Трудовое право № 10 от 2010

№ 10/2010 1

колонка редактора

асто проблемы возникают не тогда, когда вы берете

на работу сотрудника, а когда с ним не по-дружески

расстаетесь... и вот в этом случае «всплывают»

несоответствующие ТК РФ договоры, инструкции и т. п., как в случае,

который рассматривает В. Миронов в правовом заключении НЭПС по

применению ст. 179 ТК РФ (см. номер).

Вывод: делайте перманентный аудит договоров и локальных

нормативных актов. Не ждите, пока гром грянет...

Выпускающий редактор журнала Инесса Ильинская

Ч

TP_10.indd 1 23.09.2010 16:29:21

2 № 10/2010

Содержание

ЕжЕмЕсячный практичЕский журнал

№ 102010

дайджест

Правовые заключения

дополнительный отпуск за вредные и опасные условия труда: сложные вопросы применения законодательства, рассмотренные в судах

Ю. А. Хачатурян 11

вредные условия труда

7рекомендации по применению ст. 179 тк рФ

В. И. Миронов

трудоПравовой асПект

Преимущественное право продолжения трудовых отношений

В. Н. Штенников 31

9Правовое заключение на представленные документы о привлечении работника к дисциплинарной ответственности

В. И. Миронов

TP_10.indd 2 23.09.2010 16:29:21

№ 10/2010 3

Содержание

Международное трудовое Право

существует ли «новое» международное трудовое право?

Н. Л. Лютов 57

косвенная дискриМинация

что именно «скрывает» скрытая дискриминация в сфере труда?

А.В. Гвоздицких

охрана труда

75

дым, жара и условия труда Д. В. Черняева 67

Правовое регулирование

Правовое регулирование трудовых отношений: запоздалый ответ на вызовы реальности

В. Г. Сойфер 89новости в области трудового Права

сбербанк начал публиковать на своем сайте списки уволенных работников 105

Материальная ответственность работника

судебная практика о материальной ответственности работника за ущерб, причиненный работодателю

А. Б. Иванов 47

TP_10.indd 3 23.09.2010 16:29:21

д а й д ж е С т

читайте в номере журнала:

В силу несогласован-ности нормативно-правовой базы, ка-

сающейся предоставления дополнительных отпусков за вредные и опасные условия труда, в судебной практике возникает немало вопросов, связанных с применением законодательства...

Ю. А. Хачатурян

стр. 11

Указание на возмож-ность сокращаемому сотруднику претен-

довать в том числе на ме-сто своего руководителя —хорошая возможность су-щественно сократить зло-употребления в сфере со-кращения «неугодного» сотрудника... стр. 31В. Н. Штенников

Нарушение работо-дателем требований законодательства о

порядке и условиях заключе-ния и исполнения договора о полной индивидуальной ма-териальной ответственности может служить основанием для освобождения работника от обязанности возместить причиненный по его вине ущерб...

А. Б. Иванов

стр. 47

TP_10.indd 4 23.09.2010 16:29:45

д а й д ж е С т

читайте в номере журнала:

За находящихся в про-изводственных усло-виях работников отве-

чает именно работодатель, и именно он обязан отслежи-вать, насколько здоровыми и безопасными являются усло-вия труда на предприятии...

Д. В. Черняева

стр. 67

Сегодня наблюдает-ся отрыв содержания норм трудового права

от законов экономики, в част-ности от закона роста произ-водительности труда... стр. 89В. Сойфер

В идеальном случае многонациональная корпорация превра-

щается в штаб-квартиру, находящуюся в экономи-чески развитой стране, за-нимающуюся генерацией идей, продажей собствен-ного бренда и распреде-лением заказов на про-изводство продукции под собственной маркой в раз-вивающихся странах...

Н. Л. Лютов

стр. 57

TP_10.indd 5 23.09.2010 16:30:13

6 № 10/2010

новоСти в облаСти трудового права

работодатели СШа: что делать с проблемами из-за возраста?

Думаете, что 76 лет — это слишком много, чтобы работать механиком дизеля? Или в 60 человек слишком стар для преподавания английского языка? Задумайтесь еще раз. Не-давние разбирательства Комиссии равных возможностей трудоустройства являются важ-ным напоминанием работодателям объективно оценивать потенциальных сотрудников.

После вмешательства Комиссии «Южная металлургическая компания» согласи-лась удовлетворить претензию о возрастной дискриминации, основанную на отка-зе из-за возраста принять на работу 76-летнего человека в качестве дизельного ме-ханика. Получивший отказ кандидат имел хорошую квалификацию для выполнения работ, однако работодатель сообщил, что было решено принять кого-то «помоложе». Похожая ситуация произошла в Колледже Балтимора, также отказавшимся принять из-за возраста 60-летнего кандидата в качестве преподавателя английского языка на неполный рабочий день.

Колледж был не только оштрафован на 50 000 $, но и обязан проводить обучение сво-его руководства по вопросам возрастной дискриминации. Работодатели должны быть осторожны не только при приеме, но и при увольнении своих сотрудников по объективным причинам. Например, когда старшие по возрасту работники заменяются более молодыми, работодатель должен быть уверен, что окончательное решение действительно обоснова-но реальными фактами либо вызвано интересами бизнеса. Недавно Комиссия заключила мировое соглашение с одной аризонской компанией, обязанной выплатить 250 000 $ за увольнение троих сотрудников старше 40 лет. Определенно, суд счел, что сотрудники до-казали факт возрастной дискриминации, потому что один, более старший по возрасту, был заменен человеком, на 15 лет его младше, но не имевшим более высокой квалифика-ции, а обязанности двух других были перераспределены между другими сотрудниками, на 20 лет младше уволенных.

Кроме этого, из слов руководства компании суд сделал вывод о враждебности и дис-криминации по отношению к сотрудникам старшего возраста. Высказывания в их адрес содержали такие слова, как «старый», указывающие на то, что работа — это «игра молодых людей» и компании нужна «молодая кровь».

В 2008 году в Америке было зарегистрировано 38,9 миллиона человек старше 65лет. По прогнозам, к 2030 году ожидается, что их будет 72,1 миллиона, или 19 процентов на-селения. В результате работодатели будут все чаще сталкиваться с проблемами из-за возрастной дискриминации и должны быть готовы их решать. Необходимо пересмотреть критерии подбора и квалификации, не зависящие от возраста, и всегда предоставлять те-кущую информацию о работе для всех сотрудников, подтверждающую решения об уволь-нениях. Также нужно обучать управленцев законам о возрастной дискриминации и пони-мать, что высказывания относительно возраста и выхода на пенсию, даже несерьезные, могут быть доказательством предвзятого отношения к возрасту.

[email protected]Адрес редакции, на который вы

можете присылать вопросы, статьи и предложения

TP_10.indd 6 23.09.2010 16:30:13

№ 10/2010 7

правовые заключения

В. И. Миронов, заведующий кафедрой гражданского процесса и социальных отраслей права РГУ нефти и газа имени И. М. Губкина, доктор юридических наук, профессор, член НЭПС и Научно-консультативного совета при Генеральной прокуратуре Российской Федерации, эксперт Совета по содействию развитию институтов гражданского общества и правам человека при Президенте Российской Федерации, федеральный судья в отставке

рекомендациипо применению ст. 179 тк рФ

Редакция журнала обратилась к эксперту

НЭПС с ходатайством о правовой оценке представленно-

го материала по применению ст. 179 ТК РФ. Данная норма

регламентирует отношения по учету преимущественного

права оставления на работе при проведении сокращения числен-

ности или штата работников организации. В представленном мате-

риале сделан очевидный, на наш взгляд, вывод о том, что ст. 179 ТК

РФ применима ко всем работникам организации, а не только к тем,

должности которых подлежат сокращению. Однако применение

п. 2 ст. 81 ТК РФ и ст. 179 ТК РФ во многом зависит от усмотрения

работодателя.

Напомним, что в п. 2 ст. 81 ТК РФ в качестве основания увольнения указано

сокращение численности или штата работников организации, а не конкретной

должности работника. Поэтому при возникновении спора должно быть провере-

но сокращение штата или численности работников в целом организации, а не

конкретной должности работника. Следовательно, действительное сокращение

численности или штата работников проверяется путем сопоставления прежнего

и нового штатного расписания организации, в котором уменьшается количество

штатных единиц или численность по сравнению с прежней величиной. В свою

очередь работодатель обязан предложить работникам имеющиеся вакансии,

соответствующие их профессиональным навыкам, прежней работе, или ниже-

стоящие должности (работу). Работодатель вправе перевести работника, долж-

ность которого подлежит сокращению, на вышестоящую должность (работу), в

TP_10.indd 7 23.09.2010 16:30:14

8 № 10/2010


том числе и занимаемую другим работником. Однако в этом случае работода-

тель обязан доказать наличие преимущественного права оставления на работе

у переведенного работника перед работником, занимавшим данную должность,

которая не была сокращена, но уволенным по сокращению штата работников в

организации. Осуществление перевода на вышестоящую должность относится к

числу дискреционных полномочий работодателя, который при проведении ме-

роприятий по сокращению численности или штата работников организации не

только определяет должности, исключаемые из штатного расписания, но и опре-

деляет работников, подлежащих увольнению, с учетом их преимущественного

права оставления на работе. Таким образом, при применении данного основа-

ния увольнения могут быть уволены работники, должности которых не исключе-

ны из штатного расписания, поскольку на них переведены работники, должности

которых сокращены, с учетом их преимущественного права оставления на рабо-

те. Хотя подчеркнем еще раз, что такой перевод зависит от усмотрения полно-

мочных представителей работодателя.

Конечно, законодательство не может носить рекомендательный характер,

реализация его предписаний происходит через права и обязанности сторон

трудового отношения. В связи с этим очень важно правильно определить права

и обязанности работодателя при проведении увольнения по сокращению чис-

ленности или штата работников организации (п. 2 ст. 81 ТК РФ). Работодатель

обязан учитывать преимущественное право при сокращении аналогичных долж-

ностей и переводе работников, подлежащих увольнению, на нижестоящую долж-

ность (работу). Однако перевод работника на вышестоящую должность, в том

числе вакантную, является правом, а не обязанностью работодателя. Отказ от

реализации этого права исключает возможность применения ст. 179 ТК РФ об

учете преимущественного права оставления на работе. Тогда как перевод ра-

ботника на вышестоящую должность, включая занимаемую другим работником,

при осуществлении сокращения численности или штата работников организации

влечет учет преимущественного права оставления на работе перед подлежащи-

ми увольнению по рассматриваемому основанию работниками.

По общему правилу нормы гражданского права не применимы к трудовым от-

ношениям. В связи с чем ссылки на них в представленном материале не могут

иметь правового значения.

Рекомендации могут быть использованы в качестве заключения НЭПС право-

применителями.

20 сентября 2010 года

TP_10.indd 8 23.09.2010 16:30:14

№ 10/2010 9


В. И. Миронов, заведующий кафедрой гражданского процесса и социальных отраслей права РГУ нефти и газа имени И. М. Губкина, доктор юридических наук, профессор, член НЭПС и Научно-консультативного совета при Генеральной прокуратуре Российской Федерации, эксперт Совета по содействию развитию институтов гражданского общества и правам человека при Президенте Российской Федерации, федеральный судья в отставке

правовое заключениена представленные документы о привлечении работника к дисциплинарной ответственности

Приказом от 25 августа 2010 года неизвестного долж-

ностного лица Н. С. Зборошенко привлечен к дисципли-

нарной ответственности в виде выговора за недобросо-

вестное исполнение своих обязанностей и срыв срока

выполнения задания. В приказе отсутствуют ссылки на нормы дей-

ствующего законодательства.

В НЭПС обратилась председатель МХГ Л. М. Алексеева на предмет оказания

правовой помощи работнику. В рассматриваемом случае возникает возможность

самозащиты трудовых прав, что может иметь прецедентный характер. По этой

причине целесообразно дать заключение НЭПС на представленные документы.

В ст. 192 (часть 1) ТК РФ дано определение дисциплинарного проступка, со-

вершение которого позволяет полномочному представителю работодателя при-

влечь работника к установленным законодательством видам дисциплинарной

ответственности. Применение данной нормы включает доказывание работода-

телем совершения работником виновных, неправомерных действий, повлекших

ненадлежащее исполнение работником своих трудовых обязанностей. в указан-

ном приказе ссылки на данную норму права отсутствуют, доказательства

совершения работником дисциплинарного проступка в нем не указаны. не

применена при издании приказа ст. 193 тк рФ. в связи с этим приказ не

может быть признан соответствующим требованиям законодательства.

Ссылки в приказе на трудовой договор и должностную инструкцию ра-

ботника не могут иметь правового значения, поскольку данные документы

TP_10.indd 9 23.09.2010 16:30:14

10 № 10/2010


должны не противоречить законодательству (статьи 8, 9 тк рФ). однако в

этих документах отсутствуют ссылки на нормы права, позволяющие воз-

ложить на работника перечисленные в них должностные обязанности. бо-

лее того, из п. 1.7 (раздел 3) должностной инструкции, на который сдела-

на ссылка при издании рассматриваемого приказа, усматривается, что на

работника возложена обязанность своевременно устранить ошибки, закре-

пленные за ним.

Следовательно, должны существовать документы, подтверждающие

возложение на работника закрепленных за ним ошибок. Ссылки на них в

приказе также отсутствуют, что не позволяет признать его обоснованным.

В представленных документах имеется уведомление работником работода-

теля о приостановлении работы в связи с невыплатой части заработной платы.

В уведомлении сделаны ссылки на действующее законодательство (статьи 3, 4,

142, 379, 380 ТК РФ), что позволяет признать содержание уведомления не проти-

воречащим закону. Следует иметь в

виду, что за время самозащиты за

работником сохраняется рабочее

место и средний заработок (Обзор

судебной практики Верховным Су-

дом РФ за 4 квартал 2009 года). Ра-

ботодатель не вправе препятство-

вать осуществлению самозащиты

трудовых прав (ст. 380 ТК РФ), что исключает правовую возможность проведе-

ния увольнения работника за осуществление им самозащиты трудовых прав.

Однако работодатель вправе обжаловать действия (бездействие) работника по

самозащите трудовых прав в судебном порядке. Признание самозащиты неза-

конной вступившим в законную силу решением cyда, отказ работника от выпол-

нения этого решения позволяют работодателю провести увольнение работника

по предусмотренным законодательством основаниям.

В связи с изложенным работник, наряду с использованием самозащиты на-

рушенного права, может обратиться в прокуратуру, государственную инспекцию

труда на предмет возложения на работодателя обязанности по отмене незакон-

ного приказа о привлечении к дисциплинарной ответственности и по выплате в

полном объем заработной платы.

В свою очередь работодатель вправе обжаловать в суде действия (бездей-

ствие) работника по самозащите трудовых прав.

Заключение может быть использовано на основании Рекомендаций НЭПС.

6 сентября 2010 года.

РАБОТОДАТЕЛЬ ВПРАВЕ ОБЖАЛОВАТЬ

В СУДЕ ДЕЙСТВИЯ (БЕЗДЕЙСТВИЕ)

РАБОТНИКА ПО САМОЗАЩИТЕ

ТРУДОВЫХ ПРАВ

TP_10.indd 10 23.09.2010 16:30:15

№ 10/2010 11

вредные уСловия труда

дополнительный отпуск за вредные и опасные условия труда: сложные вопросы применения законодательства, рассмотренные в судах

Порядок предоставления ежегодного дополни-

тельного оплачиваемого отпуска работникам,

занятым на работах с вредными и (или) опас-

ными условиями труда, устанавливается Прави-

тельством РФ. Однако пока такой порядок не утвержден,

действуют нормы 1970-х годов, коллективные договоры и

локальные нормативные акты. Такая несогласованность

нормативно-правовой базы неминуемо приводит к возник-

новению вопросов правоприменения. Судебную практику

рассмотрела юлия Хачатурян.

TP_10.indd 11 23.09.2010 16:30:16

12 № 10/2010


Нормы законодательства о предоставлении дополнительного отпуска за

вредные и (или) опасные условия труда

Предоставлению ежегодного отпуска посвящена гл. 19 ТК РФ. Многие из ее

норм касаются либо одновременно и ежегодного основного оплачиваемого от-

пуска, и дополнительных отпусков (причем всех видов, в т. ч. за особый характер

работы, за ненормированный рабочий день, за вредные и опасные условия тру-

да) (ст. 114, 120, 121, 122 ТК РФ и др); либо всех видов дополнительных отпусков

(ст. 116 ТК РФ). Специально в Трудовом кодексе отпуску за вредные или опас-

ные условия труда посвящена только ст. 117 ТК РФ («Ежегодный дополнительный

оплачиваемый отпуск работникам, занятым на работах с вредными и (или) опас-

ными условиями труда»). Согласно ей такой отпуск предоставляется работникам,

занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда: на подземных

горных работах и открытых горных работах в разрезах и карьерах, в зонах радио-

активного заражения, на других работах, связанных с неблагоприятным воздей-

ствием на здоровье человека вредных физических, химических, биологических

и иных факторов. Минимальная продолжительность ежегодного дополнительно-

го оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или)

опасными условиями труда, и условия его предоставления устанавливаются в

порядке, определяемом Правитель-

ством Российской Федерации, с

учетом мнения Российской трехсто-

ронней комиссии по регулированию

социально-трудовых отношений.

Тем не менее пока такой порядок

Правительством Российской Феде-

рации не утвержден, действует Спи-

сок производств, цехов, профессий

и должностей с вредными условия-

ми труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный

рабочий день, Список утвержден постановлением Госкомтруда СССР и Президи-

ума ВЦСПС от 25.10.1974 № 298/П-22, и Инструкция о порядке применения Спи-

ска производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда,

работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий

день, Инструкция утверждена постановлением Госкомтруда СССР и Президиу-

ма ВЦСПС от 21.11.1975 № 273/П-20. Существуют и иные нормативно-правовые

акты, принятые еще во времена СССР, касающиеся предоставления дополни-

тельного отпуска. Кроме того, есть отдельные законы, которыми установлены

условия и продолжительность предоставления дополнительных отпусков за вред-

ные и опасные условия труда, например Закон «О социальной защите граждан,

подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыль-

ской АЭС» от 15.05.1991 г. № 1244-1. Согласно ему ежегодный дополнительный

оплачиваемый отпуск работающим в зоне без учета дополнительного отпуска,

предоставляемого за работу с вредными условиями труда, с выплатой единов-

ЕЖЕГОДНЫЙ ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЙ

ОТПУСК ЗА ВРЕДНЫЕ И ОПАСНЫЕ

УСЛОВИЯ ТРУДА МОЖЕТ БЫТЬ

УСТАНОВЛЕН НЕ ТОЛЬКО

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ, НО И САМИМ

РАБОТОДАТЕЛЕМ

TP_10.indd 12 23.09.2010 16:30:16

№ 10/2010 13


ременной компенсации на оздоровление составляет в зависимости от времени

проживания (работы): с 26.04.1986 г. — 14 календарных дней; с 2.12.1995 г. —

7 календарных дней. Ежегодный дополнительный отпуск за вредные и опасные

условия труда может быть установлен не только законодательством, но и самим

работодателем. Порядок и условия предоставления этих отпусков определяются

коллективными договорами

или локальными норматив-

ными актами, которые при-

нимаются с учетом мнения

выборного органа первичной

профсоюзной организации

(ч. 2 ст. 116 ТК РФ).

И вопросы, связанные с

их применением судами…

В силу несогласованности нормативно-правовой базы, касающейся предо-

ставления дополнительных отпусков за вредные и опасные условия труда, в су-

дебной практике возникает немало вопросов, связанных с применением законо-

дательства. Рассмотрим их.

Вопросы, касающиеся дополнительных отпусков, связанные с коллек-

тивными договорами

Итак, работодатель вправе самостоятельно прописывать условия и предо-

ставления дополнительных отпусков за вредные и (или) опасные условия труда,

не ущемляющие права работника, по сравнению с действующим законодатель-

ством.

Однако, во-первых, многие коллективные договоры, существующие в органи-

зациях, были составлены еще во времена Советского Союза, а затем автомати-

чески продлялись, а потому некоторые их нормы могут противоречить ТК РФ.

Кроме того, во-вторых, очень часто происходит реорганизация юридическо-

го лица, с которым изначально был заключен коллективный трудовой договор, и

возникает ряд сложностей, связанных с его действием.

В связи с этим в судебной практике возникают вопросы, связанные с при-

менением норм о предоставлении дополнительных отпусков за вредные и (или)

опасные условия труда, если они установлены коллективным договором.

Вопрос 1. Допустим, первоначальная организация, с которой был заклю-

чен коллективный договор, реорганизуется в другое юридическое лицо. С

точки зрения трудового права это может быть оформлено двумя путями:

увольнения работника из старой организации и приемом в новую. Второй

МНОГИЕ КОЛЛЕКТИВНЫЕ ДОГОВОРЫ,

СУЩЕСТВУЮЩИЕ В ОРГАНИЗАЦИЯХ, БЫЛИ

СОСТАВЛЕНЫ ЕЩЕ ВО ВРЕМЕНА СОВЕТСКОГО

СОЮЗА, А ЗАТЕМ АВТОМАТИЧЕСКИ

ПРОДЛЯЛИСЬ, А ПОТОМУ НЕКОТОРЫЕ ИХ

НОРМЫ МОГУТ ПРОТИВОРЕЧИТЬ ТК РФ

TP_10.indd 13 23.09.2010 16:30:17

14 № 10/2010


Судебная практика

В частности, Б. обратился в суд с иском к ГУП СО «Свердловский лес-

хоз», Министерству природных ресурсов Свердловской области о взыска-

нии компенсации за неиспользованный дополнительный отпуск. В обоснова-

ние исковых требований указал, что с 04.01.2002 г. по 07.05.2008 г. работал

в Свердловском лесхозе водителем. 07.05.2008 г. Б. уволился в связи с вы-

ходом на пенсию по старости. Б. не получил полного расчета по зарплате с

ГУП СО «Свердловский лесхоз». При реорганизации лесхоза, которая произо-

шла 01.02.2008 г., Б. не выплачена компенсация за дополнительный отпуск за

3-летие, положенный в лесном хозяйстве за период работы с 04.01.2005 г. по

04.01.2008 г. в количестве 28 дней. Б. дважды обращался к директору лесхоза

Я., но получил отказ. Истец счел, что тем, что ему отказано в выплате компен-

сации за неиспользованный дополнительный отпуск, нарушено право истца на

получение такой компенсации и попросил взыскать с ГУП СО «Свердловский

лесхоз» в свою пользу компенсацию за отпуск в размере 11 970 р.

Обратим внимание на то, что наименование организации, в которой работал

истец, неоднократно менялось. Так, 04.01.2002 г. он был принят на работу в ГУ

«Свердловский лесхоз» водителем третьего класса в Режиковское лесниче-

ство. 08.02.2007 г. ФГУ «Свердловский лесхоз» переименован в Областное го-

сударственное учреждение «Свердловский лесхоз», 29.12.2007 г. ОГУ «Сверд-

вариант: работника никуда не принимают и не увольняют, но во всех доку-

ментах, в т. ч. и кадровых, указывают на то, что организация была реорга-

низована. Влияет ли каким-либо образом выбор способа оформления дан-

ной ситуации на распространение

на работника дополнительных га-

рантий, установленных коллектив-

ным договором, в т. ч. права на еже-

годный дополнительный отпуск?

Вопрос 2. Если в коллективном

договоре указано, что дополнитель-

ный отпуск за вредные и (или) опас-

ные условия труда предоставляется

сотруднику по должности, которая

не отнесена каким-либо нормативным актом (законом, подзаконным нор-

мативном актом), может ли такой отпуск быть предоставлен? Ведь в кол-

лективном договоре в таком случае стороны фактически сами устанавли-

вают, что какая-то профессия вредная или опасная. Но обоснованно ли

это? Имеют ли они на это право?

В решении Белоярского районного суда Свердловской области от 04.12.2008

г. были подняты такие вопросы.

ОЧЕНЬ ЧАСТО ПРОИСХОДИТ

РЕОРГАНИЗАЦИЯ ЮРИДИЧЕСКОГО

ЛИЦА, С КОТОРЫМ ИЗНАЧАЛЬНО

БЫЛ ЗАКЛЮЧЕН КОЛЛЕКТИВНЫЙ

ТРУДОВОЙ ДОГОВОР, И ВОЗНИКАЕТ

РЯД СЛОЖНОСТЕЙ, СВЯЗАННЫХ С ЕГО

ДЕЙСТВИЕМ

TP_10.indd 14 23.09.2010 16:30:18

№ 10/2010 15


ловский лесхоз» реорганизован в Государственное унитарное предприятие

Свердловской области «Свердловский лесхоз». 31.01.2008 г. Б. был уволен из

ГУП СО «Свердловский лесхоз», в ГУ СО «Свердловское лесничество» соглас-

но п. 5 ст. 77 ТК РФ. 01.02.2008 г. Б. принят на работу водителем Режиковского

лесничества переводом из ГУП СО «Свердловский лесхоз» согласно п. 5 ст.

77 ТК РФ. 07.05.2008 года был уволен на пенсию по старости. Фактически же

и после увольнения Б. из ГУП СО «Свердловский лесхоз» 31.01.2008 года и

принятия Б. на работу 01.02.2008 г. в другое учреждение — ГУ СО «Свердлов-

ское лесничество», он остался на том же рабочем месте, работал водителем

того же автомобиля, грузопассажирского автомобиля УАЗ. После увольнения

из ГУП СО «Свердловский лесхоз» Б. не выплатили компенсацию за дополни-

тельный отпуск за отработанные в лесном хозяйстве три года. Предоставле-

ние дополнительного отпуска за три года непрерывной работы предусмотрено

коллективным договором. Такой отпуск Б. дважды за время работы предостав-

лялся. Однако директор лесхоза Я. отказал Б. в выплате компенсации за не-

использованный дополнительный отпуск, говорил, что дополнительный отпуск

Б. будет предоставлен в лесничестве. После увольнения на пенсию из ГУ СО

«Свердловское лесничество» Б. также не получил компенсацию за неисполь-

зованный дополнительный отпуск. После этого Б. понял, что его обманывают,

а его трудовые права нарушаются.

Ответчик Министерство природных ресурсов Свердловской области в пись-

менном отзыве сообщило в т. ч., что в соответствии со т. 116 ТК РФ ежегодные

дополнительные оплачиваемые отпуска предоставляются работникам, заня-

тым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда. Работодатели

могут самостоятельно устанавливать дополнительные отпуска для работни-

ков, если иное не предусмотрено ТК РФ и иными федеральными законами.

Порядок и условия предоставления этих отпусков определяются коллективны-

ми договорами или локальными нормативными актами, которые принимают-

ся с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

Т. е. указанная статья закрепляет право работников только на те дополнитель-

ные отпуска, которые перечислены в ч. 1 ст. 116 ТК, а также предусмотрены

другими федеральными законами. Согласно ст. 423 ТК РФ права отдельных

категорий работников на дополнительные оплачиваемые отпуска могут быть

также закреплены в некоторых других нормативных правовых актах, признан-

ных на сегодняшний день действующими. Полагают, что в соответствии с По-

становлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 29.10.1980 г. №

330/П-12 «Об утверждении нормативных актов, регулирующих условия рабо-

чих и служащих, занятых на работах в лесной промышленности и лесном хо-

зяйстве» действует в части, не противоречащей ТК РФ, а именно: предостав-

ление рабочим и служащим, занятым на работах в лесной промышленности

и лесном хозяйстве, ежегодного отпуска продолжительностью 28 календар-

ных дней, а не 24 рабочих дня, как было установлено ранее. В соответствии

с п. 5 Порядка предоставления рабочим и служащим, занятым на работах в

TP_10.indd 15 23.09.2010 16:30:18

16 № 10/2010


лесной промышленности и лесном хозяйстве, ежегодного отпуска продолжи-

тельностью 28 календарных дней и после каждых трех лет непрерывной ра-

боты дополнительного отпуска продолжительностью 28 календарных дней

предоставляется после каждых 2 лет непрерывной работы на предприятиях и

в подразделении лесной промышленности и лесного хозяйства. Замена этого

отпуска денежной компенсацией не допускается, кроме случаев увольнения

рабочих и служащих по истечении 3 лет работы. Предоставление указанно-

го отпуска авансом или пропорционально отработанному времени также не

допускается. Кроме того, п. 7.1 Порядка предусматривает сохранение стажа

работы, дающего право на получение дополнительного отпуска после каждых

3 лет непрерывной работы при переводе рабочих и служащих в установленном

порядке с одного предприятия (подразделения) лесной промышленности или

лесного хозяйства на другое предприятие (подразделение) этих отраслей,

если перерыв не превышает одного месяца, не считая времени переезда. По-

лагают, что исходя из изложенного, Б. дополнительный отпуск за 3-летие мог

быть предоставлен в натуре. Но в Перечень работ, профессий и должностей,

по которым предоставляется дополнительный отпуск продолжительностью

28 календарных дней, предоставляется после каждых 3 лет непрерывной ра-

боты, утвержденным постановлением от 29.10.1980 г. № 330/П-12 включена

только профессия «водители легковых автомобилей, постоянно занятые об-

служиванием лесоустроительных экспедиций», что не относится к деятельно-

сти учреждения ОГУ «Свердловский лесхоз» (ГУП СО «Свердловский лесхоз»).

Считают, что включение профессии «водители автомашин» (п. 8) в при-

ложении № 2 к коллективному договору ОГУ «Свердловский лесхоз» на

2004–2006 гг. противоречит нормативному справочному акту, принято-

му в установленном порядке постановлением Госкомтруда СССР и Пре-

зидиума ВЦСПС от 29.10.1980 г.; орган по труду, зарегистрировавший

коллективный договор ОГУ «Свердловский лесхоз» на 2004–2006 годы,

не изучил приложение № 2 к коллективному договору на предмет соот-

ветствия Перечню работ, профессий и должностей, которые дают право

рабочим и служащим, занятым на работах в лесной промышленности и

лесном хозяйстве, на получение дополнительного отпуска после каждых

3 лет непрерывной работы в лесном хозяйстве.

Суд пришел к выводу о том, что, действительно, в соответствии с поста-

новлением Госкомтруда СССР, Президиума ВЦСПС от 29.10.1980 г. № 330/п-

12 об утверждении нормативных актов, регулирующих условия труда рабочих

и служащих, занятых на работах в лесной промышленности и лесном хозяй-

стве, утвержден Перечень работ, профессий и должностей, которые дают

право рабочим и служащим, занятым на работах в лесной промышленности

и лесном хозяйстве, на получение ежегодного отпуска продолжительностью

24 рабочих дня и после каждых 3 лет непрерывной работы дополнительного

отпуска той же продолжительности. В указанный перечень включены водите-

ли грузовых автомобилей, автобусов, погрузчиков, электро- и автотележек,

TP_10.indd 16 23.09.2010 16:30:18

№ 10/2010 17


а также водители легковых автомобилей, постоянно занятые обслуживанием

лесоустроительных экспедиций. Должность водителя, на которой работал

истец, действительно не включена в данный перечень.

Однако судом исследованы изменения и дополнения, внесенные в коллек-

тивный договор ФГУ «Свердловский лесхоз», данные изменения зарегистри-

рованы в департаменте по труду г. Екатеринбурга 27.10.2006 г. за № 133-д. В

соответствии с п. 4.4 коллективного договора «стороны договорились уста-

новить и оплачивать за счет средств на оплату труда дополнительные отпу-

ска, предоставляемые сверх установленных законодательством: за работу с

ненормированным рабочим днем — от 3 до 14 календарных дней в зависимо-

сти от объема работы работника; за трехлетие непрерывной работы в лесном

хозяйстве — 28 календарных дней в соответствии с приложением № 2. Эти

отпуска предоставляются сверх других отпусков, гарантированных работни-

ку законом, и суммируются с минимальным отпуском 28 календарных дней.

На основании п. 2 изменений и дополнений действие коллективного договора

продлено до 06.11.2007 г.

Согласно приложению № 2 в Перечень профессий и должностей, которые

дают право рабочим и служащим, занятым на работах в лесном хозяйстве,

на получение дополнительного отпуска после каждых трех лет работы, от

01.11.2004 года включены водители автомашин. В соответствии с п. 1 ст. 41

ТК РФ содержание и структура коллективного договора определяются сто-

ронами. А согласно п. 2 ст. 41 ТК РФ в коллективный договор могут вклю-

чаться обязательства работников и работодателя, в том числе по вопросам

рабочего времени и времени отдыха, включая вопросы предоставления и

продолжительности отпусков. В силу п. 3 ст. 41 ТК РФ в коллективном до-

говоре с учетом финансово-экономического положения работодателя могут

устанавливаться льготы и преимущества для работников, условия труда, бо-

лее благоприятные, по сравнению с установленными законами, иными нор-

мативными правовыми актами, соглашениями. Установив в коллективном

договоре обязанность работодателя ФГУ «Свердловский лесхоз» пре-

доставлять и оплачивать за счет средств на оплату труда дополнитель-

ные отпуска, предоставляемые сверх установленных законодатель-

ством, также и водителям автомашин, работодатель с учетом своего

финансово-экономического положения установил водителям автома-

шин условия труда более благоприятные, по сравнению с установлен-

ными законами, иными нормативными правовыми актами, например

постановлением Госкомтруда СССР и ВЦСПС № 330/П-12 от 29.10.1980

года об утверждении нормативных актов, регулирующих условия труда

рабочих и служащих, занятых на работах в лесной промышленности и

лесном хозяйстве. Положения коллективного договора в части установле-

ния водителям автомашин дополнительного отпуска за 3 года непрерывной

работы не противоречат ТК РФ и иным федеральным законам.

TP_10.indd 17 23.09.2010 16:30:18

18 № 10/2010


Согласно п. 4 ст. 43 ТК РФ коллективный договор сохраняет свое дей-

ствие в случаях изменения наименования организации, реорганизации ор-

ганизации в форме преобразования, а также расторжения трудового догово-

ра с руководителем организации. Как следует из записи в трудовой книжке

Б. от 08.02.2007 г., ФГУ «Свердловский лесхоз» переименован в областное

государственное учреждение «Свердловский лесхоз» на основании Поста-

новления Правительства Свердловской области от 07.02.2007 года № 79-ПП

«О приеме и переименовании федеральных государственных учреждений

(лесхозов), безвозмездно передаваемых в государственную собственность

Свердловской области для осуществления полномочий государственной

власти Свердловской области. Следовательно, после 08.02.2007 г. коллек-

тивный договор продолжал действовать, поскольку организация претерпела

лишь изменение наименования. 29.12.2007 г. ОГУ «Свердловский лесхоз»

реорганизован в ГУП Свердловской области «Свердловский лесхоз» на осно-

вании Постановления Правительства Свердловской области от 22.10.2007 г.

№ 1030-ПП «О реорганизации областных отношений» и Приказа Главного

управления лесами Свердловской области от 22.10.2007 года № 174 «О про-

ведении мероприятий по реорганизации областных государственных учреж-

дений в области лесных отношений».

Данное обстоятельство подтверждается копией Устава ГУП СО «Сверд-

ловский лесхоз», копией постановления правительства Свердловской об-

ласти. Копией свидетельства о государственной регистрации юридического

лица подтверждается, что в Единый государственный реестр юридических

лиц внесена запись о создании юридического лица ГУП СО «Свердловский

лесхоз» путем реорганизации в форме преобразования. Согласно пп. 2 п. 1

Устава ГУП СО «Свердловский лесхоз» является правопреемником имуще-

ственных и неимущественных прав областного государственного учреждения

«Свердловский лесхоз» на основании Постановления правительства Сверд-

ловской области от 22.10.2007 г. № 1030-ПП «О реорганизации областных

государственных учреждений в области лесных отношений».

На момент увольнения истца из ГУП СО «Свердловский лесхоз» 31.01.2008

г. истец отработал непрерывно 3 года в лесном хозяйстве (с 04.01.2005 г. по

03.01.2008 г.). Дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью

28 календарных дней за 3 года непрерывной работы Б. работодателем до

увольнения не был предоставлен. Согласно п. 1 ст. 127 ТК РФ при увольнении

работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные

отпуска. Таким образом, Б. при увольнении полагалась денежная компенса-

ция за неиспользованный дополнительный отпуск в размере 11 970 рублей.

Поскольку работодатель нарушил право Б. на получение при увольнении ука-

занной компенсации, требования Б. о взыскании с ответчика в свою пользу

компенсации в размере 11 970 рублей являются законными и обоснованными

и подлежат удовлетворению в полном объеме.

TP_10.indd 18 23.09.2010 16:30:19

№ 10/2010 19


из данного судебного решения можно сделать следующие выводы.

вывод 1. коллективный договор сохраняет свое действие в случаях из-

менения наименования организации, реорганизации организации в фор-

ме преобразования, а также расторжения трудового договора с руково-

дителем организации. каким образом было оформлено «перемещение»

работника фактически в ту же организацию, к вопросу о действии норм

коллективного договора

отношения не имеет. но-

вая организация должна

выполнять обязательства,

взятые ею как правопре-

емником.

вывод 2. даже если

какая-то специальность,

профессия и т. д. не от-

несена законами и подзаконными нормативно-правовыми актами к «вред-

ным» и «опасным», это не значит, что нельзя установить дополнительные

дни отпуска формально за вредные и опасные условия труда за работу по

соответствующей специальности в коллективном договоре, и уж тем бо-

лее не значит, что нормы этого договора можно не выполнять.

Вопрос № 3. Согласно ст. 121 ТК РФ в стаж работы для предоставления

дополнительного отпуска включается только фактически проработанное

время. Ряд положений Инструкции о порядке применения Списка произ-

водств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, рабо-

та в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий

(далее Инструкция) день, противоречили данной норме ТК РФ. И Верхов-

ный суд признал это. Так, абз. 3 п. 8 Инструкции предусмотрено, что в стаж

работы, дающий право на получение дополнительного отпуска указанным

работникам, также включаются: период временной нетрудоспособности,

время отпуска по беременности и родам, время выполнения женщинами

легких работ в связи с беременностью, а также время выполнения женщи-

нами других работ, на которые они были переведены в связи с кормлени-

ем ребенка грудью или наличием детей в возрасте до одного года; время

выполнения государственных и общественных обязанностей. Понятно, что

данные периоды времени не являются временем фактической работы в со-

ответствующих условиях труда. В связи с этим 15.04.2004 г. Верховный

суд РФ вынес решение № ГКПИ 2004-481, в котором указал, что периоды

времени, указанные в абзаце 3 пункта 8 Инструкции, не могут включаться

в стаж для предоставления дополнительного отпуска. В итоге абзац 3 пун-

кта 8 Инструкции признан недействующим с 1.02.2002 года. Опираясь на

требование ст. 121 ТК РФ о возможности предоставления отпуска только

за фактическое время, отработанное в соответствующих условиях труда,

КОЛЛЕКТИВНЫЙ ДОГОВОР СОХРАНЯЕТ

СВОЕ ДЕЙСТВИЕ В СЛУЧАЯХ ИЗМЕНЕНИЯ

НАИМЕНОВАНИЯ ОРГАНИЗАЦИИ, РЕОРГАНИЗАЦИИ

ОРГАНИЗАЦИИ В ФОРМЕ ПРЕОБРАЗОВАНИЯ, А

ТАКЖЕ РАСТОРЖЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА С

РУКОВОДИТЕЛЕМ ОРГАНИЗАЦИИ

TP_10.indd 19 23.09.2010 16:30:19

20 № 10/2010


Решение Савеловского районного суда г. Москвы от 23.04.2009 г.,

гражданское дело № 2-1272/09

Федеральный профсоюз авиадиспетчеров России (ФПАД России), действуя

в интересах членов профсоюза Бунеева А. В., Валешного А. А., Готовцева В.

Н., Колмакова А. А., Кухарева Н. Н., Лукина В. И., Малеева А. Е., Пономаре-

ва В. В., Слепцова А. А., обратился в суд с иском к ФГУП «Госкорпорация по

ОрВД» о признании действий работодателя по расчету количества дней до-

полнительного отпуска за вредные условия труда в период с 01.02.2002 г. по

31.03.2007 г. за фактически отработанное время в данных условиях незакон-

ными, обязании работодателя произвести расчет количества дней дополни-

Верховный суд пришел к выводу о противоречии еще ряда предписаний

инструкции ТК РФ. В частности, содержащееся в предложении 5 п. 9 Ин-

струкции указание о том, что в тех случаях, когда у работника право на еже-

годный (основной) и дополнительный отпуск возникает в различное время,

то эти отпуска предоставляются работнику полностью, не соответствуют

данному требованию ТК РФ. Таким образом, указанное положение призна-

но недействующим с 1.02 2002 г. в части слов «и полностью». Кроме того,

Верховный суд РФ также пришел к выводу, что содержащееся в абз. 3 при-

мера к п. 9 Инструкции указание о том, что если ежегодный (основной) от-

пуск предоставляется авансом, то и дополнительный отпуск также должен

быть предоставлен полностью, тоже

не соответствует ст. 121 ТК РФ. Ис-

ходя из этого абз. 3 примера к п. 9

Инструкции признан недействую-

щим с 1 февраля 2002 года в части

слов «и полностью». Кроме того, по

мнению Верховного суда, ст. 121 ТК

РФ противоречит и указание в тре-

тьем предложении абз. 4 примера к

п. 9 Инструкции о том, что при уходе в отпуск рабочему наряду с ежегод-

ным (основным) отпуском должен быть предоставлен дополнительный от-

пуск в полном размере. В связи с этим данное положение Инструкции в ча-

сти слов «в полном размере» также признано недействующим с 1.02.2002

года.

Однако можно ли противоречащие ст. 121 ТК РФ нормы об исчислении

трудового стажа включить в коллективный договор (т. е. нормы, в соответ-

ствии с которыми в стаж, дающий право на дополнительный отпуск, вклю-

чалось не только фактически отработанное время) и будут ли они действо-

вать в отличие от норм Инструкции?

Ответ на данный вопрос дал Савеловский районный суд.

ДАЖЕ ЕСЛИ КАКАЯ-ТО

СПЕЦИАЛЬНОСТЬ НЕ ОТНЕСЕНА К

«ВРЕДНЫМ» И «ОПАСНЫМ», ЭТО НЕ

ЗНАЧИТ, ЧТО НЕЛЬЗЯ УСТАНОВИТЬ

ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ ДНИ ОТПУСКА В

КОЛЛЕКТИВНОМ ДОГОВОРЕ

TP_10.indd 20 23.09.2010 16:30:20

№ 10/2010 21


тельного отпуска за работу во вредных условиях труда в период с 01.02.2002

г. по 31.03.2007 г. в соответствии с пунктом 5.2.11 коллективного договора

филиала «Аэронавигация Северо-Восточной Сибири» ФГУП «Госкорпорация

по ОрВД» в количестве 39 календарных дней ежегодно, компенсации мораль-

ного вреда в пользу каждого из истцов по 10 000 р. соответственно, указав

в обоснование исковых требований, что работодателем при расчете допол-

нительного отпуска истцов за работу во вредных условиях труда в период с

01.02.2002 г. по 31.03.2007 г. не учитывались положения пункта 5.2.11 коллек-

тивного договора, предусматривающего, что отпуск за вредные условия тру-

да истцам, работающим в должностях диспетчеров, занятых непосредствен-

ным управлением воздушным движением, включенным в Список № 1, должен

предоставляться в количестве 39 календарных дней независимо от фак-

тически отработанного во вредных условиях времени, при этом работо-

датель полагает, что в спорный период ежегодно истцам было положено 28

календарных дней основного отпуска, 24 календарных дня отпуска за рабо-

ту в районе Крайнего Севера, а также отпуск за работу во вредных условиях

труда исходя из фактически отработанного времени в таких условиях. Считая

свои права нарушенными, истцы просят признать действия работодателя по

расчету количества дней дополнительного отпуска за вредные условия труда

в период с 01.02.2002 г. по 31.03.2007 г. за фактически отработанное время

в данных условиях незаконными, обязании работодателя произвести расчет

количества дней дополнительного отпуска за работу во вредных условиях тру-

да в период с 01.02.2002 г. по 31.03.2007 г. в соответствии с пунктом 5.2.11

коллективного договора филиала «Аэронавигация Северо-Восточной Сибири»

ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» в количестве 39 календарных дней ежегодно,

компенсации морального вреда в пользу каждого из истцов по 10 000 рублей

соответственно.

Суд установил, что истцы Бунеев А. В., Валешный А. А., Готовцев В. Н., Лу-

кин В. И., Малеев А. Е., Пономарев В. В., Слепцов А. А. работают в Маганском

отделении базового Центра ОВД филиала «Аэронавигация Северо-Восточной

Сибири» ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» в должности «диспетчер службы дви-

жения», осуществляющий непосредственное УВД., истец Кухарев Н. Н. рабо-

тает руководителем полетов в Маганском отделении базового Центра ОВД фи-

лиала «Аэронавигация Северо-Восточной Сибири» ФГУП «Госкорпорация по

ОрВД», истец Колмаков А. А. работает руководителем полетов Якутского Цен-

тра ОВД филиала «Аэронавигация Северо-Восточной Сибири» ФГУП «Госкор-

порация по ОрВД». Ст. 116 ТК РФ определяет, что ежегодные дополнительные

оплачиваемые отпуска предоставляются работникам, занятым на работах с

вредными и (или) опасными условиями труда, работникам, имеющим особый

характер работы, работникам с ненормированным рабочим днем, работникам,

работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях.

В соответствии со ст. 117 ТК РФ ежегодный дополнительный оплачиваемый

отпуск предоставляется работникам, занятым на работах с вредными и (или)

TP_10.indd 21 23.09.2010 16:30:20

22 № 10/2010


опасными условиями труда: на подземных горных работах и открытых горных

работах в разрезах и карьерах, в зонах радиоактивного заражения, на других

работах, связанных с неблагоприятным воздействием на здоровье человека

вредных физических, химических, биологических и иных факторов. Часть 1 ст.

120 ТК РФ предусматривает исчисление основного и дополнительных ежегод-

ных оплачиваемых отпусков в календарных днях, а также устанавливает, что

такие отпуска максимальным пределом не ограничиваются. Предоставление

дополнительного оплачиваемого отпуска за работу с вредными условиями

труда специалистам, осуществляющим непосредственное УВД, производит-

ся в соответствии со Списком производств, цехов, профессий и должностей с

вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный

отпуск и сокращенный рабочий день, утвержденным постановлением Госком-

труда СССР и Президиума ВЦСПС от 25.10 1974 г. N 298/П-22 и Постановле-

нием Минтруда СССР от 29.05. 1991 г. № 11 «О дополнительном отпуске и про-

должительности рабочей недели работников, осуществляющих управление

воздушным движением», которым определена продолжительность дополни-

тельного оплачиваемого отпуска до 33 рабочих дней в зависимости от интен-

сивности и сложности управления воздушным движением. В соответствии с

пунктами 5.2.9–5.2.11 коллективного договора ГУП «Якутский региональный

центр по использованию воздушного пространства, управлению воздушным

движением и радиотехническому обеспечению полетов «Сахааэронавигация»

(в дальнейшем — «Коллективный договор филиала «Аэронавигация Северо-

Восточной Сибири») ежегодные отпуска и дополнительные отпуска предостав-

ляются ежегодно в соответствии с действующим законодательством. Ежегод-

ный (основной) оплачиваемый отпуск устанавливается продолжительностью

не менее 24 рабочих дней. Работникам предприятия устанавливаются ежегод-

ные дополнительные отпуска (приложение № 4): за работу в районах Крайнего

Севера — 21 рабочий день; за вредные условия или особые условия труда — до

12 рабочих дней; за ненормированный рабочий день — с 6 до 15 рабочих дней;

за многосменный режим работы — 3 дня с соответствии с приказом МГА № 42

от 05 марта 1988 года. Конкретная продолжительность дополнительного от-

пуска специалистам УВД, внесенным в список № 1 (Особо вредные и особо

тяжелые условия труда), устанавливается в размере 36 рабочих дней (33 дня

— по Списку № 1, и 3 дня — за многосменный режим работы), а специалистам,

осуществляющим непосредственное УВД, не внесенным в Список № 1, — в

размере 24 рабочих дней (21 день — за особые или вредные условия труда, и

3 дня — за многосменный режим работы). Ст. 9 ТК РФ установлено, что в соот-

ветствии с трудовым законодательством регулирование трудовых отношений

и иных непосредственно связанных с ними отношений может осуществляться

путем заключения, изменения, дополнения работниками и работодателями

коллективных договоров, соглашений, трудовых договоров. В момент принятия

коллективного договора в 1999 г. действовали положения КЗоТ, предусматри-

вающие предоставление фиксированного количества дней дополнительного

TP_10.indd 22 23.09.2010 16:30:20

№ 10/2010 23


отпуска за вредные условия труда (далее — ВУТ) в рабочих днях без учета фак-

тически отработанного времени в данных условиях. С введением в действие

ТК РФ (ст. 121) предоставление определенного количества дней ежегодного

дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с

вредными и (или) опасными условиями труда, поставлено в зависимость от

фактически отработанного в соответствующих условиях времени. Возражая

против заявленных требований, представитель ответчика указывает на

изменения действующего законодательства, в соответствии с требо-

ваниями которого работодатель и производил истцам расчет дополни-

тельного отпуска за ВУТ — только за фактически отработанное время во

вредных условиях. Вместе с тем суд не соглашается с позицией ответчи-

ка в силу следующего. В соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании

условий договора судом принимается во внимание буквальное значение

содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия

договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления

с другими условиями и смыслом договора в целом. Из анализа положе-

ний пункта 5.2.11 коллективного договора следует, что отпуск за ВУТ

для специалистов УВД, внесенных в Список № 1, не связан с фактически

отработанным временем в таких условиях, а связан лишь с конкретной

должностью, отнесенной к работе с вредными условиями труда. Иного

толкования данного положения, кроме буквального, суд принять не мо-

жет. Кроме того, в вышеназванный коллективный договор (в частности,

в приведенные пункты) неоднократно вносились изменения и дополне-

ния, приводившие коллективный договор в соответствие с требованиями

нового законодательства. Однако положения пункта 5.2.11 коллективно-

го договора, предусматривающие сам отпуск за ВУТ и конкретное коли-

чество дней такого отпуска для специалистов УВД, внесенных в Список

№ 1, изменений не претерпели. В связи с изложенным суд считает до-

воды ответчика о том, что п. 5.2.11 коллективного договора необходимо

применять только с учетом фактически отработанного времени в ВУТ, не-

правомерными, поскольку данный пункт в согласованной стороной рабо-

тодателя и работников редакции не связывает право на дополнительный

отпуск за ВУТ работникам, занятым непосредственным УВД и внесенным

в Список № 1, со временем, фактически отработанным в таких условиях.

При этом суд также учитывает, что в соответствии с ч. 3 ст. 41 ТК РФ кол-

лективным договором могут предусматриваться дополнительные гаран-

тии, по сравнению с предусмотренными в законе. Такие гарантии рабо-

тодатель предоставляет по своему усмотрению и исходя из финансового

положения организации. Поскольку в данном случае работодатель до-

бровольно принял на себя такие дополнительные обязательства, изме-

нения в договор своевременно не внес, то ежегодный дополнительный

отпуск за ВУТ должен предоставляться работникам в строгом соответ-

ствии со взятыми на себя работодателем обязательствами на весь пери-

TP_10.indd 23 23.09.2010 16:30:21

24 № 10/2010


од действия такого коллективного договора либо до внесения изменений

в пункт 5.2.11.

Положение п. 5.2.9 коллективного договора о том, что все отпуска

предоставляются в соответствии с действующим законодательством, не

противоречит указанному выше, поскольку ст. 9 ТК РФ устанавливает, что

в соответствии с трудовым законодательством регулирование трудовых

отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений может

осуществляться путем заключения, изменения, дополнения работника-

ми и работодателями коллективных договоров, соглашений.

Также суд не может принять во внимание ссылку представителя ответ-

чика на решения Верховного суда РФ № ГКПИ-2002-30 от 06.02.2002 г. и

№ ГКПИ-2004-481 от 15.04.2004 г., поскольку указанные судебные акты

не отменяют права сторон социального партнерства закреплять через

заключение коллективных договоров льготы и преимущества для работ-

ников, условия труда, более благоприятные, по сравнению с установлен-

ными законами, иными нормативными правовыми актами, соглашения-

ми (ч. 3 ст. 41 ТК РФ).

Таким образом, суд полагает, что действия работодателя по расчету

истцам дней дополнительного отпуска за работу в ВУТ за период работы

истцов с 01.02.2002 г. по 31.03.2007 г., исходя из фактически отрабо-

танного в ВУТ времени, не основаны на положениях п. 5.2.11 коллектив-

ного договора, а следовательно, являются незаконными.

В связи с внесенными в коллективный договор изменениями, специали-

стам, занятым непосредственным УВД (внесенным в Список № 1), конкретная

продолжительность отпуска за ВУТ составила 39 календарных дней ежегод-

но. С учетом изложенного суд считает, что ежегодный дополнительный отпуск

истцов за работу в ВУТ должен составлять 39 календарных дней, в связи с чем

исковые требования в части обязать ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» произ-

вести истцам расчет количества дней дополнительного отпуска в соответствии

с пунктом 5.2.11 коллективного договора в количестве 39 календарных дней

ежегодно за период работы с 01.02.2002 г. по 31.03.2007 г. подлежат удовлет-

ворению.

В силу статьи 237 ТК РФ моральный вред, причиненный работнику непра-

вомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается ра-

ботнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон

трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работ-

нику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом не-

зависимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба. Поскольку

при рассмотрении дела судом было установлено нарушение прав работников

со стороны работодателя, суд полагает, что требования истцов о компенсации

морального вреда подлежат частичному удовлетворению.

TP_10.indd 24 23.09.2010 16:30:21

№ 10/2010 25


вывод: таким образом, в данном решении был сделан вывод о том, что

признание в постановлении от 15.04.2004 г. верховным судом норм ин-

струкции противоречащими тк рФ, не препятствуют установлению фак-

тически тех же самых норм в коллективных договорах, которые должны

соблюдаться работодателем, и в стаж работы во вредных или опасных

На основании изложенного, руководствуясь ст. 194–199 ГПК РФ, суд ре-

шил: исковые требования Федерального профсоюза авиадиспетчеров России

(президент Ковалев С. А.) в интересах Бунеева Алексея Викторовича, Валеш-

ного Александра Алексеевича, Готовцева Виктора Николаевича, Колмакова

Анатолия Анатольевича, Кухарева Николая Николаевича, Лукина Владимира

Ивановича, Малеева Александра Евгеньевича, Пономарева Валерия Викторо-

вича, Слепцова Александра Александровича к ФГУП «Госкорпорация по ОрВД»

о признании действий работодателя по расчету количества дней дополнитель-

ного отпуска за вредные условия труда за фактически отработанное время в

данных условиях незаконными, обязании работодателя произвести расчет ко-

личества дней дополнительного отпуска за работу во вредных условиях труда

в соответствии с пунктом

5.2.11 коллективного до-

говора в количестве 39 ка-

лендарных дней ежегодно,

компенсации морального

вреда удовлетворить ча-

стично. Признать действия

работодателя по расчету

количества дней дополни-

тельного отпуска за работу во вредных условиях труда Бунеева Алексея Викто-

ровича, Валешного Александра Алексеевича, Готовцева Виктора Николаеви-

ча, Колмакова Анатолия Анатольевича, Кухарева Николая Николаевича, Лукина

Владимира Ивановича, Малеева Александра Евгеньевича, Пономарева Вале-

рия Викторовича, Слепцова Александра Александровича по фактически отра-

ботанному в данных условиях времени за период с 01.02.2002 г. по 31.03.2007 г.

незаконными. Обязать ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» произвести расчет

количества дней дополнительного отпуска Бунеева Алексея Викторовича, Ва-

лешного Александра Алексеевича, Готовцева Виктора Николаевича, Колмако-

ва Анатолия Анатольевича, Кухарева Николая Николаевича, Лукина Владимира

Ивановича, Малеева Александра Евгеньевича, Пономарева Валерия Викторо-

вича, Слепцова Александра Александровича за работу во вредных условиях

труда за период работы с 01.02.2002 г. по 31.03.2007 г. в соответствии с п.

5.2.11 коллективного договора филиала «Аэронавигация Северо-Восточной

Сибири» ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» в количестве 39 календарных дней

ежегодно. Взыскать с ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» в пользу истцов ком-

пенсацию морального вреда в размере 3000 р. на каждого.

В СТАЖ РАБОТЫ ВО ВРЕДНЫХ ИЛИ

ОПАСНЫХ УСЛОВИЯХ СОГЛАСНО

КОЛЛЕКТИВНОМУ ДОГОВОРУ МОЖЕТ

ВКЛЮЧАТЬСЯ НЕ ТОЛЬКО ФАКТИЧЕСКИ

ОТРАБОТАННОЕ В СООТВЕТСТВУЮЩИХ

УСЛОВИЯХ ВРЕМЯ

TP_10.indd 25 23.09.2010 16:30:22

26 № 10/2010


Обзор судебной практики суда надзорной инстанции — президиума

суда Ханты-Мансийского автономного округа Югры за II–III квартал 2009

г. Дела, рассмотренные районными, городскими судами, судом касса-

ционной инстанции, судебные постановления по которым отменены в

порядке надзора (Президиум суда Ханты-Мансийского автономного

округа Югры от 16.10.2009 г.) (апелляционное решение отменено из-за

рассмотрения судом требований, не заявленных истцом).

Г. обратился в суд с иском к ОАО о взыскании компенсации за неис-

пользованный отпуск. Решением мирового судьи судебного участка № 2

г. Ханты-Мансийска от 14.10.2008 г. в удовлетворении исковых требований

Г. отказано. Апелляционным решением Ханты-Мансийского районного суда

условиях, дающей право на ежегодный оплачиваемый отпуск, согласно

коллективному договору может включаться не только фактически отрабо-

танное в соответствующих условиях время. данные нормы коллективного

договора являются действительными.

Иные вопросы, связанные с предоставлением дополнительных отпу-

сков

Вопрос № 4. Согласно ст.122 ТК РФ право на использование отпуска за

первый год работы возникает у работника по истечении 6 месяцев его не-

прерывной работы в данной организации; по соглашению сторон оплачи-

ваемый отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения 6 ме-

сяцев. А вот согласно абз. 2. п. 8 Инструкции предусмотрено, что полный

дополнительный отпуск согласно Списку предоставляется работникам,

если они в рабочем году фактически проработали в производствах, цехах,

профессиях и должностях с вредными условиями труда не менее 11 меся-

цев. Чем руководствоваться в данном случае? Является ли норма Инструк-

ции не действующей?

вывод: верховный суд сделал некий, если можно так выразиться, про-

межуточный вывод: положения абз. 2 п. 8 инструкции не запрещают пре-

доставление дополнительного отпуска работнику по истечении 6 месяцев

его непрерывной работы в организации. таким образом, указанная норма

осталась неизменной. однако же применять ее следует в корреспонден-

ции со ст. 122 тк рФ.

Вопрос № 5. Может ли суд самостоятельно в судебном заседании прий-

ти к выводу, что какой-то нормативный акт СССР противоречит действую-

щему ТК РФ, и не применить его?

Рассмотрим еще один случай из судебной практики.

TP_10.indd 26 23.09.2010 16:30:22

№ 10/2010 27


от 11.01.2009 г. решение мирового судьи отменено и вынесено новое су-

дебное постановление, которым исковые требования Г. удовлетворены ча-

стично, и постановлено: с ОАО в пользу Г. в счет компенсации за неисполь-

зованный отпуск взыскать 120 304,20 р. В удовлетворении остальной части

исковых требований Г. отказано. Отменяя апелляционное решение Ханты-

Мансийского районного суда от 11.01.2009 г. и оставляя в силе решение

мирового судьи судебного участка № 2 г. Ханты-Мансийска от 14.10.2008 г,

президиум указал следующее.

Отменяя решение мирового судьи и удовлетворяя исковые требования Г. в

части, суд апелляционной инстанции указал, что мировой судья необоснован-

но установил, что истец изменил основания иска и просит взыскать компенса-

цию за неиспользованный отпуск за особый характер работы.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что истцу в период его ра-

боты в ОАО должен был быть предоставлен ежегодный дополнительный опла-

чиваемый отпуск, предоставляемый работникам, занятым на работах с вред-

ными и (или) опасными условиями труда, предусмотренный ст. 117 ТК РФ.

При определении компенсации за неиспользованный отпуск суд апелляци-

онной инстанции исходил из положений Постановления Госкомтруда СССР и

Президиума ВЦСПС от 25.10.1974 г. № 298/П-22 «Об утверждении списка про-

изводств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, ра-

бота в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий

день», а также Постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от

21.11.1975 г. № 273/П-20 «Об утверждении Инструкции о порядке применения

Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями

труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращен-

ный рабочий день». С учетом вышеприведенных положений постановлений

Госкомтруда и Президиума ВЦСПС, суд апелляционной инстанции установил,

что за период работы истца в ОАО ему не были предоставлены дополнитель-

ные оплачиваемые отпуска, как работнику, занятому на работах с вредными и

(или) опасными условиями труда, в количестве 95 дней, при увольнении истца

в соответствии со ст. 127 ТК РФ ОАО должно было выплатить истцу денежную

компенсацию за все неиспользованные отпуска в размере 120 304,20 р.

Однако суд апелляционной инстанции вышел за пределы заявленных иско-

вых требований, допустив тем самым нарушение норм процессуального пра-

ва, а именно ч. 3 ст. 196 ГПК РФ, неправильно применил нормы материального

права. В материалах дела отсутствует надлежаще оформленное подтвержде-

ние того, что истец изменил свои исковые требования, подобных заявлений

от истца не поступало. Из искового заявления Г. следует, что на основании ст.

118 ТК РФ заявлены исковые требования к ОАО о взыскании денежной ком-

пенсации за неиспользованный дополнительный отпуск за особый характер

работы, который должен был быть предоставлен с учетом налета часов.

TP_10.indd 27 23.09.2010 16:30:22

28 № 10/2010


Истец просил взыскать с ОАО компенсацию за использованный отпуск в

размере 132 967,80 р., считая, что предоставленные отпуска за особый ха-

рактер работы рассчитывались работодателем неверно, а именно: исходя из

стажа работника, а не из часов налета, что предусмотрено Постановлением

Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 25.10.1974 года № 298/П-22 «Об

утверждении списка производств, цехов, профессий и должностей с вредны-

ми условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и

сокращенный рабочий день».

В соответствии со ст. 118 ТК РФ «отдельным категориям работников, труд

которых связан с особенностями выполнения работы, предоставляется еже-

годный исполнительный оплачиваемый отпуск. Перечень категорий работ-

ников, которым устанавливается ежегодный дополнительный оплачиваемый

отпуск за особый характер работы, а также минимальная продолжительность

этого отпуска и условия предоставления определяются Правительством Рос-

сийской Федерации».

В судебном заседании от 18.08.08 г. Г. пояснял, что «…отпуск за вредные

условия труда мне не положен, и я это знаю…»

Из материалов дела не следует, что истец заявлял требования на основа-

нии ст. 117 ТК РФ, предусматривающей предоставление ежегодного дополни-

тельного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с вредными

и (или) опасными условиями труда.

Более того, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не

учтено, что, разъясняя свои требования, Г. в письме также пояснял, что «до-

полнительный отпуск за вредные условия мне не был положен, и на него я не

претендую. Мне был положен дополнительный оплачиваемый отпуск за осо-

бый характер работы, длительность которого зависит от числа часов налета

за рабочий год». На основании изложенного суд апелляционной инстанции

неверно пришел к выводу о том, что истец изменил основание иска и просил

взыскать компенсацию за неиспользованный отпуск, предоставляемый ра-

ботнику, занятому на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

Разрешая спор, мировой суд правильно указал, что работодатели согласно ч.

2 ст. 116 ТК РФ с учетом своих производственных и финансовых возможно-

стей могут самостоятельно устанавливать дополнительные отпуска для работ-

ников. В соответствии со ст. 423 ТК РФ впредь до приведения законов и иных

нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Феде-

рации, в соответствии с ТК РФ и иные правовые акты Российской Федерации,

а также законодательные и иные нормативные правовые акты бывшего Союза

ССР, действующие на территории Российской Федерации в пределах и поряд-

ке, которые предусмотрены Конституцией Российской Федерации, Постанов-

лением Верховного суда РСФСР от 12.12.1991 г. № 2014-1 «О ратификации

соглашения о создании Содружества независимых государств», применяются

TP_10.indd 28 23.09.2010 16:30:22

№ 10/2010 29


постольку, поскольку не противоречат ТК РФ. Согласно ст. 5 ТК РФ норматив-

но правовые акты федеральных органов исполнительной власти, содержащие

нормы трудового права, не должны противоречить ТК РФ, иным федеральным

законам и указам президента РФ. В соответствии с утвержденными Прика-

зом МГА СССР от 13.03.1986 г. N 50 «Правилами предоставления дополни-

тельных отпусков работникам в особых условиях» дополнительный отпуск за

работу в особых условиях предоставляется работникам сверх основного от-

пуска в 12 рабочих дней. С момента издания указанных Правил действующим

законодательством значительно увеличилась продолжительность отпуска. ТК

РФ с 01.02.02 г. продолжительность основного оплачиваемого отпуска уста-

новлена в 28 календарных дней. Кроме того, ТК РФ предусмотрено иное, чем

это предусмотрено в период издания приказа МГА СССР от 13.03.1986 г. N 50

исчисление основного и дополнительных отпусков. Так, ст. 120 ТК РФ установ-

лено, что продолжительность основного и дополнительных оплачиваемых от-

пусков работников исчисляется в календарных днях. Тогда как приказом МГА

СССР от 13.03.1986 г. N 50 дополнительные отпуска установлены в рабочих

днях. Изложенное свидетельствует о невозможности перерасчета дополни-

тельных отпусков работникам ОАО в соответствии с указанным приказом. Ми-

ровой судья правильно указал, что ответчик, используя предоставленное ему

трудовым законодательством право устанавливать дополнительные отпуска

работникам в коллективном договоре ОАО на 2006–2008 годы для работников,

занятых на работах с вредными условиями труда и работников, имеющих осо-

бый характер работы, установил, кроме основного отпуска, дополнительные

оплачиваемые отпуска в соответствии с приложениями № 2 и № 3 к коллек-

тивному договору. Приложением № 3 к коллективному договору установлен

порядок предоставления дополнительного оплачиваемого отпуска за особый

характер работы, длительность которого зависит от стажа летной работы у от-

ветчика. В соответствии с приказами ответчика № 384-0 от 16.11.2005 г., №

493-0 от 02.10.2006 г., № 644-0 от 19.12.2006 г., № 465-0 от 26.09.2007 г. в

период работы истца ему предоставлялся дополнительный отпуск за особый

характер работы, предусмотренный коллективным договором и приложением

№ 3 к нему, длительность которого зависит от стажа работы. Указанные об-

стоятельства не оспариваются сторонами. Дополнительный отпуск за особый

характер работы, длительность которого зависела бы от количества часов на-

лета за год, коллективным договором не предусмотрен. Таким образом, ре-

шение мирового судьи является законным и обоснованным.

вывод: суд первой инстанции самостоятельно в процессе судебного

заседания сделал вывод о противоречии приказа Мга СССр от 13 марта

1986 г. N 50 тк рФ в части исчисления продолжительности основного и

дополнительных отпусков, т. к. с момента принятия приказа основной

отпуск согласно тк рФ стал 28 календарных дней, кроме того, согласно

ст. 120 тк рФ установлено, что продолжительность основного и дополни-

тельных оплачиваемых отпусков работников исчисляется в календарных

TP_10.indd 29 23.09.2010 16:30:23

30 № 10/2010


днях. тогда как приказом Мга СССр от 13.03.1986 г. N 50 дополнительные

отпуска установлены в рабочих днях. изложенное свидетельствует о невоз-

можности перерасчета дополнительных отпусков работникам в соответ-

ствии с указанным приказом. Соответственно, суд вправе самостоятельно

прийти к выводу, что какой-то нормативный акт бывшего СССр, касающий-

ся предоставления дополнительных отпусков, можно не применять.

общественные работники южной африки объявляют забастовку на неопределенный срок

Йоханнесбург. Южноафриканские государственные служащие объявили о забастовке на неопределенный срок, заявляя, что они не вернутся к работе, пока правительство не удовлетворит их требования повысить заработную плату на 8,6 процента.

Союзы общественных работников в совместном заявлении сообщили, что их участники не отступят от своих требований увеличения зарплаты на 8,6 процента, более чем в два раза отстающей от темпа роста инфляции, и ежемесячного жилищного пособия 1 000 рэн-дов (138 долларов, 107 евро).

Последнее предложение правительства: увеличение зарплаты на семь процентов и жилищное пособие в размере 700 рэндов. «После четырехдневной консультации участ-ники… единодушно отклонили предложение и стали настаивать на жилищном пособии в размере 1 000 рэндов и на повышении зарплаты на 8,6 процента, — сообщили члены союзов. — Забастовка работников Союза коммунального обслуживания продлится до тех пор, пока работодатель не примет требования рабочих». Забастовку поддерживают союзы, представляющие 1,3 миллиона учителей, медсестер и работников правительства. Союзы сообщили, что их участник на один день пикетируют свои рабочие места, а в на-циональном масштабе забастовка пройдет 26 августа. Об однодневной забастовке упо-миналось только частично.

Правительство настаивает на том, что не может удовлетворить требования союзов, не урезая коммунальное обслуживание, обеспечивая достаточное водо- и электроснабже-ние. Правящий Африканский национальный конгресс надеется избежать повторения 2007 года, когда сотни тысяч общественных рабочих устроили четырехнедельную забастовку, нанесшую значительный ущерб.



TP_10.indd 30 23.09.2010 16:30:24

№ 10/2010 31

трудоправовой аСпект

преимущественное право продолжения трудовых отношений

Тема сокращения численности работников стала особенно актуальной

в связи с кризисом. Центры занятости ряда регионов предсказывают

многотысячные увольнения в течение осени. И уже потому дискуссия

о том, кому предоставлять преимущественные права для продолжения

трудовых отношений и по каким критериям оценивать персонал, развернувшаяся

на страницах «Трудового Права», представляет интерес. К тому же сокращение

сотрудников может быть связано с оптимизацией и модернизацией производ-

ства или быть вызвано личной антипатией руководства. Рассмотреть специфику

этих вопросов и предлагает в. н. Штенников.

В. Н. Штенников, к. т. н.; г. Екатеринбург

TP_10.indd 31 23.09.2010 16:30:25

32 № 10/2010


В настоящее время в ст. 179 ТК РФ о преимущественном оставлении на работе

прямо не говорится о возможности сокращаемому сотруднику претендовать на

более высокую должность, включая смежные подразделения: «При сокращении

численности или штата работников преимущественное право на оставление на

работе предоставляется работникам

с более высокой производительно-

стью труда и квалификацией».

Однако в определении конститу-

ционного суда от 21.12.2006 № 581-

О [1] разъясняется, что: «законода-

тель исходил как из необходимости

предоставления дополнительных

мер защиты трудовых прав работникам, имеющим более высокие результаты

трудовой деятельности и лучшие профессиональные качества, так и из интереса

работодателя в продолжении трудовых отношений с наиболее квалифицирован-

ными и эффективно работающими работниками».

Напрашивается вывод о том, что процедура сокращения должна охватывать

всех сотрудников организации, чтобы выявить менее производительных и квали-

фицированных работников.

Некоторую неопределенность в реализации прав работника в части преиму-

щественного оставления на работе вносит положение ст. 182 ТК РФ: «При про-

ведении мероприятий по сокращению численности или штата работников орга-

низации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу

(вакантную должность) в соответствии с частью третьей статьи 81 настоящего

Кодекса».

Таким образом, фраза в скобках говорит о необходимости предложения ва-

кансии, в то время как словосочетание «предложить другую имеющуюся работу»

не содержит информации о вакансиях.

Покажем, что наличие слова «вакантный» носит рекомендательный характер.

Во-первых, сокращению штатов, как правило, предшествует сокращение всех

имеющихся вакансий. Этот порядок не вызывает сомнений в разумности и спра-

ведливости. Однако в этом случае законопослушный работодатель при всем же-

лании не в состоянии предложить какие-либо вакансии сокращаемому сотруд-

нику.

Во-вторых, предлагая только вакансии, работодатель тем самым не гаранти-

рует безусловное выполнение требования ст. 179 по преимущественному праву

для наиболее производительных и квалифицированных работников, так как со-

кращаемые вакансии могут быть заняты более эффективными работниками и

наоборот.

ПРОЦЕДУРА СОКРАЩЕНИЯ ДОЛЖНА

ОХВАТЫВАТЬ ВСЕХ СОТРУДНИКОВ

ОРГАНИЗАЦИИ, ЧТОБЫ ВЫЯВИТЬ

МЕНЕЕ ПРОИЗВОДИТЕЛЬНЫХ И

КВАЛИФИЦИРОВАННЫХ РАБОТНИКОВ

TP_10.indd 32 23.09.2010 16:30:26

№ 10/2010 33


Приведем пример: сокращается должность замдиректора по науке, имеющего

ученую степень. Напомним, что ученая степень — это показатель очень высокой

квалификации. При этом в организации имеется множество других работников

без ученых степеней, а также вакансия охранника.

Исходя из толкования закона в жесткой привязке к вакансиям, остепененный

научный работник с неоспоримыми преимуществами как по квалификации, так

и по производительности (число публикаций, индекс цитируемости и так далее)

[2], вынужден согласиться занять должность охранника или будет уволен, каза-

лось бы, с соблюдением законодательства.

Если же считать упоминание о вакансиях в ст. 182 как рекомендацию, тогда

другое дело.

Действительно, во-первых, реализуется основной принцип, разъясненный

конституционным судом: законопослушный некоррумпированный работодатель

исходит из необходимости оставить наиболее эффективных работников.

Кроме того, в этом случае даже при отсутствии вакансий легко реализовать

преимущественное право оставления на работе для наиболее производительно-

го и квалифицированного работника, например путем создания новой вакансии

с последующим проведением конкурса или без него.

Стоит отметить, что сокращение должности (входит в компетенцию работо-

дателя), которая не позволяет освободиться от наименее производительных и

малоквалифицированных сотрудников на предприятии, по нашему мнению, уже

сигнализирует о возможной коррупции. Оставление сотрудников меньшей ква-

лификации на своих несокращаемых должностях при наличии сотрудников в ор-

ганизации, обладающих большей эффективностью, дает основание предпола-

гать наличие «коррупционных цепочек».

Во-вторых, при «зацикливании» на вакансиях не выполняется принцип преи-

мущественного оставления на работе, который, кстати, сформулирован в ст. 179

без привязки к наличию вакансий.

Обратим внимание на тот факт, что мнение начальника конкретного подразде-

ления о сокращении неугодного подчиненного может не совпадать с интересами

работодателя и упомянутым определением конституционного суда. Согласно п.

2 ст. 19 Конституции РФ: «Государство гарантирует равенство прав и свобод че-

ловека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, проис-

хождения, имущественного и должностного положения…»

Действительно, если работодатель и (или) руководитель подразделения исхо-

дят из необходимости оставить наиболее производительных и квалифицирован-

ных сотрудников, а не из корыстных побуждений, то почему бы не рассмотреть

все возможные варианты для решения основной задачи — повышения эффек-

тивности работы [3]?

TP_10.indd 33 23.09.2010 16:30:26

34 № 10/2010


В случае предоставления только имеющихся вакансий нарушается как мини-

мум именно принцип отбора наиболее производительных и квалифицированных

работников для всей организации.

Наш вывод о целесообразности сопоставления производительности и квали-

фикации как сокращаемого сотрудника, так и остальных сотрудников в организа-

ции, включая непосредственного начальника, в наибольшей мере соответствует

ряду положений Всеобщей декларации прав человека, Конституции РФ, ТК РФ,

ГК РФ, приведенных ниже.

Преамбула к Декларации: «права человека должны охраняться властью закона

в целях обеспечения того, чтобы человек не был вынужден прибегать в качестве

последнего средства к восстанию против тирании и угнетения».

Ст. 7 Декларации: «Все люди равны перед законом и имеют право, без всякого

различия, на равную защиту закона».

В комментарии [4] разъясняется: «Установленные критерии — более высокая

производительность труда и квалификация работника — обеспечивают правиль-

ный выбор кандидатуры, подлежащей увольнению, и дают возможность сохра-

нить трудовые отношения с высококвалифицированными работниками».

Комментарий [5] говорит о том, что «при равной производительности труда и

квалификации можно отнести работников, обладающих большим профессиона-

лизмом, имеющих изобретения и внедренные предложения по повышению про-

изводительности труда, повышению прибыли и т. д.».

Комментарий [6] сообщает: «Недопустимо связывать установление указанно-

го права с такими обстоятельствами, как пол, раса, цвет кожи, национальность,

язык, происхождение, имущественное, социальное или должностное положение

и т. п.».

Комментарий [7] дополняет: «К фактам, свидетельствующим о большей про-

изводительности и квалификации, могут быть отнесены: данные «о высоком ка-

честве выполняемой работы, о выполнении работником важных ответственных

заданий либо большего объема работы по сравнению с работниками, занимаю-

щими аналогичные должности или выполняющими работу по той же профессии

и одинаковой степени сложности. К ним могут быть отнесены данные о поощре-

нии работника за высокие показатели в труде. Квалификация доказывается до-

кументами об образовании, о повышении квалификации, профессиональной пе-

реподготовке. При рассмотрении спора суд также оценивает деловые качества

оставленного работника и сравнивает их с деловыми качествами уволенного ра-

ботника.

Положение п. 16 Международного пакта об экономических, социальных и

культурных правах звучит следующим образом: «Комитет напоминает о своем

Замечании общего порядка № 6 (1995), касающемся экономических, социальных

TP_10.indd 34 23.09.2010 16:30:26

№ 10/2010 35


и культурных прав пожилых лиц, и в частности о необходимости принятия мер,

призванных воспрепятствовать любой дискриминации по признаку возраста в

области труда и занятости».

Сокращение, как это следует из рассмотренных правовых актов, не может

лишать возможности сокращаемого претендовать на более высокие должно-

сти, естественно, при наличии у сокращаемого большей производительности и

квалификации на этой должности, чем у конкурента, так как модернизация хо-

зяйствующих субъектов должна проводиться с учетом выявления менее произ-

водительных и квалифицированных (эффективных) сотрудников внутри всей ор-

ганизации.

Так, в работе [8] говорится о том, что: «сокращение должности или штатной

единицы работодателем не всегда следует рассматривать как исключительно

кадровое решение: иногда работодатель просто хочет избавиться от работни-

ка. На практике осуществить такой

«маневр» достаточно просто. Доказать

же, что сокращение было мнимым, уже

сложнее».

Мнимые сокращения — явление не

такое уж редкое. Зачастую ненужный,

неугодный работник не желает сам

увольняться, а работодателю очень хочется данное рабочее место освободить

(например, если между работником и работодателем сложились неприязненные

отношения или если работодатель хочет взять на данную должность своего че-

ловека и т. д.) [8].

По мнению автора публикации, указание на возможность сокращаемому со-

труднику претендовать в том числе на место своего руководителя — хорошая

возможность существенно сократить или вовсе исключить злоупотребления в

сфере сокращения «неугодного» сотрудника, упомянутого в п. 1 ст. 10 ГК РФ:

«Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исклю-

чительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление

правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях

ограничения конкуренции…»

При таком подходе исключаются случаи, когда должность сокращается вре-

менно для увольнения неугодного сотрудника. Действительно, зачем чиновнику

рисковать и устраивать мнимое сокращение, если есть реальная опасность быть

сокращенным самому из-за более низкой производительности и (или) квалифи-

кации.

Сформулированный вывод, во-первых, находится в полном соответствии с

положениями п. 2. ст. 6 ГК РФ: «При невозможности использования аналогии за-

кона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла

СОКРАЩЕНИЕ НЕ МОЖЕТ ЛИШАТЬ

ВОЗМОЖНОСТИ СОКРАЩАЕМОГО

ПРЕТЕНДОВАТЬ НА БОЛЕЕ ВЫСОКИЕ

ДОЛЖНОСТИ

TP_10.indd 35 23.09.2010 16:30:27

36 № 10/2010


гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестно-

сти, разумности и справедливости».

Кроме того, наше заключение находится в полном соответствии с требовани-

ем президента Д. А. Медведева бороться с коррупцией, неэффективными чинов-

никами и управленцами [9].

В подтверждение сформулированного вывода об отсутствии выполнения тре-

бования о преимущественном праве оставления на работе с наличием вакансий в

организации можно привести выдержки из комментария к главе 132 ТК РФ, под-

готовленный с использованием трудовых актов по состоянию на 20.05.2008: «Су-

дам также рекомендовано проверять: предлагалась ли работодателем работнику

вакантная должность или работа, соответствующая квалификации работника…

работник отказался от перевода на

другую работу… было ли предо-

ставлено преимущественное право

оставления на работе».

Действительно, во-первых, тер-

мин «должность», как и в Трудовом

кодексе, использован в сочетании

с понятием «вакантная», в то время

как термин «работа» — без него; во-вторых, выполнение требования о преиму-

щественном оставлении на работе не связано с термином вакансия; в-третьих,

предлагаемая работа должна соответствовать квалификации работника.

Как было сказано выше, для решения вопроса сокращения лишней вакансии

можно рекомендовать работодателю создать новую вакансию для эффективно-

го работника с проведением конкурса или без него и, таким образом, избежать

преследования за признаки коррупции по причине несоблюдения преимуще-

ственного права оставления на работе наиболее эффективного сотрудника.

Следующим шагом в решении поднятой проблемы должна быть разработ-

ка системы объективной оценки эффективности работы сотрудников, в основе

которой достойное место, по нашему мнению, могут занять базовые принципы

международной системы менеджмента качества.

Литература1 Определение конституционного суда от 21.12.2006 № 581-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Витовой А. С. на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 179 ТК РФ».2 Уральские ученые в зеркале цитирования.http://www.uran.ru/gazetanu/2009/10/nu23_24/wvmnu_p1_23_24_102009.htm3 П. Яни. Корысть как признак получения взятки. Консультант плюс.4 Комментарий под ред. академика Ю. П. Орловского к ст. 179 ТК РФ.5 Комментарий под общей редакцией руководителя авторского коллектива, к. ю. н., профессора, заслуженного юриста РФ В. И. Шкатуллы к 6-му изданию ТК РФ.6 Комментарий д. ю. н. А. М. Куренного и др. к ст. 179 ТК РФ.7 Комментарий под общей редакцией академика К. Н. Гусова к ст. 179 ТК РФ.8 Сокращение должности как способ избавиться от сотрудника.http://www.jobsmarket.ru/?get_page=239&content_id=101936779 Медведев: Чиновников нужно увольнять за плохое поведение.http://www.rosbalt.ru/2009/03/10/624628.html

ДЛЯ РЕШЕНИЯ ВОПРОСА СОКРАЩЕНИЯ

ЛИШНЕЙ ВАКАНСИИ МОЖНО

РЕКОМЕНДОВАТЬ РАБОТОДАТЕЛЮ

СОЗДАТЬ НОВУЮ ВАКАНСИЮ ДЛЯ

ЭФФЕКТИВНОГО РАБОТНИКА

TP_10.indd 36 23.09.2010 16:30:27

№ 10/2010 37


кадровые решения о сокращении численности или штата работников: некоторые аспекты

Статью В. Н. Штенникова «Преимущественное право продолжения трудовых отношений»

хотелось бы дополнить рассмотрением еще ряда проблем, возникающих при реализации

положений ст. 179 ТК РФ.

Первая проблема возникает в связи с особенностью формулировки нормы в ч. 1 ст. 179

ТК РФ: «преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с

более высокой производительностью труда и квалификацией».

Проблема возникает, когда работодателю при проведении мероприятий по сокращению

численности или штата необходимо выбрать между работником с более высокой произво-

дительностью труда, но относительно низкой квалификацией и работником с более высокой

квалификацией, но относительно невысокой производительностью труда (например, когда

работники занимают одинаковые должности, но один из них имеет высшее образование по

специальности (более высокую квалификацию), а второй несмотря на более низкую квали-

фикацию (отсутствие высшего образования) имеет большую производительность труда.

Формулировка нормы части 1 ст. 179 ТК РФ («с более высокой производительностью тру-

да И квалификацией») не дает ответа на вопрос работодателя о том, сокращение какого из

этих работников будет в полной мере отвечать требованиям закона.

Рассматривая данный вопрос, Ю. П. Орловский отмечает: «Если у одного работника бо-

лее высокая производительность труда, а его квалификация уступает квалификации друго-

го работника, то вопрос о преимущественном оставлении на работе решается в зависимо-

сти от конкретных обстоятельств. Как правило, предпочтение отдается работникам с более

высокой производительностью труда»1.

Верховный Суд РФ в п. 10 Постановления Пленума № 2 от 17.03.2004 г. № 2 «О примене-

нии судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»2 разъяснил,

что исходя из содержания ст. 8, ч. 1 ст. 34, ч. 1 и 2 ст. 35 Конституции РФ и абз. 2 ч. 1 ст. 22

ТК РФ работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального

Т. С. Иванова, преподаватель кафедры трудового права Уральской государственной юридической академии, помощник судьи Свердловского областного суда(г. Екатеринбург)

TP_10.indd 37 23.09.2010 16:30:28

38 № 10/2010


управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходи-

мые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала). Верховный Суд РФ,

основываясь на конституционных положениях, по сути, наиболее точно и объективно вы-

разил интерес работодателя, реализующего право на вступление в трудовые отношения,

на обеспечение эффективной экономической деятельности и рационального управления

имуществом при принятии необходимых работодателю кадровых решений и вступление в

трудовые отношения и сохранение трудовых отношений с лицами, наиболее отвечающими

требованиям работодателя, характеру и специфике работы. Работодатель реализует дан-

ное право самостоятельно и несет ответственность за принятое кадровое решение и спо-

собы его реализации.

На наш взгляд, при решении поставленного вопроса о преимущественном праве на остав-

ление на работе работодателю следует самостоятельно делать выбор между указанными

выше категориями работников, руководствуясь представленным работодателю в ч. 1 ст. 22

ТК РФ правом расторгать трудовые договоры, а также приведенной выше позицией Верхов-

ного Суда РФ. В таком случае, по нашему мнению, с одной стороны будет реализовано право

работодателя на расторжение трудового договора в рамках трудового законодательства и

его обоснованный интерес на самостоятельное, под свою ответственность и в интересах

развития организации определение кадровой политики и при этом не будут нарушены по-

ложения ч. 1 ст. 179 ТК РФ и права работников.

Вторая проблема связана с существующей неопределенностью в вопросе о том, имеет

ли право работодатель, расторгнувший трудовой договор в связи с сокращением числен-

ности или штата и исключивший занимаемую работником должность из штатного расписа-

ния, вновь ввести эту должность в штатное расписание и принять для ее замещения нового

работника (и как скоро после состоявшегося сокращения работника работодатель вправе

это сделать?).

Как мы уже отметили, принятие кадровых решений и расторжение трудовых договоров

(в пределах, представленных трудовым законодательством) является правом работодателя,

которое он реализует свободно и под свою ответственность. Принятие решения о прове-

дении мероприятий по сокращению численности или штата и внесение соответствующих

изменений в штатное расписание — безусловное право работодателя.

С одной стороны, работодатель может реализовывать данное право добросовестно: если

после состоявшегося сокращения у работодателя по причинам производственного, органи-

зационного и т. п. характера возникла объективная необходимость вновь внести в штатное

расписание сокращенную единицу и принять на работу работника. С другой стороны, в юри-

дической литературе неоднократно обсуждалась проблема «мнимого» сокращения, когда

все мероприятия по сокращению численности или штата вызваны не объективной произ-

водственной необходимостью, а желанием работодателя расторгнуть трудовой договор с

«неугодным» работником. В этом случае говорят о том, что работодатель злоупотребляет

предоставленным ему правом на расторжение трудового договора, даже если формально

соблюдает все предусмотренные законом процедуры, предшествующие увольнению (в том

числе, решает вопрос о преимущественном праве оставления на работе)3.

TP_10.indd 38 23.09.2010 16:30:28

№ 10/2010 39


Как справедливо отмечается, «нормативное обоснование для применения принципа

недопустимости злоупотребления правом в трудовом законодательстве отсутствует… в ГК

РФ имеется соответствующая норма — ст. 10, предусматривающая, что злоупотребление

правом является самостоятельным основанием для отказа в защите принадлежащих прав.

В перспективе целесообразно внести соответствующее дополнение и в ТК РФ. Однако от-

сутствие нормативного обоснования принципа недопустимости злоупотребления правом не

является препятствием для его применения в трудовых отношениях. КС РФ в постановлении

от 15 марта 2005 г. № 3-П4 подчеркнул, что общеправовой принцип недопустимости злоупо-

требления правом в полной мере распространяется на сферу трудовых отношений»5.

Ответ на вопрос о том, вправе ли работодатель, сократив работника и исключив единицу

из штатного расписания, по прошествии какого–то времени вновь ввести аналогичную еди-

ницу в штатное расписание и принять для ее замещения нового работника, на наш взгляд,

должен решаться положительно. Поскольку, как мы уже отметили, формирование кадровой

политики организации и заключение трудовых договоров является правом работодателя.

Штатное расписание, которое по правовой природе является локальным нормативным ак-

том организации, может быть изменено работодателем в любой момент в силу ч. 1 ст. 8 ТК

РФ. ТК РФ не содержит запрета для работодателя на принятие такого кадрового решения.

Ответ на вопрос о том, как скоро после состоявшегося сокращения работодатель

вправе ввести сокращенную единицу в штатное расписание, на наш взгляд, заключается

в следующем: по мере того как у работодателя возникла объективная экономически, про-

изводственно, организационно обоснованная необходимость. ТК РФ не содержит никакого

ограничения периода между состоявшимся сокращением и «возвращением» сокращенной

единицы в штатное расписание и приемом на работу нового работника.

Однако принимая описанное выше кадровое решение, работодатель должен помнить

о том, что при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с

которым расторгнут по инициативе работодателя, доказать наличие законного основания

увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения будет обязан именно он —

работодатель (п. 23 Постановления Пленума № 2 от 17.03.2004 г. № 2 «О применении судами

Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»). У работодателя для

принятия рассматриваемого кадрового решения должны быть веские, объективные, эко-

номически и организационно обоснованные причины и обстоятельства, которые он сможет

пояснить суду и в подтверждение которых сможет привести доказательства. Работодатель

должен доказать, что сокращение численности или штата, и последующее восстановление

сокращенных единиц в штатном расписании, и принятие для их замещения новых работни-

ков было произведено работодателем в целях осуществления эффективной экономической

деятельности и рационального управления имуществом. Что у работодателя на момент про-

ведения мероприятий по сокращению численности или штата не имелось оснований для

сохранения трудовых отношений с работниками, однако после состоявшихся увольнений

такие основания возникли.

Работодатель также должен быть готов обосновать несостоятельность возможных за-

явлений работника о том, что фактически имело место «мнимое» сокращение.

TP_10.indd 39 23.09.2010 16:30:28

40 № 10/2010


На сегодняшний день ни действующее трудовое законодательство, ни руководящие

разъяснения Верховного Суда РФ не дают однозначного ответа на вопрос о том, как раз-

граничить «мнимое» сокращение от сокращения, осуществленного на законных основаниях.

Проблема решается каждый раз индивидуально, в рамках конкретных индивидуальных тру-

довых споров, с учетом всех фактических обстоятельств дела.

Ключом для решения спора, на наш взгляд, является установление двух фактов: (1) было

ли произведено сокращение численности или штата и последующее включение в штатное

расписание аналогичных единиц работодателем в целях осуществления эффективной эко-

номической деятельности и рационального управления имуществом; (2) возникли ли обсто-

ятельства, приведшие к восстановлению аналогичных единиц в штатном расписании уже

после ранее состоявшегося сокращения численности или штата.

В связи с наличием права сокращенного работника обжаловать такое сокращение в

суде в рамках рассматриваемой темы возникает еще одна проблема: проблема сроков. Со-

гласно ч. 1 ст. 392 ТК РФ работник имеет право обратиться в суд за разрешением инди-

видуального трудового спора об увольнении — в течение одного месяца со дня вручения

работнику копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки.

В случае если работодателем аналогичная единица восстановлена в штатном расписа-

нии по истечении месячного срока после состоявшегося ранее увольнения работника по п.

2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, ранее сокращенный работник оказывается в ситуации, когда он полу-

чает возможное дополнительное доказательство злоупотребления работодателем правом

(несмотря на произведенное сокращение работодателю необходимо выполнение работы,

которую выполнял сокращенный работник; объем, характер работы, трудовая функция не

изменились). В то же время предусмотренный законом срок для обжалования состоявшего-

ся увольнения и признания его незаконным уже истек, а восстановление такого срока яв-

ляется правом, но не безусловной обязанностью суда (ч. 3 ст. 392 ТК РФ). Указанное может

привести к невозможности судебной защиты нарушенных трудовых прав работника.

Литература1. Орловский Ю. П. Некоторые вопросы применения законодательства о расторжении трудового договора с работником // Журнал российского права. 2010. № 6. С. 52–66.2. Бюллетень Верховного Суда РФ. № 3. март. 2007.3. См. подробнее: Копьева Т. В. Правовые основы управления трудом работников при сокращении численности или штата в условиях кризиса // Трудовое право. 2009. № 6; Коссов И. А. Особенности документационного оформления расторжения трудового договора в связи с сокращением численности или штата работников // Трудовое право. 2009. № 7; Маркина В. Расторжение трудового договора по инициативе работодателя // Законность. 2009. № 4; Петров А. Советы для топ-менеджеров от экспертов журнала Трудовое право // Управление персоналом. 2010. № 1. С. 56–57; Терешко Ю. Сокращение человека // ЭЖ-Юрист. 2009. № 40. С. 6–7 и др.4. Постановление Конституционного Суда РФ от 15.03.2005 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 278 и статьи 279 Трудового кодекса Российской Федерации и абзаца второго пункта 4 статьи 69 Федерального закона „Об акционерных обществах“ в связи с запросами Волховского городского суда Ленинградской области, Октябрьского районного суда города Ставрополя и жалобами ряда граждан» // Вестник Конституционного Суда РФ. № 3. 2005.5. Орловский Ю. П. Некоторые вопросы применения законодательства о расторжении трудового договора с работником // Журнал российского права. 2010. № 6. С. 52–66.

TP_10.indd 40 23.09.2010 16:30:28

№ 10/2010 41


комментарий к публикации к. т. н. в. н. Штенникова «преимущественное право продолжения трудовых отношений»

Статья написана на актуальную тему. Однако название статьи и в большей мере ее со-

держание не всегда отражают в должной мере истинный смысл трудового законодатель-

ства, а также доктрину расторжения трудового договора по инициативе работодателя в

случаях сокращения численности или штата работников организации, индивидуального

предпринимателя (пункт 2 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ).

Так, автором не учтено, что в теории трудового права и на практике под сокращени-

ем численности работников понимается уменьшение численности (количества) работников

организации или индивидуального предпринимателя. Под сокращением штата — сокраще-

ние, упразднение (исключение) в установленном порядке одной или нескольких штатных

единиц.

В связи с тем, что категории «сокращение численности» и «сокращение штата» различ-

ны, необходимо иметь в виду:

1) при сокращении численности уменьшается общее число работников;

2) сокращение штата предопределяет исключение конкретной должности из штатно-

го расписания (например, ведущего экономиста) либо упразднение одной или нескольких

штатных единиц, предусмотренных штатным расписанием.

Другой важный аспект, что при сокращении штата общая численность работников может

не уменьшаться, так как в штатное расписание работодатель вправе ввести новые долж-

ности (профессии, специальности) и/или образовать новые структурные подразделения.

Сокращение штата организации может происходить в результате изменения ее структу-

ры, в том числе объединения нескольких подразделений в одно или создания структурного

подразделения на базе упраздняемых (отделов, цехов, управлений и т. д.), либо изменения

профессионально-квалификационного уровня работников.

А. Я. Петров, доктор юридических наук, профессор (ГУ-ВШЭ, МГЮА имени О. Е. Кутафина)

TP_10.indd 41 23.09.2010 16:30:29

42 № 10/2010


При этом следует не допускать смешения категорий «исключения (упразднения)» штат-

ных единиц (должностей) от их «переименования».

Вопрос о целесообразности принятия решения об изменении структуры организации,

сокращения численности или штата работников входит исключительно в компетенцию ра-

ботодателя.

В отличие от «целесообразности решения о сокращении численности или штата» право-

мерность внесения в штатное расписание определенных изменений может быть оценена

компетентным органом государственной власти (например, судом).

В пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2

«О практике применения судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской

Федерации» (в ред. от 28 декабря 2006 г. № 63) предусмотрено, что в соответствии с

частью третьей статьи 81 Кодекса увольнение работника в связи с сокращением числен-

ности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя допускает-

ся, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имею-

щуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую

квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачивае-

мую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При

решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо также учитывать

реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его об-

разования, квалификации, опыта работы.

Следует также учитывать позицию Верховного Суда РФ о том, что при проведении про-

цедуры увольнения работников по сокращению штата работодатель обязан предоставить

им другую имеющуюся работу (вакантную должность) в той же организации, включая все ее

филиалы и структурные подразделения, расположенные в данной местности.

При этом необходимо иметь в виду, что расторжение трудового договора с работником

по пункту 2 части первой статьи 81 Кодекса возможно при условии, что работник не имел

преимущественного права на оставление на работе (статья 179) и был предупрежден пер-

сонально и под расписку не менее чем за два месяца о предстоящем увольнении (часть

вторая статьи 180 ТК РФ).

При сокращении численности или штата работников преимущественное право на остав-

ление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью тру-

да и квалификацией.

При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на

работе отдается:

l семейным — при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов се-

мьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, кото-

рая является для них постоянным и основным источником средств к существованию);

l лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком;

TP_10.indd 42 23.09.2010 16:30:29

№ 10/2010 43


l работникам, получившим в период работы у данного работодателя трудовое увечье

или профессиональное заболевание;

l инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите

Отечества;

l работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без

отрыва от работы.

Коллективным договором могут предусматриваться другие категории работников, поль-

зующиеся преимущественным правом на оставление на работе при равной производитель-

ности труда и квалификации (статья 179 ТК РФ).

Иными федеральными законами также может предусматриваться преимущественное

право на оставление на работе.

В рассматриваемом контексте представляет интерес Рекомендация МОТ (1982 г.) № 166

«О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя». Согласно пункту 19

этой Конвенции все заинтересованные стороны должны стремиться к предотвращению или

сведению к минимуму, насколь-

ко это возможно, случаев пре-

кращения трудовых отношений

по причинам экономического,

технологического, структурного

или аналогичного характера без

ущерба для эффективной рабо-

ты предприятия, учреждения или

службы, а также к смягчению

неблагоприятных последствий

любого прекращения трудовых отношений по этим причинам для соответствующего трудя-

щегося или трудящихся.

Такова азбука расторжения трудового договора по инициативе работодателя по пункту

2 части 1 статьи 81 ТК РФ.

А теперь конкретно и по существу статьи. Основной вывод автора о том, что на осно-

вании положений Трудового кодекса РФ, а также определения Конституционного Суда РФ

преимущественное право оставления на работе распространяется на сотрудников всех

должностей, а не только сокращенных, вряд ли правильный. Как ранее подчеркивалось,

сокращение штата — это сокращение (упразднение) отдельных должностей (штатных еди-

ниц), например работников финансового отдела.

В определенной мере можно согласиться с мнением автора, но только в случаях мас-

сового высвобождения работников (особенно в условиях финансово-экономического

кризиса) либо работников филиалов и представительств, сферы малого предпринима-

тельства.

ОСНОВНОЙ ВЫВОД АВТОРА О

ТОМ, ЧТО ПРЕИМУЩЕСТВЕННОЕ

ПРАВО ОСТАВЛЕНИЯ НА РАБОТЕ

РАСПРОСТРАНЯЕТСЯ НА СОТРУДНИКОВ

ВСЕХ ДОЛЖНОСТЕЙ, ВРЯД ЛИ

ПРАВИЛЬНЫЙ

TP_10.indd 43 23.09.2010 16:30:30

44 № 10/2010


Полагаю, не совсем логичный и обоснованный тезис о том, что «в настоящее время в ст.

179 ТК РФ о преимущественном оставлении на работе прямо не говорится о возможности

сокращаемому сотруднику претендовать на более высокую должность, включая смежные

подразделения: «При сокращении численности или штата работников преимущественное

право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производи-

тельностью труда и квалификацией».

Однако в определении Конституционного Суда РФ от 21.12. 2006 г. № 581-О разъясняет-

ся, что «законодатель исходил как из необходимости предоставления дополнительных мер

защиты трудовых прав работников, имеющих более высокие результаты трудовой деятель-

ности и лучшие профессиональные качества, так и из интереса работодателя в продол-

жении трудовых отношений с наиболее квалифицированными и эффективно работающими

работниками».

И вновь, уже из данного определения, следует вывод о том, что «процедура сокращения

должна охватывать всех сотрудников организации, чтобы выявить менее производительных

и квалифицированных работников» (С. 2).

Спорна также позиция о том, что «некоторую неопределенность в реализации прав ра-

ботника в части преимущественного оставления на работе вносит положение ст. 180 ТК РФ:

«При проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников органи-

зации работодатель обязан предложить другую имеющуюся работу (вакантную должность)

в соответствии с частью третьей статьи 81 настоящего Кодекса».

Таким образом, фраза в скобках говорит о необходимости предложения вакансии, в то

время как словосочетание «предложить другую имеющуюся работу» не содержит инфор-

мации о вакансиях» (С. 2).

Еще раз подчеркнем, что в пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ

от 17 марта 2004 г. № 2 предусмотрено конкретное (более объемное) положение о дру-

гой имеющейся у работодателя как вакантной должности или работе, соответствующей

квалификации работника, так и вакантной нижестоящей должности или нижеоплачи-

ваемой работе. Это положение показывает, что в любом случае у работодателя имеется

работа, которую работник реально может выполнять с учетом его образования, квали-

фикации и опыта.

Не основано на законе, судебной практике и науке трудового права мнение автора о

том, что «сокращению штатов предшествует сокращение всех имеющихся вакансий. Этот

порядок не вызывает сомнений в разумности и справедливости» (С. 2). «Однако в этом слу-

чае законопослушный работодатель при всем желании не в состоянии предложить какие-

либо вакансии сокращаемому сотруднику» (С. 3).

Последний же тезис автора приводит в тупиковую ситуацию!

Не очень удачный пример (в большей степени надуманный) в отношении «сокраще-

ния должности замдиректора по науке, имеющего ученую степень. При этом в органи-

TP_10.indd 44 23.09.2010 16:30:30

№ 10/2010 45


зации имеется множество других работников без ученых степеней, а также вакансия

охранника.

Исходя из толкования закона о жесткой привязке к вакансиям, остепененный научный

работник с неоспоримыми преимуществами как по квалификации, так и по производитель-

ности вынужден согласиться занять должность охранника или будет уволен, казалось бы, с

соблюдением законодательства» (С. 3).

В принципиальном смысле нельзя согласиться с мнением, что «сокращение должности

(входит в компетенцию работодателя), которая не позволяет освободиться от наименее

производительных и малоквалифицированных сотрудников на предприятии, по нашему

мнению, уже сигнализирует о возможной коррупции» (С. 3).

Неясно, почему при «зацикливании» на вакансиях не выполняется принцип преимуще-

ственного оставления на работе, который, кстати, сформулирован в ст. 179 без привязки к

наличию вакансий» (С. 4). Как свидетельствует практика, так называемый автором принцип

преимущественного оставления на работе в большинстве своем реализуется.

(См., например, отчеты госу-

дарственной инспекции труда

по любому субъекту Российской

Федерации.)

Представляется, что в ана-

лизируемой статье не обращено

внимание на главное и сущност-

ное, а именно: сокращение чис-

ленности или штата работников и возможное их увольнение по инициативе работодателя

производится с целью рационализации труда и повышения эффективности общественного

производства (экономики и непроизводственной сферы).

Всего лишь риторический вопрос, и не более, о том, что «если работодатель и (или)

руководитель подразделения исходят из необходимости оставить наиболее производи-

тельных и квалифицированных сотрудников, а не из корыстных побуждений, то почему бы

не рассмотреть все возможные варианты для решения основной задачи — повышения эф-

фективности работы?» (С. 4).

На первый взгляд, весьма интересен вывод автора о целесообразности сопоставления

производительности труда и квалификации как сокращаемого сотрудника, так и остальных

сотрудников в организации, включая непосредственного начальника, в наибольшей мере

соответствует ряду положений Всеобщей декларации прав человека, Конституции РФ, ТК

РФ, ГК РФ» (С. 4).

Но в данном случае недопустимо сравнивать производительность труда и квалифи-

кацию различных по профессии (специальности) работников и занимаемых ими рабо-

чим местам и соответствующим должностям. В рассматриваемом контексте разве можно

В ЛЮБОМ СЛУЧАЕ У РАБОТОДАТЕЛЯ

ИМЕЕТСЯ РАБОТА, КОТОРУЮ РАБОТНИК

РЕАЛЬНО МОЖЕТ ВЫПОЛНЯТЬ

С УЧЕТОМ ЕГО ОБРАЗОВАНИЯ,

КВАЛИФИКАЦИИ И ОПЫТА

TP_10.indd 45 23.09.2010 16:30:31

46 № 10/2010


сравнивать, например, токаря и электромеханика, инженера-конструктора и экономиста,

юрисконсульта и менеджера, выполняющих разнородные трудовые функции. Работода-

телю нужны профессионалы по актуальным направлениям, объективно обусловленным

рыночными отношениями (а не коррупционными или корыстными соображениями — о чем

часто упоминает автор).

Вряд ли правильно обосно-

вывать свою позицию ссылкой

на Гражданский кодекс РФ. В

частности, вывод об исключении

случаев, когда должность со-

кращается временно для уволь-

нения неугодного сотрудника —

«мнимое сокращение» «находит-

ся в полном соответствии с положениями п. 2 ст. 6 ГК РФ: при невозможности использова-

ния аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и

смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности,

разумности и справедливости» (С. 7).

Не совсем объяснимо суждение автора о том, что для решения вопроса сокращения

лишней вакансии можно рекомендовать работодателю создать новую вакансию для эф-

фективного работника с проведением конкурса или без него и, таким образом, избежать

преследования за признаки коррупции по причине несоблюдения преимущественного пра-

ва оставления на работе наиболее эффективного сотрудника» (С. 7–8).

В данном аспекте можно констатировать, что это право работодателя на практике не-

редко реализуется.

РАБОТОДАТЕЛЮ НУЖНЫ

ПРОФЕССИОНАЛЫ ПО АКТУАЛЬНЫМ

НАПРАВЛЕНИЯМ, ОБЪЕКТИВНО

ОБУСЛОВЛЕННЫМ РЫНОЧНЫМИ

ОТНОШЕНИЯМИ



TP_10.indd 46 23.09.2010 16:30:31

№ 10/2010 47

Материальная ответСтвенноСть работника

Судебная практика о материальной ответственности работника за ущерб, причиненный работодателю

Судебная практика по делам о материальной ответственности работ-

ника расходится с нормами законодательства. Примеры таких про-

цессов приводит а. б. иванов. Причем, как правило, решение в суде

принимается не в пользу работодателя. А это значит, что если соб-

ственник хочет заручиться гарантией возмещения ущерба, когда таковой будет

причинен работником, к правильному оформлению документации и соблюдению

законодательства придется относиться особенно тщательно. Выигрывает тот,

кто не допускает ошибок.

Общие положения о материальной ответственности работников перед рабо-

тодателем содержатся в главе 39 ТК РФ.

Судебная практика по делам о материальной ответственности работника

обобщена в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации

А. Б. Иванов, кандидат юридических наук

TP_10.indd 47 23.09.2010 16:30:32

48 № 10/2010


от 16 ноября 2006 г. № 52 «О применении судами законодательства, регулирую-

щего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный рабо-

тодателю»1 (далее — Постановление Верховного Суда РФ).

В предмет доказывания по делам о материальной ответственности работника

за ущерб, причиненный работодателю, включается достаточно широкий круг об-

стоятельств.

работодатель должен доказать следующие обстоятельства:

l отсутствие обстоятельств, исключающих материальную ответственность

работника (ст. 239 ТК РФ);

l противоправность поведения (действия или бездействие) причинителя вре-

да;

l вина работника в причинении ущерба;

l причинная связь между поведением работника и наступившим ущербом;

l наличие прямого действительного ущерба;

l размер причиненного ущерба;

l соблюдение правил заключения договора о полной материальной ответ-

ственности (п. 4 Постановления Верховного Суда РФ).

Полная материальная ответственность за недостачу ценностей, вве-

ренных работнику на основании специального письменного договора или

полученных работником по разовому документу (п. 2 ч. 1 ст. 243 ТК РФ).

За причиненный ущерб работник несет материальную ответственность в пре-

делах своего среднего месячного заработка (ограниченная материальная ответ-

ственность), если иное не предусмотрено ТК РФ или иными федеральными за-

конами (ст. 241 ТК РФ).

При рассмотрении в суде дела о возмещении причиненного работодателю

прямого действительного ущерба в полном размере работодатель будет обя-

зан представить доказательства, свидетельствующие о том, что в соответствии

с ТК РФ (например, ст. 277) либо иными федеральными законами (например,

Федеральный закон от 22 августа 1995 г. N 151-ФЗ «Об аварийно-спасательных

службах и статусе спасателей») работник может быть привлечен к ответствен-

ности в полном размере причиненного ущерба и на время его причинения достиг

восемнадцатилетнего возраста, за исключением случаев умышленного причине-

ния ущерба, либо причинения ущерба в состоянии алкогольного, наркотическо-

го или иного токсического опьянения, либо если ущерб причинен в результате

совершения преступления или административного проступка, когда работник

TP_10.indd 48 23.09.2010 16:30:32

№ 10/2010 49


может быть привлечен к полной материальной ответственности до достижения

восемнадцатилетнего возраста (ст. 242 ТК РФ; п. 8 Постановления Пленума Вер-

ховного Суда РФ).

В частности, материальная ответственность в полном размере причиненного

ущерба возлагается на работника в случае недостачи ценностей, вверенных ра-

ботнику на основании специального письменного договора или полученных ра-

ботником по разовому документу (п. 2 ч. 1 ст. 243 ТК РФ).

В Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда Россий-

ской Федерации за четвертый квартал 2009 года, утвержденном постановлени-

ем Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 10 марта 2010 года2,

отмечается, что нарушение работодателем требований законодательства о по-

рядке и условиях заключения и исполнения договора о полной индивидуальной

материальной ответственности может служить основанием для освобождения

работника от обязанности возместить причиненный по его вине ущерб имуще-

ству работодателя в полном размере,

превышающем средний месячный за-

работок работника.

Организация (работодатель) обра-

тилась в суд с иском к К., работнику

этой организации, о взыскании сум-

мы ущерба, причиненного имуществу

работодателя. В обоснование своих

требований истец сослался на то, что К., являясь материально ответственным

лицом, управляя автомобилем, принадлежащем истцу, совершил дорожно-

транспортное происшествие, в результате которого автомобиль был поврежден,

чем организации причинен материальный ущерб.

Ответчик иск признал частично — в размере среднего месячного заработка.

Разрешая спор и удовлетворяя заявленные требования (решение районного

суда оставлено без изменения определением суда кассационной инстанции),

суд кассационной инстанции указал следующее.

По делу установлено, что между организацией (истцом по делу) и К. был за-

ключен трудовой договор, согласно которому ответчик принят на должность спе-

циалиста производственного отдела. Во исполнение указанного договора гене-

ральным директором организации издан приказ о приеме К. на работу, а также

приказ о его полной материальной ответственности.

В связи с производственной необходимостью приказом генерального дирек-

тора К. допущен к эксплуатации автомобиля, принадлежащего истцу, и на время

эксплуатации автомобиля согласно выписанным путевым листам назначен ма-

териально ответственным лицом. Согласно ст. 238 ТК РФ работник обязан воз-

ЗА ПРИЧИНЕННЫЙ УЩЕРБ

РАБОТНИК НЕСЕТ МАТЕРИАЛЬНУЮ

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ В ПРЕДЕЛАХ

СВОЕГО СРЕДНЕГО МЕСЯЧНОГО

ЗАРАБОТКА

TP_10.indd 49 23.09.2010 16:30:33

50 № 10/2010


местить работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб. Непо-

лученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат.

Под прямым действительным ущербом понимается реальное уменьшение на-

личного имущества работодателя или ухудшение состояния указанного имуще-

ства (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если

работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества), а также

необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты

на приобретение, восстановление имущества либо на возмещение ущерба, при-

чиненного работником третьим лицам.

Поскольку с К. был заключен договор о полной материальной ответственно-

сти, работодатель, по мнению суда кассационной инстанции, представил доста-

точные доказательства о необходимости понесенных работодателем расходов

по восстановлению поврежденного транспортного средства, поэтому требова-

ния истца подлежат удовлетворению.

Коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от-

менила состоявшиеся по делу судебные постановления, направила дело на но-

вое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно ст. 244 ТК РФ письменные договоры о полной индивидуальной или

коллективной (бригадной) материальной ответственности могут заключаться

с работниками, достигшими возраста восемнадцати лет и непосредствен-

но обслуживающими или использующими денежные, товарные ценности или

иное имущество. Перечни работ и категорий работников, с которыми могут

заключаться указанные договоры,

а также типовые формы этих до-

говоров утверждаются в порядке,

устанавливаемом Правительством

Российской Федерации (ч. 2 ст.

244 ТК РФ).

таким образом, трудовое за-

конодательство предусматрива-

ет конкретные требования, при

выполнении которых работодатель может заключить с отдельным работ-

ником письменный договор о полной материальной ответственности, пе-

речень должностей и работ, при выполнении которых могут заключаться

такие договоры, взаимные права и обязанности работника и работодателя

по обеспечению сохранности материальных ценностей, переданных ра-

ботнику под отчет.

при этом невыполнение требований законодательства о порядке и

условиях заключения и исполнения договора о полной индивидуальной

материальной ответственности может служить основанием для освобож-

ПОД ПРЯМЫМ ДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМ

УЩЕРБОМ ПОНИМАЕТСЯ РЕАЛЬНОЕ

УМЕНЬШЕНИЕ НАЛИЧНОГО ИМУЩЕСТВА

РАБОТОДАТЕЛЯ ИЛИ УХУДШЕНИЕ

СОСТОЯНИЯ УКАЗАННОГО ИМУЩЕСТВА

TP_10.indd 50 23.09.2010 16:30:34

№ 10/2010 51


дения работника от обязанностей возместить причиненный по его вине

ущерб в полном размере, превышающем средний месячный заработок

работника.

Как усматривается из материалов дела, К. занимал должность специалиста

производственного отдела с дополнительным возложением обязанностей по

управлению автомобилем, принадлежащем организации. Однако в Перечень

должностей и работ, замещаемых

или выполняемых работниками, с

которыми работодатель может за-

ключать письменные договоры о

полной индивидуальной материаль-

ной ответственности за недостачу

вверенного имущества, утвержден-

ный постановлением Министерства

труда и социального развития Российской Федерации от 31 декабря 2002 г. №

85, как должность, занимаемая ответчиком, так и выполняемая им работа, не

включена.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что договор о полной ма-

териальной ответственности не мог быть заключен с ответчиком, в связи с чем

заключенный с ним договор о полной материальной ответственности не мог

служить основанием для привлечения ответчика как работника к полной мате-

риальной ответственности. Требования организации о возмещении К. ущерба

в полном объеме, превышающем среднемесячный заработок К., противоречат

требованиям вышеназванных норм ТК РФ.

Учет вины работника в причинении ущерба.

если работодателем доказаны правомерность заключения с работни-

ком договора о полной материальной ответственности и наличие у этого

работника недостачи, то бремя доказывания отсутствия вины в причине-

нии ущерба лежит на работнике (п. 4 Постановления Верховного Суда РФ).

Решением мирового судьи судебного участка N 1 ЗАТО г. Новоуральска отка-

зано в удовлетворении исковых требований ООО к Р. о взыскании материального

ущерба, причиненного работником, в связи с недостачей.

Апелляционным определением Новоуральского городского суда решение ми-

рового судьи оставлено без изменения. Президиум Свердловского областного

суда отменил судебные постановления, указав следующее.

Суд первой инстанции установил, что Р. работала в ООО заведующей мага-

зином. По договору о коллективной (бригадной) материальной ответственности

коллективу работников магазина во главе с Р. были вверены материальные цен-

РАБОТОДАТЕЛЬ ОБЯЗАН ДОКАЗАТЬ

ТОЛЬКО ФАКТ НЕДОСТАЧИ, А БРЕМЯ

ДОКАЗЫВАНИЯ ОТСУТСТВИЯ ВИНЫ В

НЕДОСТАЧЕ ЛЕЖИТ НА РАБОТНИКЕ

TP_10.indd 51 23.09.2010 16:30:34

52 № 10/2010


ности, предназначенные для реализации, и возложена полная материальная от-

ветственность за недостачу этих ценностей. Проведенными инвентаризациями

установлена недостача товарно-материальных ценностей.

Отказывая во взыскании причиненного работодателю ущерба с Р., мировой

судья сослался на то, что истцом не представлены доказательства, подтверж-

дающие виновное противоправное поведение ответчика, а также не определен

размер причиненного ущерба, в связи с чем в соответствии со ст. 233 ТК РФ с

ответчика не может быть взыскан причиненный ущерб.

При этом судья не принял во внимание, что в силу ст. 243, 245 ТК РФ, если

работнику вверены материальные ценности по договору о полной материальной

ответственности, работник несет ответственность за их утрату или недостачу и

обязан возместить причиненный этой утратой или недостачей ущерб. Для осво-

бождения от ответственности работник должен доказать отсутствие своей вины.

Таким образом, в указанных случаях работодатель обязан доказать только факт

недостачи, а бремя доказывания отсутствия вины в недостаче лежит на работ-

нике.

Р. в ходе рассмотрения дела не оспаривала, что с нею и с другими работника-

ми магазина был заключен договор о полной коллективной материальной ответ-

ственности, данное обстоятельство подтверждается и материалами дела. Ист-

цом в подтверждение недостачи были представлены доказательства причинения

ущерба действиями Р., поэтому для

освобождения от обязанности по воз-

мещению ущерба ответчик обязан был

доказать отсутствие своей вины в воз-

никновении недостачи и причинении

ущерба работодателю. Мировой судья

освободил Р. от обязанности пред-

ставить доказательства отсутствия ее

вины, и такие доказательства пред-

ставлены не были. При доказанности факта недостачи материальных ценностей,

вверенных Р., и недоказанности отсутствия вины ответчика в возникновении не-

достачи у суда не имелось оснований для отказа в иске.

Указывая на то, что истцом не определен размер ущерба, судья не учел, что

общий размер причиненного истцу ущерба установлен актом инвентаризации.

Учитывая, что с ответчиком был заключен договор о полной коллективной ма-

териальной ответственности, а ущерб был причинен бригадой, то в силу ч. 4 ст.

245 ТК РФ степень вины Р. и, соответственно, конкретный размер возмещения,

подлежащий взысканию непосредственно с ответчика, должен быть установ-

лен судом. ООО были представлены документы о распределении ущерба между

членами бригады. Суду надлежало проверить этот расчет и определить размер

ущерба, причиненного Р.

РАБОТНИК МОЖЕТ БЫТЬ ПРИВЛЕЧЕН

К МАТЕРИАЛЬНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

В ПОЛНОМ РАЗМЕРЕ, ЕСЛИ УЩЕРБ

ПРИЧИНЕН В РЕЗУЛЬТАТЕ ПРЕСТУПНЫХ

ДЕЙСТВИЙ

TP_10.indd 52 23.09.2010 16:30:35

№ 10/2010 53


Таким образом, мировой судья неправильно применил нормы материального

права, в нарушение требований ст. 12, 56 Гражданского процессуального кодек-

са Российской Федерации не определил весь объем подлежащих установлению

в судебном заседании юридически значимых обстоятельств, неправильно рас-

пределил бремя доказывания обстоятельств, не получил необходимые доказа-

тельства, что привело к вынесению незаконного решения по делу3.

Следует учитывать, что члены коллектива (бригады) также освобожда-

ются от возмещения материального ущерба, если докажут суду, что ущерб

причинен не по их вине, или если будут установлены конкретные виновни-

ки причиненного ущерба из числа членов данного коллектива (бригады).

Необходимость учета вины работника можно продемонстрировать еще на

одном примере из практики Верховного Суда РФ. ОАО обратилось в суд с иском

к С. о взыскании ущерба, указав, что С. получил под отчет сумму для приобрете-

ния медикаментов и ветеринарных препаратов. Однако полностью по сумме не

отчитался. Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворе-

ны частично, с ответчика взыскана часть суммы. Суд кассационной инстанции

указанное решение оставил без изменения. Президиум областного суда протест

прокурора области на указанные постановления отклонил.

В протесте, внесенном в Судебную коллегию Верховного Суда Российской

Федерации, ставился вопрос об отмене состоявшихся по делу судебных поста-

новлений и направлении дела на новое рассмотрение по мотиву того, что вывод

по делу не основан на установленных по делу обстоятельствах.

Судебная коллегия удовлетворила протест по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что С., являясь главным ветврачом ОАО, получил

под отчет деньги для приобретения медикаментов и ветеринарных препаратов.

За полученную сумму полностью не отчитался, часть денежных средств была

у С. похищена в Москве на кольцевой дороге. По заявлению С. было возбуждено

уголовное дело, в настоящее время следствие приостановлено за неустановле-

нием лиц, совершивших данное преступление.

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции исходил из того, что С., получив под

отчет крупную сумму денег, не принял надлежащих мер к их сохранности, однако

с данным выводом суда Верховный Суд РФ не согласился.

В соответствии с действующим законодательством одним из обязательных

условий для наступления ответственности за причинение вреда является вина

причинителя. Судом вина С. в утрате денежных средств не установлена.

Из материалов дела следовало, что сложившаяся конкретная обстановка, а

именно внезапное грабительское нападение на С., отсутствие нормальных усло-

вий хранения денежных средств — препятствовали последнему выполнить долж-

TP_10.indd 53 23.09.2010 16:30:35

54 № 10/2010


ным образом возложенные на него обязанности. Суд первой инстанции не учел,

что С. принял все зависящие от него меры к предотвращению ущерба4.

Материальная ответственность за ущерб, причиненный в результате

преступных действий работника, установленных приговором суда (п. 5 ч.

1 ст. 243 ТК РФ).

Работник может быть привлечен к материальной ответственности в полном

размере на основании п. 5 ч. 1 ст. 243 ТК РФ, если ущерб причинен в результате

преступных действий, установленных вступившим в законную силу приговором

суда.

Следует учитывать, что обязательным условием для возможного привлече-

ния работника к полной материальной ответственности на основании п. 5 ч. 1

ст. 243 ТК РФ является наличие обвинительного приговора суда. прекращение

уголовного дела на стадии предварительного расследования или в суде, в

том числе и по нереабилитирующим основаниям (в частности, в связи с ис-

течением сроков давности уголовного преследования, вследствие акта об

амнистии), либо вынесение судом оправдательного приговора не может

служить основанием для привлечения лица к полной материальной ответ-

ственности (п. 11. постановления верховного Суда рФ).

ОАО обратилось в суд с иском к Ф., ссылаясь на то, что водитель предприятия

Ф., управляя автомобилем ЗИЛ-431410, выехал на полосу встречного движения,

где произошло столкновение с автомобилем ВАЗ-2106 под управлением водите-

ля Б., который от полученных в резуль-

тате данного ДТП травм скончался.

Органами ГИБДД Ф. был признан ви-

новным в совершении ДТП. Постанов-

лением Сосновского районного суда

Челябинской области уголовное дело,

возбужденное в отношении Ф., было

прекращено за примирением обвиняемого с представителем потерпевшего. Ре-

шением Еманжелинского городского суда Челябинской области с ОАО в пользу

потерпевшего была взыскана компенсация морального вреда в сумме 80 тысяч

рублей, которые были выплачены предприятием.

Решением Еманжелинского городского суда Челябинской области, остав-

ленным без изменения определением судебной коллегии по гражданским де-

лам Челябинского областного суда, исковые требования ОАО были удовлетво-

рены частично. Постановлено взыскать с Ф. в пользу ОАО в возмещение ущерба

40 тысяч рублей, а также судебные расходы. Проверив материалы дела по над-

зорной жалобе Ф., Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда

Российской Федерации нашла, что надзорная жалоба подлежит удовлетворе-

ПОЛНАЯ МАТЕРИАЛЬНАЯ

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ РАБОТНИКА

МОЖЕТ ВОЗНИКНУТЬ ТОЛЬКО ПРИ

УМЫШЛЕННОМ ПРИЧИНЕНИИ УЩЕРБА

TP_10.indd 54 23.09.2010 16:30:36

№ 10/2010 55


нию, а состоявшиеся по делу судебные постановления подлежат отмене по сле-

дующим основаниям. В соответствии со ст. 387 Гражданского процессуального

кодекса Российской Федерации основаниями для отмены или изменения су-

дебных постановлений в порядке надзора являются существенные нарушения

норм материального или процессуального права, повлиявшие на исход дела,

без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных

прав, свобод и законных интересов, а также защита охраняемых законом пу-

бличных интересов.

При рассмотрении настоящего дела судами были допущены существенные

нарушения норм материального права, выразившиеся в следующем.

Разрешая дело, суд руководствовался п. 1 ст. 1081, п. 3 ст. 1083 Гражданско-

го кодекса РФ, ст. 238, 242, 239, п. 5 ч. 1 ст. 243, п. 1 ст. 250 ТК РФ и исходил из

того, что ущерб ответчиком истцу был причинен в результате совершения ответ-

чиком преступления. Выплата ОАО (работодателем водителя Ф.) денежной сум-

мы в размере 80 тысяч рублей третьему лицу наделяет истца правом требования

к ответчику возмещения причиненного ущерба, выразившегося в уменьшении

наличного имущества истца, в полном объеме. С учетом добровольного возме-

щения ответчиком суммы в размере 40 тысяч рублей представителю потерпев-

шего и отсутствия умысла ответчика при совершении преступления, суд снизил

подлежащую возмещению с Ф. сумму до 40 тысяч рублей. Суд кассационной ин-

станции также обратил внимание на то, что преступными действиями работника

работодателю причинен прямой действительный ущерб в виде излишних выплат

работодателя на возмещение ущерба, причиненного работником третьему лицу.

При этом суд кассационной инстанции доводы Ф. об отсутствии вынесенного в

его отношении обвинительного приговора отверг, указав, что уголовное дело в

отношении Ф. было прекращено по постановлению суда в связи с примирени-

ем Ф. с представителем потерпевшего на основании ст. 76 Уголовного кодек-

са РФ и ст. 25 Уголовного процессуального кодекса РФ, которые в качестве не-

обходимого условия для прекращения уголовного дела по данному основанию

предусматривают возмещение лицом, совершившим преступление, причинен-

ного потерпевшему вреда. В частности, согласно ст. 76 Уголовного кодекса РФ

лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести,

может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось

с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред. Из содержания

данной нормы закона следует, как указал суд кассационной инстанции, что обя-

занность загладить причиненный потерпевшему вред лежит непосредственно на

лице, совершившем преступление, и поэтому не может быть переложена на ра-

ботодателя данного лица.

Между тем, как указал Верховный Суд РФ, при рассмотрении настоящего дела

судом было допущено существенное нарушение норм материального права, вы-

разившееся в применении нормы закона (п. 5 ч. 1 ст. 243 ТК РФ), не подлежащей

применению. Продолжение следует...

TP_10.indd 55 23.09.2010 16:30:36

56 № 10/2010


испания перестраивает рынок труда из-за планируемой всеобщей забастовки

Парламент Испании, несмотря на планируемую масштабную забастовку, окончатель-но одобрил программу реорганизации рынка труда, разработанную для снижения высо-кого уровня безработицы и восстановления экономики.

Новый закон, призванный для работодателей облегчить и удешевить процедуру при-ема и увольнения сотрудников, после его одобрения нижней палатой парламента был воспринят профсоюзами как шаг назад. Правительство выступало за реформы, которые, по словам министра финансов Элена Сальгадо, «позволят подняться вверх по лестнице международной конкуренции». Международный валютный фонд считает, что реформы в условиях жесткого рынка труда «абсолютно важны», так как Испания должна снизить уровень безработицы и взять его под контроль. Уровень безработицы в Испании вырос больше чем на 20 процентов. Это самый высокий показатель в Европе, последовавший за строительным коллапсом в конце 2008 года. Повышение уровня безработицы увели-чило правительственные расходы на выплату пособий, в прошлом году вызвав дефицит валового внутреннего продукта Испании до 11,2 процента, одного из трех самых высоких в Европе после Греции и Ирландии. Так как закон был принят, несколько тысяч пред-ставителей двух главных профсоюзов страны объединились в Мадриде для подготовки к всеобщей забастовке 29 сентября. «Сейчас как никогда нужна всеобщая забастовка», — сообщил глава союза Игнасио Фернандес Токсо.

Его коллега Кандидо Мендез считает, что забастовка «защитит то, что нужно стра-не», перед лицом реформ, которые являются «шагом назад в правах и сфере занятости». Однако опубликованный в газете «Эль Паис» опрос показал, что принять участие в заба-стовке планируют только девять процентов работников. Глава Банка Испании Мигель Ан-хель Фернандес Ордонез считает, что даже если реформа не решает все проблемы рын-ка труда страны, в ней есть «положительный аванс», который может поддержать фирмы и дать им возможность получать прибыль. «Сейчас главное, чтоб возможности повышения объемов производства за счет реформирования рынка труда использовались с макси-мальной отдачей», — заявил Мигель Анхель Фернандес Ордонез на бизнес-конференции в Мадриде. В Испании произошел самый мощный спад производства в конце 2008 года, последовавший за падением рынка недвижимости после его десятилетней активности и вернувшийся к небольшому росту только в этом году. Социалистическое правительство премьер-министра Хосе Луиса Родригеса Запатеро в мае приняло план строгой эконо-мии 15 миллиардов евро, направленный на укрепление финансового положения Испа-нии, в том числе во избежание проблем с инвесторами, какие могла испытать Греция во время финансового кризиса. Кабинет министров Испании в июне в одностороннем порядке принял собственную версию трудовых реформ после трехсторонних перегово-ров с профсоюзами и работодателями, пережившими двухлетний кризис. Нижняя палата парламента в том же месяце также предварительно одобрила проект. Окончательный вариант, включающий несколько поправок, внесенных сенатом, был принят в четверг, 9 сентября. Многие экономисты связывают высокий уровень безработицы в стране с дороговизной производственного труда в Испании, из-за чего работодатели неохотно нанимают постоянный штат и предпочитают принимать сотрудников на основании вре-менных контрактов, дающих мало льгот и прав. Полноправные контракты предоставляют сотрудникам право на выходное пособие на 45 дней в году, одно из самых больших в Европе. В соответствии с правительственной реформой по некоторым контрактам оно может быть сокращено до 33 дней. План также включает создание правительственного фонда для каждого сотрудника, фонд может использоваться организациями для выплат выходных пособий в случаях увольнений.

TP_10.indd 56 23.09.2010 16:30:36

№ 10/2010 57

Международное трудовое право

Существует ли «новое» международное трудовое право?

Н. Л. Лютов, к. ю. н., доцент МГЮА им. О. Е. Кутафина

«Доля многонациональных корпораций в мировой экономике увеличилась

с 1/36 в 1980 г. до 1/6,7 в 2008 г., причем последняя цифра не включает

в себя доли многих тысяч мелких и средних производителей, формально

независимых от МНК, но являющихся их подрядчиками и поставщиками,

т. е. производящими для них продукцию», — пишет автор статьи. И, демонстри-

руя масштабный взгляд на мировые процессы, рассуждает о том, как влияют

корпоративные кодексы поведения огромных корпораций на систему трудового

права государств и в чем угроза развития существующих тенденций.

TP_10.indd 57 23.09.2010 16:30:37

58 № 10/2010


Международное право традиционно принято понимать в качестве системы право-

вых отношений, где основными субъектами выступают суверенные государства, а все

остальные участники имеют вторичную по отношению к государствам роль1.

Само слово «международное» подразумевает, что «народы»2 — это народ того

или иного государства, вступающий в отношения с народом другого государ-

ства. Эта классическая система стала трансформироваться после многократ-

ного роста финансовой мощи многонациональных корпораций (МНК). По сути, в

настоящее время можно говорить о двух типах глобальных участников междуна-

родного трудового права: суверенных государствах и МНК. Никто не подвергает

сомнению, что национальное государство обладает высшей властью в рамках

собственных государственных границ, и любая корпорация должна соблюдать на

данной территории установленные

этим государством законы. Но МНК

осуществляют свою деятельность на

пространстве всего земного шара

и могут выбирать, с какой именно

страной лучше «иметь дело», т. е.

осуществлять инвестиции. Выбира-

ются, естественно, те страны, кото-

рые могут предложить наилучшие условия для размещения капитала. МНК могут

в любой момент «уйти» из страны, которая не отвечает их ожиданиям в отноше-

нии налогового режима и «гибкого» трудового законодательства, позволяющего

производить продукцию с минимальными издержками в отношении труда работ-

ников.

Эта проблема не нова. Она была обнаружена еще Марксом, однако в наше

время экономическая мощь МНК такова, что она позволяет фактически диктовать

условия осуществления бизнеса отдельным (прежде всего, развивающимся) го-

сударствам. Это спровоцировало явление, которое принято называть «гонкой на

дно» (англ. — race to the bottom), когда государства, конкурируя за привлечение

инвестиций со стороны МНК, начинают ухудшать условия труда и социального

обеспечения для собственных граждан. Основным ответом общества на данный

вызов стало возникновение такого явления, как «социальная маркировка» и кор-

поративные кодексы поведения.

Возникновение

Первый известный кодекс корпоративного поведения был принят еще в 1937

г. Международной торговой палатой в отношении рекламной деятельности. По-

пытка регулировать поведение компаний в отношении собственных работников

впервые была осуществлена в 1970-е гг., когда были приняты так называемые

принципы Салливана — кодекс поведения, адресованный корпорациям из США,

В НАСТОЯЩЕЕ ВРЕМЯ МОЖНО

ГОВОРИТЬ О ДВУХ ТИПАХ ГЛОБАЛЬНЫХ

УЧАСТНИКОВ МЕЖДУНАРОДНОГО

ТРУДОВОГО ПРАВА: СУВЕРЕННЫХ

ГОСУДАРСТВАХ И МНК

TP_10.indd 58 23.09.2010 16:30:38

№ 10/2010 59


ведущим свою деятельность в Южной Африке, имеющий целью искоренение ра-

сизма3. Дальнейшие шаги, направленные на регулирование деятельности МНК,

заключались в принятии Организацией экономического сотрудничества и раз-

вития (ОЭСР) Положений о деятельности многонациональных предприятий в

1976 г.4 и Международной организацией труда (МОТ) Трехсторонней декларации

принципов, касающихся многонациональных предприятий и социальной полити-

ки — в 1977 г.5 Эти акты вызвали разочарование многих специалистов в связи с

их рекомендательным характером и расплывчатостью формулировок.

Существенно большее внимание к проблеме деятельности МНК было привле-

чено после резкого изменения их роли в мировой экономике. Доля МНК в миро-

вой экономике6 увеличилась с 1/36 в 1980 г. до 1/6,7 в 2008 г., причем последняя

цифра не включает в себя доли многих тысяч мелких и средних производителей,

формально независимых от МНК, но являющихся их подрядчиками и поставщи-

ками, т. е. производящими для них продукцию. Между тем подрядчики МНК стали

играть значительно большую роль в экономике в связи с распространением так

называемого аутсорсинга: в целях оптимизации экономической деятельности

максимальное количество производственных функций в крупных компаниях ста-

ло отдаваться для выполнения независимыми подрядчиками. В идеальном слу-

чае сама МНК превращается в штаб-квартиру, находящуюся в экономически раз-

витой стране, занимающуюся генерацией идей, продажей собственного бренда

и распределением заказов на производство продукции под собственной маркой

в развивающихся странах.

«Гонка на дно» привела в западном общественном мнении (прежде всего,

среди неправительственных организаций и политических партий) к росту опасе-

ний по поводу возросшей роли МНК. Эти опасения привели к проведению ряда

кампаний неправительственных и международных организаций, целью которых

было убедить МНК отказаться от применения двойных стандартов в сфере тру-

да у себя «дома» и в развивающихся странах. Крупные МНК стали пользовать-

ся аутсорсингом не только для оптимизации своей производственной деятель-

ности, но и в качестве экономического и социального способа воздействия на

развивающиеся страны, где они осуществляют инвестиции. В ответ на критику

со стороны неправительственных и международных организаций представители

МНК стали заявлять, что не могут нести ответственность за трудовые отношения

у своих подрядчиков, поскольку те формально не подчиняются МНК.

Критика МНК значительно усилилась после того, как в 1993 г. в Таиланде на

заводе по производству игрушек «Кадер» произошел пожар, унесший жизни

188 молодых женщин, а 500 работниц получили в результате пожара серьезные

травмы. Как показало расследование, причиной пожара и столь многочисленных

жертв стало нарушение самых элементарных правил по охране труда и противо-

пожарной безопасности7. В средствах массовой информации были продемон-

стрированы кадры и фотографии многочисленных трупов и обгорелых игрушек,

на которых «красовались» бренды известнейших мировых компаний, бывших за-

TP_10.indd 59 23.09.2010 16:30:38

60 № 10/2010


казчиками данного завода. Для западного общественного мнения впечатление

от пожара усиливалось жуткой параллелью с очень похожим пожаром в Чикаго,

произошедшим в 1909 г. и приведшим к смерти 146 молодых ткачих, который

стал крупнейшей катастрофой в США неприродного характера до 11 сентября

2001 г. Пожар 1909 г. воспринимался как некая страшная картина времен «дикого

капитализма». Когда же практически аналогичная катастрофа произошла в Таи-

ланде в наше время, до общественного мнения стало доходить, что этот «дикий

капитализм» не растворился в прошлом, а просто переместился из одних стран

в другие.

Рост внимания к МНК начиная с конца 1990-х гг. стал приводить к последстви-

ям частного и публично-правового характера.

Публично-правовые последствия были связаны с новой политикой МОТ, на-

правленной на сужение сферы применения международных трудовых стандар-

тов8 и на реализацию программы «Достойного труда»,9 направленной на обе-

спечение соблюдения минимальных социальных стандартов со стороны МНК в

развивающихся странах. Организация объединенных наций начала кампанию

под названием «Глобальный договор»10. ОЭСР внесла изменения11 в Положения

о деятельности многонациональных предприятий, направленные на увязывание

деятельности МНК с классическим международным публичным правом и на со-

блюдение трудовых стандартов в отношении собственных работников. В 2000 и

2006 г. были также внесены измене-

ния12 в принятую в 1977 г. Трехсторон-

нюю декларацию принципов МОТ.

В негосударственной сфере в от-

ношении МНК стало оказываться су-

щественное давление со стороны об-

щественного мнения в экономически

развитых странах. В дополнение к ряду акций протеста стали проводиться кам-

пании по «социальной маркировке», направленные на то, чтобы убедить потре-

бителей приобретать только ту продукцию, которая выпущена социально ответ-

ственными производителями. Такая маркировка означает, что если продукция с

точки зрения авторитетной неправительственной организации была произведе-

на без нарушения прав работников и экологических стандартов, на ее упаковке

может быть сделана соответствующая пометка, призывающая покупателей по-

купать ее «с чистой совестью». Неправительственные организации, осуществля-

ющие социальную маркировку, создали ассоциацию под названием «Междуна-

родный альянс социальной и природоохранной аккредитации и маркировки»13.

Производители, желающие получить социальную маркировку, обязаны доказать

соблюдение трудовых прав не только собственных работников, но и то, что про-

дукция, которую они заказывают у своих подрядчиков, также произведена без

нарушения трудовых прав. Таким образом, популярная сейчас концепция корпо-

ративной социальной ответственности распадается на два аспекта: внутреннюю

ЭКОНОМИЧЕСКАЯ МОЩЬ МНК ТАКОВА,

ЧТО ОНА ПОЗВОЛЯЕТ ФАКТИЧЕСКИ

ДИКТОВАТЬ УСЛОВИЯ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ

БИЗНЕСА ОТДЕЛЬНЫМ ГОСУДАРСТВАМ

TP_10.indd 60 23.09.2010 16:30:39

№ 10/2010 61


(в отношении собственных работников) и внешнюю (в отношении работников

субподрядчиков).

Для того чтобы продемонстрировать свою социальную ответственность, круп-

ные компании, начиная с конца 1980-х — начала 1990-х гг., сами стали прини-

мать корпоративные кодексы поведения, в которых содержатся базовые обя-

зательства МНК применительно к трудовым правам. Первопроходцами в этом

отношении стали производители одежды — компании «Рибок», «Левайс» и неко-

торые другие. В настоящее время большинство крупных компаний, учрежденных

в странах ОЭСР, имеют те или иные корпоративные кодексы поведения, связан-

ные с отношениями в сфере труда.

В начале XXI столетия появилось новое поколение таких кодексов, связан-

ное с широкой критикой первоначально принятых. Критика связана с тем, что в

большинстве случаев принятие подобных корпоративных кодексов обусловлено

исключительно соображениями укрепления репутации компании и не ставит за-

дачи реальной защиты прав работников. Очевидно, что компании не заинтере-

сованы в применении кодексов, которые налагают дополнительные финансовые

обязательства на них самих и их подрядчиков. Поскольку вопрос о контроле за

соблюдением кодексов изначально или не ставился вообще, или зависел от до-

брой воли самой принявшей его компании, это вызывало так называемую про-

блему лисы в курятнике: лиса (МНК) должна была сама регулировать свое по-

ведение в курятнике (т. е. в отношении работников). В том случае если компания

действительно обнаружит факты нарушения трудовых прав, вряд ли можно пред-

ставить себе ситуацию, когда руководство компании добровольно предаст эти

факты огласке, нанеся серьезный ущерб репутации компании. В лучшем случае

(но вовсе не обязательно) эти нарушения будут тихо устранены.

В результате международные организации и некоторые специализированные

коммерческие компании (как правило, аудиторские) стали принимать собствен-

ные кодексы поведения, к которым могут присоединяться международные рабо-

тодатели. Такие кодексы поведения получили название «внешних» кодексов по

сравнению с «внутренними», принимаемыми самими компаниями.

Содержание корпоративных кодексов поведения

Компании, которые принимают внутренние кодексы поведения, обычно не на-

лагают на себя каких-либо существенных обязательств. Исследователи выделя-

ют14 два типа кодексов поведения: те, которые призваны продемонстрировать

стремление компаний к определенным идеалам и не идут далее провозглашения

общих принципов (честность, желание внести вклад в социальное и экономиче-

ское развитие и т. п.), и те, которые содержат более конкретные обязательства

МНК в отношении трудовых и экологических стандартов. Второй тип кодексов

нередко предусматривает внешний контроль за соблюдением компанией соб-

TP_10.indd 61 23.09.2010 16:30:39

62 № 10/2010


ственного кодекса. В последнем случае становится не так важно, закреплены ли

трудовые стандарты во внутреннем или внешнем кодексе, поскольку доказатель-

ства соблюдения взятых МНК на себя обязательств изучаются внешней организа-

цией, которой должно доверять

гражданское общество и которая

может предоставить компании

«социальную маркировку».

Содержание кодексов, раз-

работанных самими МНК, пред-

усматривает более общие обязательства компаний, чем те, которые предусмо-

трены в кодексах неправительственных общественных организаций.

Наиболее полные кодексы поведения содержат ссылки на принципы и пра-

ва, перечисленные в Декларации МОТ 1998 г. об основополагающих принципах и

правах в сфере труда 1998 г.15 К этим принципам относятся:

а) свобода объединения и действенное признание права на ведение коллек-

тивных переговоров;

b) упразднение всех форм принудительного или обязательного труда;

c) действенное запрещение детского труда;

и d) недопущение дискриминации в области труда и занятий.

ОЭСР провела исследование15 содержания кодексов поведения МНК. К сожа-

лению, данное исследование касается в равной степени «внутренних» и «внеш-

них» кодексов, поэтому нельзя сделать вывод о различии в их содержании. Вот

так в общих чертах выглядит содержание 148 кодексов в отношении трудовых

прав.

процентное количество кодексов, в кото-

рых есть соответствующее положение

75,7

65,5

60,8

45,3

43,2

41,2

38,5

«ДИКИЙ КАПИТАЛИЗМ» НЕ РАСТВОРИЛСЯ В

ПРОШЛОМ, А ПРОСТО ПЕРЕМЕСТИЛСЯ ИЗ

ОДНИХ СТРАН В ДРУГИЕ

положения,относящиеся

к трудовым отношениям

Благоприятная рабочая среда

Соблюдение законодательства

Запрет дискриминации и/или сексуального преследования

Компенсационные выплаты

Запрет детского труда

Обязательства, налагаемые на подрядчиков/поставщиков

Запрет принудительного труда

TP_10.indd 62 23.09.2010 16:30:40

№ 10/2010 63


Международная организация труда при установлении международных тру-

довых стандартов идет гораздо дальше четырех упомянутых основополагающих

принципов и прав. В соответствии с Декларацией 1998 г. четыре фундаменталь-

ных принципа и права должны соблюдаться государствами-членами независимо

от факта ратификации той или иной конвенции МОТ, а лишь в силу присоединения

к Уставу. Несмотря на то, что в этой Декларации 1998 г. нет соответствующего

прямого указания, вся политика МОТ исходит из того, что эти права и принципы и

посвященные им восемь так называемых фундаментальных конвенций МОТ17 от-

носятся к нормам jus cogens, т. е. императивным нормам общего международно-

го права, имеющим согласно Венским конвенциям о праве международных до-

говоров18 преимущество по отношению к обычным международным договорам.

Международные трудовые стандарты, установленные МОТ, не только значитель-

но выходят за пределы указанных

четырех основополагающих прав и

принципов, но и толкуют основопо-

лагающие принципы и права чрез-

вычайно расширительно. Например,

ни в одном акте МОТ прямо не упо-

минается право на забастовку19, од-

нако при толковании соответствую-

щих конвенций Комитет по свободе

объединения и Комитет экспертов МОТ по применению конвенций и рекоменда-

ций не просто считают, что это право составляет неотъемлемую часть свободы

объединения, но и предъявляют достаточно много требований к национальному

законодательству в отношении реализации работниками права на забастовку20.

Положения о производственном обучении

Рабочее время

Свобода объединения

Специальное упоминание о правах человека

Мониторинг за соблюдением

Право работников на информацию

Упоминание норм МОТ

Нормы, касающиеся обеспечения реализации положений

Заблаговременное предупреждение (об увольнении)

Недопущение избыточного «случайного» труда

Гибкие трудовые отношения

32,4

31,8

29,7

25,0

24,3

13,5

10,1

8,8

3,4

3,4

0,7

ПРОИЗВОДИТЕЛИ, ЖЕЛАЮЩИЕ

ПОЛУЧИТЬ СОЦИАЛЬНУЮ МАРКИРОВКУ,

ОБЯЗАНЫ ДОКАЗАТЬ, ЧТО ПРОДУКЦИЯ,

КОТОРУЮ ОНИ ЗАКАЗЫВАЮТ У СВОИХ

ПОДРЯДЧИКОВ, ТАКЖЕ ПРОИЗВЕДЕНА

БЕЗ НАРУШЕНИЯ ТРУДОВЫХ ПРАВ

TP_10.indd 63 23.09.2010 16:30:40

64 № 10/2010


В отношении корпоративных кодексов поведения, принятых МНК («внутрен-

них» кодексов), ситуация совершенно иная. Даже в тех случаях, когда в кодексах

содержится упоминание того или иного конкретного трудового стандарта, фор-

мулировка этого стандарта очень расплывчата и налагает мало реальных обяза-

тельств в отношении МНК.

Так, например, Кодекс компании «Адидас»21 содержит разделы, касающиеся

отношений в сфере труда и экологии. Сам Кодекс, как указывается в его тексте,

«…используется компанией в качестве средства, с помощью которого выбирают-

ся деловые партнеры компании и принимаются решения о сохранении с ними от-

ношений». Раздел об отношениях в сфере труда касается вопросов принудитель-

ного труда, детского труда, дискриминации, заработной платы и гарантийных

выплат, рабочего времени, свободы объединения и коллективных переговоров,

дисциплины труда, производственной безопасности и гигиены. Статья «свобода

объединения» сформулирована следующим образом: «Деловые партнеры [ком-

пании «Адидас». — Н. Л.] должны признавать и уважать право работников созда-

вать и вступать в ассоциации по своему собственному усмотрению, а также право

на коллективные переговоры. Дело-

вые партнеры должны развивать и в

полной мере применять механизмы

разрешения трудовых споров, вклю-

чая жалобы работников, а также обе-

спечивать эффективную связь с ра-

ботниками и их представителями».

И все. Сравнение с традиционными

нормами о свободе объединения, закрепляемыми на международном уровне и

во внутреннем законодательстве, оставляет массу вопросов к данной форму-

лировке. Должны ли профсоюзы обладать независимостью по отношению к ра-

ботодателю и государству и пользоваться защитой от их вмешательства? Долж-

ны ли партнерами предусматриваться или соблюдаться какие-либо гарантии в

отношении представителей работников? Сопровождается ли право на ведение

коллективных переговоров правом на забастовку и на другие формы совместных

действий работников для защиты своих интересов (без которого первое право

оказывается практически бессмысленным)? Отсутствие этого и целого ряда дру-

гих конкретизирующих норм фактически превращает данную статью Кодекса в

пустую декларацию. Право на объединение, не сопровождающееся никакими

конкретными механизмами его реализации, не имеет какого-либо практического

смысла. То, каким образом следует понимать этот ни к чему не обязывающий

текст, определяется самой компанией «Адидас» и отнюдь не публично. Другие

статьи Кодекса сформулированы схожим образом.

«Внешние» кодексы поведения могут содержать существенно более детальные

положения. Например, Кодекс поведения Ассоциации честного труда (англ. —

Fair Labor Association, FLA) (некоммерческой организации, учрежденной в США)

КОМПАНИИ НЕ ЗАИНТЕРЕСОВАНЫ В

ПРИМЕНЕНИИ КОДЕКСОВ, КОТОРЫЕ

НАЛАГАЮТ ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ

ФИНАНСОВЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА НА НИХ

САМИХ И ИХ ПОДРЯДЧИКОВ

TP_10.indd 64 23.09.2010 16:30:41

№ 10/2010 65


содержит22 лишь упоминание о свободе объединения и коллективных перегово-

ров. Однако этот Кодекс сопровождается значительно более конкретным доку-

ментом, называющимся «Оценка соблюдения»23. В этом дополнительном доку-

менте содержится перечень из 27 конкретных требований в отношении свободы

объединения, явно составленный на основе принципов свободы объединения,

выработанных МОТ.

Аналогичные различия в подходе к формулировке трудовых прав можно найти

и в других «внутренних» и «внешних» кодексах поведения.

Применение

Однако даже содержание кодексов — это не самый важный вопрос. Несмотря

на описанные выше проблемы, многие исследователи в области трудового пра-

ва вполне удовлетворены содержанием, по крайней мере, «внешних» кодексов

поведения. Большую проблему представляет собой контроль за исполнением

кодексов. Поэтому многие «внутренние» кодексы в настоящее время включают

оговорки о внешнем контроле за их исполнением, а большинство крупных мно-

гонациональных корпораций присоединяются к «внешним» кодексам, одновре-

менно сохраняя собственные «внутренние» кодексы. Во многом такие действия

корпораций аналогичны действиям государств, имеющим собственное трудовое

законодательство, и одновременно ратифицирующим международные догово-

ры.

Но даже «внешние» кодексы, которые обычно не ассоциируются с проблемой

«лисы в курятнике» (см. выше), все равно вызывают определенную озабочен-

ность среди специалистов.

Во-первых, в настоящее время существует очень много конкурирующих между

собой международных профсоюзных объединений, правозащитных организаций,

коммерческих компаний, общественных кампаний и т. п., претендующих на заня-

тие своей ниши в области установления и применения международных трудовых

стандартов. Среди наиболее известных можно назвать Инициативу по социаль-

ному поведению бизнеса (англ. — Business Social Compliance Initiative, BSCI), Ас-

социацию честного труда, Консорциум прав работников (англ. — Worker Rights

Consortium, WRC), Инициативу по этической торговле (англ. — Ethical Trading

Initiative, ETI), Фонд честной торговли (англ. — Fair Trade Foundation), организа-

цию «Международная социальная ответственность» (англ. — Social Accountability

International, SAI), организацию «Всемирное аккредитованное ответственное

производство» (англ. — Worldwide Responsible Accredited Production, WRAP) и др.

Существует много других организаций, ведущих активную деятельность в дан-

ной области24.

Продолжение следует...

TP_10.indd 65 23.09.2010 16:30:41

66 № 10/2010


в южной африке бастуют работники автомобилестроения

На заводах «Дженерал Моторс» и «Тойота» в Южной Африке прекратили заба-стовку.

Конкурирующие автомобилестроители «Дженерал Моторс» и «Тойота» в Южной Афри-ке согласились увеличить зарплату рабочим в 2010 г. на 10 процентов, чтобы прекратить восьмидневную забастовку. «Еще на 9 процентов заработная плата будет увеличена в 2011 и 2012 году», — сообщила находящаяся в Претории Организация автомобилестрои-тельных работодателей. «Сотрудники возвращаются на рабочие места 23 августа», — со-общает Национальный союз металлургов Южной Африки.

Союз, состоящий из 31 000 работников южноафриканской автомобилестроительной промышленности, начал забастовку 11 августа. По оценкам группы из семи участников, из-за забастовки не было произведено около 17 000 автомобилей. Союз под названием «Нумса» требовал повышения зарплаты на 15 процентов, что в два раза больше предложе-ния работодателей — увеличения на 7 процентов. В Южной Африке в июне рост инфляции составил 4,2 процента. «Такая тенденция не обязательно хороша с экономической точки зрения, — говорит Крис Текстон, председатель группы работодателей от города Порт-Элизабет. — В контракте предусмотрена высокая премия. Это позволяет промышленно-сти быть гибкой и продолжать работать». Государственный оператор грузовых поездов, портов и трубопроводов «Транснет ЛТД» произвел своим сотрудникам в мае 11-процент-ное повышение зарплаты, чтобы прекратить 18-дневную забастовку, наносившую ущерб экспорту. «Нумса» ранее сообщала, что работники бензоколонок, производители автомо-бильных деталей и изготовители шин могут забастовать, если переговоры о повышении заработной платы зайдут в тупик. Союз хочет увеличения заработной платы на 15 про-центов, в то время как работодатели, представляющие Ассоциацию розничных продавцов автомобилей и Ассоциацию розничных продавцов топлива предложили минимум 6,6 про-центов. «10-процентная прибавка к зарплате увеличивает затраты автомобилестроителей на 20 процентов», — сообщает Текстон.

Автомобилестроители также согласились до 1 января прекратить использовать кадро-вые агентства, поставляющие рабочих-контрактников. «Работодатели будут предостав-лять медицинские, пенсионные и другие льготы для краткосрочных сотрудников», — со-общил Союз. В Южной Африке производство автомобилей и автозапчастей составляет около 6 процентов валового внутреннего продукта, и страна является самым крупным про-изводственным экспортером. Эта отрасль промышленности создала 427 рабочих места во втором квартале и дает работу 31 784 человеку, являясь одной из немногих отраслей, обеспечивающих занятность населения. В этот период уровень безработицы достигал 25,3 процента, самого высокого из 62 стран, экономика потеряла 61 000 рабочих мест.

Внутренние продажи транспортных средств стали снова расти в январе после еже-месячного перезаключения контрактов. «БМВ», самый крупный мировой производитель автомобилей повышенной комфортности, из-за забастовки не смог произвести 2 000 транспортных средств и, вероятно, не сможет выполнить планы экспорта в этом ме- сяце, — сообщил Гай Килфоил, представитель Мюнхенской компании в Претории. — У нас нет никакой возможности выполнить свои экспортные обязательства в течение месяца. Стоит даже вопрос, сможем ли мы выполнить наши годовые планы по экспорту».

«Дженерал Моторс» сообщает, что на заводе в Порт-Элизабет, где забастов-ка затронула основные сборочные линии, все производство возобновится 23 августа. «И хотя спор был разрешен, далее предстоит большая работа для развития конкуренто-способности промышленности и гарантии ее долгосрочного выживания, — говорится в сообщении «Дженерал Моторс». — Подобные акции оказывают влияние на жизнеспособ-ность промышленности».

TP_10.indd 66 23.09.2010 16:30:41

№ 10/2010 67

оХрана труда

дым, жара и условия труда

Чрезвычайная ситуация, сложившаяся в столице этим летом из-за горящих

торфяников, явилась как бы лакмусовой бумажкой, проявившей приорите-

ты работодателей: кому ценнее здоровье персонала, а кому цели компании.

Чиновники Министерства здравоохранения и социального развития Рос-

сийской Федерации стали героями СМИ. Что изменилось в законодательстве после

возникшей ЧС и каковы нормативные акты о состоянии производственной среды за

рубежом, описала д. в. черняева.

Беспрецедентно жаркое лето заставило работников в целом ряде регионов Рос-

сии задуматься о температурном режиме и качестве воздуха на рабочих местах. Эти

вопросы оказались настолько острыми и болезненными, что потребовали особого

внимания государственных органов.

Д. В. Черняева,доцент кафедры трудового права Государственного университета – Высшей школы экономики

TP_10.indd 67 23.09.2010 16:30:42

68 № 10/2010


В принципе, эти проблемы уже затрагивались в законодательных актах. На

протяжении последних лет в нашей стране действуют:

— СанПиН 2.2.4.548-96 «Гигиенические требования к микроклимату произ-

водственных помещений», устанавливающие среди прочего оптимальные и до-

пустимые температурные показатели для рабочих мест1;

— Закон РСФСР 52-ФЗ от 30.03.1999 г. «О санитарно-эпидемиологическом

благополучии населения», закрепляющий права и обязанности физических и

юридических лиц в соответствующей сфере2;

— Трудовой кодекс РФ, закрепляющий3 обязанность работодателя обеспечи-

вать работникам нормальные условия для выполнения норм выработки (включая

исправное состояние помещений и условия труда, соответствующие требовани-

ям охраны труда и безопасности производства).

В то же время требования СанПиН 2.2.4.548-96, обязательные по таким пара-

метрам, как оптимальная и допустимая температура воздуха производственных

помещений, в части продолжительности работы при температуре воздуха, пре-

вышающей допустимые значения,

носят рекомендательный характер.

Что же касается соответствующих

положений закона РСФСР № 52-ФЗ

и Трудового кодекса, то они содер-

жат лишь самые общие указания

по этим вопросам. Относительно

торфяного задымления производ-

ственных помещений комплексных

предписаний не разрабатывалось,

все предельно допустимые концентрации и связанные с ними рекомендации за-

креплялись в соответствующих стандартах (ГОСТах и СанПиНах) по отдельным

компонентам дыма.

Поэтому закономерно, что в августе-сентябре 2010 г. органами исполни-

тельной власти был выпущен ряд нормативных актов, разъяснявших суще-

ствующие положения о температуре и состоянии воздуха на рабочих местах.

Впрочем, эти акты, не содержащие практически никаких новаций, были на-

правлены в большей степени на повышение информированности населения

о соответствующих требованиях СанПиН, а не на развитие существующего

регулирования. Так, меры, предложенные в информационном письме Минз-

дравсоцразвития от 06.08.2010 г., в основном просто повторяют положения

СанПиН 2.2.4.548-96 и Трудового кодекса РФ: уменьшение продолжитель-

ности рабочей смены, введение дополнительных перерывов, внеочередные

краткосрочные ежегодные оплачиваемые отпуска, а также общие средства

механической защиты от высоких температур и дыма (кондиционирование,

влажные марлевые повязки и респираторы и др.).

ТРЕБОВАНИЯ САНПИН В ЧАСТИ

ПРОДОЛЖИТЕЛЬНОСТИ РАБОТЫ

ПРИ ТЕМПЕРАТУРЕ ВОЗДУХА,

ПРЕВЫШАЮЩЕЙ ДОПУСТИМЫЕ

ЗНАЧЕНИЯ, НОСЯТ РЕКОМЕНДАТЕЛЬНЫЙ

ХАРАКТЕР

TP_10.indd 68 23.09.2010 16:30:43

№ 10/2010 69


По данным компании «Вымпелком», московские и региональные работодатели

предприняли ряд самостоятельных шагов по облегчению работы в сложившейся

ситуации. Так, многие бесплатно обеспечивали сотрудников средствами защиты

органов дыхания, распространяли информационные материалы с медицинскими

рекомендациями, обеспечили соответствующее бесплатное питание (мороже-

ное, кислородные коктейли, напитки и проч.), ввели дистанционные режимы ра-

боты и дополнительные возможности для отдыха (внеочередные отпуска различ-

ной продолжительности и видов, льготные или бесплатные путевки в санатории

и проч. В то же время на значительной части российских предприятий никаких

мер к обеспечению нормальных условий труда не принималось. Особенно такое

равнодушие было заметно в бюджетной сфере, включая государственные учреж-

дения (милицию, образование и др.).

Учитывая данную ситуацию, обсуждение наиболее актуальных направлений

развития российского законодательства о качественных показателях воздуха

производственных помещений представляет известный интерес. Однако прежде

чем формулировать собственные новеллы, желательно ознакомиться с мировым

опытом регулирования указанных

вопросов, попытавшись сделать вы-

воды об эффективности существую-

щих подходов.

За рубежом общие нормы о со-

стоянии производственной среды

также установлены преимуществен-

но для температурного режима на

рабочих местах. Это вполне объяснимо, поскольку высокие температуры могут

возникать не только как неотъемлемая характеристика определенных производ-

ственных процессов, но и в силу естественных причин. Задымление же обычно

ассоциируется с действием обстоятельств или факторов, либо чрезвычайных,

либо именно специфических для некоторых производств, и, как правило, не

свойственно среднестатистическому рабочему месту. Поэтому вопросы охраны

труда в условиях задымленности урегулированы преимущественно в специаль-

ном законодательстве.

Законодательство всех развитых зарубежных стран налагает на работодателя

обязанность обеспечить не только безопасные и здоровые условия труда, но и в

целом здоровую и безопасную производственную среду. За наличие на произ-

водстве оборудования и других объектов, позволяющих гарантировать благопо-

лучие работников, также отвечает работодатель.

В то же время детальное регулирование температурных параметров произ-

водственной среды с указанием конкретных значений реализовано не везде.

Так, согласно нормам права ЕС температура в помещениях, где имеются рабо-

чие места, в течение рабочего времени должна соответствовать потребностям

РАБОТОДАТЕЛЮ ПО СИЛАМ ПРИНЯТЬ

НА СЕБЯ БРЕМЯ ОБЕСПЕЧЕНИЯ

ПРИЕМЛЕМОГО КАЧЕСТВА ВОЗДУШНОЙ

СРЕДЫ ПРОИЗВОДСТВЕННЫХ

ПОМЕЩЕНИЙ

TP_10.indd 69 23.09.2010 16:30:43

70 № 10/2010


человека, с учетом методов работы и физических требований, предъявляемых к

трудящимся. Помещения для отдыха, комнаты для дежурного персонала, сани-

тарные помещения, столовые и комнаты первой помощи должны соответство-

вать особенностям назначения этих помещений. Окна и стеклянные перегородки

должны быть устроены таким образом, чтобы можно было избежать чрезмерного

воздействия солнечного света на рабочих местах с учетом характера работы и

рабочего места4. Впрочем, такое отсутствие конкретики вполне допустимо для

региональных (наднациональных) норм, призванных согласовать и комплексно

урегулировать соответствующие вопросы на значительном пространстве, охва-

тывающем разнородные правовые режимы и различные экономико-социальные

условия. Тем не менее, можно было бы ожидать, что эти общие установки будут

в дальнейшем развиты и конкретизированы во внутригосударственном законо-

дательстве стран ЕС. Однако такая конкретика характерна лишь для некоторой

части европейских правопорядков, тогда как остальные, подобно Российской

Федерации, предпочитают ограничи-

ваться в этом вопросе подзаконным

регулированием, нередко имеющим

рекомендательный характер.

В частности, обязательные государ-

ственные стандарты максимально до-

пустимых температурных показателей

воздуха на рабочих местах отсутству-

ют в Великобритании, Ирландии и др.

Законодательство и подзаконные акты

таких стран содержат не менее общие формулировки, чем упомянутая выше Ди-

ректива ЕЭС5. В подобных случаях какое-либо представление о подходах отдель-

ных стран к установлению температурных показателей можно составить лишь по

рекомендательным документам. Причем в ряде случаев за отсутствием государ-

ственного нормотворчества в данной области практически единственным источ-

ником каких-либо показателей оказываются стандарты, предлагаемые неправи-

тельственными структурами.

Так, руководство, разработанное британской независимой организацией

Health and Safety Executive, рекомендует установить верхнюю планку допу-

стимой температуры воздуха производственных помещений на уровне 30 °C

(при малоподвижной работе)6. Ирландское управление по здоровью и безо-

пасности, действующее при поддержке государства, устанавливает «верхнюю

границу комфорта» на уровне 27 °C. В Германии работодатели обязаны под-

держивать в производственных помещениях температуру на 6 °C ниже улич-

ной, а рекомендуемый температурный предел составляет там всего 26 °С7,

что подтверждено и судебной практикой. Еще более комфортные «верхние

границы» температуры воздуха на рабочих местах могут устанавливаться в

коллективно-договорных актах. Кроме того, при возникновении температур-

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ВСЕХ РАЗВИТЫХ

ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН НАЛАГАЕТ

НА РАБОТОДАТЕЛЯ ОБЯЗАННОСТЬ

ОБЕСПЕЧИТЬ НЕ ТОЛЬКО БЕЗОПАСНЫЕ

И ЗДОРОВЫЕ УСЛОВИЯ ТРУДА, НО И

В ЦЕЛОМ ЗДОРОВУЮ И БЕЗОПАСНУЮ

ПРОИЗВОДСТВЕННУЮ СРЕДУ

TP_10.indd 70 23.09.2010 16:30:44

№ 10/2010 71


ных проблем перед принятием мер работодатель обязан выяснить позицию

производственного совета.

В США и Канаде верхняя граница рекомендованных допустимых темпера-

тур для офисных помещений составляет 28 °С8 и 27 °С9 соответственно, однако

эти нормы также закреплены в рекомендательных документах10. Федеральные

власти и некоторые провинции Канады (Манитоба, Нью Брансуик, Новая Шот-

ландия, Остров принца Эдуарда, Ньюфаундленд) приняли эти нормы в качестве

обязательных. В соответствии с ними температура на рабочих местах не должна

превышать 32,5 °С даже при самом легком труде. В большинстве остальных про-

винций Канады эти рекомендации не имеют обязательной силы и действуют как

руководство для обеспечения комфортных условий труда и при контроле терми-

ческой нагрузки работников.

Интересно, впрочем, что несмотря на столь мягкий подход к установлению

предельно допустимых значений температуры воздуха на рабочих местах, поте-

ри работодателей в случае нарушения подобных предписаний могут быть более

чем ощутимыми. Так, скажем, случаи теплового удара подпадают под общее тре-

бование о должном поведении работодателя в сфере охраны труда. Что же каса-

ется случаев смерти работников от перегрева, то при наступлении таких случа-

ев возможны также гражданско-правовая ответственность (включая процедуры

банкротства для предприятий, где повторяются подобные случаи) и уголовное

преследование (включая тюремное заключение или наложение на руководство

предприятий штрафных санкций размером в несколько сот миллионов долларов

за недостаточно эффективное выпол-

нение работодателем обязанности по

обеспечению безопасности на рабочих

местах).

Отметим также, что при установле-

нии предельно допустимых значений

температуры на рабочих местах зару-

бежные стандарты, подобно российским, принимают во внимание другие факто-

ры трудового процесса и производственной среды, влияющие на субъективное

ощущение высокой внешней температуры и тяжесть последствий ее воздействия

на организм человека. Предельные величины нормируемых показателей диффе-

ренцируются в зависимости от тяжести труда, влажности, скорости движения

воздуха и др. В помещениях со значительным объемом солнечного освещения

при установлении указанных значений учитывается также уровень естественной

инсоляции рабочих мест, не включенный в российский СанПиН 2.2.4.548-96, но,

что очевидно, способный оказывать значительное влияние на общую темпера-

туру помещений. Крайней суровостью отличаются нормы об ответственности

работодателя. Причем наступает такая ответственность не только в случае воз-

никновения неблагоприятных последствий, но и тогда, когда работодатель не

уделяет должного внимания их профилактике либо пытается переложить финан-

СЛУЧАИ ТЕПЛОВОГО УДАРА

ПОДПАДАЮТ ПОД ОБЩЕЕ ТРЕБОВАНИЕ

О ДОЛЖНОМ ПОВЕДЕНИИ

РАБОТОДАТЕЛЯ В СФЕРЕ ОХРАНЫ ТРУДА

TP_10.indd 71 23.09.2010 16:30:44

72 № 10/2010


совые или организационные затраты по ее обеспечению на плечи работников.

Тем не менее, в части собственно температурных показателей требования, уста-

новленные зарубежным правом, в целом созвучны содержащимся в российских

стандартах.

Во многом аналогичным образом построены и зарубежные нормы о задымле-

нии. Большинство технических и санитарных стандартов приняты по отдельным

компонентам дымов (моноксид углерода, диоксиды серы и азота, озон, ртуть,

свинец, мелкодисперсные частицы и др.). Для защиты работников от воздей-

ствия подобных веществ применяются общие положения законодательства об

охране труда, предписывающие работодателям отслеживать состояние произ-

водственной среды и предпринимать необходимые меры для исключения вред-

ных факторов. В данном случае непроизводственный характер фактора обычно

не влияет на квалификацию действий работодателя, поскольку комплексный под-

ход, соответствующий современным международным требованиям, обязывает

оценивать безопасность и воздействие на здоровье всех характеристик рабоче-

го места в совокупности. Отличие производственных условий от иных (например,

от условий жилых помещений или открытых пространств) состоит в том, что за

находящихся в них работников отвечает именно работодатель и именно он обя-

зан отслеживать, насколько здоровым

и безопасным являются условия тру-

да на его предприятии. Здесь умест-

но провести параллель между дымом

и солнечным светом, необходимость

ограничения которого при определен-

ных условиях была описана выше. Оба

фактора носят в определенной степени

естественный характер и никак не связаны с особенностями производственных

процессов. Тем не менее обязанность по защите работников от этих факторов

возлагается на работодателя так же, как и в отношении вредных и опасных фак-

торов, имеющих производственную природу.

Нормативные акты, содержащие упоминание о дымах как таковых (и, в частно-

сти, о торфяном дыме), обычно посвящены качеству воздуха в целом, не сосре-

доточиваясь исключительно на производственных помещениях. Важной состав-

ляющей подобных актов также всегда является профилактика. Так, например,

постановление о контроле торфяного дыма № MR 226 1989 г. канадской провин-

ции Манитоба, торфяники которой занимают тысячи квадратных километров11,

устанавливает жесткие ограничения и специальные разрешения на их поджог в

юго-восточной части провинции, где их концентрация наиболее высока12. Эта

мера, что очевидно, призвана минимизировать негативное воздействие торфя-

ного дыма на окружающую среду. Для тех же целей по всему миру создан ряд

международных программ и неправительственных научно-исследовательских

организаций13.

ПРЕДЕЛЬНЫЕ ВЕЛИЧИНЫ

НОРМИРУЕМЫХ ПОКАЗАТЕЛЕЙ

ДИФФЕРЕНЦИРУЮТСЯ В ЗАВИСИМОСТИ

ОТ ТЯЖЕСТИ ТРУДА, ВЛАЖНОСТИ,

СКОРОСТИ ДВИЖЕНИЯ ВОЗДУХА

TP_10.indd 72 23.09.2010 16:30:45

№ 10/2010 73


Обобщая приведенную информацию, можно заключить, что у российского за-

конодателя есть вполне очевидные направления для доработки существующих

норм. Там, где зарубежные страны (особенно принадлежащие к англосаксон-

ской правовой традиции) могут позволить себе недостаточно четко регулиро-

вать вопросы качества воздуха на рабочих местах, российское законодательство

должно быть предельно четким. Зарубежный опыт и положительные примеры из

российской практики показывают, что работодателю по силам принять на себя

бремя обеспечения приемлемого качества воздушной среды производственных

помещений. Кроме того, достаточно сильными мотивационными средствами для

недобросовестных работодателей может стать значительный уровень штрафных

санкций и угроза уголовной ответственности.

И наконец, ключевой идеей современного российского законодательства об

охране труда в целом и норм о качественных показателях воздуха на рабочих ме-

стах в частности должна стать профилактика неблагоприятных последствий. Для

этого как минимум желательно изучать зарубежный опыт по аналогичным направ-

лениям, а в идеале необходимо проводить собственные серьезные и долгосроч-

ные исследования особенностей производственной среды российских предпри-

ятий с учетом местных климатических, организационных и иных особенностей.

На базе таких исследований и данных можно будет постепенно формировать

программы разработки и совершенствования методов обеспечения здоровой

и безопасной производственной среды, соответствующих специфическим рос-

сийским условиям. И конечно же, неотъемлемой частью таких программ должно

стать повышение информированности сторон трудовых отношений и населения в

целом о должном уровне показателей безопасности и здоровья на производстве

и методах его обеспечения. Именно осознание обществом необходимости за-

боты о своем здоровье в течение всей жизни, а не только в свободное от работы

время позволит нам обеспечить гарантии здоровья своим детям и сформировать

действительно здоровую нацию.

Литература1.В теплый период температура воздуха на рабочих местах производственных помещений в зависимости от категории работ должна быть в пределах от 15 до 28 °С (см. п. 5, 6 и Приложение 3 СанПиН 2.2.4.548-96). Предельная непрерывная или суммарная продолжительность пребывания на рабочем месте при более высоких температурах составляет от 8 до 1 часа в зависимости от категории работ и конкретной температуры воздуха. Пребывание на рабочих местах при работах, требующих небольшого физического напряжения, рекомендуется не допускать при температуре воздуха в помещении выше 32,5 °С, в отношении работ с определенными и умеренными энергетическими затратами — при температуре воздуха выше 31,5 °С и в отношении работ, требующих больших физических усилий, — при температуре воздуха свыше 30,5 °С (см. Приложения 1 и 3 СанПиН 2.2.4.548-96).2. Ст. 8–11, 34, 36 закона РСФСР № 52-ФЗ.3. См. ст. 163, ч. 2,5,10 ст. 209 Трудового кодекса РФ.4. Ст. 7 Директивы ЕЭС № 89/654/EEC от 30.11.1989 г. «О минимальных требованиях к рабочим местам относительно безопасности и здоровья».5. См., например п. 7 Постановления о рабочих местах (здоровье, безопасность и благополучие) 1992 г. (Великобритания).6. Руководство размещено на официальном интернет-сайте организации. — Адрес публикации: http://www.hse.gov.uk/temperature/thermal/faq.htm7. Ст. 3.3 Руководящих указаний о рабочих местах (Arbeitsstättenrichtlinie) ASR-6/3. — Адрес публикации: http://www.hitzefrei-fuer-arbeitnehmer.de/rechtsprechung-hitzefrei-fuer-arbeitnehmer/index.html8. См. American society of heating, refrigerating and air conditioning engineers standard 55–2004 Thermal environment conditions for human occupancy.9. Canadian standards association standard CAN/CSA Z412-00 (R2005) Guidelines on Office Ergonomics.10. Преимущественно в Рекомендациях Американской конференции правительственных промышленных гигиенистов (American Conference of Governmental Industrial Hygienists, ACGIH) о предельно допустимых значениях температуры на рабочих местах: Threshold Limit Values for Chemical Substances and Physical Agents and Biological Exposure Indices. — Cincinnati: American Conference of Govern-mental Industrial Hygienists (ACGIH), 2008. — P. 221.11. Площадь канадских торфяников превышает 1 млн. кв. км торфяников, что ставит ее на второе (после России) место в мире по этому показателю.12. Peat Smoke Control Regulation 226/89. Документ размещен на официальном сайте Центр глобального пожарного мониторинга. — Адрес публикации: http://www.fire.uni-freiburg.de/GlobalNetworks/PeatlandFireNetwork/Manitoba-Peat-Burn-Regulations.pdf13. См., например: ASEAN Peatland Forests Project, Peatland International — International Peat Society, Weatlands International, Interna-tional Mire Conservation Group, и др.

TP_10.indd 73 23.09.2010 16:30:45

74 № 10/2010


охранница из джурупы предъявляет иск школьному управлению за дискриминацию по половому признаку

Охранница подала судебный иск против Объединенного школьного управления Джу-рупы, утверждая в иске о предвзятом отношении со стороны сотрудников, которые пола-гают, что истица — лесбиянка. На судебном процессе, который проходил в Прибрежном Верховном суде графства, поверенный Ричард Акерман требовал, чтобы в округе обеспе-чивалось государственное обучение защите от сексуальных домогательств, а также воз-мещения судебных издержек.

На судебном процессе фигурировали руководитель округа Эллиот Дучоа и Тамара Эл-зиг, его помощник по персоналу. Дучон отказался обсуждать специфические подробности, изложенные в иске, из-за конфиденциальности сотрудника. Дучон сказал, что в округе вы-полняются требования закона AB1825 Калифорнии об обучении защите от сексуального домогательства, который требует, чтобы администраторы и супервайзеры проходили об-учение в течение шести месяцев после найма на работу и каждые последующие два года. «Округ находится в полном соответствии с законом об обучении защите от сексуальных домогательств», — сказал Дучон.

В телефонном разговоре истец Дорин Арчембо рассказала, что работала в кафетерии как временно заменяющий сотрудник, прежде чем была нанята на постоянной основе. Арчембо работала охранником в средней школе «Патриот», начальной школе Миссион Белл и теперь назначена в Прибрежную западную начальную школу, где работает с 2:30 до 11 утра. «Это хорошая работа, — говорит Дорин. — Мне нравится то, что я делаю». Но она рассказала, что было много неприятных стычек с сотрудниками, которые спраши-вали о ее сексуальной ориентации. Ранее в этом году при исполнении служебных обязан-ностей ее начальник позволил себе вульгарный комментарий в адрес женщин, служащих в вооруженных силах. Она не ответила, потому что «это не мое дело — исправлять то, о чем он говорит». При попытке пожаловаться в отдел персонала женщина была обескуражена, ей сказали: «Возвращаться на свое рабочее место с опущенной головой».

Элзиг рассказала, что она встречалась с Арчембо и выслушала ее жалобу. «Я не могу дать комментарии, так как это конфиденциальное дело сотрудника», — сказала она. По утверждениям, звучавшим в судебном процессе, Элзиг нельзя «доверять», потому что для создания спокойной обстановки она «поспособствовала враждебности в рабочей среде, издавая заметки о собственной личной сексуальной жизни, и в прошлом распространя-ла мультфильмы сексуального характера». Элзиг была изумлена такими утверждениями. «Это абсолютно не соответствует действительности», — говорит она.

Поверенный Акерман также представлял в судах округа аналогичные интересы других истцов, в частности Норин Консидайн и Михаеля Родригеза.



TP_10.indd 74 23.09.2010 16:30:45

№ 10/2010 75

коСвенная диСкриМинация

что именно «скрывает» скрытая дискриминация в сфере труда?

Н. Л. Лютов, к. ю. н., доцент МГЮА им. О. Е. Кутафина

Внешне нейтральные положения и критерии, содержащиеся в

нормативно-правовых актах (в т. ч. и локальных), могут иметь диспро-

порциональное воздействие на разные категории работников: нега-

тивное влияние на одну из них существеннее, чем на другую.

В 2009 г. Россия ратифицировала Европейскую социальную хартию (пересмотренную), а

осенью 2011 г. наша страна должна представить первый отчет, касающийся выполнения по-

ложений Хартии. Именно по вопросу о равных возможностях (запрету дискриминации) сле-

дует ожидать существенных нареканий в адрес России со стороны Европейского комитета

по социальным правам Совета Европы, осуществляющего мониторинг соблюдения Хартии.

Толкование Хартии основывается на стандартах, принятых, прежде всего, в Европейском

союзе. В решениях и заключениях Комитета неоднократно указывается на ряд требований

к нормам о запрете дискриминации, которым, очевидно, не удовлетворяет наше законода-

тельство. Среди таких требований наиболее заметные — это перенос бремени доказывания

дискриминации на ответчика и необходимость защиты работников как от прямой, так и от

косвенной дискриминации. Поэтому, несмотря на то что действующему российскому зако-

нодательству понятие косвенной дискриминации чуждо, велика вероятность того, что под

давлением Совета Европы и Международной организации труда Россия в обозримом буду-

щем модифицирует свое законодательство с учетом международных стандартов.

Поэтому представление о том, что же именно представляет собой косвенная дискри-

минация, особенно актуально в настоящее время, а статья А. В. Гвоздицких в этом смысле

очень своевременна.

(Сравнительно-правовой аспект косвенной дискриминации в праве европейского Союза)

А.В. Гвоздицких, руководитель юридической программы Центра социально-трудовых прав

TP_10.indd 75 23.09.2010 16:30:46

76 № 10/2010


— Включение в непрерывный стаж работы, необходимый для получения права

на надбавку, только периодов работы на условиях полного рабочего времени ис-

ключает в большей степени женщин, чем мужчин (они (предположим) чаще рабо-

тают на условиях неполного рабочего времени, чем мужчины) — дискриминация

по признаку пола.

— Требование фотографироваться на паспорт с непокрытой головой или по-

являться в общественных местах с открытым лицом, применяемое равным обра-

зом ко всем гражданам, — косвенная дискриминация лиц по признаку религии.

— Прием на работу только лиц, имеющих высшее военное образование (при

условии, что женщины не могут его получать), — наличие такого образования

означает замещение указания в объявлении о вакансии на мужской пол.

— Положение о социальных выплатах, в котором не только предусмотрена

оплата дней отсутствия по болезни в виде доплаты до 100 % оклада сотрудника,

но и отдельно прописано нераспространение данной меры на случаи отсутствия

сотрудника в связи с уходом за больным членом семьи (ребенком, близким род-

ственником). Подобная норма полностью или преимущественно исключает жен-

щин, так как именно они в основном

берут листы временной нетрудоспо-

собности по уходу за больным членом

семьи.

— Дело «Джиованни Мария Сотгиу и

Почта Германии» от 12 февраля 1974 г.,

касавшееся свободы передвижения

работников в пределах европейских

сообществ. Заявителем в националь-

ном суде был гражданин Италии, постоянно проживающий в Италии и нанятый

для работы в Германии, при этом его семья осталась проживать на родине. Он

оспаривал нормы национального права, устанавливающие разный размер посо-

бия, выплачиваемого при раздельном проживании работника и его семьи, раз-

мер пособия зависел от места постоянного проживания такого работника при за-

ключении им трудового договора о работе на территории Германии.

Как у нас?

Трудовой кодекс РФ запрещает дискриминацию в сфере труда (ст. 3), но не

дает определения: что является дискриминацией? Более того, при заключении

трудового договора согласно ст. 64 Кодекса запрещено какое бы то ни было пря-

мое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных

преимуществ в зависимости от обстоятельств, не связанных с деловыми каче-

ствами работников. Последняя норма имеется в российском трудовом законо-

дательстве довольно-таки давно, однако и из ее содержания неочевидно, какие

ограничения и преимущества являются прямыми, а какие — косвенными.

НОРМА «ПРАВО ГОЛОСА

ПРЕДОСТАВЛЯЕТСЯ МУЖЧИНАМ»

ПОЛНОСТЬЮ ИСКЛЮЧАЕТ

ЖЕНЩИН КАК ИЗБИРАТЕЛЕЙ

ПО ПРИЗНАКУ ПОЛА

TP_10.indd 76 23.09.2010 16:30:47

№ 10/2010 77


Как у них?

Для права англосаксонских государств, а также права Европейского союза ха-

рактерно не только признание прямой и косвенной дискриминации, но и обшир-

ная судебная практика, научные дискуссии. При этом юридическая категория

«косвенная дискриминация» вызывает множество споров.

По общепринятому толкованию, Конвенция МОТ о дискриминации в области

труда и занятий № 111 (ратифицирована Россией) «запрещает не только прямую

дискриминацию (когда устанавливаются откровенно дискриминационные по-

ложения), но и косвенную дискриминацию (когда дискриминация возникает как

объективное последствие мер, которые вводятся и применяются для всех кате-

горий трудящихся без каких бы то ни было различий)»1. Выделение этих форм

дискриминации характерно для государств — членов Европейского союза2 и

права Европейского союза3 (далее — европейское право, право ЕС).

Нормативно-правовую основу принципа равенства, или недискриминации,

в праве ЕС составляют как положения учредительных документов Союза (т. н.

первичное право)4, так и принятые институтами Союза регламенты и директивы

(вторичное право). Понятие «косвенная дискриминация» не упоминается в учре-

дительных договорах, но дано во вторичном праве.

Для справки: Директива Совета от 27 ноября 2000 г. № 2000/78/ЕС «О создании общих стандар-

тов равного обращения в сфере труда и занятости» (далее — Директива) распространяется на трудо-

вые отношения, доступ к профессиональному образованию, членство в профсоюзах, запрещая дис-

криминацию по следующим основаниям: религия и убеждения, инвалидность, возраст, сексуальная

ориентация5. Согласно ст. 2 прямая дискриминация возникает, когда на основе одного из признаков,

указанных в ст. 1, одно лицо подвергается менее благоприятному обращению, чем другое лицо под-

вергается или подверглось бы в сходной ситуации.

В определении косвенной дискриминации структурно можно выделить две со-

ставляющие:

— запрет применения внешне нейтральных положений, критериев или практи-

ки, если они ставят лиц, обладающих определенными характеристиками, в особо

неблагоприятное положение;

— условия правомерности применения указанных положений. При этом

внешняя нейтральность в первом случае означает нейтральность по отноше-

нию к религии, убеждениям, возрасту, инвалидности и сексуальной ориентации

лица (ст. 1 Директивы). Эти характеристики не выступают критериями диффе-

ренциации6.

В российской юридической литературе указывается

на общепризнанность выделения двух основных форм

дискриминации: прямой и косвенной.

TP_10.indd 77 23.09.2010 16:30:47

78 № 10/2010


Как установить наличие косвенной дискриминации?

Для этого необходима оценка последствий примененного положения, кри-

терия или практики: поставлен ли истец в особо неблагоприятное положение в

сравнении с другими лицами. Последствия акта ответчика оцениваются не толь-

ко для истца (очевидно, они должны быть для возникновения самого права на

иск), но и для группы лиц, обладающих теми же характеристиками, что и истец.

Иными словами, сравнительный элемент в косвенной дискриминации является

групповым по своему характеру.

Таким образом, первый элемент косвенной дискриминации включает: приме-

ненный критерий дифференциации (формально отличный от запрещенного кри-

терия дискриминации) и последствия его применения для лиц, объединенных по

признаку, являющемуся запрещенным критерием дискриминации. Второй эле-

мент не всегда выделяется в российской юридической литературе7, однако его

не стоит опускать: в противном случае можно говорить о наличии косвенной дис-

криминации только prima facie, т. е. в отсутствие доказательств иного.

Что именно «скрывает» скрытая дискриминация?

Речь не идет о сокрытии или, напротив, откровенном провозглашении своих

мотивов лицом, чьи действия оспариваются. Прямая дискриминация должна яв-

лять собой открытую форму различия в обращении, а косвенная — скрытое раз-

личие в обращении.

Главной отличительной особенностью прямой дискриминации является про-

ведение различия между индивидом X и индивидом Y или группой А и группой В

по признаку С (последний является запрещенным критерием дискриминации).

При этом проведение различия означает полное исключение группы В. Так, нор-

ма «право голоса предоставляется мужчинам» полностью исключает женщин как

избирателей по признаку пола. При косвенной дискриминации различия по при-

знаку С между двумя группами не проводится, хотя мы по-прежнему и выделяем

их по нему для оценки последствий. Различие может проводиться по признаку D

(иному, нежели С, критерию дифференциации) или не проводиться вовсе (при-

меняется общее требование или условие, иными словами, равное обращение)9.

Прямая и косвенная дискриминация — материально-

правовые понятия европейского права. Конституирующие

их элементы закреплены в нормативных союзных актах,

подлежащих имплементации в национальное право

государств — членов Союза (первоначально определение

косвенной дискриминации было разработано

Европейским судом справедливости в его прецедентных

решениях)8.

TP_10.indd 78 23.09.2010 16:30:47

№ 10/2010 79


Например, включение в непрерывный стаж работы, необходимый для получения

права на надбавку, только периодов работы на условиях полного рабочего вре-

мени исключает в большей степени женщин, чем мужчин (различие проводится

по признаку работы полное или неполное рабочее время). Гораздо чаще признак

D исключает только большинство представителей уязвимой группы: применение

вышеуказанного правила о надбавке к заработной плате неблагоприятно сказы-

вается в основном на женщинах, так как они (предположим) чаще работают на

условиях неполного рабочего времени,

чем мужчины. Однако есть и женщины,

работающие полное рабочее время, и

мужчины, работающие неполное рабо-

чее время. Просто доля женщин, для

которых эта локальная норма ничего

не меняет, гораздо меньше, чем доля

мужчин. Отсюда и статистические и иные оценки негативного влияния на уяз-

вимую группу. Иными словами, в большинстве случаев последствия косвенной

дискриминации не аналогичны последствиям прямой дискриминации (косвенная

дискриминация только в своем экстремуме может означать фактическое раз-

личное обращение). Если и такие случаи признавать различием в обращении, то

тогда как минимум его следует отличать по своему характеру от различного об-

ращения, являющегося основным признаком прямой дискриминации, а это за-

трудняет и так непростое разграничение прямой и косвенной дискриминации10.

Возникает необходимость ввести в оборот два типа различного обращения:

при прямой дискриминации оно означает полное исключение одной из групп,

а при косвенной — лишь преимущественное исключение одной из групп. Поло-

жение вещей можно усложнить еще больше, если между ними предусмотреть

еще одну: когда нейтральное положение (нейтральное в отношении защищен-

ной характеристики лица) имеет, тем не менее, те же последствия, что и прямая

дискриминация, т. е. оказывает негативное воздействие только на одну группу.

Такую ситуацию можно классифицировать по-разному: как прямую дискрими-

нацию11 или как косвенную, отдавая приоритет форме выражения нормы (т. е.

примененному критерию: критерию дискриминации или отличному от него кри-

терию дифференциации), либо ее содержанию (последствиям примененного

критерия). Все эти ситуации можно представить в виде таблицы 1.

СРАВНИТЕЛЬНЫЙ ЭЛЕМЕНТ В

КОСВЕННОЙ ДИСКРИМИНАЦИИ

ЯВЛЯЕТСЯ ГРУППОВЫМ ПО СВОЕМУ

ХАРАКТЕРУ

Различение последствий прямой и косвенной

дискриминации является важным как для разграничения

указанных юридических понятий, так и для оценки причин

вынесения Европейским судом справедливости решений,

признаваемых в настоящее время прецедентными по

вопросам о косвенной дискриминации.

TP_10.indd 79 23.09.2010 16:30:48

80 № 10/2010


В деле «Джиованни Мария Сотгиу и Почта Германии» от 12 февраля 1974 г.,

касавшемся свободы передвижения работников в пределах европейских со-

обществ, спорные нормы были нейтральными по признаку национального граж-

данства (учредительные договоры запрещают любую дискриминацию по этому

признаку), однако Суд посчитал, что они имеют те же последствия, что и прямая

дискриминация по признаку национального гражданства. Суд указал, что «нормы

о равенстве обращения как в Договоре [об учреждении Европейского экономи-

ческого сообщества], так и в ст. 7 Регламента № 1612/68 [от 15 октября 1968 г.

«О свободном передвижении работников внутри Сообщества»] запрещают не

только открытую дискриминацию на основании национального гражданства, но

и все скрытые формы дискриминации, которые через применение иных крите-

риев дифференциации фактически приводят к тому же результату. Более того,

критерий дискриминации для Суда был, очевидно, связан с внешне нейтральным

критерием дифференциации. Вынося свое решение, Суд исходил из необходи-

мости обеспечить эффективность норм коммунитарного права12, обеспечиваю-

щих одну из важнейших свобод, лежащих в основе общего рынка европейских

государств13.

Для справки: дела о косвенной гендерной дискриминации рассматривалась Судом с точки зрения

реализации фундаментального принципа равенства мужчин и женщин14, а также принципа о равной

оплате за равный или равноценный труд трудящихся мужчин и трудящихся женщин15.

По мнению Э. Эллис, достижение равенства полов служило и политическим, и

экономическим целям: на уровне экономики было важно предотвратить недобро-

совестную конкуренцию в высоко интегрированном рынке, а на уровне политики

равенство полов представлялось относительно безобидной, даже высокопарной

платформой, на которой Сообщество могло продемонстрировать свое стремле-

ние к социальному прогрессу16.

На появление категории «косвенная дискриминация» в европейском праве по-

влияло наличие закрытого перечня оснований дискриминации, что неизбежно

приводит к повышенному вниманию к ним, и юридический анализ ситуации кон-

центрируется на этих основаниях в отсутствие иных законодательных возможно-

стей17. Практика стремилась расширить этот перечень, что возможно с помощью

Тип дискриминации

Содержание спорного положения

Форма спорного положения

Тип I(прямая)

Дискриминационная

Вар. Б: прямая

Полное исключение

Тип III(косвенная)

Нейтральная

Преимущест-венное исключение

Тип II

Вар. А: косвенная

Нейтральная

Полное исключение

Таблица 1

TP_10.indd 80 23.09.2010 16:30:48

№ 10/2010 81


расширительного толкования включенного в перечень основания (так, в основа-

ние «пол» в практике Суда справедливости была включена смена пола18, но не

сексуальная ориентация19) либо через использование аффилированных призна-

ков или т. н. переходной, а также косвенной дискриминации.

Косвенная дискриминация отличается от прямой по аффилированным

признакам

Как правило, эти характеристики неразрывно связаны с «основными» за-

прещенными характеристиками. Классическим примером является беремен-

ность как аффилированный признак пола. Пример переходной дискриминации

(discrimination by association) — когда лицо А подвергается менее благоприят-

ному обращению не по причине нали-

чия у него защищенного признака В, а

по причине наличия этого признака В у

лица С, с которым лицо А связано. На-

пример, от такой дискриминации мо-

жет страдать мать ребенка-инвалида,

сама не имеющая инвалидности20. Кос-

венная дискриминация позволяет расширить закрытый перечень оснований дис-

криминации через оспаривание иных критериев дифференциации (постоянное

место проживания в другом государстве, длительность рабочей недели и др.) по

их связи с критериями дискриминации (национальное гражданство, пол и др.).

Предпосылки появления юридической категории «косвенная дискрими-

нация» в европейском праве

Использование закрытого перечня оснований дискриминации, а также пред-

ставление о том, что использование ряда критериев дифференциации, отличных

от этих оснований, фактически приводит (в обстоятельствах конкретных рас-

смотренных Судом дел) к тем же результатам, что и прямая дискриминация. При

этом «косвенность» относится к критерию дискриминации: косвенная дискри-

минация позволяет оспаривать иные, прямо не указанные в закрытом перечне

оснований дискриминации, критерии дифференциации по их связи с критерием

дискриминации. Спорность категории «косвенная дискриминация» заключается

в том, каким образом эта связь устанавливается — отсюда и критика косвенной

дискриминации как концепции, основанной исключительно на статистических

диспропорциях, которые, в свою очередь, могут носить случайный характер.

Свобода судейского усмотрения в оценке достаточности связи косвенного и

прямого критериев дифференциации весьма высока. Она оказалась «заложена»

в самой идее косвенной дискриминации: с одной стороны, была необходимость

обеспечить эффективность норм коммунитарного права, противостоять злоупо-

треблению правом, и Суд исходил из представления об аналогичности послед-

ствий прямой и косвенной дискриминации; с другой — строгая аналогичность

последствий имела место крайне редко. В результате сам ход развития судебной

СВОБОДА СУДЕЙСКОГО УСМОТРЕНИЯ

В ОЦЕНКЕ ДОСТАТОЧНОСТИ СВЯЗИ

КОСВЕННОГО И ПРЯМОГО КРИТЕРИЕВ

ДИФФЕРЕНЦИАЦИИ ВЕСЬМА ВЫСОКА

TP_10.indd 81 23.09.2010 16:30:48

82 № 10/2010


практики, возможно, предопределил некое смещение акцента с предотвращения

злоупотребления правом преимущественно на факт диспропорционального ис-

ключения уязвимой группы21.

Значимость юридической категории «косвенная дискриминация» для

трудового права России

Международные договоры, участником которых является Россия, были ис-

толкованы соответствующими органами как допускающие и даже, более того,

требующие признания косвенной дискриминации в национальном праве22. В по-

становлении большой палаты Европейского суда по правам человека по делу «D.

H. и другие против Чешской Республики» от 13 ноября 2007 г. была признана

косвенно дискриминационной и нарушающей ст. 14 Европейской конвенции о

защите прав человека и основных свобод (запрещение дискриминации) практи-

ка распределения цыганских детей в специализированные школы. В связи с чем,

полагаю, что на основании ч. 4 ст. 15 Конституции РФ косвенная дискриминация

является правовой реальностью для российской правовой системы. Из этого,

однако, для практики следуют не только новые возможности (достаточно ограни-

ченные, на мой взгляд), но и определенные сложности.

Ст. 19 Конституции РФ и ст. 3 ТК РФ используют открытый перечень запре-

щенных оснований дискриминации. В связи с этим любую норму права, разли-

чие в обращении или критерий дифференциации потенциально можно оспари-

вать как нарушающие данные статьи. Причем такая возможность имеется с точки

зрения применения категории «прямая дискриминация» (можно предположить

расширение открытого перечня до бесконечности и доведение самой идеи за-

прета дискриминации до абсурда), но и применения категории «косвенная дис-

криминация». Так, любую норму права

можно оценивать с точки зрения ее

последствий, причем как для опреде-

ленного лица, так и для совокупности

лиц, на которых указанная норма рас-

пространяется. При этом первое не-

обходимо во всех случаях, когда лицо

желает оспорить ту или иную норму, так как она должна нарушать его права и

свободы (ст. 3, 247 Гражданского процессуального кодекса РФ23, подп. 3 ч. 1 ст.

3 Федерального конституционного закона РФ «О Конституционном Суде Россий-

ской Федерации» от 21.07.1994 № 1-ФКЗ24). Второе ни в делах, возникающих из

публичных правоотношений, рассматриваемых судами общей юрисдикции, ни в

конституционном судопроизводстве не требуется. Если оценивать последствия

для совокупности лиц, то в принципе любая норма права может иметь непропор-

циональное воздействие на ту или иную группу лиц, выделяемую по какому-либо

признаку. Более того, учитывая бесконечность признаков, по которым можно

выделить эту группу, любую норму права потенциально можно оспаривать как

косвенно дискриминирующую кого-либо. Сомнительно, что правовое регулиро-

ОТКРЫТОСТЬ ПЕРЕЧНЯ ОСНОВАНИЙ

ДИСКРИМИНАЦИИ ДЕЛАЕТ КАТЕГОРИЮ

КОСВЕННОЙ ДИСКРИМИНАЦИИ

ИЗЛИШНЕЙ

TP_10.indd 82 23.09.2010 16:30:49

№ 10/2010 83


вание стало бы возможным в этом случае. Изложенные соображения применимы

и к действиям работодателей, причем как к принимаемым ими локальным нор-

мативным актам, так и к индивидуально-распорядительным действиям.

Избежать оспаривания любой нормы как косвенно дискриминирующей мож-

но было бы через введение своего рода «иерархии» оснований дискриминации,

предусмотрев более жесткие требования к отклонению от принципа равенства

по одним основаниям (например, по признакам расовой или этнической при-

надлежности, пола) и менее жесткие — к остальным (подобную модель ряд ев-

ропейских специалистов считают механизмом защиты от дискриминации, уста-

новленным ст. 14 Европейской конвенции о защите прав человека и основных

свобод)25. Однако Конституционный Суд РФ не выделяет какие-то привилегиро-

ванные основания дискриминации и не устанавливает особые правила доказы-

вания обоснованности проведения дифференциации в зависимости от того или

иного основания (такая иерархия прямо противоречила бы Конституции РФ).

Можно считать, что открытость перечня оснований дискриминации делает ка-

тегорию косвенной дискриминации излишней. Но тем не менее ряд дополнитель-

ных, пусть и ограниченных, возможностей она может создать для заявителей и в

этом случае. Ведь оспаривается не просто любой критерий дифференциации, а

тот, который имеет своими последствиями преимущественное исключение груп-

пы работников, объединенных по иному критерию дискриминации.

Например, п. 2 ст. 3 Закона РФ «О занятости населения в Российской Феде-

рации» от 19.04.1991 г. № 1032-126 предусматривает, что для решения о при-

знании лица, впервые ищущего работу (ранее не работавшего), безработным,

необходимо в том числе предъявление органам службы занятости документа об

образовании. Цыгане не всегда имеют документы об образовании и, соответ-

ственно, не могут выполнить указанное требование Закона. Обжаловать в суде

можно как отказ органов службы занятости провести регистрацию, так и саму

норму Закона, причем через обращение к косвенной дискриминации, если бу-

дет установлено, что она имеет диспропорционально негативные последствия

для цыган. С другой стороны, представляется, что можно действовать по-иному,

утверждая, что установление такого требования ограничивает конституционное

право каждого на социальное обеспечение (ст. 39 Конституции РФ).

Положением о социальных выплатах одной из компаний была предусмотрена

оплата дней отсутствия по болезни в виде доплаты до 100 % оклада сотрудника

после расчета суммы, финансируемой за счет средств ФСС. Данная доплата не

распространялась на случаи отсутствия сотрудника в связи с уходом за больным

членом семьи (ребенком, близким родственником). Обжалование такой локаль-

ной нормы как прямо дискриминирующей лиц, являющихся временно нетрудо-

способными в связи с уходом за больным членом семьи, абсолютно бесперспек-

тивно (несмотря на то что теоретически ст. 3 ТК РФ распространяется и на такие

условия локальных нормативных актов): локальная норма не ухудшает положе-

TP_10.indd 83 23.09.2010 16:30:49

84 № 10/2010


ния работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и

иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

субъективного права на равное обращение в сфере дополнительных социальных

льгот и привилегий, установленных работодателем самостоятельно за счет соб-

ственных средств (т. н. социального пакета), у работников нет. Возможно, спор-

ная локальная норма полностью или преимущественно исключает женщин, так

как именно они в основном берут листы временной нетрудоспособности по уходу

за больным членом семьи. Таким образом, эту норму можно обжаловать как кос-

венно дискриминирующую женщин27, но и в этом случае перспективы представ-

ляются нерадужными: установления диспропорциональных последствий оспари-

ваемой нормы недостаточно, суд может согласиться с доводами работодателя о

деловой необходимости установления такого локального нормативного регули-

рования.

Таким образом, открытый перечень оснований дискриминации в отсутствие

какой бы то ни было их иерархии в ст. 3 ТК РФ потенциально позволяет обжало-

вать любую норму права, любое действие работодателя как дискриминационное

(прямо или косвенно). При этом косвенная дискриминация хотя и направлена

так же, как и прямая, на оспаривание критериев дифференциации, может играть

определенную, хотя и весьма ограниченную роль в российском трудовом праве,

позволяя оспаривать нормативные акты или действия работодателя в отсутствие

иных возможностей (законодательно предусмотренных прав работников). Огра-

ниченность роли косвенной дискриминации обусловлена:

— открытым перечнем оснований дискриминации (потенциально достаточно

обращения только к прямой дискриминации);

— трудностями в сборе доказательств диспропорционального воздействия на

разные группы работников;

— возможностью найти альтернативные способы обжалования спорной нор-

мы или спорного акта работодателя.

В целом российские правоприменители пока не готовы воспринять идею

диспропорционального воздействия на разные группы работников в качестве

основания для обжалования норм права или актов работодателя, несмотря на

соответствующее толкование со стороны международных органов, признающее

косвенную дискриминацию.

Необходимо прямое указание на то, что ст. 3 ТК РФ

распространяется и на локальные нормативные акты, а

также внесение дополнений в ч. 4 ст. 8 и ч. 2 ст. 9 ТК РФ,

согласно которым нормы локальных нормативных актов,

противоречащие ст. 3 ТК РФ (а также аналогичные условия

коллективных договоров), не подлежат применению.

TP_10.indd 84 23.09.2010 16:30:50

№ 10/2010 85


Литература1.Киселев И. Я. Трудовое право России и зарубежных стран. Международные нормы труда: Учебник / И. Я. Киселев, А. М. Лушников. Под ред. М. В. Лушниковой. — Изд. 3-е, перераб. и доп. — М.: Эксмо, 2008. — С. 494.2. Современное трудовое право (Опыт трудоправового компаративизма). Книга вторая / В. М. Лебедев, Е. Р. Воронкова, В. Г. Мельникова. — М.: Статут, 2009. С. 95.3. Кашкин Ю. С. Трудовое право Европейского союза: учебное пособие. М.: Волтерс Клувер, 2009. — С. 105–107.4. Ст. 18 Договора о функционировании Европейского союза (бывшая ст. 12 Договора, учреждающего Европейское сообщество) запрещает любую дискриминацию на основании национального гражданства (т. е. гражданства государства — члена ЕС); ст. 19 Договора о функционировании Европейского союза (бывшая ст. 13 Договора о ЕС) наделяет Союз полномочиями по принятию мер для борьбы с дискриминацией по признакам пола, расового или этнического происхождения, религии или убеждений, инвалидности, возраста, сексуальной ориентации; ст. 157(3) Договора о функционировании ЕС (бывшая ст. 141(3) Договора о ЕС) наделяет Союз полномочиями по принятию мер, обеспечивающих применение принципа равных возможностей и равного обращения в отношении мужчин и женщин в вопросах труда и занятости, включая принцип равной оплаты за равный или равноценный труд. (Нумерация статей и наименования учредительных договоров даны в редакции Лиссабонского договора 2007 г., который вступил в силу 1 января 2009 г.).5. Принята на основании ст. 13 Договора о ЕС (ныне — ст. 19 Договора о функционировании Европейского союза).6. Процитированное в начале статьи определение косвенной дискриминации, данное Киселевым И. Я., сформулировано в смысле применения ко всем работникам общего правила, иными словами, равного обращения. О косвенной дискриминации как одинаковом и различном обращении, см. также: Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов: монография. — М.: ТК РФ Велби, Изд-во Проспект, 2006. С. 124.7. См., например, Лютов Н. Л. Дискриминация и дифференциация в трудовом праве: сравнительно-правовой аспект. // Проблемы дифференциации в правовом регулировании отношений в сфере труда и социального обеспечения: Материалы Пятой Международной научно-практической конференции / под ред. К. Н. Гусова. — М.: Проспект, 2009. С. 117–118; Митина Н. М. Запрещение дискриминации в сфере труда как один из основных принципов трудового права: дис. … к. ю. н. Москва, 2006.8. Европейский суд справедливости — один из основных институтов Европейского союза (ранее — Европейских сообществ), основной функцией которого является обеспечение единообразного применения и толкования учредительных договоров Союза, законодательных и любых других актов, принятых на их основе институтами и другими органами Европейского союза. Национальные суды и трибуналы управомочены направлять преюдициальные запросы в Суд; толкование, даваемое Судом по таким запросам, носит нормативный, т. е. юридически обязательный характер, т. е. в дальнейшем не только направивший запрос национальный трибунал или Суд, а также все другие суды или трибуналы при решении аналогичных дел должны исходить из интерпретации, данной Судом. Подробнее о статусе Суда: Кашкин С. Ю. Введение в право Европейского союза: учебник / С. Ю. Кашкин, П. А. Калиниченко, А. О. Четвериков; под ред. С. Ю. Кашкина. — Изд. 2-е, испр. и доп. М.: ЭКСМО, 2008. С. 228–246.9. Зачастую любое общее правило можно представить в виде того или иного критерия дифференциации. Например, требование к соискателям быть не ниже роста 180 см можно рассматривать как применяемое в отношении всех лиц одинаковое условие в том смысле, что каждый, желающий получить работу по объявленной вакансии, должен соответствовать требованию о росте. С другой стороны, критерий наличия роста не ниже 180 см дифференцирует всех соискателей на тех, чьи кандидатуры могут быть в принципе рассмотрены (от 180 см и выше), и тех, чьи кандидатуры не будут рассматриваться работодателем (не достигшие роста 180 см).10. Хотя и судебная практика, и многие исследователи действительно указывают на то, что косвенная дискриминация — это тоже различие в обращении.11. Именно такой подход наблюдается в решениях Европейского суда справедливости Vasiliki Nikoloudi v Organismos Tilepikoinonion Ellados AE от 10 марта 2005 г. и Tadao Maruko v Versorgungsanstalt der deutschen Bähnen от 1 апреля 2008 г.12. Решение по делу «Сотгиу», пар. 11.13. К ним учредительные договоры Союза относят свободу движения товаров, свободу движения лиц (и свободу передвижения работников как важнейшую ее составляющую), свободу движения услуг и капитала.14. Ст. 8 Договора о функционировании Европейского союза гласит, что во всех видах своей деятельности Союз стремится устранять неравенство и содействовать равенству мужчин и женщин. См. также: Кашкин Ю. С. Указ. соч. С. 113.15. Ранее: ст. 119 Римского договора 1957 г., ст. 141(1) Договора о ЕС, ныне ст. 157(1) Договора о функционировании ЕС. Любопытна эволюция значимости этой нормы в европейском праве. Если изначально она появилась в Римском договоре об учреждении ЕЭС 1957 г. чисто по экономическим соображениям (по настоянию Франции, уже тогда имевшей, в отличие от ряда иных государств, внутреннее законодательство о равной оплате за равный труд, — из опасений недобросовестной конкуренции), то именно через решения Суда сообществ этой статье было придано дополнительное социальное измерение (решения по делу «Габриель Дефренн и авиакомпания «Бельгийское акционерное общество воздушной навигации Сабена» № II от 10 марта 1976 г. и № III от 15 июня 1978 г.). А в решении «Дойче Телеком и Лили Шрёдер» от 10 февраля 2000 г. Суд даже указал на приоритет социальных целей этой нормы перед экономическими соображениями.16. Ellis E. EU Anti-Discrimination Law. OUP, Oxford, 2005. P. 22.17. Действительно, фактические обстоятельства многих дел о косвенной дискриминации, представляется, можно было бы проанализировать с иных позиций. Например, классическим примером косвенной гендерной дискриминации в европейском праве стало различное обращение между работниками, работающими на условиях неполного рабочего времени, и работниками, работающими полное рабочее время. Так, дело «Дж. П. Дженкинс и Компания по производству одежды Кингстейт» от 31 марта 1981 г. касалось установления двух разных часовых ставок оплаты труда: повышенная применялась только в случае выработки в неделю определенного числа рабочих часов, при этом заявительница получала меньшую зарплату, так как не вырабатывала этот минимум. По Трудовому кодексу РФ при наличии нормы о том, что работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для работников ограничений их трудовых прав (ст. 93), анализ данной ситуации через призму косвенной дискриминации являлся бы просто излишним.18. Решение Европейского суда справедливости P v S and Cornwall County Council от 30 апреля 1996 г.19. Решение Европейского суда справедливости Lisa Jacqueline Grant v South-West Trains Ltd от 17 февраля 1989 г. В настоящее время дискриминация по признаку сексуальной ориентации запрещена Директивой об общих стандартах равного обращения в сфере труда.20. Европейский суд справедливости признал такую дискриминацию прямой и запрещенной Директивой об общих стандартах равного обращения в сфере труда в решении S. Coleman v Attridge Law and Steve Law от 17 июля 2008 г.21. Например, совершенно не очевидна, на мой взгляд, связь между требованием о наличии не менее чем двухлетнего стажа работы у данного работодателя в качестве необходимого условия для возникновения права на обжалование увольнения и полом работника. Между тем именно такая ситуация была рассмотрена Судом сообществ по делу «Королева и Государственный секретарь труда, в интересах Николь Сеймур-Смит и Лауры Перез», решение от 9 февраля 1999 г.22. Пункт 10 Замечания общего порядка Комитета ООН по экономическим, социальным и культурным правам «Недискриминация в экономических, социальных и культурных правахä № 20; п. 29 Глобального доклада генерального директора Международного бюро труда МОТ «Равенство в сфере труда: поиски ответов на вызовы»; п. 57 Глобального доклада генерального директора Международного бюро труда МОТ «Равенство в сфере труда — веление времени»; дайджест практики Европейского комитета по социальным правам 2008 г.; Общеполитическая рекомендация Европейской комиссии по борьбе с расизмом и нетерпимостью (орган Совета Европы) № 7 от 13 декабря 2002 г.23. Собрание законодательства РФ, 18.11.2002, № 46, ст. 4532.24. Собрание законодательства РФ, 25.07.1994, № 13, ст. 1447.25. Tobler C. Indirect Discrimination. A Case Study into the Development of the Legal Concept of Indirect discrimination under EC Law. P. 224.; Tobler C. Limits and Potential of the Concept of Indirect Discrimination. P. 14; Gerards J.H. Judicial review in equal treatment cases, Leiden / Boston: Martinus Nijhoff, 2005. P. 199; Martin D. Egalitе et non-discrimination dans la jurisprudence communautaire. Etude critique la lumiеre d’une approche comparatiste. Brussels: Bruylant, 2006 P. 270.26. Собрание законодательства РФ, № 17, 22.04.1996, ст. 1915.27. Что имплицитно основано на придании большего значения гендерному равенству, чем равенству обращения в отношении работников вне зависимости от того обстоятельства, по какому основанию работник является временно нетрудоспособным.

TP_10.indd 85 23.09.2010 16:30:50

86 № 10/2010


явная, скрытая и косвенная дискриминация в сфере труда

Статья А. В. Гвоздицких «Косвенная дискриминация в сфере труда в праве Европейско-

го союза: сравнительно-правовой аспект» написана, как мне думается, на хорошем про-

фессиональном уровне и с глубоким знанием предмета. Она представляет интерес прежде

всего для юристов, серьезно интересующихся темой статьи. Но многим читателям журнала

она может показаться излишне академичной и весьма далекой от практичес-

ких вопросов, актуальных для тех людей, кто работает с персоналом в российских фир-

мах.

Тема защиты прав человека, в том числе в сфере труда, актуальна для любого общества,

заявляющего о своем стремлении к демократии. И это движение невозможно без борьбы

с ущемлением законных прав граждан. Для многих россиян трудовая дискриминация явля-

ется настолько привычной, что ее часто даже не замечают. Если, например, в объявлении о

найме на работу указывается требуемый пол кандидата, то это возмущает очень немногих.

А какие-то реальные протестные действия в таких случаях являются чем-то редким и эк-

зотическим.

Прочитав статью, я по-новому взглянул на требования к фото для получения шенгенской

визы. Требуется фото без головного убора. Хорошо, что я не женщина-мусульманка, для

которой такое требование было неприемлемым. Но если вернуться к трудовым отношениям,

то почти не сомневаюсь, что во многих компаниях мой возраст стал бы серьезнейшей поме-

хой, если бы я стал искать для себя работу по найму в службе управления персоналом.

Автор статьи сосредоточил внимание на одной из не очень заметных сторон трудовой

дискриминации, а именно на косвенной дискриминации. В качестве примера в статье ука-

зывается включение в непрерывный стаж работы, необходимый для получения права на

надбавку, только периодов работы на условиях полного рабочего времени. У женщин рабо-

та с неполным рабочим временем случается чаще, чем у мужчин. Это значит, что косвенно

ущемляются права женщин. При этом автор отмечает, что квалификация такого подхода,

как дискриминационного, по отношению к женщинам может оспариваться. Ведь требова-

ние в равной мере применяется и к мужчинам, и к женщинам. Я привел здесь этот пример

для того, чтобы показать, какую непростую тему рассматривает автор.

Валерий Поляков, генеральный директор рекрутинговой компании«Гласфорд Интернейшнл»,вице-президент АКПП

TP_10.indd 86 23.09.2010 16:30:51

№ 10/2010 87


Интерес редакции к теме дискриминации в трудовых отношениях мне понятен, и я его

полностью поддерживаю. Работая в сфере подбора персонала с 1989 года, я все это время

продолжаю испытывать чувство стыда за Россию, когда вижу объявления о вакансиях, со-

держащие такого рода слова в описании требований к кандидатам: «мужчина, 25–35 лет,

с опытом работы от 5 лет». А если мне 24 года, опыт работы всего 4 года, но дело я знаю

намного лучше других претендентов на эту должность? И хотя мне хорошо известно, как

преодолевать такие «ограничения», факт публично объявленной дискриминации при найме

на работу бесспорно имеет место.

Очень хочется видеть нашу страну в числе цивилизованных государств мира, где выстав-

лены реальные барьеры для произвола работодателей по части трудовой дискриминации.

У нас же, при достаточно цивилизованном законодательстве, на практике такая дискрими-

нация почти не преследуется.

От коллег из Иркутска знаю о случае, когда молодой мужчина, имеющий необходимую

квалификацию и практический опыт работы секретарем, подал в суд на работодателя, ко-

торый отказался рассматривать кандидатуру этого соискателя только лишь потому, что он

не женщина. Его иск был удовлетворен судом, и по решению суда работодатель должен

был выплатить соискателю 60 000 рублей.

К сожалению, подобные случаи в нашей стране очень редки. Если кто-то знает примеры

рассмотрения в судах исков по поводу трудовой дискриминации, буду очень признателен

за информацию. Мой e-mail [email protected]

Твердо убежден в том, что есть только один путь к тому, чтобы трудовая дискрими-

нация в нашей стране существенно пошла на убыль. Для этого сами работники, ущем-

ленные в правах, должны в массовом порядке отстаивать свои права через суды. В США

при наличии фактов, подтверждающих дискриминацию, легко найти адвоката, который

за комиссионные возьмется защитить интересы работника в суде. В нашей стране найти

заинтересованного адвоката очень трудно. Но при желании можно получить бесплатную

поддержку в органах государственной трудовой инспекции. Так можно бороться с явной

трудовой дискриминацией. А вот со скрытой и косвенной трудовой дискриминацией бо-

роться сложнее.

Борьба с явной трудовой дискриминацией в развитых странах Запада не исключила

дискриминации как явления, но загнала ее в подполье. Например, в объявления о ва-

кансиях, публиковавшихся в немецких газетах уже в начале 90-х, нельзя было найти

ограничения по полу или возрасту кандидатов. Более того, в немецком языке названия

многих профессий содержат в себе указание на пол работника. Например, мужчина-

руководитель называется Leiter, а женщина — Leiterin. Чтобы избежать обвинений в дис-

криминации, немецкие компании и агентства по подбору персонала в своих объявлениях

писали и пишут: Leiter (-in).

Нам до этого еще далеко. Ассоциация консультантов по персоналу (АКПП) еще в 1996

году своим Профессионально-этическим кодексом запретила членам АКПП дискриминацию

TP_10.indd 87 23.09.2010 16:30:52

88 № 10/2010


при подборе персонала (реально — явную дискриминацию). Но если посмотреть информа-

цию о вакансиях на «работных» сайтах и в печатных СМИ, то ограничения по возрасту есть

в объявлениях и от прямых работодателей, и от кадровых агентств, не входящих в АКПП. С

такого рода дискриминацией бороться легко. И у нас она продолжает осуществляться пу-

блично только из-за вопиющего бездействия правоохранительных органов.

Сложнее бороться со скрытой дискриминацией. Но западный опыт говорит, что и это

возможно. Иначе зачем бы западные авторы книг по работе с персоналом учили тому, как

обезопасить компанию от исков соискателей, избегая на собеседованиях противозаконных

вопросов.

Изданная в России книга американского автора Р. Фрая «Задайте правильные вопро-

сы — и вы наймете самых лучших» включает в себя специальную главу о том, чего лучше

не делать. Там приводится около сотни «опасных» вопросов. Сколько вам лет? Вы женаты

(замужем)? У вас есть дети? Где работает ваш супруг (супруга)? Собираетесь ли вы иметь

детей? Эти и многие другие вопросы задавать соискателям категорически не рекомендует-

ся, чтобы не нажить неприятностей для компании и для себя лично.

Работая в области подбора более двадцати лет, я постоянно сталкивался и стаки-

ваюсь с самыми разнообразными примерами дискриминации при найме на работу. Это

реальность, причем не только российская. Но за рубежом жизнь заставила работода-

телей действовать более хитро и деликатно. У нас пока в этом вопросе свобода рабо-

тодателей реально почти не ограничивается. Но движение к лучшему явно заметно и в

нашей стране.

Все чаще приходится иметь дело с работодателями, которые концентрируют свое

внимание не на формальных требованиях к кандидату, а на его способности эффективно

выполнять работу, быть заинтересованным именно в этой работе, хорошо вписываться в

корпоративную культуру и быть безопасным для компании. Так, недавно обсуждал с руко-

водителем крупной юридической фирмы подбор директора по персоналу. Подход к подбо-

ру у руководителя примерно такой: «Кандидату может быть и 30, и 60 лет. Главное — чтобы

он стал для нас хорошим директором по персоналу».

Профессиональный рекрутер, работающий с заказчиком услуг по подбору персонала,

реально способствует сокращению трудовой дискриминации. Знаю много случаев, когда

работа рекрутера с заказчиком приводила к тому, что заказчик отказывался от неоправ-

данной и незаконной дискриминации при найме сотрудников.

Завершая свой комментарий, возвращаюсь к статье А. В. Гвоздицких. Мне эта публикация

показалась интересной в теоретическом плане. Но очень хотелось бы увидеть в журнале

и более практические материалы по теме. Например, выступления руководи-

телей и специалистов по персоналу, которые могут привести конкретные примеры того, как

сокращение неоправданной трудовой дискриминации оказалось полезным для самих ком-

паний. Думаю, возможность познакомиться с таким опытом помогла бы всем нам двигаться

к более цивилизованным методам работы с персоналом.

TP_10.indd 88 23.09.2010 16:30:52

№ 10/2010 89

правовое регулирование

правовое регулирование трудовых отношений: запоздалый ответ на вызовы реальности

Настало время оценить развитие Трудового законодательства. Сама

специфика развития социально-трудовых отношений в современ-

ных рыночных условиях бросает вызов во многом консервативному

подходу законотворцев к доработке статей Трудового кодекса. Итог

предсказуем: реальность находится в отрыве от действительности, которая ста-

рательно приземляет ее под свой привычный формат. Взаимоотношения работ-

ников и работодателей, используемые ими формы и модели во много раз более

адаптивные и гибкие, чем определено буквой закона. Вызов практикой брошен,

болезнь обозначена, а вот как ее лечить… Один из рецептов — от в. г. Сойфера,

профессора, д. ю. н.

В. Г. Сойфер, профессор, д. ю. н.

TP_10.indd 89 23.09.2010 16:30:53

90 № 10/2010


Некоторые институты и категории трудового права, действующие нормы трудо-

вого законодательства, не только не учитывают тенденции развития социально-

трудовых отношений в расчете на будущее, но и формально исключают правовое

обеспечение уже сложившихся на практике или формирующихся трудовых от-

ношений. А значит, правовая норма, не допускающая моделирования поведения

участников трудовых отношений под влиянием внутренних или внешних факто-

ров, приводит к ограничению прав сторон трудового договора, снижает эффек-

тивность права в правоприменительном процессе.

Сегодня наблюдается отрыв содержания норм трудового права от законов

экономики, в частности от закона роста производительности труда.

На это обстоятельство обратил внимание Российский союз промышленников

и предпринимателей (РСПП), справедливо указав на негибкость норм трудового

законодательства, регламентирующих трудовые отношения, связанные с рабо-

чим временем и временем отдыха, переводом на другую работу, на немобиль-

ность трудового права при решении повседневных задач управления челове-

ческим капиталом, включая вопросы расстановки, перемещения и увольнения

работников в обычных и экстремальных условиях. Основной упрек промышлен-

ников и предпринимателей нашему законодательству состоит в том, что оно не

способствует росту производительности труда2.

Вызов первый: низкая производительность труда

По этому показателю Россия отстает от развитых стран в три-четыре раза. На

деле в числе целей и задач действующего Трудового кодекса РФ (в отличие от

КЗоТ РСФСР 1971 г.) не содержится задача содействия развитию производства

и росту производительности труда (ст. 1). Более того, вопросу закономерной

связи и зависимости роста производительности труда от трудовой деятельности

работника, трудовой активности всего трудового коллектива не нашлось места

и в числе основных принципов правового регулирования трудовых отношений,

хотя десять (!) из них начинаются со слова «обеспечение». Тем самым нормы

трудового права в меньшей степени обеспечивают мотивацию деятельности на

В начале 70-х годов прошлого столетия В. И. Никитинский,

исследовавший эффективность норм трудового права и

механизм правового регулирования трудовых отношений,

пришел к выводу, что норма является эффективной,

если она опосредствует в своих предписаниях

требования социально-экономических законов и по своей

юридической результативности устремлена в будущее1.

TP_10.indd 90 23.09.2010 16:30:53

№ 10/2010 91


эффективность труда, на достижение поставленной перед работниками произ-

водственной задачи.

Вызов второй: субъекты трудового права

Статья 20 ТК РФ ограничивает стороны трудового отношения двумя субъекта-

ми: работником и работодателем. Исходя из указанной нормы некоторые авторы

не допускают появления иных субъектов3. Всегда ли такой дуализм сохраняется

на практике?

Руководствуясь системой норм, регулирующих трудовые отношения, О. В.

Смирнов насчитывает шесть субъектов трудового права. Об одном из них —

трудовом коллективе, — прямо не

упомянутом в Трудовом кодексе,

а «спрятанном» за фразой «работ-

ники организации», О. В. Смирнов

говорит как о реально существую-

щем субъекте, обладающим субъ-

ективными правами и соответству-

ющими обязанностями4. «С легкой

руки законотворцев, — пишет В. Н.

Скобелкин, — понятие «трудовой коллектив» стало заменяться неопределен-

ным термином «работники»… Все эти новации и умолчания выглядят несколь-

ко странно: коллективы-то существуют и порой заявляют о себе решительно и

громко»5.

Между тем трудовой коллектив был и остается предметом внимания обще-

ственных наук, практики организации трудовой деятельности человека. Так, тру-

довой коллектив является неотъемлемым элементом экономики труда, объектом

и субъектом науки управления, социологии и психологии коллектива; представ-

ляет сердцевину управления человеческим капиталом; изучается как активный

элемент строящегося гражданского общества. Коллектив работников определен-

ных профессий как субъект трудовых правоотношений входит в содержание мно-

гих международных документов о тру-

де, например Конвенцию МОТ № 149

«О сестринском персонале» (1977 г.),

Конвенцию МОТ № 179 «О найме и тру-

доустройстве моряков» (1996 г.).

Опираясь на многолетний опыт

США, Великобритании и Германии в

части применения коллективного трудового права, В. М. Лебедев справедливо

ставит вопрос о развитии такого права в России, формулирует понятие коллек-

тивного трудового правоотношения, одним из участников которого может высту-

ОСНОВНОЙ УПРЕК ПРОМЫШЛЕННИКОВ

И ПРЕДПРИНИМАТЕЛЕЙ НАШЕМУ

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ СОСТОИТ В ТОМ,

ЧТО ОНО НЕ СПОСОБСТВУЕТ РОСТУ

ПРОИЗВОДИТЕЛЬНОСТИ ТРУДА

НОРМЫ ТРУДОВОГО ПРАВА В МЕНЬШЕЙ

СТЕПЕНИ ОБЕСПЕЧИВАЮТ МОТИВАЦИЮ

ДЕЯТЕЛЬНОСТИ НА ЭФФЕКТИВНОСТЬ

ТРУДА

TP_10.indd 91 23.09.2010 16:30:54

92 № 10/2010


Вызов третий: заемный труд

В современном бизнесе все больше компаний, сотрудники которых не яв-

ляются наемными работниками в традиционном смысле, занятыми на дол-

говременной и постоянной основе. Такие формы управления персоналом

основаны на том, что специализированные компании на коммерческой осно-

ве предоставляют предприятиям работников, которые реально остаются в

штате этих компаний (кадровых агентств), оказывающих услуги. Бизнес, свя-

занный с обеспечением предприятий временными (заемными) работниками,

сохраняющими статус наемного персонала, зародился на Западе и в США

более 50 лет назад, а сегодня внедряется в России.

В исследованиях последнего десятилетия убедительно доказана возмож-

ность и необходимость правового опосредования заемного труда на рос-

сийских предприятиях, предложена концепция синтеза трудового и граж-

данского права при организации заемного труда с участием «треугольника»:

работодатель (агентство занято-

сти) — работник — работодатель

( п р е д п р и я т и е - п о л ь з о в а т е л ь ) 7 .

Здесь мы встречаемся со свое-

образным вызовом, сделанным

реально существующей практи-

кой организации заемного труда и

управления заемным персоналом на предприятиях российскому законода-

телю, который обошел вниманием феномен заемного труда, предусмотрен-

ный Конвенцией МОТ № 181, на стадии подготовки нового Трудового кодекса

России и после, когда отечественная практика восприняла в явочном поряд-

ке международную модель заемного труда.

пать трудовой коллектив. А коллективное трудовое право как система включает

в себя нормы, регулирующие участие трудового коллектива в управлении орга-

низацией, в обеспечении роста производственных показателей6. Задача науки

трудового права — разработать и предложить законодателю модель субъектов

коллективного трудового правоотношения с уточнением их полномочий и при-

оритета в вопросах управления предприятием.

Формальное исключение трудового коллектива из

числа субъектов трудового права является следствием

отсутствия в науке трудового права четко выработанной

позиции (прогноза) относительно развития субъектного

состава трудового правоотношения, трудового договора

во времени и пространстве.

ПОНЯТИЕ «ТРУДОВОЙ

КОЛЛЕКТИВ» СТАЛО ЗАМЕНЯТЬСЯ

НЕОПРЕДЕЛЕННЫМ ТЕРМИНОМ

«РАБОТНИКИ»...

TP_10.indd 92 23.09.2010 16:30:55

№ 10/2010 93


Успешная деятельность участников отношений, связанных с применением

заемного труда, эффективная работа агентств занятости по трудоустройству

работников на рабочих местах у работодателя — пользователя (заказчика)

позволили Государственной Думе РФ в октябре 2009 г. на своих парламент-

ских слушаниях по теме «Развитие российского законодательства в соци-

альной сфере: перспективы дальнейшей ратификации Российской Федера-

цией конвенций Международной организации труда (МОТ)» рекомендовать

Правительству РФ дополнитель-

но изучить вопрос о ратификации

Конвенции МОТ № 181 «О частных

агентствах занятости» (1997 г.).

На этом фоне по меньшей мере

странной выглядит позиция не-

которых авторов, «теоретически»

обосновывающих неприемлемость

заемного труда в России в силу

его «скрытого» характера, «рас-

щепленности» работодателя и т. п.8 Действительно, заемный труд — явление

новое в российском трудовом праве, непривычное для традиционной схемы

трудового договора, таящее в себе опасность изменения привычной кон-

цепции при реализации норм, регулирующих порядок заключения трудового

договора с двумя субъектами. Заемный труд как элемент экономики труда

олицетворяет собой потребности современного производства и сферы услуг

в рациональном использовании работников в целях повышения производи-

тельности труда. Постоянное развитие и усложнение структуры социаль-

ных потребностей и интересов человека неизбежно приводит к усложнению

структуры социально-трудовых отно-

шений, к изменению характера взаи-

мосвязи между их участниками, что

усиливает необходимость регулиро-

вания этих отношений. Значит, в силу

своего надстроечного характера тру-

довое право (наука и законодатель-

ство) призвано откликнуться на объек-

тивное требование экономики и найти

(создать, разработать) способы и при-

емы правового регулирования появив-

шихся трудовых отношений без ущерба и дискриминации трудовых прав как

заемных, так и постоянных работников. В этом заключается служебная роль

(по отношению к экономике и производству) трудового права.

Общая норма, регламентирующая состав субъектов трудового правоотноше-

ния, должна быть гибкой, устремленной в завтрашний день социально-трудовой

КОЛЛЕКТИВ РАБОТНИКОВ

ОПРЕДЕЛЕННЫХ ПРОФЕССИЙ КАК

СУБЪЕКТ ТРУДОВЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ

ВХОДИТ В СОДЕРЖАНИЕ МНОГИХ

МЕЖДУНАРОДНЫХ ДОКУМЕНТОВ О

ТРУДЕ

СТРАННОЙ ВЫГЛЯДИТ ПОЗИЦИЯ

НЕКОТОРЫХ АВТОРОВ,

«ТЕОРЕТИЧЕСКИ» ОБОСНОВЫВАЮЩИХ

НЕПРИЕМЛЕМОСТЬ ЗАЕМНОГО ТРУДА

В РОССИИ В СИЛУ ЕГО «СКРЫТОГО»

ХАРАКТЕРА

TP_10.indd 93 23.09.2010 16:30:55

94 № 10/2010


активности работника. Поэтому следует поддержать выдвинутую в науке трудо-

вого права идею о наличии множественности лиц на стороне работодателя10.

Вызов четвертый: включение в трудовые отношения дополнительных

лиц на стороне работника

Допуская работу надомника с участием членов его семьи, законодатель де-

лает оговорку: трудовые отношения между членами семьи надомника и рабо-

тодателем не возникают (ст. 310 ТК РФ). Хотелось бы узнать у «автора» такого

предупреждения, какие на самом деле отношения могут возникнуть у работника

с членами семьи, привлеченными к выполнению задания (работы), полученного

от работодателя по трудовому договору: ведь возможны споры между участни-

ками трудового «семейного» процесса по поводу, скажем, определения объема

работы (доли), сроков выполнения, распределения заработка и пр. Будут ли та-

кие споры нетрудовыми?

Нормы трудового права должны изначально учитывать перспективы регули-

руемых трудовых отношений, чтобы возникающие по требованию экономики и

производства новые явления в сфере труда не создавали вакуум в правовом ре-

гулировании трудовых отношений и не создавали бы предпосылки для отрицания

очевидных истин.

Конвенция МОТ № 179 «О найме и трудоустройстве

моряков» (1996 г.) предусматривает создание

государственных или частных служб по найму и

трудоустройству, на которые возлагается обязанность

заключать трудовые договоры с моряками от своего

имени для работы на судах. Содержание такого договора

включает права и обязанности службы (подбор и

оценка работников; организация медосмотра, учебы;

выдача паспорта моряка; регистрация договора и пр.),

которые отличаются от прав и обязанностей другого

участника договора — судовладельца или капитана

(статья 5). Аналогичный порядок заключения трудового

договора организацией по найму моряков с российскими

гражданами для работы в составе экипажей морских

судов, плавающих под флагом Российской Федерации,

предусмотрен положением о порядке регистрации в

территориальных органах Федеральной службы по труду и

занятости таких договоров (приказ Минздравсоцразвития

РФ от 8 декабря 2009 г. № 962н)9.

TP_10.indd 94 23.09.2010 16:30:56

№ 10/2010 95


Вызов пятый: дистанционный труд

Вряд ли в период разработки и принятия в 2001 году Трудового кодекса

РФ законодатель предвидел динамику трудового правоотношения в сторону

появления и развития «дистанционного» труда и, соответственно, «дистанци-

онных» работников. Иначе статьи и положения ТК РФ учли бы особенности

такого труда, и его правовое регулирование могло быть более гибким и эф-

фективным.

Практика управления трудом дистанционных работников (за рубежом — «теле-

работников») показывает, что положения и требования многих статей Трудового

кодекса (например, ст. 100, 136, 209) не подходят к регламентации трудовых от-

ношений, возникающих в недрах развивающегося дистанционного управления

трудовым процессом, не вписываются в обязательную схему поведения наемных

работников. По характеру работы сотруднику совершенно не требуется обяза-

тельного присутствия на рабочем месте для выполнения своей трудовой функ-

ции, не нужно регулярно являться и уходить с работы в установленное правилами

внутреннего трудового распорядка время. Складывается принципиально иной

стиль управления работниками, основанный на доверии и получении результата,

формируются другие методы контроля работодателя за выполнением работни-

ком своей трудовой функции.

В силу характера своего труда дистанционные работники трудятся вне офи-

са, постоянно мигрируя между рабочими местами, организациями, регионами.

Казалось бы, в таких случаях для учета рабочего времени для дистанционных ра-

ботников удобно было бы применить режим ненормированного рабочего дня, но

законодатель сформулировал понятие «ненормированный рабочий день» таким

образом, что его применение к этой

категории работников совершенно

не подходит. Такой режим может

вводиться работодателем только

при необходимости эпизодическо-

го (!) привлечения работников к вы-

полнению своих трудовых обязан-

ностей за пределами установленной

для них продолжительности рабоче-

го времени (ст. 101 ТК РФ).

Вызов шестой: развитие корпоративного законодательства

«Консерватизм» Трудового кодекса вызвал к жизни развитие корпоративно-

го законодательства, регламентирующего вопросы организации и оплаты тру-

да внутренними документами корпораций (хозяйственных обществ, холдингов

и пр.). Содержание и порядок принятия этих документов часто отклоняются от

правил принятия и применения локальных нормативных актов, содержащих нор-

мы трудового права.

НОРМЫ ТРУДОВОГО ПРАВА

ДОЛЖНЫ ИЗНАЧАЛЬНО УЧИТЫВАТЬ

ПЕРСПЕКТИВЫ РЕГУЛИРУЕМЫХ

ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

TP_10.indd 95 23.09.2010 16:30:56

96 № 10/2010


По мнению одних ученых (В. М. Лебедев), при принятии локальных нор-

мативных актов, к которым относятся премиальные положения, необходимо

обязательно учитывать мнение представительного органа работников, иначе

акт не подлежит применению. Между тем законодатель оказался непоследо-

вательным в вопросе определения порядка получения мнения представитель-

ного органа: в одном случае требуется получение мнения любого («иного»)

представительного органа работников (ст. 31 ТК РФ); в другом — отдается

предпочтение только мнению «первичной профсоюзной организации» (ст. 372

ТК РФ); в третьем — допускается принятие локальных актов работодателем

вообще без учета мнения представительного органа, когда таковой отсутству-

ет у работодателя (ч. 2 ст. 8 ТК РФ).

Другая точка зрения, которую разделяет автор, состоит в том, что учиты-

вать мнение представительного органа работников (первичной профсоюзной

организации) совершенно не требуется, так как данное решение совета дирек-

торов компании — акт иной правовой природы, документ коллегиального ис-

полнительного органа юридического лица, полномочия которого регламенти-

руются нормами гражданского (корпоративного) законодательства. Такой акт

относится к категории «иных правовых актов, содержащих нормы трудового

права». Иными словами, решение совета директоров о поощрении (премиро-

вании) сотрудников компании как форма распределения прибыли относится к

исключительной компетенции органа управления юридического лица (п. 2, 3

ст. 52, ст. 103 ГК РФ), а потому не нуждается в дублировании путем принятия

дополнительно локального акта, содержащего мнение представительного ор-

гана работников.

АО «Холдинговая компания «Элинар». Согласно Положению

об организации трудового соревнования работников,

утвержденному советом директоров АО, наряду с

поощрением за достижение сугубо производственных

показателей, работники премируются за участие в

культурно-массовых и спортивных мероприятиях. Отмечая

право органа управления компании (совета директоров)

принимать такие документы, нельзя не поставить вопрос:

является ли названное положения легитимным с точки

зрения Трудового кодекса РФ, определяющего порядок

принятия локальных актов, содержащих нормы трудового

права. Однозначного ответа на эти вопросы трудовое

законодательство не дает.

TP_10.indd 96 23.09.2010 16:30:56

№ 10/2010 97


Вызов шестой: оплата труда

Существующее понятие заработной платы сегодня не включает многие

денежные выплаты. Преследуя цель уменьшения размера налоговых и иных

обязательных платежей, работодатели часто, порой на законных основа-

ниях заменяют одни денежные выплаты другими. Это могут быть денежные

формы социального пакета (соцпакета), бонусы и т. п. Такие выплаты не

входят ни в понятие заработной платы, ни в систему оплаты труда, ни в

средний заработок. Работник получает аккумулированную сумму и матери-

альные блага, о которых стороны договариваются при заключении трудово-

го договора или при выполнении конкретной работы. Такая уловка работо-

дателей схожа с «конвертной» практикой оплаты труда.

Нельзя не обратить внимание на практику ряда компаний заменять за-

работную плату отдельных категорий работников, являющихся акционе-

рами, выплатой дивидендов по принадлежащим им акциям. Подобные

схемы организации и оплаты труда выгодны экономически, допустимы с

позиций гражданского и налогового законодательства, соответствуют ма-

териальным интересам работников

и осуществляются с их согласия11.

Отрицательное отношение науки

трудового права к подобным нова-

циям, спокойная позиция профсою-

зов, медлительность правотворче-

ских организаций не препятствует

распространению подобной прак-

тики.

Необходимо подумать о расшире-

нии содержания понятия «заработ-

ная плата» за счет включения любых денежных сумм, в прямом и «овещест-

вленном» виде выплачиваемых работнику за его трудовую деятельность,

участие в трудовом процессе в пользу работодателя. Это не только позво-

лит устранить практику вывода денежных сумм за рамки заработной платы,

но и приведет в соответствие сущность оплаты труда с понятием «трудовые

отношения», которое как их элемент включает основанные на соглашении

между работником и работодателем отношения по оплате трудовой функ-

ции или конкретного вида поручаемой работнику работы (ст. 15 ТК РФ).

Из этого следует, что общий заработок работника должен определяться

исключительно по соглашению с работодателем и оформляться трудовым

договором. По типу оплаты труда руководителей иных (внебюджетных) ор-

ганизаций, их заместителей и главных бухгалтеров (ч. 2 ст. 145 ТК РФ). В

такой заработок должны входить выплаты, предусмотренные и не преду-

смотренные ст. 129 ТК РФ.

НЕОБХОДИМО ПОДУМАТЬ О

РАСШИРЕНИИ СОДЕРЖАНИЯ ПОНЯТИЯ

«ЗАРАБОТНАЯ ПЛАТА» ЗА СЧЕТ

ВКЛЮЧЕНИЯ ЛЮБЫХ ДЕНЕЖНЫХ СУММ,

В ПРЯМОМ И «ОВЕЩЕСТВЛЕННОМ»

ВИДЕ ВЫПЛАЧИВАЕМЫХ РАБОТНИКУ ЗА

ЕГО ТРУДОВУЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

TP_10.indd 97 23.09.2010 16:30:57

98 № 10/2010


Вызов седьмой: появление новых отраслей права

Развитие юридической науки на рубеже веков характеризуется рождением

новых отраслей права и научных специальностей12. К числу таковых можно от-

нести образовательное право, медицинское право, миграционное право, спор-

тивное право13.

Комплексные по своему характеру, они содержат нормы и положения тради-

ционных отраслей, включая трудовое право, а также вызывают необходимость

корректировки и дополнения статей и положений этих отраслей. Тем самым до-

стигается приближение метода правового регулирования трудовых отношений к

регламентации нового круга общественных отношений с участием новых субъ-

ектов. Примером может служить дополнение Трудового кодекса РФ главой 54.1

«Особенности регулирования труда спортсменов и тренеров», введенной феде-

ральным законом от 28.02.2008 г. № 13-ФЗ.

Новая глава Трудового кодекса РФ не содержит модель (по образцу ст. 348.12)

получения спортсменом годового заработка, который сегодня становится одним

из условий трудового договора (контракта), заключаемого с приглашенным на

работу спортсменом клубом (работо-

дателем). В результате миллионные

денежные суммы (годовой зарабо-

ток) хоккеистов, футболистов и других

спортсменов-профессионалов по ре-

жиму получения должны выплачивать-

ся в общем порядке, установленном

статьей 136 ТК РФ. Ведь федеральный

закон может изменять только сроки выплаты заработной платы. Механическое

деление годового заработка на 12 с выдачей авансов вряд ли будет соответство-

вать интересам спортсмена. Законодатель должен предоставить ему право са-

мостоятельно определять режим, сроки и размеры промежуточной заработной

платы, формировать «средний» заработок для отпускных выплат и т. п. с закре-

плением интереса спортсмена трудовым соглашением, заключаемым с работо-

дателем (клубом).

Зато особенности правового регулирования труда спортсменов и тренеров

допускают, страшно сказать… «расщепление» работодателя, когда спортсмен от

одного работодателя переходит к другому на срок до одного года, а «действие

первоначально заключенного трудового договора приостанавливается». Работо-

датель по месту временной работы заключает со спортсменом срочный трудовой

договор (ст. 348.4 ТК РФ). Налицо «треугольник» субъектов единого трудового

правоотношения.

Трудовое право должно определить свою позицию и по отношению к обра-

зовательному и миграционному праву по вопросам, относящимся к предмету

правового регулирования трудовых отношений, которые могут присутствовать в

МЕХАНИЧЕСКОЕ ДЕЛЕНИЕ ГОДОВОГО

ЗАРАБОТКА НА 12 С ВЫДАЧЕЙ АВАНСОВ

ВРЯД ЛИ БУДЕТ СООТВЕТСТВОВАТЬ

ИНТЕРЕСАМ СПОРТСМЕНА

TP_10.indd 98 23.09.2010 16:30:58

№ 10/2010 99


этих отраслях. Регламентация прав и обязанностей работника, когда наряду с

выполнением трудовой функции по трудовому договору он привлекается своим

работодателем к оказанию образовательных услуг (обучение), нередко по тому

же предмету и тому же контингенту обучающихся. Интересно, может ли вклю-

чаться трудовая нагрузка работника по образовательным услугам в средний

заработок, или как сегодня будет со-

ставлять предмет трудовых отношений

другого типа?

Появление в миграционном зако-

нодательстве новых оснований для

расторжения трудового договора с

работником-мигрантом, который на-

рушает правила регистрации, порядок

пребывания в стране и подлежит вы-

дворению. Какова здесь позиция работодателя, пригласившего на работу ми-

гранта и заключившего с ним трудовой договор?

Все эти вызовы пока не получают адекватного ответа в правовом поле со сто-

роны законодателей, что существенно затрудняет процесс развития социально-

трудовых отношений.

ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО

РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРУДА СПОРТСМЕНОВ

И ТРЕНЕРОВ ДОПУСКАЮТ, СТРАШНО

СКАЗАТЬ… «РАСЩЕПЛЕНИЕ»

РАБОТОДАТЕЛЯ

Литература1. См. Никитинский В. И. Эффективность норм трудового права. М.: Юрид. лит., 1971. С. 34, 56.2. КомерсантЪ. 2010. № 65. 14 апреля.3. См. Трудовое право России. Учебник / Под ред. А. М. Куренного. М.: Правоведение, 2008. С. 106 (автор главы И. К. Дмитриева).4. См. Трудовое право. Учебник / Под ред. О. В. Смирнова, И. О. Снегиревой. 4-е изд. М., 2009. С. 97.5. Скобелкин В. Н. Трудовые правоотношения. М., 1999. С. 180.6. См.: Лебедев В. М., Воронкова Е. Р., Мельникова В. Г. Современное трудовое право. Опыт трудового компартивизма. М.: Статут, 2009. С. 26.7. См., например, Кривой Я. В. Правовое регулирование заемного труда: международно-правовой, сравнительный и национальный аспект: Автореф. канд. дисс. М., 2006; Власенко М. С. Проблемы правового регулирования заемного труда в России: Автореф. канд. дисс. М., 2009; Оробец В. Зарубежный опыт правового регулирования трудовых отношений // Кадровик, 2007. № 1. С. 45.8. См. например, Ершов В. В. Высшее юридическое образование и трудовое право в России: актуальные вопросы теории и практики // Трудовое право. 2010. № 4. С. 75–76.9. Российская газета. 2010. 29 января.10. См. Харитонов М. М. Множественность лиц на стороне работодателя: Автореф. дисс. … к. ю. н. СПб., 2010. С. 8.11. См. Клеандров М. И. Кандидатская диссертация юриста. Выбор и разработка. М.: ИГПАН РАН. М., 2007. С. 57.12. См. Алексеев С. В. Спортивное право России. Правовые основы физической культуры и спорта: Учебник. М., 2005.



TP_10.indd 99 23.09.2010 16:30:58

100 № 10/2010

пиСьМа в редакцию

комментарий к публикации юлии Хачатурян«проблемы привлечения к материальной ответственности руководителя организации и лиц, действующих в его интересах»

Я думаю, что материальная ответственность руководителя особенно актуальна для под-

разделений, где есть непосредственный контакт с финансовыми и материальными ресурса-

ми: кассовые операции, логистика и склад, производство. По опыту — привлечь к материаль-

ной ответственности довольно трудно, необходима кропотливая работа для обоснования

фактов злоупотребления. В западных компаниях, в которых я работала, основной упор дела-

ется на предотвращение нарушений со стороны материально ответственных лиц, а именно:

1) прозрачные процедуры учета и движения материальных ценностей;

2) внутренний контроль со стороны финансовых служб;

3) внутренние аудиты со стороны руководства;

4) правило 2 подписей, т. е. не менее 2 руководителей должны подписывать документы.

И наконец, не самую последнюю роль играет этический кодекс компании — когда сразу

же, с первых дней работы в компании, сотруднику говорят о принципах учета и контроля и о

том, что для компании неприемлемо. В моей практике был только один случай, когда руково-

дитель сознательно рисковал своей репутацией и пошел на злоупотребление должностным

положением. Он был уволен за виновные действия и нарушение корпоративных правил и

процедур. Мое мнение: более эффективно выстраивать систему управления таким образом,

чтобы у руководителя не появлялся соблазн идти на такие нарушения, а со стороны высшего

руководства или акционеров была бы возможность объективного контроля. Мы видим на

примере известных западных компаний: как только такой контроль ослабляется, сразу по-

являются финансовые махинации.

Ю. А. Хачатурян, юрист

ССЫЛАТЬСЯ НА «КРАЙНЮЮ

НЕОБХОДИМОСТЬ» И НА «НОРМАЛЬНЫЙ

ХОЗЯЙСТВЕННЫЙ РИСК» ХИТРЫЙ

РУКОВОДИТЕЛЬ МОЖЕТ ПРАКТИЧЕСКИ

В ЛЮБОМ СЛУЧАЕ

Н. Танчук,директор по управлению персоналом «Пеуру» в России

TP_10.indd 100 23.09.2010 16:30:59

№ 10/2010 101


Данная статья довольно полно анализирует реально существующие проблемы привле-

чения к материальной ответственности руководителей организаций. Исходя из моей прак-

тики ни один собственник компании, за редким исключением, не станет даже связываться

с таким руководителем, пытаться получить компенсацию за нанесенный ущерб, тем более

не так-то просто это сделать, а захочет лишь побыстрее уволить приносящего убытки

директора.

Типичная ситуация: испытательный срок пройден, но планы продаж из месяца в месяц

не выполняются, задачи ставятся только устно. Когда собственники компании понимают,

что руководитель данного подразделения наносит компании убытки, они просто увольня-

ют его по соглашению сторон и с приличной компенсацией. И вопрос о возмещении убыт-

ков в этом случае не встает, а приоритетом становится бизнес и его развитие.

Поэтому при заключении трудового договора с руководителем необходимо детально

прописывать не только зоны ответственности, отчетности, но и все существенные фак-

торы, влияющие на развитие бизнеса, возможно, тогда материальная ответственность

руководителя будет персональной, а трудовая деятельность более продуктивной и осо-

знанной.

Е. Сергачева,исполнительный директор по персоналу ООО «УК «Балтийский хлеб» (г. Санкт-Петербург)

комментарий к публикации юлии Хачатурян«проблемы привлечения к материальной ответственности руководителя организации и лиц, действующих в его интересах»



TP_10.indd 101 23.09.2010 16:30:59

102 № 10/2010


комментарий к публикации т. С. ивановой«изменение условия трудового договора о месте работы: соотношение положений статьи 74 со статьями 72.1. и 81 трудового кодекса российской Федерации»

За время моей работы обсуждение с работником новых условий происходило во

всех случаях. Даже если работодатель был вынужден изменить существенные усло-

вия труда не в пользу работника, это, как правило, с работником оговаривалось.

Современная экономика вынуждает работодателей гибко реагировать на изменения рыночной

конъюнктуры, условий развития бизнеса, что не может не отражаться на работниках. Для того

чтобы наша промышленность повышала свою эффективность и конкурентоспособность, зако-

нодательство о труде должно сбалансировать интересы как работника, так и работодателя.

Пример многих западных стран показывает, как усиление давления в сторону за-

щиты работников в итоге вынуждало компании переносить производства в другие

страны или закрывать целые направления из-за экономически невыгодных условий.

Мое мнение, что права работника достаточно хорошо защищены в ТК РФ, в то же вре-

мя у работодателя также должны быть возможности реагировать на изменения. Го-

раздо правильнее при отсутствии работы перевести работника на другой участок и

дать возможность зарабатывать, чем держать работника в простое и нести убытки.

Работники сегодня также должны учиться более гибко менять свою трудовую функцию или

место работы — это позволяет им быть более универсальными и защищенными в реалиях со-

временной экономики. Задача государства в трудовых отношениях — создать возможности

для обеих сторон.

Н. Танчук,директор по управлению персоналом «Пеуру» в России

Т. С. Иванова, помощник первого заместителя председателя Свердловского областного суда

НЕ ТРЕБУЮЩЕЕ СОГЛАСИЯ РАБОТНИКА

ИЗМЕНЕНИЕ УСЛОВИЯ ТРУДОВОГО

ДОГОВОРА УДОБНЕЕ ДЛЯ РАБОТОДАТЕЛЕЙ

TP_10.indd 102 23.09.2010 16:31:00

№ 10/2010 103


В приведенной статье совершенно отчетливо видно, что соблюдение Трудового кодекса

Российской Федерации идет на пользу не только работодателям, но и работникам. Конечно,

в законе не пропишешь человеческий фактор, но не стоит забывать, что он незримо при-

сутствует всегда. Со стороны работодателя: смена места дислокации бизнеса означает то,

что его владелец решил развивать свое направление в более выгодных и благоприятных для

него условиях, и именно строгое соблюдение трудового законодательства позволит сделать

это с наименьшими для работодателя потерями. А работникам следует в этом случае быть

готовыми к такому повороту событий, знать свои права и спокойно следить за их соблюде-

нием. Ведь меняются правила игры, и об этом своевременно должны узнавать оба игрока.

И по возможности взаимное сотрудничество заканчивать взаимовыгодным расставанием.

Сейчас очень ценны на рынке (не только труда) имидж компании и сотрудника, для этого и

существуют законы, чтобы соблюдать их без каких-либо противоречий.

Е. Сергачева,исполнительный директор по персоналу ООО «УК «Балтийский хлеб» (г. Санкт-Петербург)

комментарий к публикации т. С. ивановой«изменение условия трудового договора о месте работы: соотношение положений статьи 74 со статьями 72.1. и 81 трудового кодекса российской Федерации»

В практике нашей компании перевод сотрудников на другую должность или в другое

структурное подразделение всегда происходит с согласия обеих сторон. Инициатива в слу-

чае перевода может исходить как от руководства компании, так и от самого сотрудника.

Главное в таких ситуациях — добиться взаимопонимания с обеих сторон. Ведь перевод со-

трудника на другую должность или в другое структурное подразделение компании осущест-

вляется для повышения эффективности его работы. А следовательно, при принятии такого

решения обе стороны должны понимать, что оно является наиболее оптимальным и будет

только полезно как для сотрудника, так и для компании в целом.

О. Поверго,директор по персоналу группы компаний «СтаКос»

TP_10.indd 103 23.09.2010 16:31:00

104 № 10/2010


конфликт 26-летней мусульманки анахайм с диснейлендом из-за головного платка

Конфликт произошел между Иман Боудлал Анахайм 26 лет, хостес одного из ре-сторанов в Диснейленде, и Диснеем в связи с требованиями Диснея к внешнему виду сотрудников. Боудлал снова пыталась пройти на работу в платке и снова была оправлена домой.

Большинство давних жителей Оранжевой страны по крайней мере слышали о полити-ке Диснейленда в отношении сотрудников. Для Диснея это не униформа или дресс-код, это костюм. Даже если человек фактически работает вне зоны Парка Диснейленда, как хостес ресторана гостиницы, находящейся далеко от фактической территории Дисней-ленда, если человек на виду, на «сцене», то должен быть «в костюме». Но несмотря на это, понятие « костюм» не включает в себя хиджаб.

«Независимо от того, где вы работаете или какова ваша роль, вы всегда находитесь в общественном месте, «на сцене». Ваше поведение и внешний вид напрямую отражаются на качестве Дисней-шоу. Ограничивающая дресс–кодовая политика штатных сотрудни-ков компании описана в специальном руководстве «Дисней Лук». Но не противоречит ли она VII главе федерального закона о гражданских правах от 1964 года, который запрещает дискриминацию на рабочем месте по половому, расовому и религиозному принципу, — сообщил поверенный Фред С. Петерс. — Если религиозный предмет одежды работника позволяет ему приспособиться к работе, другими словами, если сотрудник может выпол-нять свою работу точно так же и в культовой одежде, тогда работодатель должен пойти на компромисс в отношении религиозного самовыражения сотрудника». Пытаясь догово-риться, Дисней предложил Боудлал должность «за кулисами». Но это означало работу вне ресторана, и общительная Боудлал, которой нравится взаимодействовать с коллегами, не хотела работать на дому, сворачивая салфетки. Каждый день после конфликта она при-ходила на работу в своем платке и каждый день сталкивалась с одним и тем же: ее отправ-ляли обратно и не допускали к работе, оставляя без зарплаты и перспективы карьерного роста.

«Главным аргументом Боудлал будет то, что, не позволяя ей работать хостес из-за платка, Дисней не допускает «разумного компромисса» в отношении религиозных убеж-дений Боудлал, — говорит Петерс. — Разумные договоренности должны быть пред-ложены на доверии и существенно не изменять экономических прав и привилегий со-трудника. Другими словами, Дисней не может предложить мисс Боудлал меньше денег за менее престижную работу. Пока зарплата Боудлал, льготы, и возможность поощре-ния в основном должны сохраниться в новой работе, предложенной Диснеем, и, воз-можно, найдется компромисс в отношении религиозного самовыражения Боудлал». Несмотря на «разумную договоренность» — предложение альтернативной работы с той же самой зарплатой, — 18 августа Иман Боудлал совместно с американской Комиссией равных возможностей в трудоустройстве — федеральным агентством, которое следит за соблюдением законов по борьбе с дискриминацией на рабочих местах, подала иск против Диснея.

Боудлал сказала, что была вынуждена бросить вызов дискриминационному отноше-нию Диснея, реализуя свои собственные права. Она получила американское гражданство в июне и пока готовилась к экзаменам, изучила свое первое право на свободу вероиспо-ведания.

«Я поняла, что Конституция позволяет мне быть мусульманкой и я могу носить головной платок, — говорит Боудлал. — Кто такой Дисней, чтоб говорить мне, чего я не должна делать?» Даже если Боудлал оказалась бы права, у Диснея есть другая сильная сторона защиты, которая называется защита «добросовестной профессиональной квалификации».

Продолжение на стр. 109

TP_10.indd 104 23.09.2010 16:31:01

№ 10/2010 105


Сбербанк начал публиковать на своем сайте списки уволенных работников

В понедельник, 23 августа, Сбербанк начал публиковать на своем сайте спи-

ски уволенных работников. Сейчас там можно найти имена 426 человек,

которые покинули организацию с января 2009 г. по 18 августа 2010 г. В

основном они лишились работы по п. 5 и 7 ст. 81 Трудового кодекса «Утра-

та доверия и неоднократное неисполнение обязанностей». В черные списки попали и

уральцы, пишет «УралПолит.ру».

«Банк хочет упредить противоправные действия сотрудников и повысить ло-

яльность», — объяснил «Ведомостям» представитель Сбербанка Александр Ба-

зиян. «Чтобы неповадно было воровать, — категорично заявил один из менедже-

ров банка. — Все эти люди уволены по статье. Мы не хотим, чтобы они в принципе

работали в банковской системе». Как отметил Базиян, в отношении некоторых

сотрудников уголовные дела ведутся до сих пор.

TP_10.indd 105 23.09.2010 16:31:01

106 № 10/2010


комментарий к новости «Сбербанк начал публиковать на своем сайте списки уволенных работников»

Сбербанк в указанной ситуации обработал информацию о работниках в период их тру-

довой деятельности, информацию, которая содержалась в приказах о расторжении трудо-

вых договоров и в трудовых книжках, и разместил полученные сведения в сети Интернет. Из-

вестно, что общие требования при обработке персональных данных работника и гарантии

их защиты содержатся в статье 86 ТК РФ.

Кроме того, понятия «обработка» и «передача» персональных данных раскрыты в статье

3 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных», где го-

ворится, что под обработкой понимаются действия (операции) с персональными данными,

включая сбор, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение),

использование, распространение (в том числе передачу), обезличивание, блокирование,

уничтожение персональных данных.

Распространение же персональных данных толкуется как действия, направленные на

передачу персональных данных определенному кругу лиц (передача персональных данных)

или на ознакомление с персональными данными неограниченного круга лиц, в том числе

обнародование персональных данных в средствах массовой информации, размещение в

информационно-телекоммуникационных сетях или предоставление доступа к персональ-

ным данным каким-либо иным способом.

Согласно части 1 статьи 88 Трудового кодекса РФ при передаче персональных данных

работника работодатель должен соблюдать следующие требования: не сообщать персо-

нальные данные работника третьей стороне без письменного согласия работника, за исклю-

чением случаев, когда это необходимо в целях предупреждения угрозы жизни и здоровью

работника, а также в других случаях, предусмотренных Трудовым кодексом РФ или иными

федеральными законами; предупредить лиц, получающих персональные данные работника,

о том, что эти данные могут быть использованы лишь в целях, для которых они сообщены, и

требовать от этих лиц подтверждения того, что это правило соблюдено. Лица, получающие

персональные данные работника, обязаны соблюдать режим секретности (конфиденциаль-

ности) и др.

Т. А. Избиенова, доцент кафедры частного права России и зарубежных стран ГОУ ВПО «Марийский государственный университет»

TP_10.indd 106 23.09.2010 16:31:02

№ 10/2010 107


Ранее ни один банк не решался на такую меру, единственный черный список

банкиров ведут Центробанк и Агентство страхования вкладов (АСВ), но он состо-

ит исключительно из владельцев и топ-менеджеров.

В черный список попали также 37 бывших сотрудников Уральского филиала

Сбербанка. Двое из них уволены по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (неоднократное неис-

полнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он

имеет дисциплинарное взыскание), остальные — по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (со-

вершение виновных действий работником, непосредственно обслуживающим

денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты

доверия к нему со стороны работодателя). Отметим, что в черный список попа-

ли в основном работники допофисов в небольших муниципальных образованиях.

Самыми «провинившимися» оказались сотрудники Коркинского (5 человек), Си-

байского (5) и Богословского (4) допофисов и отделений. В черном списке фигу-

рирует, в частности, контролер-кассир Коркинского отделения Сбербанка Ирина

Швецова, похитившая из кассы 12 млн рублей. По последним данным, женщина

ждет суда под стражей.

На первый взгляд, буквальное толкование данной нормы позволяет утверждать о закон-

ности действий работодателя по обработке и размещению информации об основаниях рас-

торжения трудовых договоров с «нерадивыми» работниками в сети Интернет, при условии

предварительного получения письменного согласия на это от самих работников.

Однако необходимо помнить, что всякая обработка конфиденциальной информации о

работнике может осуществляться исключительно в целях, перечисленных в части 1 статьи

86 Трудового кодекса РФ, а именно:

l для обеспечения соблюдения законов и иных нормативных правовых актов;

l для содействия работникам в трудоустройстве, обучении и продвижении по службе;

l для обеспечения личной безопасности работников;

l для контроля количества и качества выполняемой работы и обеспечения сохранности

имущества.

В представленном примере реализация указанных целей никоим образом не усматри-

вается, поскольку работодатель осуществляет накопление, хранение, уточнение (обновле-

ние, изменение), использование и распространение персональных данных об уже уволен-

ных работниках, деятельность которых прямо никак не отразится на работодателе. Поэтому

утверждать, что действия по обработке проводятся для контроля качества выполняемой

работы, нельзя.

Кроме того, согласно названной выше статье Трудового кодекса РФ работники не долж-

ны отказываться от своих прав на сохранение и защиту тайны.

TP_10.indd 107 23.09.2010 16:31:02

108 № 10/2010


комментарий к новости «Сбербанк начал публиковать на своем сайте списки уволенных работников»

На мой взгляд, в таком решении прослеживается чисто российский стиль менеджмента в

худших его проявлениях: правовой нигилизм; ориентация на репрессивную модель мотива-

ции; ошибочное представление о том, что страх — это лучший стимулятор для сотрудников.

Корни явления лежат в исторической традиции государства и стремительно набираю-

щей обороты тенденции на усиление авторитаризма во всех областях общественной жизни.

Сбербанк же, как организация, мягко скажем, тяготеющая к государственному, а отнюдь не

бизнес-стилю управления, лишь отражает происходящие в обществе процессы в гипертро-

фированном виде.

По сути — лишь решение суда может являться основанием для оглашения подобного

рода информации о сотрудниках. Это с правовой точки зрения. С точки зрения менеджер-

ской — подобного рода управленческие изыскания формируют не очень привлекательный

образ компании как работодателя. Уверен, что создают условия для формирования нездо-

ровой корпоративной культуры.

Борьба с воровством, нечистоплотностью и непрофессионализмом должна вестись,

но такие действия должны быть филигранно отточены на стыке взаимодействия правово-

го департамента, департаментов по управлению персоналом и безопасности. А именно —

организация может озвучить, что имеет такого рода базы данных и готова предоставлять

информацию о сотрудниках при обращении работодателей, заинтересовавшихся бывшими

сотрудниками Сбербанка. Т. е. с одной стороны, появляется действенный инструмент для

рынка труда, позволяющий получать сведения о работниках, что, безусловно, полезно. С

другой стороны, нет слабо отвечающих правовым нормам вульгарных списков, опублико-

ванных и без решения суда порочащих честь и достоинство граждан (именно так можно это

трактовать в правовом поле). Это порядочно и по отношению к работникам и минимизирует

риски для организации.

Резюмируя, могу сказать, что организации, приближенные к государству, иногда теряют

чувство реальности и увлекаются «мотивацией пистолетом» (следуя знаменитой фразе Аль-

Капоне, что «добрым словом и пистолетом мотивировать лучше, чем одним добрым словом»),

совершенно забывая про вторую часть — «мотивацию добрым словом». Качественное не-

ангажированное судебное решение без оглядки на имя организации послужило бы хорошим

«холодным душем», помогло бы вернуться в правовое поле и выработать реально полезный

и эффективный для рынка труда механизм. Но механизм европейского формата, предостав-

ляющий информацию, действующий в рамках законодательства, не порочащий честь и до-

стоинство, одинаковый для всех игроков рынка труда.

Е. В. Грива, директор департамента по управлению персоналом и организационному развитию ГК «Росводоканал»

TP_10.indd 108 23.09.2010 16:31:02

№ 10/2010 109


Стоит отметить, что коллеги по цеху такую жесткую меру восприняли неод-

нозначно. По мнению управляющего Уральским филиалом банка ВТБ24 Сергея

Кульпина, Сбербанк оказал услугу банкирам, но со своими сотрудниками обо-

шелся, мягко говоря, некорректно. «Конечно, мы не будем брать на работу че-

ловека, который попал в такой черный список, — говорит Сергей Кульпин. — Но

на месте этих людей я бы обратился в трудовую инспекцию, которая, я уверен,

будет на их стороне. Отношения между работодателем и сотрудником не должны

предаваться общественной огласке. И вообще, я считаю, что лучше расставать-

ся со своими сотрудниками мирно — дать возможность написать заявление «по

собственному желанию». Кульпин отметил также, что такие репрессии вряд ли

послужат хорошей мотивацией для действующих сотрудников Сбербанка. Они

будут бояться оказаться там же, но при этом задумаются, нужен ли им такой ра-

ботодатель.

По мнению председателя правления банка «Союз» Андрея Хандруева, сотруд-

ник может оспорить увольнение по статье, и тогда получится, что банк нарушает

права сотрудника. «Вопрос лишь в том, давали ли уволенные сотрудники пись-

менное согласие на обработку и распространение персональных данных», — го-

ворит преподаватель юрфака МГУ Александр Молотников. Многие работодате-

ли, по его наблюдениям, собирают такие согласия при приеме на работу. Если

у Сбербанка есть эти документы, то его действия законны. Впрочем, уволенный

сотрудник может в любой момент отозвать согласие. В этом случае банк будет

вынужден убрать фамилию сотрудника из списков. Как отмечают в Сбербанке,

черный список будет постоянно обновляться.

http://www.sbrf.ru/sverdlovsk/ru/about/dismiss/

Продолжение. Начало на стр. 104

«Хорошее сравнение: театральная компания, которая нанимает актеров для игры; на женские роли рассматриваются только женщины-актрисы; только темнокожие актеры — на роль Отелло. И если актриса, нанятая на роль Жанны д’Арк, окажется мусульманкой, она может быть законно уволена, если начнет пытаться работать в платке.

Дисней будет утверждать, что, являясь работодателем отеля «Дисней Гранд Калифор-ния», включая тематический элемент как часть «шоу» для гостей, старается, чтобы гости-ница, основанная крестьянином, мастером, жившим на рубеже веков, отличалась от мно-гих гостиниц и домиков в Калифорнии. Ее работники должны выглядеть как часть всей обстановки.

Сотрудники Диснея, идущие на такие должности, должны пройти визуальный контроль, прежде чем окажутся «на сцене», и Дисней запрещает носить личные броские аксессуары всем «сценическим» сотрудникам: татуировки, крупные серьги, вычурные прически, оже-релья, даже если они являются религиозными атрибутами, а головные платки считаются одними из них», — говорит Петерс. После очередной попытки прийти к компромиссу, удо-влетворяющему интересы обеих сторон, Боудлал снова отправилась домой, оставшись без работы. По сообщениям одного источника, тем утром Дисней предложил Боудлал ва-риацию костюма с головным убором. Продолжение на стр. 110

TP_10.indd 109 23.09.2010 16:31:03

110 № 10/2010


Продолжение. Начало на стр. 104

Но после встречи за закрытыми дверями представителей профсоюза и руководства компании Боудлал покинула Парк и не работала. Она не могла добиться объяснений. Мы все еще ждем ответа от Диснея, чтобы получить больше информации об их планах в пер-спективе.

«Если дело дойдет до суда, эта проблема привлечет внимание к таким сотрудникам, как Иман Боудлал, являются ли они нанятыми на постоянной основе или попадают под специальную категорию «сценических» работников, когда внешность является показате-лем квалификации их деятельности», — говорит Петерс.

«Я считаю, что Дисней будет бороться с этим до конца. Если Дисней разрешит одному сотруднику носить платок «на сцене», это может стать поводом для других сотрудников, желающих выделиться татуировками, пирсингом, стилем причесок и другими аксессуара-ми религиозного характера. Дисней не может допустить, чтоб такое произошло, он будет бороться за свои интересы в суде».

возрастная дискриминация в Google

Дело о возрастной дискриминации в компании «Гугл» продвигается.

В компании «Гугл» произошел случай дискриминации сотрудников по возрасту. Это дело рассматривалось Калифорнийским судом, который призвал гигантскую поисковую систему защищать свои интересы. Инцидент связан с Брайеном Рейдом, техническим специалистом, нанятым «Гуглом» на руководящую должность. Рейд утверждает, что стол-кнулся с дискриминацией из-за его возраста и постоянно высмеивался вышестоящими сотрудниками, что был слишком старым и вялым. Ему всего лишь 54 года. По возрастной категории сотрудников компании «Гугл», ее руководства, включая двух соучредителей в возрасте от 30 до 40, Рейд выглядел немного старше.

Суд единогласно встал на сторону Рейда, так как отзывы о нем были удовлетвори-тельными и он вполне справлялся со своей работой. Один из читателей считает, что ка-рьера зависит от возраста. «Поэтому я выбрал ранний уход на пенсию по социальному обеспечению. Это удобно мне, потому что я также нахожусь на военной пенсии и рабо-таю, чтоб не сидеть на месте. Я пытался найти работу в 55, с дипломом инженера. Все, что мне предлагали, — быть охранником или подсобным работником. Я на дому делаю мебель — столы для пикника, и, без сомнений, зарабатываю больше денег, чем раньше. Да, вас всех в будущем ждет дискриминация по возрасту! Верьте мне. Вам стукнет 50 раньше, чем вам кажется. Такова жизнь».

Другой читатель, сильно расстроенный унижениями Рейда, говорит: «Общество по-жинает то, что посеяло. Я не могу сказать: «Я счастлив», потому что мне 54, очень высо-коквалифицированный, у меня много достижений (программное обеспечение) и возна-граждений, на которые я могу указать, чтобы получить хорошую работу. В лучшем случае я могу найти работу (то, что я нашел) с доходом 300 $ в неделю после уплаты налогов, не иметь никакой медицинской страховки или льгот, никакого прожиточного минимума и вообще ничего. Эта проблема (вообще, не этот конкретный случай) никогда не будет решена в суде и останется нерешенной. Вы не будете находить подобные заметки в электронной почте или слышать о них. Вам просто предложат идти «куда-нибудь еще». Мы идем по неверному пути, если допускаем, что такое происходит. Так что терпите, мои сверстники, мои будущие ровесники, будет еще хуже».

TP_10.indd 110 23.09.2010 16:31:03

№ 10/2010 111

контактная инФорМация

выпускающий редактор: И. Ильинская.главный редактор издательства: А. Гончаров.генеральный директор: Р. Абол.Председатель попечительского совета: М. С. Бахнов.редакционная коллегия: З. С. Богатыренко, Н. Лютов, В. И. Миронов, И. В. Погодина, Т. С. Иванова, Ю. ХачатурянЭксперты: В. В. Ершов, И. А. Костян, С. А. Устинова,А. Я. Петров, М. В. Пресняков, К. Н. Гусов, Л. Ю. Багров, Д. В. Черняева.дизайн-бюро: О. Корнилова, М. Казимиров.верстка: Corporate Periodicals ([email protected]).корректоры: А. Чернышова, Е. Малетина, Е. Смирнова.отдел рекламы: Н. Тараканова. Тел. (495) 542-16-12,И. Ильинская. Тел. (495) 542-16-07.главный бухгалтер: Ю. Толстякова. интернет-проект: П. Москвичев.альтернативная подписка: Тел. (495) 542-16-13.Подписка на электронную версию: Тел. (495) 542-16-13.Экспедиция: А. Митряков.Подписные индексы по объединенному каталогу:Роспечать: 47489 и 80995,Урал-Пресс: 47489,Вся пресса: 40610,МАП: 99724 и 99586.

регистрационное свидетельство:№ 014834 от 22 мая 1996 г.,выдано Комитетом Российской Федерации по печати.

Предыдущие номера журнала «Трудовое право», а также «Управление персоналом» и др. вы можете посмотреть на сайте www.top-personal.ru© «Трудовое право», 2009.

Издательство не несет ответственности за ущерб, который может быть нанесен в результате использо-вания, неиспользования или ненадлежащего исполь-зования информации, содержащейся в настоящем издании. Перепечатка материалов (полная или частичная) до-пускается только с письменного разрешения редак-ции. Издательство не несет ответственности за содержа-ние рекламных объявлений.

адрес редакции:117036, Москва, а/я 10.Тел. (495) 542-16-08.E-mail: [email protected]

Подписано в печать 23.09.2010.Формат 60 х 90 1/8. Печать офсетная.Бумага офс. №1 Печ.л.15.Тираж 12 000. Заказ № 1296.

Отпечатано в полном соответствии с качествомпредоставленного электронного оригинал-макетаООО «ИнПринт» в ОАО «Кострома».156010, г. Кострома, ул. Самоковская, 10.

как к нам добраться?Хорошевское шоссе, д. 32А, бизнес центр «СОЛИД Кама», 3 подъезд, 4 этаж, офис 408

71852, 70855, 72035 72034, 71851, 80933 80990, 8099 80997, 80999

47489, 80995 36061 79154, 79357 20366

TP_10.indd 111 23.09.2010 16:31:05

В слЕДуЮЩЕм нОмЕрЕчитайтЕ:

№ 11 2010

уважаемые читатели!Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу [email protected]ждем ваших писем!

l Елена михайловна Офман: «Зарубежный опыт правового противодействия злоупотреблению

правом в трудовом праве»

l служебные контракты с иностранцами

l сложные вопросы соотношения трудового, налогового и административного законадательства

l «правовой нигилизм» в сфере труда

l трудовой договор: вопросы и комментарии

TP_10.indd 112 23.09.2010 16:31:06

Documents

Трудовое право № 10 от 2010