una falacia el accionante no rindió las pruebas por su dependencia de alcohol, negligencia del accionante, el art. 33 del Reglamento de la Ley de personal de la institución impide sei llamado al curso de ascenso, decir que es culpa de la institución militar es una

falacia, la institución militar los reglamentos no permiten hacer tres llamamientos pero en el año 2020 se realizó un tercer llamamiento en cumplimiento a los requisitos del artículo 33 del Reglamento se exige que los órganos competente cumpliendo los requisitos se llame al personal en el cual se toma en cuenta la calificación anual anterior al ingreso, la defensa técnica ha manifestado que ha realizado varios pedidos, los mismos se han presentado en el año 2020. esto consta a fs. 55 del expediente déla judicatura, esto el 7 de septiembre del 2020. en el año 2019 dice no se le ha permitido dar las pruebas físicas, de la hoja de vida se deprede que tiene una nota de 15,390, con esa calificación impedidos por la norma del art. 33 del reglamento y reglamento de cultura física, no le permite acceder al curso de perfeccionamiento, siendo declarado no idóneo, esta resolución es emitida el <S de octubre del 2020 notificada mediante orden general, en base al principio de legalidad, art. 1 17 de la Ley de Personal, artículos 141 y 145 y 33 del mismo Reglamento, no ha existido argumentación relevante que logre justificar la vulneración de los derechos alegados varias sentencias de la corte constitucional manifiestan que se debe justificar la vulneración de los derechos alegados, se está demostrado que las actuaciones administrativas tienen base en normas infraconstitucionales y en normas constitucionales sobre acceder a servicios eficientes se ha dicho tratando de confundir que ninguna actuación ha sido notificada, según el propio expediente que me permito poner en su conocimiento se han realizado actos admisn9itrativos debidamente motivados, las cuales han sido notificada en legal uy debida forma siendo incluso sometidos a recurso de apelación por el accionante, las resoluciones en cumplimiento al manual de educación de la fuerza terrestre han sido notificadas en legal y debida forma, han causado estado, en cuanto al requisito del art. 40 de la LOGJCC no debe existir otro mecanismo eficaz, si es que se pretende que se realice un control de legalidad la vía idónea es el Tribunal Contencioso Administrativo, en base al contenido del art. 42 de LOGJCC. especialmente los numerales I y 4. se declare improcedente la acción teniendo en cuenta que no existen actuaciones que vulnere derecho constitucional alguno, existen las vías legales idóneas de persistir la inconformidad”; 3.3. El Ab. Sgos. José Cachimuel Bonifaz, defensor de la parte accionada, manifiesta: “Voy a comenzar haciendo referencia a la Resolución del I I de octubre del 2018. la cual es el primer llamamiento del curso de perfeccionamiento de soldados a cabos, esta es la primera resolución con la cual fue llamado a su primer curso de promoción, el legitimado activo cumplió los requisitos básicos para ser candidato, cuando se presentó a rendir las pruebas académicas no ingresa por sacar menos de 14/20. perdiendo su primera oportunidad, en el segundo llamamiento no cumplió los requisitos por actos propios al ser detectado un trastorno por consumo de alcohol, lo cual no es adquirido en actos de servicio, mediante resolución del año 2019 se le informa que no accede por sacar menos de 14 sobre 20. por lo que deberá acceder al segundo llamamiento; en el año 2020 tuvo una tercera oportunidad, debía preocuparse de actuar de forma escalonada, pues sacó una nota inferior a la necesaria, se ha hablado de discriminación, la Fuerza Terrestre no ha incurrido en discriminación alguna, el accionante tuvo las mismas oportunidades que sus compañeros, la Fuerza Terrestre no incentiva el consumo de alcohol, debe estar idóneo y cumplir las normas, lo cual marca su estabilidad laboral, se ha dicho que se está vulnerando el derecho al trabajo, la hoja de vida dice servicio activo, es decir el legitimado desde el año 2018 a pesar de haber

estado a disposición ha recibido sus remuneraciones, si es que el legitimado activo no ha recibido su sueldo, está aquí uniformado, estamos en servicio activo, el debido proceso el legitimado ha sido notificado con las resoluciones siendo notificado conforme al manual de educación de la Fuerza Terrestre quien o ha cumplido es el legitimado, lapiramidal, no todos los que inician van llegar al cargo más alto, la norma está establecida, el legitimado es conocedor de la

carrera militar es

norma, en cuanto al derecho a la educación si no cumplimos los i equis líos básicos como podemos hablar de acceder al curso de promoción, cuando fueaspirante a soldado se le dio el derecho a la educación. por tanto no se ha vulnerado elderecho, no vengamos a exigir derechos y donde quedan nuestras obligaciones para tener derecho debemos cumplir obligaciones, estamos trabajando para la ciudadanía, debemos exigimos cumplir nuestras obligaciones, si se le ha diagnosticado el trastorno de alcohol es por actos personales, la acción de protección es para proteger derechos vulnerados en esta causa no existe derechos vulnerados el artículo 42 numeral 5 de la LOGJCC. cuando la pretension sea la declaración de un derecho quiere ser parte de un tercer llamamiento sin cumplir su obligación, esto es improcedente, con base en el artículo 42 ya señalado, solicito deseche la acción ; 3.4. El Ab. Mario Paúl Jiménez, defensor de la parte accionada, en calidad de Delegado de la Dirección Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional.primer lugar ratifico y hago mías las intervenciones de los antecedentes lácticos y de derecho de los abogados que me

un

consumo de

se

manifiesta: "En

antecedieron, la defensa técnica debió justificar las violaciones de los deiechos alegados. En cuanto al derecho a la no discriminación. pregunto: ¿existe un caso similar?, no, pues no existe un compañero que haya ingresado con la misma nota al curso, todas las resoluciones, actos administrativos emitidos por la institución han sido notificados mediante Orden General. Se ha dicho que existe una vulneración al trabajo, al respecto presume en este momento que el señor se quedaría sin trabajo, es una presunción, si usted se da cuenta el señor está con

se

la indumentaria de la institución miliar, está gozando de un trabajo, no se puede pretender dicha vulneración pues está percibiendo la remuneración y beneficios de lev. El derecho a estudiar es exclusivo, en el caso de Fuerzas Armadas, para lograr el ascenso debe cumplir requisitos, que el accionante conoce por ser parte de la institución. Respecto a la pretensión de que se disponga le llamen a rendir las pruebas académicas y fi Para "liciar el curso de perfeccionamiento del 4 de enero del 20121. lo que se pretende con la acción es dejar sin efecto la resolución notificada el 12 de octubre del 2020. si el accionante está inconforme puede acceder a la vía judicial, en este contexto, en virtud de que no se ha vulnerado ningún derecho, solicito sea declarada improcedente la acción de protección, ya que conforme al artículo 88 de la Constitución, ésta tiene por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos establecidos en la Constitución, en este caso

seas

no se ha vulnerado ningún derecho constitucional. Réplica del accionante: Sobre lo indicado por el representante del Ministerio, hace dos meses en esta misma unidad judicial se dio discapacidad, los cuales

acción a favor de personas con un trato prioritario, que no se ha vulnerado derecho a las

notificaciones, que mi defendido esta con trabajo, mi defendido no ha recibido las compensaciones; a fojas 53 se ha indicado que están en el expediente, quisiera que en la icplka se conmine a justificar la razón de notificación, mal se puede decir que a través de la Oiden General se puede notificar, mal se puede decir que así se puede notificar, de igual

unamerecen

forma, en cuanto al representante de Talento Humano, no se ha dado a conocer la razón de citación: la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución, no han replicado con documento en el que conste la citación, las notificaciones se deben realizar de forma personal: se ha dicho que perdió la primera oportunidad de ingreso al curso, durante los años 2018. 2019, 2020 no se le ha permitido rendir las pruebas, por estar uniformado se le notificó ayer una Orden General, sea dicho que la carrera militar es en base a méritos, el Consejo de Personal de Tropa no le dio la oportunidad de rendir las pruebas, conforme se ha demostrado, la base de la petición son las pruebas, cuando fue llamado el sistema no le permitió subir las notas, la acción de protección procede cuando existe una violación constitucional previene o repara un derecho, como vamos a irnos por la acción contencioso administrativa, solo para la audiencia preliminar se requiere un año; se presentó una apelación al haber sido retirado de un curso de perfeccionamiento, no tuvo el derecho a impugnar el trastorno por consumo de alcohol: una orden general es un documento que se lee en los recintos militares, al tratarse de un acto administrativo, se requiere cumplir el procedimiento, como se podía recurrir si las resoluciones deben ser notificadas. Se ha vulnerado el derecho al debido proceso. Réplica del accionado Comandante de la Fuerza Terrestre: Hemos tenido la oportunidad de litigar con la defensa técnica del accionante, en varias audiencias, ha tratado de inducir a error sosteniendo que el estado de embriaguez, dependencia al alcohol, es un caso fortuito, habiendo sido llamado la atención, inclusive en otras causa, sin embargo: se pretende sostener una causa de fuerza mayor, se dice que estamos frente a un caso de discapacidad, lo cual es privativo del Ministerio de salud, no existe discapacidad; dice que no ha recibido compensaciones, eso es un reconocimiento de horas extras, de la hoja de vida adjuntada, se deprede que el hoy accionante tiene cinco años de servicio, de los cuales ha trabajado tres: dice que no ha sido notificado de las actuaciones administrativas, sin embargo acepta haber presentado un recurso: solicito se le pida que informe si ha presentado un recurso de apelación a la negativa de formar parte del curso de perfeccionamiento, la notificación de los actos administrativos se hace mediante orden general, se dice que solo se permite la notificación de forma personal pero el artículo 164 del COA establece tres clases de notificaciones, siempre y cuando se tenga constancia de la transmisión o recepción de la notificación: la orden general es el medio idóneo de notificación. Respecto al proyecto de vida, cómo se puede alegar si desde el 2018 no ha venido trabajando sino sometiéndose a tratamientos para dejar el alcohol, durante esos tratamientos ha recibido remuneración; que no se le ha dejado rendir pruebas físicas, era su obligación, recién en el 2020 ingresa una petición para que se le permita realizarlo, lo que corresponde es rechazar por improcedente la acción”. En la referida audiencia el Juez A-quo ha fallado negado la pretensión, resolución respecto a la cual interpone recurso de apelación el legitimado activo, motivando el conocimiento por parte de este Tribunal de Alzada. Ya en instancia superior, el legitimado activo ha solicitado audiencia, en la que reitera en sus argumentos y pretensiones, ademas de haberse mandado a contar con quienes solicitaron ser escuchados en calidad de amicus curiae.

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL DE SALA.- 4.1. Del recurso de apelación.- Guillermo Cabaneilas define a este recurso del modo siguiente:

(Pc/-liopa de la Fuerza Terrestre, emite la Resolución No. 2019-292-E-l-KO-CPT-FT. en la cual resuelve cambiar la situación militar de servicio activo y colocarlo 'A Disposición’, por el lapso de seis meses, al SLDO I JONATHAN DAVID HERRERA ACOSTA Se constata además, el informe No. 2020-0051-CRAY-CPT-FT, de fecha 13 de marzo del 20?0 emitido por la COMISION DE RECLAMOS Y ASUNTOS 'PERSONAL DE TROPA DE LAS FUERZAS ARMADAS.LA SITUACION MILITAR Y PROFESIONAL DEL SR.JONATHAN DAVID. DE A DISPOSICION-

VARIOS, del CONSEJO DELque se refiere al CAMBIO DE

SLDO I HERRERA ACOSTAAL SERVICIO AC IIVO ". De lo narrado se

tiene que se han conligurado elementos sustanciales para la aplicación del artículo. 70 del Reglamento General de la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas, militar sea reincorporado al

que señala que cuando el activo, por haber obtenido sentencia absolutoria oservicio

condenatoria menor a noventa días sobreseimiento u otra causa para obtener la calificaciónpor ese lapso, se le duplicará la ultima calificación obtenida por el militar. En este contexto, alega que se le ha violentado el debido

seproceso, específicamente el derecho a la defensa. Al

respecto, la Corte Constitucional, ha señalado: “El debido proceso consagrado en el artículo /ó de la C onstitución de la República, constituye un derecho de protección elemental, siendo el conjunto de derechos y garantías, así como las condiciones de procesal, que deben cumplirse en procura de que quienes son sometidos a procesos en los cuales se determinen derechos y obligaciones, gocen de las garantías para ejercer su derecho de defensa y obtener de tos órganos judiciales y administrativos arbitrariedades''}^ La Corte también ha

carácter sustantivo v

un proceso exento desostenido: 7:7 derecho a la defensa es la

oponwmkul que tienen las partes procesales para participar en todo proceso, sea de naturaleza administrativa, judicial o constitucional, de ser escuchados en el momento oportuno, en igualdad de condiciones; presentar argumentos, razones de cargo v descargo, contradecir y practicar pruebas e interponer recursos de impugnación'' En el caso que nos ocupa, resulta evidente que en la forma como se plantea la demanda y se alega en las respectivas audiencias, la inconformidad versa respecto a la calificación asignada, lo que demo a que sea puesto bajo la figura de disponibilidad, lo que a la postre resulta estiidamente procedimental, que le era de pleno conocimiento del servidor militar, incluso lormulo las peticiones pertinentes y recibió las respuestas del caso, por lo que de ninguna maneia se puede alegar violación del debido proceso administrativo, menos el derecho a la defensa, además de que, en el ámbito militar, la Institución se rige por la ley de la materia y

propios reglamentos, de cuyas decisiones se pueden interponer los

ser un asunto

SUS recursos que se estimenpeitinentes. Se alega violación del derecho a la no discriminación, aspecto éste fundamenta, no ha dicho

que no locon sustento jui idico válidos, cómo es que el referido derecho le ha

sido violentado. En todo caso, el artículo 66, numeral 4 de la CRE, establece: “Se reconoce y garantizará a las personas: derecho a la igualdad formal, igualdad material discriminación”; en el caso que nos ocupa, la figura de la disponibilidad o “a disposición” encuentra plenamente establecida en la ley y el reglamento, se aplica por igual a todos los servidores militares, de incurrir en las causales previstas para tal situación, respecto a la cual, como lia dicho, pueden recurrir en los términos que la misma ley prevé, por lo que sustento alguno dicha af irmación, queda en simple enunciado, ya que cuando nos referimos a

no tiene

la discriminación, debemos entenderla como la vulneración del derecho a la igualdad por excelencia, esto es el “acto de hacer una distinción o segregación que atenta contra la igualdad de oportunidades. Generalmente se usa la 'no discriminación' para referirse a la violación de la igualdad de derechos para los individuos cuando estos se encuentran en la misma situación jurídica |...rJ6l En cuanto al derecho a la educación, previsto en el artículo 26 de la CRE. si bien es un deber del Estado (Art. 3.1 CRE), sin embargo, nada conduce a que se le esté vedando su posibilidad de estudiar, y si por estudios está refiriéndose a la posibilidad de ascender en grado militar, aquello tiene otra connotación, obviamente requiere estudios y preparación, que la Institución no le ha impedido, siendo su responsabilidad obtener las notas mínimas prevista para la carrera. Por último, no todas las vulneraciones al ordenamiento jurídico necesariamente tienen cabida para el debate en la esfera constitucional, ya que para conflictos en materia de legalidad existen otras vías idóneas y eficaces, como es la jurisdicción ordinaria.!71 Siendo así, la acción deducida por el legitimado activo deviene en improcedente, al tenor de lo previsto en el artículo 42 de la LOGJCC. que textualmente, expresa: Improcedencia de la acción.- La acción de protección de derechos no procede: I. Cuando de los hechos no se desprenda que exista una violación de derechos constitucionales [...].3. Cuando en la demanda exclusivamente se impugne la constitucionalidad o legalidad del acto u omisión, que no conlleven la violación de derechos. 4. Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz

VI. DECISIÓN.- Por lo expuesto, este Tribunal de la Sala Penal, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, V POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN V LAS LEYES DE LA REPÚBLICA,desestima el recurso de apelación interpuesto por el legitimado activo y CONFIRMA la sentencia venida en grado, en todas sus partes. De conformidad con lo previsto en los artículos 86 numeral 5 de la Constitución de la República y 25 de la LOGJCC. una vez ejecutoriada esta sentencia remítase copia de la misma a la Corte Constitucional para los fines de ley. En estricta observancia de los principios de celeridad y debida diligencia en los procesos de administración de justicia consagrados en los artículos 169 y 172 numeral 2 de la CRE. una vez ejecutoriada esta sentencia devuélvase inmediatamente el proceso a la Unidad Judicial de origen. NOTÍFIQUESE.-

S'e"Exposición de queja o agravio contra una resolución o medida, a fin de conseguir su revocación o cambio // Por antonomasia en lo jurídico, y específicamente en lo judicial.

que una parte, cuando se considera agraviada o perjudicada por la resolución de jue/ o tribunal, eleva a una autoridad orgánica superior; para que. por el nuevo conocimiento de la cuestión debatida.

recurso un

revoque, modilique o anule la resolución apelada”!11 Se entonces de un medio de impugnación sustentado en la garantía de la "doble instancia", previsto en el artículo 86. numeral 3, inciso segundo de la CRE: 24 de la LOGJCC: y. 208.1 del COFJ. correspondiéndole a este Tribunal su

trata

conocimiento; 4.2. Enfoque legal y doctrinario sobre la acción de protección.- Conforme enseña la ley y la doctrina, esta acción

constituye un mecanismo jurisdiccional básico para la protección de derechos fundamentales, entendidos por tales aquellos que constan en la Constitución de la República y tratados internacionales de derechos humanos. Tiene un carácter preferente y sumario a fin de poder alcanzar sus objetivos, tanto cautelares como tutelares, convirtiéndose jurídico válido para todos los ciudadanos que pretenden defenderse de los excesos de la autoiidad publica o personas naturales, que en los casos prescritos en la ley, puedan atentar contra los derechos fundamentales consagrados en la Constitución de la República, peí mi tiendo hacer cesar o reparar el daño causado, o impedir que el i especio, la Declaración l niversal de los Derechos Humanos (DUDH), en su artículo 8 establece: "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus Derechos fundamentales reconocidos poi la constitución o por la ley : y, el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (C ADH). prescribe: "I, Toda persona tiene derecho

en un instrumento

mismo ocurra. Al

a un recurso sencillo y rápido o a cualquiei olio recurso electivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus Iunciones oficiales". La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que disponer de recursos adecuados dentro del Derecho interno, significa que la función de esos recursos sea idónea para proteger la situación jurídica infringida. La

artículo 88 establece: "La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá inteiponeise cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas, cuando suponga la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales: y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño gra piesta seivicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación"; y. el artículo 41 de la LOGJCC. que señala la procedencia de esta clase de acción, entre otras causales, frente a todo acto

Constitución de la República en su

por actos u

ve, si

u omisión de personas naturales o jurídicas del sector privado, cuando presten servicios públicos impropios o de interés público. De ahí que la acción de protección 110 Plie(:ie referirse a temas en los cuales se discutan asuntos de mera legalidad, que bien pueden resolverse por los órganos de jurisdicción regular, por lo que la íundamentación del legitimado activo debe encaminarse a la demostración de la vulneración o puesta en peligro de

derechos fundamentales. Como bien señala Juan Montaña Pinto, “para que proceda la acción de protección, la vulneración del derecho necesariamente debe afectar el 'contenido constitucional' del mismo y no a las otras dimensiones del derecho afectado |...]"f-L La Corte Constitucional emite jurisprudencia vinculante en el sentido de que: “Las juezas o jueces constitucionales que conozcan una acción de protección deberán realizar un profundo análisis acerca de la real existencia de la vulneración de derechos constitucionales en sentencias, sobre la real ocurrencia de los hechos del caso concreto. Las juezas y jueces constitucionales, únicamente, cuando no encuentren vulneración de derechos constitucionales y lo señalen motivadamente en su sentencia, sobre la base de parámetros de razonabilidad. lógica y comprensibilidad, podrán determinar que la justicia ordinaria es la vía idónea y eficaz para resolver el asunto controvertido"I ‘'l. En igual sentido, en varios fallos dictados, la Corte ha reiterado que en el contexto del Estado constitucional de derechos y justicia, la misión de los jueces constitucionales que conocen garantías jurisdiccionales no debe limitarse a inadmitir o a declarar la improcedencia de éstas, cuando a su criterio existen otros mecanismos judiciales para la tutela de los derechos, pues su labor es mucho más compleja y profunda, dado que implica distinguir cuando en el caso sometido a su jurisdicción existen vulneraciones a derechos constitucionales, y en caso de existir tales vulneraciones tienen el deber de declararlas y ordenar la reparación integral de los mismos: 4.3. Análisis del caso recurrido.- Los puntos centrales alegados por el legitimado activo, constantes en su libelo de demanda y expuestos en audiencias de primera y segunda instancia, han sido que se lo ha puesto en disponibilidad de las filas del Ejército Ecuatoriano por no haber alcanzado una nota mínima reglamentaria en las pruebas físicas, violentándosele el debido proceso, al no permitírsele defenderse, así como vulnerándosele sus derechos al trabajo, no discriminación y estudio. Analizada la prueba aportada, se tiene la certificación de la Dirección de Talento Humano de la institución militar, respecto al ciudadano Soldado HERRERA ACOSTA JONATHAN DAVID, al que se incorpora el informe jurídico No. FT-CPT-2019-159, del 22 de julio de 2019. que analiza la situación médica del referido servidor, enfermedad que motivaría cambiar a la situación militar de servicio activo a la de disposición; el artículo 33 del Reglamento a la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas, establece: los requisitos básicos para el ingreso a los cursos de perfeccionamiento, entre los que se señalan: "|...| c) Acreditar idoneidad física de acuerdo a la última calificación actual anterior al ingreso”; en el caso,, el referido informe jurídico . en una de conclusiones, señala: “L- Los fundamentos de hecho y de derecho que se configuran en la situación particular del señor SLDO I Jonathan D Herrera A. motivan para que el Consejo de Personal de Tropa en ejercicio de sus atribuciones previstas en el Art. 5 de su Reglamento resuelve sobre el cambio de la condición jurídica del prenombrado servidor militar. RECOMIENDA.- Por lo expuesto me permito recomendar respetuosamente a usted mi General que este Consejo Regulador, resuelve sobre la condición jurídica del señor SLDO 1. Jonathan D. Herrera A., esto es, que con base en lo previsto en los artículos 72 y 73 letra a) de la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas, se cambie su situación militar de “ Servicio Activo” y sea colocado en 'A Disposición', por el lapso de hasta seis meses, por cuanto su diagnóstico no se deriva de los actos de servicio y no es consustancial a la profesión militar. En base a las facultades que determinan la ley y sus Reglamentos, el Consejo Del Personal de

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1. A G///y/r/7//r; CABAN ELLAS DE TORREA, Diccionario Enciclopédico de Derecho

Usual, ionio I, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 2009, p. 350.2. Apuntes de Derecho Procesal Constitucional, Artículo "Aproximación a los elementos

básicos de la Acción de Protección ”, T.2, Corte Constitucional.3. " Corte Constitucional. Sentencia No. 001 - 16-PJO-CC, Caso No. 530-I0.JP

4. C orte Constitucional de! Ecuador, sentencia No. 002- 14-SEP-CC EP.

5. Corte ( onstitucional del lidiador, sentencia No. 182-16-SEP-CC EP.

6. Corte Constitucional, sentencia No. 309-16-SEP-CC, caso No. 1927-1L-EP. 21 de septiembre de 2016.

7. Cfr. Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 016-13-SEP-CC,

/2-EP, ¡6 de mayo de 20/3.

caso No. 0121-11-

caso No. 1234-/5-

caso No. 1000-

FIGUEROA AGUIRRE CARLOS ALBERTO

JUEZ DE LA SALA PENAL DE LA CORTE PROVINCIAL DE PICHINCHA(PONENTE)

PACHECO CABRERA JUANA NARCISA

JUEZA DE LA SALA PENAL DE LA CORTE PROVINCIAL DE PICHINCHA

FABARA GALLARDO FABIAN PUNIO

JUEZ DE LA SALA PENAL DE LA CORTE PROVINCIAL DE PICHINCHA

Firmado porFUNCION JUDICIAL FUNCIÓN JUDICIAL Firmado por

FABIAN PUNIO EFRAIN FABARA GALLARDO

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CABRERADOCUMENTO FIRMADO f EC

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