FUNCION JUDICIAL 145844531-DFE

Juicio No. 01333-2021-00728

JUEZ PONENTE:VAZQUEZ MORENO JULIA ELENA, JUEZ AUTOR/A ¡VAZQUEZ MORENO JULIA ELENASALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE AZUAY. Cuenca, martes 30 de marzo del 2021, a las 13h44.

Acción de Protección No. 01333-2021-00728

Jueza Provincial Ponente: Dra. Julia Elena Vázquez Moreno.

Accionante: Sandra Catalina Montaleza Juca.

Accionado: Ledo. Lenin Moreno Carees, Presidente de la República del Ecuador y CONADIS.

VISTOS.- La Dra. Dra. Lucía Carrasco Veintemilla Jueza de la Unidad Judicial Civil de Cuenca, mediante sentencia emitida el 10 de febrero del 2021, las 14h45 declara sin lugar la Acción de Protección presentada por la Señora Sandra Catalina Montaleza Juca, en contra del Señor PresidentcTdela República del Ecuador Licenciado Lenin Moreno Garcés y el Señor Director del CONADIS, Javier Torres, considerando que en la reclamación de la parte accionante no se ha demostrado la violación de derechos constitucionales, pues de la revisión de los hechos narrados, en la Audiencia Pública no existe una violación de los mismos. De esta sentencia la parte accionante interpuso recurso de apelación. En conocimiento de la Sala.

aplicación del artículo 24 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, cumpliendo con la obligación constitucional de motivar la decisión conforme lo dispuesto en el artículo 76.7. literal I). para resolver considera:

en

PRIMERO: Jurisdicción y Competencia. - Este Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia de Azuay integrado por la Jueza Provincial Dra. Jenny Ochoa Chacón, el Juez Provincial Dr. Julio César Inga Yanza, quien reemplaza a la Dra. Narcisa Ramos Ramos que se encuentra haciendo uso de su licencia por vacaciones, y la Jueza Provincial Dra. Julia Elena Vázquez Moreno, (Jueza Ponente) tenemos jurisdicción y competencia para conocer y resolver la apelación de la sentencia por lo dispuesto en los artículos 178.2. inciso 2o del Art. 86 de la Constitución de la República, en relación con el Artículo 24 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional: artículos 151, 159. 160.1 y 208.1 del Código

Orgánico de la Función Judicial.

SEGUNDO: Validez Procesal.- La demanda de Acción de Protección de derechos se ha sustanciado observándose las normas constitucionales previstas para las garantías jurisdiccionales que señala el Art. 86 numeral 2, literales a) y b) de la Constitución de la República. Art. 76 Ibidem relativo al debido proceso; y Art. 8 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, sin que se haya omitido solemnidad sustancial alguna que pueda incidir en la resolución de la causa, en razón de lo cual, se declara su validez.

TERCERO: CONTENIDO DE LA ACCION DE PROTECCION. 3.1) PARTE ACCIONANTE. - La accionante, ciudadana Sandra Montaleza Juca, a través de su defensor técnico, Dr. Pablo Machado, señaló que. desde septiembre del año 2017, presta sus servicios como docente en la Escuela de Educación Básica ''Manuela Cañizares", de esta ciudad de Cuenca, que padece de artrosis bilateral que es crónica y fibromialgia por lo que no debe realizar, tramos largos; posee carné de discapacidad física del 36%, por lo que se encuentra bajo el amparo de la Ley Orgánica de Discapacidades; presenta un cuadro compatible con trastorno depresivo mayor por lo que el Médico sugiere que en su trabajo, "se ayude en todo lo que le sea posible para disminuir el estrés laboral". Que, estos hechos los conoce el Señor Director de la Escuela de Educación Básica "Manuela Cañizares". Magister Alfonso Aguilar Aguilar. Que al considerar que se estaban violentando sus derechos constitucionales, el 19 de diciembre de 2018. presentó una demanda Constitucional de Protección en contra del Ministerio de Educación, la Señora Directora de Distrito y de la Directora de la Escuela de Educación Básica. Leda. Marcia Álvarez Piedra, quien reemplazaba al Magister Alfonso Aguilar, que se declaró sin lugar su demanda en primera instancia, pero el proceso constitucional fue admitido a trámite en la Corte Constitucional por haber presentado el Recurso Extraordinario de Protección y se espera pronta resolución reparando sus derechos. Que, en la Sentencia de Primer Nivel el Señor Juez Constitucional Dr. Esteban Vélez Pesántez, en la Causa No. 01204-2018-07319 manifestó: La Accionante manifiesta que la Directora hoy Subdirectora de la Escuela de Educación Básica "Manuela Cañizares", se niega a cumplir las órdenes superiores con el fin de dar salida a sus requerimientos, de su enfermedad para su desempeño como docente, con un maltrato indigno a una docente con discapacidad física, esta Unidad Judicial sensible ante los hechos que se ha narrado y se ha justificado la enfermedad (Fibromialgia) que adolece, hace un llamado de atención a la Ex Directora, ahora Subdirectora de la Unidad Educativa ante el incumplimiento de órdenes superiores impartidas, por su falta de humanismo, de compañerismo, compasión, de solidaridad para con la accionante, al igual que al ahora Director de la Escuela si se dispuso la entrega de llaves y si requiere tener constancia de aquello una acta de entrega recepción simple y llana y no intentar hacer firmar una Acta en donde conlleva a la accionante ser responsable de los bienes de la Unidad Educativa".

Que. luego de este trámite laboró en dicha institución hasta el mes de junio de 2019. porque aceptó el encargo de Rectora de la Unidad Educativa Luis Monsalve Pozo que lo ejerció hasta el 20 de Febrero de 2020. cuando presentó su renuncia por el estrés al que se vio sometida diariamente por el personal que no cumple con sus funciones en forma debida, que no entrega informes, no siguen el procedimiento establecido para los perdedores de año. etc.., lo que ha mermado considerablemente su salud por lo que se vio en la imperiosa necesidad de presentar su renuncia actual e irrevocable como Rectora encargada.

Que. al reintegrarse de sus funciones el 06 de marzo del 2020 solicitó se le asigne una aula en la planta baja para impartir sus clases y el Señor Director Magister Alfonso Aguilar, le contesta el 09 del mismo mes y año que ha presentado una copia ilegible del carné y le pide que en veinte y cuatro horas Le Entregue el Carné del CONADIS actualizado, a lo que le supo manifestar que la Resolución No. 001 —CONADIS-2019 del Consejo Nacional pata la Igualdad de Discapacidades, publicado en Registro Oficial S No. 115 del 07 de Enero de 2020 resolvió: “Extender la vigencia de la especie Carnet CONADIS, hasta el 30 de Julio del 2021; y. extender la vigencia de la especie "Carné de Discapacidad Ministerio de Salud Pública- MSP hasta el 30 de julio del 2023, por lo que su pedido es improcedente. Que, por ello, ante la Defensoría del Pueblo del Azuay, amparada en lo que disponen los Arts. 102 y siguientes de la Ley Orgánica de Discapacidades, presentó su reclamo administrativo en contra del Señor Director de Escuela de Educación Básica “Manuela Cañizares”, Magister Alfonso Aguilar Aguilar, ya que le ha pedido que. para justificar su condición de persona discapacitada presente su carné actualizado, lo que vulnera sus derechos e incurre en las prohibiciones establecidas en los numerales 10 y 11 del Art. 1 15 de la Ley Orgánica de Discapacidades, así

viola la Resolución 001-CONADIS-2019: y que se instaure el procedimientocomoadministrativo y se sancione al Señor Director de Escuela de Educación Básica "Manuela Cañizares”, Magister Alfonso Aguilar Aguilar por violentar sus derechos. Que, la Defensoría del Pueblo del Azuay, el 1 de Julio de 2020, hace un requerimiento al Distrito del Ministerio de Educación para solicitar información con respecto de la Docente Sandra Montaleza quien, por su discapacidad física no puede subir las gradas. Así mismo, en techa 02 de julio de 2020. la Dirección Distrital hace conocer a la Defensoría del Pueblo que se ha emitido un informe técnico. En dicho Informe se dice: que el Magister Aguilar “...al parecer desconocía de la Resolución 001-CONADIS-2019... sobre la extensión de la vigencia del Carnet de Discapacidad...”; y, concluye que se mantiene vigente el Carné del CONADIS, y que. por la pandemia, la Magister Montaleza realiza sus actividades virtuales desde su hogar y que existe la predisposición del Director de la Escuela para que el próximo año lectivo se emita distributivo de trabajo en consideración a la discapacidad de la Docente Montaleza. Nada se dice que el Magister pidió se analice una posible reubicación a otra Institución que garantice

infraestructura adecuada y segura para la compareciente. Que, como se ve no existe un pronunciamiento sobre la violación a sus derechos de persona con discapacidad.

un

una

Que, la Ley Orgánica de Discapacidades, a partir del Art. 102 y siguientes, contiene el procedimiento administrativo y sancionador de las violaciones a dicha ley. y concedía al Defensor del Pueblo conocer estos trámites. El 6 de mayo de 2019. se publica la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo y se cambia el texto de la Ley. Que. en la Disposición Reformatoria Quinta se dice: "Refórmese el Art. 102 de la Ley Orgánica de Discapacidades, sustituyendo "El Defensor del Pueblo'" por "La Función Ejecutiva", a través de la Cartera de Estado correspondiente", y en la Disposición General Quinta ordena que en el plazo de treinta días el Presidente de la República deberá indicar la Cartera de Estado correspondiente, respecto del Art. 102 de la Ley Orgánica de

Discapacidades. Que. hasta la presente fecha el Señor Presidente de la República NO ha designado la Cartera de Estado que haga cumplir la Ley Orgánica de Discapacidades razón por la cual nos encontramos en total indefensión. No se encuentra garantizado el pleno ejercicio de las personas con Discapacidad y reina la impunidad a favor de los individuos que abusan, que tratan inhumanamente o degradante a las personas y las discriminan por razón de la discapacidad. Que, por lo expuesto, considera que existe vulneración de sus derechos constitucionales contenidos en ¡os Arts. 82, 35, 48.7, 66.3 literal h), 66.4 y 66.23 de la Constitución de ¡a República por lo que solicita: Se ordene al Presidente de la República, Ledo. Lenin Moreno Garcés, que designe a la Autoridad o Cartera de Estado que haga efectiva el cumplimiento de la Ley Orgánica de Discapacidades.

En la réplica señaló la accionante, que su defensa se caracteriza por ser siempre leal con el adversario, judicatura, por eso es que pusimos un antecedente de una Acción de Protección para referimos a un hecho pasado, no estamos pidiendo lo mismo, de haber revisado la documentación, habrán notado que es una cosa distinta y diferente y tratar de confundir a su autoridad es una mentira. En segundo lugar, los requisitos del artículo 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional se encuentran plenamente establecidos por cuanto ya nos hemos referido que si existe un derecho constitucional vulnerado como son los de los artículos 11, 82, 66. 3 48. 8, 35. 66. 4 82 , porque la Ley Orgánica de la Defensoría reformada en el 06 de mayo del 2019. es un hecho público y notorio, no necesitamos traer un registro oficial para demostrar la Constitución, la Ley del Conadis. un decreto, para saber que es parte del ordenamiento jurídico, por lo tanto no requiere de prueba. La Ley orgánica de la Defensoría del Pueblo, fue reformada en la Disposición Reformatoria Quinta, y se ordena al Presidente de la República, se designe a la cartera de Estado en el plazo de 30 días, eso es un hecho público y notorio y hasta la fecha no se ha cumplido; antes era la Defensoría del Pueblo ahora no sabemos quién es porque no hay cartera de estado que haga operativa la ley de Discapacidad. El Presidente ha omitido su deber, como esta omisión vulnera los derechos de la persona con discapacidad y de la accionante porque se acude a las instituciones que deberían proteger y no encontramos solución únicamente interponen sus buenos oficios pero las violaciones a la ley siguen, el hecho de exigir presentar un carné actualizado es penado por la ley. y no puede ser aplicada

existe la designación que debía hacer el Presidente de la República, esto es lo queporque nodebemos tratar. Se cumple la violación de un derecho constitucional se atenta a los derechos de una persona con discapacidad porque no puede acudir a una institución a que vele por ella, el desconocimiento de la ley no es una excusa y quien no cumple como funcionario público debe ser sancionado, quedamos en indefensión a pesar de existir ley para plantear una acción administrativa objetiva; la violación actual es a una encuentra documentado dentro del expediente tanto es así, que efectivamente existe esa

persona determinada todo se

violación. En fs. 50. 51, 52 consta el pronunciamiento del CONAD1S que señala que violación a la Ley el exigir la recalificación de la discapacidad; el actuar de la autoridad

sanción a fs. 59 y 60 consta que el magister rector de la unidad educativa desconoció sobre la resolución de la vigencia del carne de discapacidad, esto es una violación a la ley y no hay sanción, porque no se ha designado a la autoridad, y es más la Detensoría del Pueblo dicen que ellos no pueden hacer absolutamente nada sino solo interpone sus buenos oficios

son competentes, consta de 61, 62, 63 y64. que existe violación constitucional.

es una

merece

porque nohay la omisión por parte del Presidente de la República y no existe otro mecanismo adecuado existe por lo tanto los requisitos esenciales para que presentar esta acción porque los derechos constitucionales deben ser amparados directa o inmediatamente por cualquier juez o autoridad. El Consejo Nacional de Discapacidades debería requerir a la autoridad igual a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría, más aun cumpliendo con su deber jurídico laSecretaría de la Presidencia de la República debía decir al Presidente de la República, que se hagan efectivas los derechos y garantías de las personas con discapacidad.

En la última intervención la accionante Sandra Montaleza señaló en forma personal y directa: "Soy una persona con discapacidad, desde que ingresé a trabajar en la escuela he sido víctima de muchas vulneraciones a mis derechos, nuevamente en el año 2020 soy víctima de múltiples agresiones casi todas las semanas con oficios de autoridades que piden que se actualice el carné de discapacidad, y por eso he recurrido a mi defensor. En el CONAD1S si he sido atendida, para que se constante que mis derechos son vulnerados, he ido al Municipio, al

Ministerio de Trabajo, no hay entidad que proteja mis derechos, soy yo la afectada, mi salud emocional, pido protección y al no tener ninguna institución, no hay quien sancione, la violación de mis derechos, yo vivo otra realidad de las personas normales, y tengo que aguantar abusos de autoridad. Lo único que pido es mi protección, que no se sigan vulnerando mis derechos, que sea sancionado si hay una violación, no hay institución que me proteja, a pesar de que existe una ley; agradezco al Dr. Bolaños y Javier Torres por haber hecho seguimiento a mis pedidos. He recibido maltrato en mi institución. El defensor pide que se aplique la Constitución y se dé solución a una apersona con discapacidad y por todos los discapacitados del país.

3.2) La Dra. Miriam Zarzosa, en representación del accionado, Ledo. Lenin Moreno.

Presidente de la República del Ecuador señaló: '’Conforme al Decreto Ejecutivo No. 2 del de mayo del 2017, 24 publicado en el Registro Oficial No. 10 del día 08 de junio del 2017. señaló que la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República, tiene la facultad para representar al señor Presidente en proceso. Señaló que la Acción de Protección tiene como objeto el amparo directo y eficaz de derechos protegidos en la Constitución, y no procede cuando no se desprende que exista una vulneración de aquellos situación que nos encontramos inmersos. La Corte Constitucional en la sentencia 102-13-SEP-CC, se ha referido a las causales de improcedencia contempladas en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, así la primera causal cuando no se desprenda una violación de derechos, señalando que la Acción de Protección es una acción de conocimiento y se debe demostrar el daño y luego sólo ahí el Estado o el particular debe reparar. La defensa ha manifestado en su demanda que ya ha presentado una Acción de Protección que no fue aceptada y por eso también ha presentado una Acción Extraordinaria de Protección misma que se encuentra en la Corte Constitucional, y señala además de una presunta vulneración de un derecho en el lugar de trabajo de la accionante, esto es una escuela de educación básica incluso se refiere a la intervención del Defensoría del Pueblo ante la Dirección Distrital de esta cartera, no ha manifestado cómo ha participado el señor Presidente de la República para considerarlo como legitimado pasivo, no se han podido configurar los elementos claves para que proceda esta acción de protección, sin embargo de ello, llama la atención en el contenido de la demanda hace alusión a un presunto incumplimiento de la Ley Orgánica de Discapacidades en su punto 4. y presenta como solicitud de que se ordene designar la autoridad para hacer efectivo el cumplimiento de esa ley, con lo cual se estaría pretendiendo que se dicte una sentencia que no corresponde se estaría desnaturalizando que no corresponde a los paramento constitucionales y legales, por lo que estaría en las causales de improcedencia de los numerales 1 y 5 del artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional es decir la declaración de un derecho. Hizo referencia a lo dicho por la Dra. Karla Andrade Quevedo en una de sus obras sobre la Acción de Protección ha dicho que es deber primordial controlar el uso de la acción de protección, y debe impedir que sea desnaturalizada y presentada de forma abusiva, pues ello asegura la seguridad jurídica y el debido proceso. La Corte Constitucional en sus sentencias 001-010-JP-SP y 016-13-SEP-CC ha establecido cuando procede la acción de protección y no es para declaración de derechos. La accionante ha planteado de manera errada, no ha indicado de qué forma se ha violentado sus derechos. Además, el artículo 8. numeral 6 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional prohíbe la presentación de una nueva acción por los mismos hechos. La accionante pretende que se resuelva lo que ya fue resuelto en su momento. Solicita se deseche la acción planteada. En la réplica señaló que la parte accionante ha confundido la naturaleza de la Acción de Protección, nuevamente se ha referido a los antecedentes del caso alegando violación de derechos, pretendiendo obtener un resultado que es completamente ajeno a lo que es materia de esta acción, es decir que una vez más ha desnaturalizado la razón de ser de la Acción, los parámetros constitucionales y legales a los que nos hemos referido ya de manera clara, y tenemos que seguir abundando que pretender una sentencia resultaría un abuso del derecho.

insiste que se rechace la acción ya que los hechos narrados distan de la pretensión del accionante y no existe un nexo causal y no se puede decir que hechos y pretensión vayan de la mano, la confusión de la parte accionante está pretendiendo que se falle con una sentencia que no es parte de vulneración de derechos, lo que responde a hechos anteriores que ya fueron de conocimiento de otra acción, en ese sentido solicitó que rechace la acción por no cumplir con los parámetros legales constitucional y sea declarada improcedente

3.3) El Abogado Winston Bolaños, en defensa del CONADIS, Javier Torres Presidente del Conadis, aclaró que la representante legal del mismo es la Secretaria Técnica. Dra. Pilar Elizalde. y en su representación señaló: "Que el CONADIS siempre ha detendido los derechos de las personas con discapacidad, por lo que llama la atención que se le demande. Que desde el año 2018 se ha despachado todas las peticiones de la hoy accionante, que se han concretado en tres aspectos, sobre su incapacidad por inconvenientes con la Unidad Educativa donde trabaja, por las instalaciones en la misma a las que o puede tener acceso; la segunda petición respecto de una Acción Extraordinaria de Protección que se encuentra en la Corte Constitucional, y la tercera sobre la insistencia del Ministerio de Educación de que el carnet de discapacidad se cree que ya y no está vigente, peticiones que son las mismas que están en su acción constitucional y hemos enviado a la Corte Constitucional, al Ministerio de Educación, oficios sobre los derechos de la personas que están en la Ley Orgánica de Discapacidades, toda vez que por competencia el CONADIS transformado desde el 2008, en Consejo Nacional para la Igualdad, cambió su naturaleza y sus fines, el Consejo no tiene la cuestión ejecutora, nos concentramos en la observancia y vigilancia de los derechos, que se ejecuta a través de las entidades sectoriales, en estos ministerios y más instituciones del sector públicos. Se determina que el procedimiento administrativo sancionador ni durante la reforma ni anteriormente, ha estado a cargo del CONADIS, y por eso cuando se refiere a la Ley Orgánica de Discapacidades se debe dirigir a la institución que debe llevar a cabo el procedimiento sancionatorio y no está a cargo del CONADIS. por lo tanto no se ha violado ningún derecho. Se ha dado respuestas a todas sus peticiones La Acción de Protección propuesta no cumple con los requisitos establecidos en la ley y debe archivarse. En la réplica señaló que no se contempla el procedimiento administrativo sancionador. ni mucho menos que hayamos incumplido nuestras obligaciones, se ha enviado todos los oficios pertinentes para velar por los derechos del accionante, no podemos negar que se reformó la Ley de la Defensoría del Pueblo, pero la naturaleza de la Acción de Protección no es controlar este tipo de cuestiones, hay los mecanismos adecuados que no es la Acción de Protección, insiste que sea rechazada".

3.4) PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO. - El Dr. Julio Cárdenas señaló: "Con respecto a la Acción de Protección la Corte Constitucional del Ecuador ha determinado la naturaleza de dicha garantía jurisdiccional y ha limitado algunas acciones ordinarias y

extraordinarias en la Ley de la materia. Al ser una acción ordinaria se plantea al juez que un derecho de rango constitucional se encuentra en entredicho y así se lo ha hecho en su momento ya se lo ha hecho en su momento y se ha contemplado en una segunda instancia la ratificación del Juez Aquo, es decir se desechó la Acción de Protección, que se encuentre en la Corte Constitucional por la Acción Extraordinaria de Protección es otro tema, pero no tiene nada que cuestionarse en el actual procedimiento, pues ya se ha ejercido la acción; en segundo lugar es necesario prestar atención a dos circunstancias, así dice que existe un abuso de poder, sino nos situamos en el Código Orgánico Administrativo, se indica pues si esta prerrogativa puede ser tomado como un abuso de poder; si vamos al COGEP que es norma subsidiaria pues ahí encontramos en cuanto a los tipos de acción que se deben interponer en el contencioso administrativo en los casos de acción objetiva o de anulación por exceso de poder, en el eventual caso que hubiera existido una extrapolación de la actuación administrativa sea del Presidente o del CONAD1S, o de cualquier entidad estatal en ejercicio de la potestad pública estaríamos frente a un caso de legalidad; en segundo lugar debemos indicar las pretensiones, aquí se indica que se ordene al Presidente de la República que designe a la autoridad o cartera de Estado que haga efectiva de la ley de Discapacidad; estamos frente a una Acción de Protección con la misma pretensión, no existe legitimación pasiva adecuada, no existe los requisitos del artículo 40 de la Ley Orgánica como son violación de un derecho constitucional: acción u omisión de autoridad pública o de un particular de conformidad con el artículo siguiente e inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado, los que tiene que ser concurrentes, no se ha demostrado la violación de un derecho constitucional ni siquiera se ha dicho cuál es el derecho violentado; la inexistencia de otro mecanismo, en este caso puede irse por la vía ordinaria, o por la vía contenciosa administrativa como lo señala el artículo 306 del COGEP, si se determina un derecho vulnerado, en este caso no existe derechos constitucionales vulnerados. Sobre la omisión de autoridad pública, la vía adecuada, está la misma ley de Garantías Jurisdiccionales, existen otras acciones ordinarias y extraordinarias, si es que se ve avocada a plantear una acción constitucional, que ya se ha planteado antes,

se forja a través de esta pretensión indicando que el Presidente debe ejercer una competencia, cuando en la Ley de la materia el artículo 52 señala que la Acción por incumplimiento procederá para garantizar la aplicación de las normas que integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento de sentencias, decisiones o informes de organismos internacionales de protección de derechos humanos, y procederá cuando la norma, sentencia, decisión o informe cuyo cumplimiento se persigue contengan una obligación de hacer o no hacer, clara, expresa y exigible, es decir contempla una obligación, de tal forma que la vía es equivocada, inadecuada, no existe un derecho constitucional vulnerando, pero si existiese esta no es la vía; se suma a las palabras de la Dra. Zarzosa, el artículo 42 indica cuando no procede, y en este caso lo que busca la accionante es la declaración de un derecho. Ya existieron dictámenes constitucionales que han negado las pretensiones subjetivas de la accionante, lo que puede existir es una consideración erga omnes que no se está cumpliendo pero debíamos ver la prueba. El artículo 4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional nos habla de la formalidad condicionada, pero no significa que solo

debemos alegar, sino que hay que probar y si aquello no ocurre no existe en el mundo jurídico, dice que no existe la norma, muéstrenos un Registro Oficial o alguna circunstancia en

lo cual no existe una actuación en ese sentido, no se ha probado, las condiciones concurrentes del artículo 40 solicita que se deseche la demanda. En la réplica señaló que no solamente no es la vía adecuado, pues existen vías más eficaces y correctas, no existe un derecho vulnerado, se está incumpliendo con uno de los tres requisitos del artículo 40, se está desnaturalizando o a la misma, no se ha demostrado derecho vulnerado alguno, solicita se declare sin lugar las pretensiones".

se nos

PRUEBAS PRESENTADAS. - 1) Copia de una receta médica deCUARTO.estupefacientes y psicotrópicos. 2) Copia de un certificado de Discapacidad No. MSP- 313617. 3) Copia de un certificado de fecha 22 de enero del 2019, emitido por la Dra. Angelita Chalaco Vega, médica Psiquiatra del 1ESS, en el que señala que la accionante presenta un cuadro de Trastorno Depresivo Mayor. Certificado de fecha 29 de octubre del 2019, suscrito por la Dra. Angelita Chalaco Vega, con respecto al tratamiento que recibe la accionante. Otro certificado de fecha 23 de enero del 2020, emitido por la Dra. Angelita Chalaco. Certificado de fecha 29 de diciembre del 2020, suscrito por la Dra. Angelita Chalaco Vega. 4) Copia de un certificado de fecha 16 de octubre del 2019, suscrito por el Dr. Fernando Verdugo que indica que la accionante cuenta con un diagnóstico de Degeneración Discal L4-L5-S1. 5) Copia de un Certificado médico de fecha 09 de diciembre del 2019. suscrito por la médica flsiatra Dr. Olga Parra de la Hoz. en el que señala que la accionante lúe diagnosticada con Discopatía Degenerativa Lumbar. Lumbago con ciática. 6) Escrito dirigido a la señora Jefa de Talento Humano de la Escuela de Educación Básica Manuela Cañizares de fecha 21 de diciembre del 2020. suscrito por la accionante, con respecto a reposo médico

le ha otorgado por parte del Dr. Fernando Verdugo, adjunta copia del certificadocertificado de fecha 10 d enero del 2019,

que serespectivo de prescripción médica.7) Copia de un suscrito por el Mg. Alfonso Aguilar, Rector de la Escuela de Educación Básica Manuela Cañizares, en la cual solicita una copia certificada del carne del CONADIS. 8) Oficio defecha 09 de marzo del 2020, suscrito por el M. Se. Alfonso Aguilar dirigido a la accionante solicitando el carné actualizado del CONADIS. 9) Escrito de fecha 06 de marzo del 2020, suscrito por la accionante dirigido al Mg. Alfonso Aguilar solicitando se le asigne un aula en la planta baja. 10) Oficio No. CONADIS-PRE-2020-0586-0 dirigido al Director Nacional de Talento Humano, suscrito por el señor Germán Torres Correa. 11) Oficio No. DPE-DPAZ- 2020-0243 de fecha 01 de junio del 2020. De la Defensoría del Pueblo. Solicitando información sobre docente con discapacidad en la escuela Manuela Cañizares. 12) Oficios de respuesta al CONADIS, No MINEDUC-CZ6-0IDO 1-2020-1820-0 de fecha 01 de julio de 2020. y a la Defensoría del Pueblo No. MINEDUC-CZ6-0IDO 1-2020-1849-0, de lecha 02 de julio de 2020. 13) Oficio de fecha 09 de julio del 2020, suscrito por la abogada Verónica Aguirre Orellana de la Defensoría del Pueblo dirigido al Coordinador de Educación Zonal 6 del Ministerio de Educación. 14) Oficio No. CONADIS-PRE-2020-0745-0 de fecha Quito 31

de julio de 2020. dirigido a la señora Sandra Catalina Montaleza Juca. 15) Copia de reclamo administrativo presentado por la señora Sandra Catalina Montaleza Juca. Copia del informe técnico de la Unidad Distrital de Talento Humano. 16) Informe de Trámite Defensorial, de fecha 16 de septiembre del 2020, suscrito por la Ab. Verónica Aguirre. 17) Oficios dirigidos a la Dra. Johana Pesántez Benitez Secretaria General Jurídica de fechas 02 de febrero del 2021.Informe técnico No. DTICS-10-2021-012. 18) Copia del decreto presidencial designando a la

Dra. Johana Pesántez Benitez Secretaria General Jurídica de la Presidencia de la República.

QUINTO.- ANÁLISIS DE LA SALA.- La Sala dando cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 24 inciso 2o de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, por el mérito del expediente considera: 5.1) La Acción de Protección conforme el artículo 88 de la Constitución de la República tiene por finalidad el amparo directo y eficaz de derechos constitucionales garantizados y reconocidos a las personas, que han sido vulnerados por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial, por políticas públicas o cuando la afectación provenga de un particular, buscando con este mecanismo la reparación integral de los daños causados por esta violación, siendo la esencia de la acción de protección llegar a determinar si existen derechos constitucionales vulnerados que deban ser protegidos, así el artículo 39 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional señala que la acción de Protección “tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución y Tratados Internacionales sobre derechos humanos", de lo que se colige que la Acción de Protección es de carácter universal, por cuanto de ella pueden hacer uso todos los sujetos del Estado, y es una herramienta creada por éste para proteger a los ciudadanos del irrespeto, del no reconocimiento de los derechos constitucionales de la autoridad pública, de las políticas públicas y de los particulares; esta acción no sólo protege los derechos Constitucionales, sino aquellos derechos definidos en los Tratados Internacionales de los Derechos Humanos, como también aquellos derechos no reconocidos en estos instrumentos pero que se derivan de la esencia humana, de su propia dignidad, esto conforme el contenido del artículo 1 I de nuestra Constitución en el sentido de que nadie puede restringir el contenido de los derechos, ni las garantías constitucionales porque son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía.

El Art. 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, señala que se podrá presentar Acción de Protección cuando concurran los siguientes elementos esenciales: 1.- Violación de un derecho constitucional. 2.- Acción y omisión de autoridad pública o de un particular de conformidad con el artículo siguiente; y, 3.-Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado. A su vez el artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, establece los casos de improcedencia de la acción:" La acción de protección de derechos no procede: 1. Cuando de los hechos no se desprenda que existe una violación de derechos

constitucionales. 2. Cuando los actos hayan sido revocados o extinguidos, salvo que de tales actos se deriven daños susceptibles de reparación. 3. Cuando en la demanda exclusivamente se impugne la constitucionalidad o legalidad del acto u omisión, que no conlleven la violación de derechos .4. Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz. 5. Cuando la pretensión del accionante sea la declaración de un derecho. 6. Cuando se trate de providencias judiciales.?. Cuando el acto u omisión emane del Consejo Nacional Electoral y pueda ser impugnado ante el I ribunal Contencioso Electoral". Corresponde entonces sobre las constancias procesales establecer si se dan o no los presupuestos constitucionales y legales para que opere la acción de protección deducida.

5.2) La Constitución de la República establece tres clases de garantías constitucionales: garantías normativas (artículo 84). garantías de políticas públicas, servicios públicos y participación política (artículo 85) y garantías jurisdiccionales (artículos 86, 87, 88. 89. 90. 91. 92. 93 y 94), que responden a la protección de los derechos fundamentales por parte del Estado, particulares y órganos del sector público. Juan Montaña Pinto al referirse a las garantías jurisdiccionales señala en cuanto a su finalidad "Estas no son otra cosa que la posibilidad de ejercer el derecho de acción para lograr la tutela efectiva de los derechos. Y en cuanto tales son un conjunto de instrumentos procesales que dentro del sistema jurídico estatal cumplen la función de la tutela directa de los derechos constitucionales^1]

Cabe señalar que se entiende por garantías, en el campo del derecho público, "a todas las otros procedimientos prácticos que hacen efectivos los derechos, entendidos éstos

principios abstractos o declaraciones generales que se protegen mediante acciones, procedimientos de diversa índole, orientados a detener la amenaza o afecta a éstos.

acciones u como recursos oy también para reparar o indemnizar por el daño producido. En ciertas ocasiones, en los propios textos legales se ha producido una confusión de términos, empleándose el de garantías para referirse a aspectos sustantivos, siendo correcto referirse al aspecto adjetivo de protección de derechos". I2'

Sin embargo como señala el Dr. Ramiro Ávila, cada una de las garantías jurisdiccionales contempla la protección de un derecho constitucional: "Las garantías jurisdiccionales, vez. se clasifican en aquellas que protegen todos los derechos que se denominan "de protección”, las que protegen el derecho a la libertad, integridad física y vida, que se denomina "hábeas corpus”, las que protegen el acceso a la información pública (acción de acceso a la información pública), las que protegen la intimidad (hábeas data), las que protegen la eficacia del sistema jurídico, que se llaman acción por incumplimiento y. finalmente, aquellas que protegen los derechos humanos en el ámbito judicial ordinario, que se denomina “acción extraordinaria de protección " H

a su

5.3) La accionante, en lo principal y en relación con su pretensión ha señalado que se ha incumplido por parte del Presidente de la República lo ordenado en la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, que dispone que en el plazo de 30 días deberá señalar la cartera de Estado que haga cumplir la Ley Orgánica de Discapacidades, por lo que indica que existe vulneración de sus derechos constitucionales contenidos en los Arts. 82. 35. 48.7, 66.3 literal b), 66.4 y 66.23 , solicitando que se ordene al Señor Presidente de la República. Ledo. Lenin Moreno Garcés. que designe a la Autoridad o Cartera de Estado que haga efectiva el cumplimiento de la Ley Orgánica de Discapacidades. Demanda también bajo esta pretensión al CONADIS.

Al respecto la Disposición Reformatoria Quinta de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo señala: “Reformase el artículo 102 de la Ley Orgánica de Discapacidades, sustituyendo “El Defensor del Pueblo" por ”La Función Ejecutiva, a través de la cartera del Estado correspondiente": y la Disposición Transitoria Quinta, ibidem: “En el plazo de treinta días el Presidente de la República deberá indicar cuál es la cartera de Estado correspondiente, respecto al artículo 102 de la Ley Orgánica de Discapacidades".

5.4) Las disposiciones jurídicas en general pueden mandar, prohibir o permitir dentro de su competencia, así las leyes mandatorias son aquellas que imponen la obligación de realizar cierta conducta o acción: las prohibitivas no hacer algo o impiden determinadas conductas y las permisivas no ordenan ni prohíben algo sino que conceden facultades para que las personas ejecuten a su albedrío determinados hechos.

En el ordenamiento jurídico ecuatoriano dentro de las garantías jurisdiccionales encontramos en el artículo 93 de la Constitución de la República la Acción por incumplimiento que señala : “ La Acción por incumplimiento tendrá por objeto garantizar la aplicación de las normas que integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento de sentencias o informes de organismos internacionales de derechos humanos, cuando la norma o decisión cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligación de hacer o no hacer clara, expresa y exigible. La acción se interpondrá ante la Corte Constitucional".

De igual manera el artículo 52 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, indica con respecto al objeto de dicha Acción : “ La acción por incumplimiento tiene por objeto garantizar la aplicación de las normas que integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento de sentencias, decisiones o informes de organismos internacionales de protección de derechos humanos. Esta acción procederá cuando la norma.

sentencia, decisión o informe cuyo cumplimiento se persigue contengan una obligación de hacer o no hacer, clara, expresa y exigible".

En atención a lo indicado por la accionante lo que ésta reclama, busca y pretende es que se dé cumplimiento a lo señalado a las Disposiciones Reformatorias y Transitorias Quintas respectivamente de la Ley antes mencionada, pues en cuanto a la violación de sus derechos

en el ámbito de su trabajo en la Unidad Educativa “Manuela Cañizares", en esta ciudad de Cuenca, ha señalado que existe una Acción de Protección propuesta que fue negada, y sobre la cual ha interpuesto Acción Extraordinaria de Protección, por lo tanto por el contenido de la demanda y la pretensión de la accionante, que reclama la omisión de autoridad pública, la vía adecuada, está en la misma ley de Garantías Jurisdiccionales, y corresponde a la Acción por incumplimiento, cuyo objeto es otorgar a toda persona, natural o jurídica, la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo cuando es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter, o el incumplimiento de decisiones y sentencias internacionales provenientes de organismos de derechos humanos. En la especie la accionante exige el cumplimiento de lo señalado en las Disposiciones Reformatorias y Transitorias Quintas respectivamente de la Ley Orgánica de la Defensoría Pública, de tal forma que la acción propuesta no es la adecuada, pues para su pretensión el legislador ha contemplado lo que se conoce como la Acción por incumplimiento, para cuya procedencia exige que la norma que no está siendo respetada se encuentre vigente y sea válida: en la especie las normas que señala la accionante no han sido derogadas; que haya sido expedido por autoridad competente; las reformas a la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, fue expedida por la Asamblea de la República del Ecuador; que el contenido de la norma mantenga relación con los derechos fundamentales, cuanto que la norma constitucional y el precepto legal cuyo cumplimiento se persigue contienen una obligación de hacer, por lo tanto que sea clara, expresa, exigible; al respecto obran los contenidos de las Disposiciones Reformatorias y Transitoria Quinta, de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, presupuestos cuyo análisis de procedencia son de competencia de la Corte Constitucional, al igual que la recepción, registro, admisión, sorteo, sustanciación de la Acción por incumplimiento, por incumplimiento de normas o actos administrativos de carácter general, así como el incumplimiento de sentencias o informes de organismos internacionales de protección de derechos humanos que no sean ejecutables por las vías judiciales ordinarias, conforme el trámite previsto en del Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional.

5.5) Por lo analizado nos encontramos frente a un caso de improcedencia de la acción previsto en el artículo 42. 1 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, no se ha demostrado que por parte de los accionantes se haya violentado algún derecho constitucional que deba ser protegido a través de la Acción de Protección. La Corte Constitucional en el precedente constitucional obligatorio, expresado en la sentencia No 001- 16-PJO-CC. caso No 0530-10-.IP. como regla jurisprudencial con efecto erga omnes señaló:

**Las juezas y jueces constitucionales que conozcan de una acción de protección, deberán realizar un profundo análisis acerca de la real existencia de la vulneración de derechos constitucionales en sentencia, sobre la real ocurrencia de los hechos del caso concreto. Las juezas o jueces constitucionales únicamente, cuando no encuentren vulneración de derechos constitucionales y lo señalen motivadamente en su sentencia, sobre la base de los parámetros de razonabilidad, lógica y comprensibilidad, podrán determinar que la justicia ordinaria es la vía idónea y eficaz para resolver el asunto controvertido". En el caso en análisis y conforme así consta del contenido de esta sentencia no se ha justificado vulneración de los derechos constitucionales de la accionante, por lo que la acción planteada no es procedente pues no se cumple aquel requisito del artículo 40. 1 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

SEXTO.- RESOLUCIÓN.- Por lo analizado no se cumplen los requisitos del artículo 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en relación con el artículo 41 ibidem, encontrándonos en un caso de improcedencia de la Acción propuesta conforme el artículo 42. 1 de dicha ley, tanto más que existe otro mecanismo de defensa al que puede recurrir la accionante, que no es precisamente la Acción de Protección, por lo tanto, expuestos los argumentos de esta Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia de Azuay con competencia en materia Constitucional, al no encontrar vulneración de los derechos contenidos en los Arts. 82, 35, 48.7. 66.3 literal b). 66.4 y 66.23 de la Constitución de la República, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, se rechaza el recurso de apelación interpuesto por la Accionante Sandra Montaleza. por las motivaciones constantes en esta sentencia y con argumentos propios de la Sala se confirma la sentencia en cuanto que la Acción de Protección propuesta es improcedente. Ejecutoriada esta sentencia, remítase copia certificada de la misma a la Corte Constitucional en cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 86 de la Constitución de la República y numeral 1 del artículo 25 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Dejamos constancia que las Juezas Provinciales Dra. Jenny Ochoa Chacón y Dra. Julia Elena Vázquez Moreno, que conformamos este Tribunal de apelación de ser el caso firmaremos electrónicamente por encontrarnos laborando en la modalidad de teletrabajo. Con el ejecutorial, devuélvase el proceso a la Unidad Judicial de origen para los fines correspondientes. Notifíquese.

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1. " Juan Montaña Pinto y Otros. Apuntes de derecho procesal constitucional Tomo 2. Quito. Centro de Estudios y difusión del Derecho Constitucional de la Corte Constitucional. 2011. Páginas 32-33

2. Juan Larrea Holguin. Derecho Constitucional Volumen 1. Quito. Corporación de Estudios y Publicaciones. 7ma Edición. 2000. Página 301.

3. " Ramiro Ávila Santamaría. Desafíos constitucionales La Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva. Quito. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. 2008. Página 93.

VAZQUEZ MORENO JULIA ELENA

JUEZ(PONENTE)

OCHOA CHACON JENNY MONSERRATH

JUEZA

INGA YANZA JULIO CESAR

JUEZ

Firmado porFUNCIÓN JUDICIAL montserrath

OCHOA CHACONFUNCION JUDICIAL juSoceSrFUNCION JUDICIAL

------------------- INGA YANZAf — F~ CDOCUMENTO FIRMADO L = CUENCA

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ELECTRONICAMENTE0102135282

FUNCIÓN JUDICIAL----------------------- 145857119-DFE

En Cuenca, martes treinta de marzo del dos mil veinte y uno, a partir de las catorce horas ycincuenta y ocho minutos, mediante boletas judiciales notifiqué la SENTENCIA que antecede a: CONADIS en el correo electrónico xavier.torres@consejodiscapacidades.gob.ec. xavier.torres@consejodiscapacidades.gob.ec, winston.bolanos@consejodiscapacidades.gob.ec, moises.toiTes@consejodiscapacidades.gob.ec.No. 1718862665winston.bolanos@)consejodiscapacidades.gob.ec, moisés.torres@consejodiscapacidades.gob.ec.BOLAÑOS FLORES: DR. JULIO INGA YANZA, DRA, JENNY OCHOA CHACON. JUECES PROVINCIALES DE LA SALA PENAL en el correo electrónico Julio.Inga@funcionjudicial.gob.ec, Jenny.Ochoa@funcionjudiciaLgob.ec. DRA.SUSANA AVEROS JARAMILLO. DIRECTORA REGIONAL DE LA PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO EN AZUAY en el casillero No.522 en el correo electrónico julio.cardenas@pge.gob.ec. MONTALEZA JUCA SANDRA CATALINA en el casillero No.377.pmachadoabogados@yahoo.es. del Dr./Ab. MACHADO CLAVIJO PABLO JAVIER; PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR(LIC. LENIN MORENO) en el

electrónicoxavier.torres@consejodiscapacidades.gob.ec, winston.bolanos@consejodiscapacidades.gob.ec,moisés.torres@consejodiscapacidades.gob.ec. PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR(LIC. LENIN MORENO) en el casillero electrónico No. 1707887798 correo electrónico jfpesantezb@hotmail.coin. nsj@presidencia.gob.ec, sgj@presidencia.gob.ec. del Dr./Ab. PESÁNTEZ BENÍTEZ JOHANA FARINA; PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO, PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO - DR. IÑIGO SALVADO en el casillerojulio.cardenas@pge.gob.ec, pvicuna@pge.gob.ec, fmendez.satama@pge.gob.ec. notifica a: ABG.MARIA VERONICA AGUIRRE ORELLANA DELEGADA DE LA DEFENSORIA PUBLICA, por no haber señalado casillero electrónico. Certifico:

CONADIS en el casillero electrónico alejoscorpio83@hotmail.com.electrónicocorreo

del Dr./Ab. WINSTON ALEJANDRO

RUTH

electrónicoNo.0102207107el casillero electrónico correoen

xavier.torres@consejodiscapacidades.gob.ec.correo

marco.proanio@pge.gob.ec.No se

electrónicoelNo.522 correoen

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iVICUÑ S LISSETTE

SECRETARIA