รายงานการวจยฉบบสมบรณ

เรอง

ตวแทนอ าพราง

โดย

รองศาสตราจารยปยะนช โปตะวณช

ลขสทธของส านกงานผตรวจการแผนดน

พ.ศ. 2554

บทคดยอ

งานวจย เรอง “ตวแทนอ าพราง” นน ผวจยไดก าหนดกรอบวตถประสงคของการศกษาเกยวกบเรอง ตวแทนอ าพราง ไว 4 ประการ คอ เพอศกษาลกษณะและรปแบบการท าธรกรรมในประเทศไทยโดยอาศยตวแทนอ าพรางในปจจบน เพอศกษาผลกระทบทมตอเศรษฐกจ สงคมและความมนคงของประเทศไทยจากการท าธรกรรมในประเทศไทยโดยอาศยตวแทนอ าพราง เพอศกษากฎหมายและมาตรการทเกยวของกบการท าธรกรรมในประเทศไทยโดยอาศยตวแทนอ าพราง และเพอใหขอเสนอแนะทน าไปสการจดท ากฎหมายเฉพาะในเรองตวแทนอ าพราง ผลการศกษาท าใหพบขอเทจจรงวาในประเทศไทยมการเปดโอกาสใหคนตางดาวเขามาอยอาศยในประเทศไทยเพอแสวงหาประโยชนจากการคาการลงทนเพมขน เนองจากคนตางดาวเหลานน มองคความรทางดานวทยาศาสตร เทคโนโลยและนวตกรรม รวมทงมความไดเปรยบในคาอตราแลกเปลยนเงนตรา และความพรอมทางการเงนมากกวาคนไทย เมอคนตางดาวเหลานนเขามามากขนยอมท าใหคนไทยตองเสยเปรยบในการแขงขน ดงนน เพอเปนการปองกนและควบคมการเขามาประกอบธรกจของ คนตางดาวและไมใหคนไทยเสยเปรยบมากนก จงไดมการตรากฎหมายขนเพอปองกนและควบคมการเขามาดงกลาวจ านวนหลายฉบบ ซงในขณะเดยวกนกฎหมายดงกลาวกลบเปนอปสรรคตอคนตางดาวในการเขามาลงทนและการแขงขนทางการคา จงมการใชชองวางทางกฎหมายและอาศยคนไทยใหเปนผด าเนนการท าธรกรรมแทนคนตางดาวในรปแบบธรกรรมอ าพรางทหลากหลายวธ โดยจากการหาขอมลจากเอกสารพบวามการท าธรกรรมอ าพราง 2 รปแบบหลกทสามารถพบเหนและเปนสาระส าคญในปจจบน ไดแก (1) การท าธรกรรมอ าพรางในการประกอบกจการธรกจประเภทหนในตลาดหลกทรพย เชน การอ าพรางผถอหนทแทจรง การปนหน การฟอกเงน กจการเปนของผมสญชาตไทยแตคนตางดาว มอ านาจลงลายมอชอแทนบรษท คนตางดาวถอบรมสทธมสทธออกเสยงมากกวาหรอการใชผมสญชาตไทยซงมอาชพทไมเกยวกบธรกจทลงทน เปนตน (2) การท าธรกรรมอ าพรางทเปนการถอกรรมสทธหรอสทธครอบครองทดนหรออสงหารมทรพย เชน การใชคนไทยถอครองแทนโดยผานความสมพนธทางครอบครว (การสมรสกบคนไทยหรอการถอครองโดยบตร) การเชาหรอซอผานผสญชาตไทย การตงเปนนตบคคลไทยแลวถายโอน ในภายหลง การใชนตบคคลซอทดนหรออสงหารมทรพยสงกวาราคาทนจดทะเบยน เปนตน การท าธรกรรมอ าพรางทงสองรปแบบดงกลาวไดกอใหเกดผลกระทบทงดานเศรษฐกจ สงคม และความมนคงของประเทศเปนอยางมาก เชน ในดานเศรษฐกจโดยหากกจการทางธรกจมคน ตางดาวเขามาเปนจ านวนมาก กจการของคนไทยอาจถกแทรกแซงหรอถกครอบง ากจการ การประกอบอาชพบางประเภทซงสงวนใหคนไทยตองตกไปอยในมอของคนตางดาว เกดความเสยเปรยบในการแขงขนทางธรกจ รวมทงการสญเสยรายไดทางภาษ เนองจากการท าธรกรรมอ าพรางดงกลาวไมสามารถตรวจสอบ

2

ทมาของรายไดทแทจรง นอกจากน หากการถอครองทดนหรออสงหารมทรพยตกไปอยในมอของคนตางดาว เปนจ านวนมาก ยอมมผลใหจ านวนสดสวนการถอครองของคนไทยลดลงและสญเสยโอกาสในการถอครองทดนหรออสงหารมทรพย ดานสงคมมผลความเหลอมล าทางสงคม เพราะมบคคลกลมหนงทสามารถ กระท าการไดแตบคคลอกกลมหนงซงด าเนนการถกตองตามกฎหมายเกดความเสยเปรยบ กอใหเกดชองวางใหมการทจรตคอรปชนเพอใหหลกเลยงกฎหมายหรอเพอใหพนจากความรบผด และเกดผลกระทบตอ ความมนคงของประเทศ เนองจากคนตางดาวเหลานเขามาด าเนนธรกรรมโดยไมถกตองตามกฎหมาย ซงอาจเปนผลใหเกดการกระท าความผดในลกษณะการกออาชญากรรมขามชาต เชน การฟอกเงน การแทรกแซงทางเศรษฐกจ และการใชความไดเปรยบทางการเงนยดเอาดนแดนซงเปนของคนไทย โดยทางออมได ประเทศไทยมการตรากฎหมายขนหลายฉบบเพอปองกนและควบคมคนตางดาวในการ เขามาประกอบกจการและการถอครองทดนหรออสงหารมทรพย ซงเปนขอจ ากดของคนตางดาวในการ เขามาประกอบธรกจ เชน กฎหมายเกยวกบการประกอบธรกจและการถอครองหน กฎหมายเกยวกบ การถอครองทดนหรออสงหารมทรพย และกฎหมายเกยวกบอาคารชด เปนตน ซงกฎหมายดงกลาว มขอจ ากดมาก ท าใหคนตางดาวสวนหนงไดรบการแนะน าใหอาศยชองวางของกฎหมายหรอหลกเลยงกฎหมายในรปแบบการท าธรกรรมตางๆ โดยมผมสญชาตไทยเปนผด าเนนการแทน ใหการสนบสนนหรอ ชชองใหด าเนนการเพอหลกเลยงกฎหมายหรอแสวงหาประโยชนอนมชอบหรอประโยชนทมควรได โดยการท าธรกรรมผานตวแทนอ าพราง เพอใหบรรลวตถประสงคของการศกษาวจยเกยวกบตวแทนอ าพรางหรอนอมน (Nominee) และตามขอเสนอแนะของผตอบแบบสอบถามและผทรงคณวฒซงใหความเหน ในการศกษาครงน ผวจยมขอเสนอแนะในเรองของการควบคมการกระท าอนมลกษณะตวแทนอ าพราง ดงน (1) การแกไขปญหาในระยะเรงดวนหรอระยะสน เหนควรใหมการเสนอคณะรฐมนตร เพอตราระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยการแกไขปญหาการท าธรกรรมอ าพรางแทนคนตางดาว โดยอาศยอ านาจตามมาตรา 1 (8) แหงพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2534 ก าหนดใหมการแกไขปญหาการท าธรกรรมอ าพรางแทนคนตางดาว (2) การแกไขปญหาในระยะยาว ควรมการตรากฎหมายกลางเกยวกบการปองกน หรอควบคมการท าธรกรรมทมลกษณะการเปนตวแทนอ าพรางเพอก าหนดกลไกและกระบวนการ ในการตรวจสอบการด าเนนการทครอบคลมการท าธรกรรมทกประเภท รวมทงแกไขกฎหมายทเกยวของเพอใหครอบคลมการท าธรกรรมอ าพราง เชน แกไขบทนยามค าวา “คนตางดาว” ตามพระราชบญญต การประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 โดยใหครอบคลมถงการทคนตางดาวมอ านาจบรหาร หรอครอบง ากจการของนตบคคลทคนตางดาวตงขนมาโดยใชคนไทยเปนผอ าพรางการท าธรกรรม (3) ขอเสนอแนะอนๆ ควรใหความส าคญกบการแกไขปญหาในเชงการบรหารจดการ เชน การเรงสรางจตส านกใหคนไทยใหเกดความหวงแหนแผนดน การใหการศกษาแกประชาชนเพอใหมความร

3

เกยวกบวธการและรปแบบการท าธรกรรมอ าพรางใหรเทาทนคนตางดาว และตระหนกถงผลเสยทจะเกดแกสงคมไทยในดานตางๆ โดยเฉพาะในดานเศรษฐกจทจะมมาในอนาคต ส าหรบกฎหมายทเกยวของเพอปองกนหรอควบคมการท าธรกรรมของคนตางดาวทเขาอยอาศยหรอเขามาประกอบธรกจในประเทศไทยมกฎหมายหลายฉบบ โดยแบงออกเปนกลมตางๆ ดงน กลมท 1 กฎหมายเกยวกบการประกอบธรกจและการถอครองหน การประกอบธรกจและการถอครองหนมกฎหมายท เกยวของหลายฉบบ แตกฎหมายทมบทบญญตควบคมการเขามาประกอบธรกจของคนตางดาวในประเทศไทย ไดแก พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ซงมการก าหนดนยามความหมายของ คนตางดาวไวอยางชดเจนและก าหนดหามคนตางดาวประกอบธรกจบางประเภทไวในบญชทายพระราชบญญต 3 กลม โดยเฉพาะกลมแรกเปนกลมทมปญหามากเพราะเปนกลมธรกจทไมอนญาตให คนตางดาวประกอบกจการดวยเหตผลพเศษ ธรกจทเกยวกบความปลอดภยหรอความมนคงของประเทศ หรอมผลกระทบตอศลปวฒนธรรม จารตประเพณ หตถกรรมพนบาน หรอทรพยากรธรรมชาต และธรกจ ทคนไทยยงไมมความพรอมจะแขงขนกบคนตางดาว แตในขอเทจจรงกลบพบวา คนตางดาวไดอาศยตวแทนผมสญชาตไทยอ าพรางเพอหลกเลยงกฎหมายดวยวธการตางๆ เพอเขามาประกอบธรกจในประเทศไทย เชน การอ าพรางผถอหนทแทจรงเพอหลกเลยงกฎหมาย การใหผมสญชาตไทยจดตงบรษทแตคนตางดาว มอ านาจลงลายมอชอแทนบรษทหรอคนตางดาวถอหนบรมสทธมสทธออกเสยงมากกวาหรอการใช ผมสญชาตไทยทไมมอาชพทเกยวของกบธรกจทลงทนเปนตวแทน เชน นกบญช ทนายความ นายหนา เปนผถอหนแทน เปนตน กลมท 2 กฎหมายเกยวกบการถอครองทดนหรออสงหารมทรพย

การถอครองทดนหรออสงหารมทรพยมกฎหมายทเกยวของ ไดแก ประมวลกฎหมายทดน พระราชบญญตสงเสรมการลงทน พ.ศ. 2520 พระราชบญญตการเชาอสงหารมทรพย เพอพาณชยกรรมและอตสาหกรรม พ.ศ. 2542 พระราชบญญตการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย พ.ศ. 2522 แตการอนญาตใหถอครองทดนหรออสงหารมทรพยนนมหลกเกณฑคอนขางมเงอนไขและขอจ ากดมาก ซงสวนทางกบความตองการในการถอครองทดนหรออสงหารมทรพยของคนตางดาว ท าใหมการหลกเลยงกฎหมายเพอถอครองทดนหรออสงหารมทรพยในรปแบบตางๆ โดยใชบคคลหรอนตบคคล ผมสญชาตไทยเปนผซอทดนหรออสงหารมทรพยแทนคนตางดาว เชน การใหคสมรสกบผมสญชาตไทย ถอครองทดนแทนแตสทธในการใชประโยชนในท ด นหรออสงหารมทรพยยงเปนของคน ตางดาว การใหผ มสญชาตไทยเปนผ ซอทดนแตคนตางดาวใหผมสญชาตไทยตองท าสญญากยม สญญาจ านอง หรอสญญาเชาไวกบคนตางดาว การถอครองทดนหรออสงหารมทรพยโดยรปแบบของนตบคคลไทย แตอ านาจในการลงลายมอชอแทนบรษทหรอการเปลยนแปลงสดสวนการถอหนจากนตบคคลไทย ไปเปนของคนตางดาวในภายหลง เปนตน

บทสรปผบรหาร

งานวจย เรอง “ตวแทนอ าพราง” ทส านกงานผตรวจการแผนดนมอบหมายใหผวจย

เปนผศกษาเกดขนเนองจากปจจบนมปญหาเกยวกบกรณคนตางดาวไดอาศยชองวางของกฎหมาย ท าธรกรรมโดยใหผมสญชาตไทยเปนตวแทนในลกษณะอ าพรางทนบวนจะทวความรนแรงมากขน มความซบซอนและมลกษณะยากตอการแกไข จนเกดผลกระทบตอเศรษฐกจ สงคม และความมนคง ของประเทศโดยรวม ดงนน เพอใหทราบปญหาและมแนวทางการแกไขทถกตองอยางมประสทธภาพและเกดประสทธผลสงสด จงไดด าเนนการศกษาวจย ซงจะไดกลาวตอไป

การศกษาวจยในครงนผวจยไดก าหนดกรอบวตถประสงคของการศกษาเกยวกบเรอง ตวแทนอ าพราง ไว 4 ประการ ดงน

(1) เพอศกษาลกษณะและรปแบบการท าธรกรรมในประเทศไทยโดยอาศยตวแทนอ าพรางในปจจบน

(2) เพอศกษาผลกระทบท มต อเศรษฐกจ ส งคมและความม นคงของประเทศไทย จากการท าธรกรรมในประเทศไทยโดยอาศยตวแทนอ าพราง

(3) เพอศกษากฎหมายและมาตรการท เกยวของกบการท าธรกรรมในประเทศไทย โดยอาศยตวแทนอ าพราง

(4) เพอใหขอเสนอแนะทน าไปสการจดท ากฎหมายเฉพาะในเรองตวแทนอ าพรางรวมถงผสนบสนนใหเกดตวแทนอ าพราง

จากวตถประสงคของการศกษาวจยทง 4 ประการดงกลาวขางตน ผวจยมความคาดหวงวาผลการศกษาตามกรอบวตถประสงคจะเปนประโยชนตอการคนพบปญหาทแทจรงและสามารถท าใหเขาใจถงลกษณะและรปแบบการท าธรกรรมในประเทศไทยโดยอาศยตวแทนอ าพราง ผลกระทบทมตอการเศรษฐกจ สงคมและความมนคงตอประเทศจากการท าธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพราง กฎหมายและมาตรการทเกยวของกบการท าธรกรรมในประเทศไทยโดยอาศยตวแทนอ าพราง และแนวทางในการจดท ากฎหมายเฉพาะในเรองตวแทนอ าพราง

ผลการศกษาท าใหพบขอเทจจรงวาในประเทศไทยมการเปดโอกาสใหคนตางดาวเขาอยอาศยเพอแสวงหาประโยชนจากการคาการลงทนเพมขน เนองจากคนตางดาวเหลานนมองคความรทางดานวทยาศาสตร เทคโนโลยและนวตกรรม มความไดเปรยบในคาอตราแลกเปลยนเงนตรา และความพรอมทางการเงนมากกวาคนไทย เมอคนตางดาวเหลานนเขามามากขน ยอมท าใหคนไทยตองเสยเปรยบในการแขงขน ดงนน เพอเปนการปองกนและควบคมการเขามาประกอบธรกจของคนตางดาวเพอไมใหคนไทย เกดความเสยเปรยบมากนก จงไดมการตรากฎหมายขนเพอปองกนและควบคมจ านวนหลายฉบบ ซงเปนอปสรรคตอคนตางดาวในการเขามาลงทนและการแขงขนทางการคา คนตางดาวจงมการใชชองวางทางกฎหมายและอาศยคนไทยใหเปนผด าเนนการท าธรกรรมแทนในรปแบบธรกรรมอ าพรางทหลากหลายวธ

2

โดยจากการหาขอมลจากเอกสารพบวามการท าธรกรรมอ าพราง 2 รปแบบหลกทสามารถพบเหนและเปนสาระส าคญในปจจบน ไดแก

(1) การท าธรกรรมอ าพรางในการประกอบกจการธรกจประเภทหนในตลาดหลกทรพย เชน การอ าพรางผถอหนทแทจรง การปนหน การฟอกเงน กจการเปนของผมสญชาตไทยแตคนตางดาว มอ านาจลงลายมอชอแทนบรษท คนตางดาวถอบรมสทธมสทธออกเสยงมากกวาหรอการใชผมสญชาตไทยซงมอาชพทไมเกยวกบธรกจทลงทน เปนตน

(2) การท าธรกรรมอ าพรางทเปนการถอกรรมสทธหรอสทธครอบครองทดนหรออสงหารมทรพย เชน การใชคนไทยถอครองแทนโดยผานความสมพนธทางครอบครว (การสมรสกบคนไทยหรอการถอครองโดยบตร) การเชาหรอซอผานผสญชาตไทย การตงเปนนตบคคลไทยแลวถายโอน ในภายหลง การใชนตบคคลซอทดนหรออสงหารมทรพยสงกวาราคาทนจดทะเบยน เปนตน

การท าธรกรรมอ าพรางทงสองรปแบบดงกลาวไดกอใหเกดผลกระทบทงดานเศรษฐกจ สงคม และความมนคงของประเทศเปนอยางมาก เชน ในดานเศรษฐกจหากกจการทางธรกจมคนตางดาวเขามาเปนจ านวนมาก กจการของคนไทยอาจถกแทรกแซงหรอถกครอบง ากจการ การประกอบอาชพบางประเภทซงสงวนใหคนไทยตองตกไปอยในมอของคนตางดาว เกดความเสยเปรยบในการแขงขนทางธรกจ รวมทงการสญเสยรายไดทางภาษ เนองจากการท าธรกรรมอ าพรางดงกลาวไมสามารถตรวจสอบทมาของรายไดทแทจรง นอกจากน หากการถอครองทดนหรออสงหารมทรพยตกไปอยในมอของคนตางดาวเปนจ านวนมาก ยอมมผลใหจ านวนสดสวนการถอครองของคนไทยลดลงและสญเสยโอกาสในการถอครองทดนหรออสงหารมทรพย ดานสงคมมผลความเหลอมล าทางสงคม เพราะมบคคลกลมหนงทสามารถกระท าการได แตบคคลอกกลมหนงซงด าเนนการถกตองตามกฎหมายเกดความเสยเปรยบ กอใหเกดชองวางใหมการทจรตคอรปชนเพอใหหลกเลยงกฎหมายหรอเพอใหพนจากความรบผด และเกดผลกระทบตอความมนคงของประเทศ เนองจากคนตางดาวเหลานเขามาด าเนนธรกรรมโดยไมถกตองตามกฎหมาย ซงอาจเปนผลใหเกดการกระท าความผดในลกษณะการกออาชญากรรมขามชาต เชน การฟอกเงน การแทรกแซงทางเศรษฐกจ และการใชความไดเปรยบทางการเงนยดเอาดนแดนซงเปนของคนไทยโดยทางออมได

ส าหรบขอคนพบในการศกษากฎหมายของตางประเทศ พบวา มบทบญญตของกฎหมายควบคมและตรวจสอบเชนเดยวกนทมบทบญญตของกฎหมายทเกยวของกบคนตางดาวในการประกอบธรกจก าหนดไวเปนหลกอยางเชนประเทศไทย โดยรายงานวจยชนนไดศกษากฎหมายของตางประเทศไว 3 ประเทศ ไดแก ประเทศออสเตรเลย แคนาดา และสหพนธสาธารณรฐบราซล สรปไดดงน (1) ประเทศออสเตรเลย

ประเทศออสเตรเลยก าหนดมาตรการทางกฎหมายในการก ากบและควบคมเกยวกบการลงทนของคนตางชาตในประเทศออสเตรเลยไวหลายฉบบโดยมคณะกรรมการพจารณาการลงทนต า งประเทศของออส เตร เล ย ( Foreign Investment Review Board หร อ FIRB) ซ ง แต งต ง ข น โดยรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงตามพระราชบญญตวาดวยการไดมาและการยดครองของคนตางดาว ค.ศ. 1975 (Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975 หรอ FATA) คอยชวยเหลอพรอมทงให

3

ค าปรกษา โดยแบงประเภทธรกจการลงทนของคนตางดาวในประเทศออสเตรเลยออกเปนธรกจทไมตองขออนญาตจากรฐบาลออสเตรเลย และธรกจทอยภายใตเงอนไขพเศษและตองยนค าเสนอขออนญาตตอรฐบาลออสเตรเลย เชน ธรกจทมผลกระทบตอความมนคงชาต (National Security) ธรกจทมผลกระทบตอผลประโยชนของชาต (National Interest) เปนตน โดยอาศยหลกเกณฑทางกฎหมายในการควบคมและตรวจสอบการท าธรกรรมการลงทนของคนตางดาว รวมถงตวแทนอ าพรางซงจะพจารณาถงในกรณทงกอนการลงทนและภายหลงจากทไดลงทน โดยเฉพาะภายหลงการลงทนทมพระราชบญญตวาดวยบรษท จ ากด (Corporations Act 2001) และพระราชบญญตวาดวยการไดมาและการยดครองของคนตางชาต ค.ศ.1975 มาก าหนดระเบยบการก ากบดแลการลงทนของคนตางดาวในประเดนตางๆ เชน การก าหนดอ านาจการควบคมจ านวนการออกเสยงในบรษท (Control of voting power) และสทธการออกเสยงในหน (Control of potential voting power) ในกรณทคนตางดาวเขามาลงทนในรปแบบบรษท ผไดรบผลประโยชนจากหนและบคคลทจะถอวามสทธในผลประโยชนจากหน เปนตน (2) ประเทศแคนาดา

ประเทศแคนาดาเปดโอกาสใหกบคนตางดาวทจะเขามาลงทนในประเทศไดอยางเสรส าหรบธรกจทไมมกฎหมายบญญตควบคมไว ซงแมจะเปดโอกาสใหคนตางดาวเขามาลงทนในประเทศ ไดอยางเสรแตรฐบาลแคนาดายงคงมการตรวจสอบการลงทนทงหลายทส าคญและหลกการควบคม ทเขมงวดสงในการเขามาลงทนประกอบธรกจของคนตางดาว โดยค านงถงเงนทนทเพมขนและประโยชนทางเทคโนโลยทคนตางดาวน ามายงแคนาดา ทงน แคนาดามมาตรการควบคมและตรวจสอบการประกอบธรกจของคนตางดาวโดยอาศยมาตรการทางกฎหมายทหลากหลาย (3) สหพนธสาธารณรฐบราซล

สหพนธสาธารณรฐบราซลมนโยบายสนบสนนการลงทนจากตางประเทศ โดยในแตละรฐมเงอนไขพเศษและสทธประโยชนใหกบนกลงทนแตกตางกนไปในแตละรฐ โดยเฉพาะอยางยงการเกษตรกรรมในทดน ทงน สหพนธสาธารณรฐบราซลมมาตรการทางกฎหมายทส าคญ ไดแก การก าหนด ขอหามในการลงทนของคนตางดาว ก าหนดกฎหมายจ ากดหรอก าหนดเงอนไขในการประกอบธรกจการลงทนของคนตางดาวทเขมงวดมากขนภายหลงจากเกดภาวะวกฤตการขาดแคลนอาหารทรนแรงและราคาอาหารทเพมสงขนอยางรวดเรวในสหพนธสาธารณรฐบราซลในป 2551 เชน สดสวนการลงทนในภาคการเงนของคนตางดาวทเขาซอกจการของชาวบราซลเพอใหไดมาซงทดนการเกษตรของกจการเหลานน ซงเปนแหลงผลตอาหารส าหรบการบรโภคภายในประเทศ การใชเกณฑการวดพนทนอกเขตเมอง เปนตน ในการศกษาวจยคร งน ผ วจยไดขอมลจากการตอบแบบสอบถาม การรบฟง ความคดเหนและการสมภาษณผทรงคณวฒ อาจจะพออนมานไดวาปจจบนคนไทยเปนจ านวนมาก ยงไมเขาใจความหมายหรอรจกค าวา “ตวแทนอ าพราง” แตคนไทยสวนใหญจะเขาใจค าวา “นอมน (Nominee)” ซงหมายถงผท านตกรรมแทนตวการซงไมอาจกระท านตกรรมนนไดโดยชอบดวยกฎหมายหรอโดยมวตถประสงคเพอหลกเลยงกฎหมาย โดยอาจจะอยในรปของบคคลธรรมดาหรอนตบคคล เชน การใหคสมรสซงเปนผมสญชาตไทยถอกรรมสทธในทรพยสนแทนหรอการจดตงบรษทเพอถอหนแทน

4

คนตางดาวเพอใหคนตางดาวด ารงสถานะอยอยางคนไทย และอ านาจในการบรหารหรอครอบง ากจการ ยงเปนของคนตางดาว ทงน เพออ าพรางการด าเนนการหรอสถานะทแทจรง และผใหขอมลสวนใหญเหนวาควรมการแกไขปญหาเพอปกปองทรพยากรและทรพยสนของแผนดน ไมควรเปดโอกาสคนตางดาวเขามาครอบง าเศรษฐกจของไทยมาก โดยสวนใหญเหนควรใหมกฎหมายปองกนคนตางดาวท าธรกรรม โดยหลกเลยงกฎหมายผานผมสญชาตไทย เพอใหบรรลวตถประสงคของการศกษาวจยเกยวกบตวแทนอ าพรางหรอนอมน (Nominee) และตามขอเสนอแนะของผตอบแบบสอบถามและผทรงคณวฒซ งใหความเหน ในการศกษาครงน ผวจยมขอเสนอแนะในเรองของการควบคมการกระท าอนมลกษณะตวแทนอ าพราง โดยแบงเปนขอเสนอแนะทน าผลการศกษาไปใชในระยะเรงดวนหรอระยะสน ขอเสนอแนะในการตรากฎหมาย เพอควบคมการท าธรกรรมอ าพรางซงจะตองใชเวลาในการด าเนนการ และขอเสนอแนะอนๆ ทไดรบจากการตอบแบบสอบถาม การรบฟงความคดเหนและการสมภาษณของผทรงคณวฒ ดงน

1) ขอเสนอแนะการแกไขปญหาในระยะเรงดวนหรอระยะสน สภาพปญหาประการหนงในการตรวจสอบและควบคมการท าธรกรรมอ าพรางของ

คนตางดาวเกดจากการทหนวยงานของรฐทเกยวของไมสามารถบรณาการและประสานขอมลระหวางกน ไดอยางมประสทธภาพ รวมทงขาดหนวยงานหลกทรบผดชอบในการตดตาม ตรวจสอบ ศกษาและประมวลผลการกระท าทเขาขายธรกรรมอ าพราง ซงการแก ไขปญหาทจะใหเกดผลอยางจรงจงและชดเจน ในระยะเรงดวนน ผวจยเหนควรใหมการเสนอคณะรฐมนตรเพอตราระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยการแกไขปญหาการท าธรกรรมอ าพรางแทนคนตางดาวโดยอาศยอ านาจตามมาตรา 1 (8) แหงพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2534 ก าหนดใหมการแกไขปญหาการท าธรกรรมอ าพรางแทน คนตางดาว โดยระเบยบส านกนายกรฐมนตรดงกลาวมสาระครอบคลมในเรองดงตอไปน

(1) แตงตงคณะกรรมการควบคมการท าธรกรรมลกษณะตวแทนอ าพราง เพอใหมบทบาทและหนาทเสนอตมาตรการปองกนการท าธรกรรมอนมล กษณะตวแทนอ าพรางเพอก าหนด องคความรและประสานงานขอมลใหหนวยงานทเกยวของน าไปปฏบต

(2) ก าหนดใหมหนวยงานหลกทรบผดชอบเพอท าหนาทบรณาการขอมลและประสานงานระหวางหนวยงานทเกยวของ โดยในเบองตนผวจยเหนวา กรมพฒนาธรกจการคา กระทรว งพาณชย ซงปจจบนมภารกจดแลเกยวกบการควบคมดแลการประกอบธรกจของคนตางดาวเปนหนวยงาน ทเหมาะสมในการด าเนนงานและท าหนาทสนบสนนงานธรการของคณะกรรมการและมเจาหนาทด าเนนการอยางเพยงพอในการตดตาม ตรวจสอบ ศกษาวจยและประมวลผลการกระท าในรปแบบตางๆ ทเขาขาย การท าธรกรรมอ าพราง

2) ขอเสนอในการตรากฎหมายเพอแกไขปญหาในระยะยาว โดยทกระบวนการตรากฎหมายมขนตอนและระยะเวลานาน และการตรากฎหมาย

จะตองเปนไปเทาทจ าเปนแกการตองบงคบกบประชาชนหรอจ ากดสทธเสรภาพของบคคล ดงนน

5

การตรากฎหมายจงเปนเรองทคอนขางยาก อยางไรกตาม การแกไขปญหาทถาวรและสามารถบงคบใช ไดอยางมประสทธภาพจะตองบงคบโดยบทบญญตของกฎหมายและในบางกรณอาจตองมบทก าหนดโทษ ไวดวย ในการศกษาวจยนผวจยจงเหนควรเสนอในระยะยาวใหมการตรากฎหมาย

จงเหนควรมขอเสนอแนะเพอการปรบปรงกลไกและกระบวนการควบคมการท าธรกรรมอ าพราง ดงน

(1) ควรมการแกไขกฎหมายทเกยวของเพอใหครอบคลมการท าธรกรรมอ าพราง เชน แกไขบทนยามค าวา “คนตางดาว” ตามพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 โดยใหครอบคลมถงการทคนตางดาวมอ านาจบรหารหรอครอบง ากจการของนตบคคลทคนตางดาวตงขนมาโดยใชคนไทยเปนผอ าพรางการท าธรกรรม

(2) ควรก าหนดใหการท าธรกรรมแทนคนตางดาวทมลกษณะอ าพรางเปนความผดฐานตวแทนอ าพราง เพอใหเกดความชดเจนเกยวกบฐานความผดตวแทนอ าพราง รวมทงก า หนดกรอบ ของการท าธรกรรมบางประเภททเขาขายเปนการท าธรกรรมอ าพรางตามกฎหมาย

(3) ควรมการจดท ากฎหมายกลางเกยวกบการท าธรกรรมทมลกษณะตวแทนอ าพรางเพอก าหนดกลไกและกระบวนการในการตรวจสอบการด าเนนการทครอบคลมการท าธรกรรมทกประเภท

(4) ควรมการจดตงหนวยงานกลางซงเปนหนวยงานหลกทจะรบผดชอบท าหนาทประสานงานดานขอมลในการตรวจสอบการกระท าความผดฐานตวแทนอ าพรางกอนรายงานใหหนวยงาน ทเกยวของด าเนนการตามกฎหมาย

(5) ควรมการจดตงกองทนเพอใชเปนแหลงเงนในการตรวจสอบและใหรางวลสนบน แกผชเบาะแสในการกระท าความผดฐานตวแทนอ าพราง โดยน าเงนทไดจากการขายทอดตลาดทรพยสน ทไดอายดมาจากการกระท าความผและศาลมค าสงหรอค าพพากษาถงทสดใหน าทรพยสนดงกลาว ขายทอดตลาดได ทงน เพอเปนการลดภาระงบประมาณของรฐ

(6) ควรมบทก าหนดโทษคนตางดาวทมเจตนาหลกเลยงกฎหมายในความผดฐานตวแทนอ าพราง รวมทงผมสญชาตไทยทใหการสนบสนน โดยก าหนดบทลงโทษไวเปนแบบขนบนได ตามความหนกเบาแหงความเสยหายทอาจจะเกดขนจากการกระท าความผด เวนแตคนตางดาวหรอ ผมสญชาตไทยนนจะไดแกไขใหถกตองภายในเวลาทกฎหมายก าหนด เชน หนงปนบแตวนทประกาศ ใชกฎหมายบงคบ

ส าหรบสาระส าคญของกฎหมายทจ าเปนตองตราขนใหมนน อาจสรปสาระส าคญไดดงน

(1) ก าหนดหลกการใหมกฎหมายวาดวยการกระท าความผดลกษณะตวแทนอ าพรางเพอใชเปนกฎหมายกลางในความผดฐานตวแทนอ าพราง

(2) ก าหนดนยามค าวา “ตวแทนอ าพราง” และ “ธรกรรมอ าพราง” เพอใหเกด ความชดเจนเกยวกบบคคลและกจกรรมทเกยวกบการท านตกรรม สญญาหรอการด าเนนการใดๆ กบผอน ทางการเงน ทางธรกจ หรอการด าเนนการเกยวกบทรพยสนใดๆ หรอสทธในทรพยสนนนแทนคนตางดาว

6

โดยปกปดชอเจาของทแทจรงซงเปนคนตางดาวหรอกระท าการภายใตการบรหารงาน การควบคมหรอครอบง าของคนตางดาว ใหถอวาเปนการท าธรกรรมอ าพราง

(3) ก าหนดการกระท าทเขาขายลกษณะการกระท าความผดฐานตวแทนอ าพราง เชน การซอ ขาย เชา ใหเชา โอน รบโอน หรอครอบครองทรพยสนโดยเจตนาเปนตวแทนอ าพราง หรอ กระท าดวยประการใดๆ เพอปกปดหรออ าพรางสทธทแทจรงการไดมาซ งทรพยส นหรอสทธใดๆ แทนคนตางดาว รวมทงการใหการสนบสนนหรอใหความชวยเหลอคนตางดาวโดยเปนตวแทนอ าพราง ตองระวางโทษเชนเดยวกบตวการในความผดนน

(4) ก าหนดโครงสรางการบรหารงานตามกฎหมาย ควรมการก าหนดโครงสราง การบรหารงานของกฎหมาย ดงน (4.1) คณะกรรมการควบคมการท าธรกรรมลกษณะตวแทนอ าพราง

- องคประกอบของคณะกรรมการ ก าหนดใหม นายกรฐมนตร หรอ รองนายกรฐมนตรทไดรบมอบหมายเปนประธานกรรมการ รฐมนตรวาการกระทรวงพาณชย เปน รองประธานกรรมการ ปลดกระทรวงมหาดไทย ปลดกระทรวงพาณชย อยการสงสด ผ บญชาการต ารวจแหงชาต ผอ านวยการส านกงานเศรษฐกจการคลง เลขาธการคณะกรรมการสงเสรมการลงทนกฎหมาย ผวาการธนาคารแหงประเทศไทย อธบดกรมทดน อธบดกรมสนธสญญาและกฎหมาย เลขาธการส านกงานคณะกรรมการก ากบหลกทรพยและตลาดหลกทรพย และผทรงคณวฒจ านวนเกาคน ซงคณะรฐมนตรแตงตงจากบคคลซงมความเชยวชาญในทางเศรษฐศาสตร การเงน การคลง กฎหมายหรอสาขาใดสาขาหนงทเปนประโยชนในการปฏบตงานตามพระราชบญญตนเปนกรรมการ และผอ านวยการเปนกรรมการ และเลขานการ

- ก าหนดใหคณะกรรมการควบคมการท าธรกรรมลกษณะตวแทนอ าพราง มบทบาทและหนาทในฐานะทเปนคณะกรรมการเสนอมาตรการปองกนการท าธรกรรมอนมลกษณะตวแทนอ าพรางตอคณะรฐมนตร สงเสรมความรวมมอของประชาชนเกยวกบการใหขอมลขาวสารเพอสอดสองและปองกนการท าธรกรรมอนมลกษณะตวแทนอ าพราง รวมทงตรวจสอบธรกรรมหรอทรพยสนทเกยวกบ การกระท าความผดฐานตวแทนอ าพราง

(4.2) หนวยงานสนบสนนงานของคณะกรรมการ จดต งส านกงานควบคมการท าธรกรรมลกษณะตวแทนอ าพราง ขน

เปนสวนราชการทไมสงกดส านกนายกรฐมนตร กระทรวง หรอทบวง ปฏบตหนาทโดยอสระและเปนกลาง มอ านาจหนาทด าเนนการใหเปนไปตามมตของคณะกรรมการ จดท ารายงานหรอขอมลเกยวกบ การท าธรกรรมอ าพราง เกบ รวบรวม ตดตาม ตรวจสอบ ศกษาวจย ประมวลผล และวเ คราะหรายงาน และขอมลตางๆ เกยวกบการท าธรกรรมอ าพราง และประสานงานกบหนวยงานทเกยวของเพอตรวจสอบการกระท าความผดฐานตวแทนอ าพราง

7

(5) กองทนตวแทนอ าพราง - ก าหนดใหมการจดตงกองทนตวแทนอ าพราง เพอเปนทนใชจายในการด าเนนการ

ตรวจสอบและการชเบาะแสการกระท าความผดฐานตวแทนอ าพราง ประกอบดวยทนประเดมทรฐบาลจดสรรใหจากเงนงบประมาณรายจายประจ าป เงนหรอทรพยสนทมผบรจาคหรอมอบให เงนอดหนนจากตางประเทศหรอองคการระหวางประเทศ เงนและดอกผลทไดจากการขายทอดตลาดทรพยสนทเกดจาก การกระท าความผด เงนหรอทรพยสนทตกเปนของกองทนหรอทกองทนไดรบตามกฎหมายหรอ โดยนตกรรมอน และดอกผลทเกดจากเงนหรอทรพยสนของกองทน ซงเงนและดอกผลทงหมดไมตองน าสงกระทรวงการคลงเปนรายไดแผนดน

- ก าหนดใหมคณะกรรมการบรหารกองทนคณะหนง ประกอบดวย ผอ านวยการส านกงานควบคมการท าธรกรรมลกษณะตวแทนอ าพรางเปนประธานกรรมการ ผแทนส านกงบประมาณ ผแทนกรมบญชกลาง และผทรงคณวฒซงคณะกรรมการแตงตงจ านวนหาคน โดยในจ านวนนจะตองเปน ผมความเชยวชาญทางดานการเงน หลกทรพย และอสงหารมทรพย อยางนอยดานละหนงคน มอ านาจหนาทในการบรหารกองทนใหเปนไปตามระเบยบทคณะกรรมการก าหนด พจารณาอนมตการจายเงนเกยวกบการชเบาะแสการกระท าความผดฐานตวแทนอ าพราง และรายงานสถานะการเงนและการบรหารกองทนตอคณะกรรมการบทก าหนดโทษ

(6) ก าหนดบทลงโทษแกการกระท าความผดฐานตวแทนอ าพรางเปนแบบขนบนได โดยมความหนกเบาแหงขอหาตามความรนแรงหรอความเสยหายของการกระท าความผด รวมทงก าหนดโทษส าหรบการด าเนนการใดๆ ทเปนการขดขวางการด าเนนการของเจาพนกงานหรอฝาฝนค าสงของคณะกรรมการหรอคณะอนกรรมการทมค าสงใหผใดมาใหถอยค าหรอสงเอกสารหรอวตถใดๆ

3) ขอเสนอแนะอนๆ นอกจากขอเสนอการแกไขปญหาการท าธรกรรมโดยตวแทนอ าพรางทงทไดเสนอ

กฎหมายในระยะเรงดวนและระยะยาวเพอใหการควบคมการท าธรกรรมอ าพรางเปนไปอยางมประสทธภาพดงทไดเสนอไปแลวนน ผวจยเหนวาควรมขอเสนอแนะอนๆ ทด าเนนการควบคไปกบการแกไขปญหาดวยกฎหมาย คณะรฐมนตรควรใหความส าคญกบการแกไขปญหาในเชงการบรหารจดการ เชน การเรงสรางจตส านกใหคนไทยใหเกดความหวงแหนแผนดน การใหการศกษาแกประชาชนใหมความรเกยวกบวธการและรปแบบการท าธรกรรมอ าพรางใหรเทาทนคนตางดาวและตระหนกถงผลเสยทจะเกดแกสงคมไทย ในดานตางๆ โดยเฉพาะในดานเศรษฐกจทจะมมาในอนาคต

สารบญ

หนา บทคดยอ บทสรปผบรหาร บทท 1 บทน า 1. ความเปนมาและความส าคญของการวจย ........................................................... 2. วตถประสงคของการวจย ................................................................................... 3. สมมตฐานการวจย ............................................................................................. 4. ขอบเขตของการวจย .......................................................................................... 5. วธการวจย ......................................................................................................... 6. ประโยชนทคาดวาจะไดรบ ................................................................................. 7. นยามศพท .........................................................................................................

1 1 3 3 3 4 6 6

บทท 2 การทบทวนวรรณกรรมทเกยวของ .......................................................................... 1. ความหมายของตวแทนอ าพราง ......................................................................... 2. ลกษณะและรปแบบของการท าธรกรรมในประเทศไทยโดยตวแทนอ าพราง ....... - 3. กฎหมายทเกยวของกบตวแทนอ าพรางในประเทศไทย ....................................... 3.1 กฎหมายเกยวกบการประกอบธรกจและการถอครองหน ......................... 3.2 กฎหมายเกยวกบทดนและการเชาอสงหารมทรพย .................................. 3.3 การถอครองอาคารชดของคนตางดาว ......................................................

8 8 16 17 17 23 36

บทท 3 มาตรการทางกฎหมายตางประเทศทเกยวของกบตวแทนอ าพราง ........................... 1. ประเทศออสเตรเลย ........................................................................................... 1.1 มาตรการทางกฎหมายของประเทศออสเตรเลย ....................................... 1.2 ประเภทธรกจการลงทนของคนตางดาว ................................................... 1.3 หลกเกณฑในการควบคมและตรวจสอบการท าธรกรรม การลงทนของคนตางดาวรวมถงตวแทนอ าพราง ...................................... 2. ประเทศแคนาดา ................................................................................................................ 2.1 มาตรการทางกฎหมายของประเทศแคนาดา ............................................. 2.2 ประเภทธรกจการลงทนของคนตางดาว ................................................... 2.3 หลกเกณฑในการควบคมและตรวจสอบการท าธรกรรม การลงทนของคนตางดาวรวมถงตวแทนอ าพราง ...................................... 3. สหพนธสาธารณรฐบราซล ................................................................................. 3.1 มาตรการทางกฎหมายของสหพนธสาธารณรฐบราซล ............................. 3.2 ประเภทธรกจการลงทนของคนตางดาว ................................................... 3.3 หลกเกณฑในการควบคมและตรวจสอบการท าธรกรรม การลงทนของคนตางดาวรวมถงตวแทนอ าพราง ......................................

38 38 39 39

42 47 47 48

49 54 54 54

56

2 หนา 4. ตารางสรปสาระส าคญเกยวกบการประกอบธรกจของคนตางดาวในประเทศ ออสเตรเลย แคนาดา และสหพนธสาธารณรฐบราซล ....................................... 4.1 กฎหมายรวมถงระเบยบขอบงคบอนๆ ทนาสนใจและเกยวของกบ การประกอบธรกจของคนตางดาวของประเทศออสเตรเลย แคนาดา และสหพนธสาธารณรฐบราซล ................................................................. 4.2 หลกเกณฑกฎหมายรวมถงระเบยบขอบงคบอนๆ ทนาสนใจ และเกยวของกบการประกอบธรกจของคนตางดาวของประเทศ ออสเตรเลย แคนาดา และสหพนธสาธารณรฐบราซล ...............................

66

66

68 บทท 4 ผลการวเคราะหขอมล ............................................................................................. 1. ขอมลผตอบแบบสอบถามและสมภาษณ ............................................................ 2. ลกษณะและรปแบบการท าธรกรรมในประเทศไทย โดยอาศยตวแทนอ าพราง...................................................................................

3. ผลกระทบทมตอเศรษฐกจ สงคมและความมนคงของประเทศไทย จากการท าธรกรรมในประเทศไทยโดยอาศยตวแทนอ าพราง...............................

4. กฎหมายและมาตรการทเกยวของกบการท าธรกรรมในประเทศไทย โดยอาศยตวแทนอ าพราง................................................................................... 5. มาตรการทจะปลกจตส านกเพอควบคมการกระท าผดโดยตวแทนอ าพราง ..........

82 82

82

87

89 97

บทท 5 อภปรายผล ............................................................................................................. 1. ลกษณะและรปแบบการท าธรกรรมอ าพรางในประเทศไทย ................................ 2. ผลกระทบจากการท าธรกรรมของตวแทนอ าพรางทมตอเศรษฐกจ สงคมและความมนคง .......................................................................................... 3. กฎหมายและมาตรการทเกยวของ ......................................................................

99 99

105 106

บทท 6 สรปผลการวจย ....................................................................................................... รางระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยการแกไขปญหา การท าธรกรรมอ าพรางแทนคนตางดาว พ.ศ. ... ..................................................... .

108

116 บรรณานกรม ............................................................................................... ........................... 121

ภาคผนวก

ภาคผนวก ก สรปผลการจดท าประชาพจารณเรอง ตวแทนอ าพราง............................. ภาคผนวก ข แบบสอบถาม ........................................................................................... ภาคผนวก ค สรปผลจากการสมภาษณ ......................................................................... ประวตผวจย ................................................................................... .........................................

142 145 154 178

1

บทท 1 บทน ำ

1. ควำมเปนมำและควำมส ำคญของกำรวจย ประเทศไทยมระบบเศรษฐกจการคาเสรเชนเดยวกบนานาประเทศทวโลกทรฐเขามาม สวนรวมในการด าเนนการก ากบดแลกจกรรมทางเศรษฐกจบางประเภททส าคญของประเทศโดยเฉพาะการประกอบธรกจหรอการด าเนนธรกรรมทมผลเกยวพนกบความมนคงของประเทศไมวาจะเปนดานความมนคง เศรษฐกจและสงคมของประเทศ โดยรฐจะควบคมหรอแทรกแซงเพยงเทาทจ าเปนเพอสนบสนนระบบการแขงขนการคาเสรและอ านวยใหการประกอบธรกจด าเนนไปตามกลไกตลาด อนเปนวถทางทจะเออใหประโยชนจากการแขงขนทางการคาและบรการตกแกประชาชนในอนทจะไดอปโภคบรโภคสนคาทมราคาเหมาะสมปราศจากการผกขาด นอกจากนน ยงใหโอกาสภาคเอกชนสามารถเขาแขงขนกนในดานการคาการผลตและการใหบรการ รวมถงกจกรรมทางภาคเกษตรกรรม อตสาหกรรม พาณชยกรรม และการจดการทรพยากรธรรมชาต อนเปนแหลงรายไดทส าคญของประเทศในปจจบน ส าหรบการเปดโอกาสใหมการแขงขนในระบบเศรษฐกจการคาเสรน ไมจ ากดเฉพาะภาคเอกชนคนไทยเทานน แตรวมถงการใหโอกาสกบคนตางดาวทจะด าเนนกจกรรมภายใตเงอนไขและขอจ ากดทงหลายของกฎหมายในแตละกรณ โดยค านงถงประโยชนทประเทศไทยจะไดรบจากการระดมทนของคนตางดาว การถายทอดความรและวทยาการททนสมยในการพฒนาประเทศ อกทง เกดการจางแรงงานในประเทศเพมขนซงจะชวยกระจายรายไดออกสประชาชน รวมถงความสอดคลองกบพนธกรณทมกบนานาประเทศตามสนธสญญาระหวางประเทศซงเปนกลไกส าคญของการเจรญเตบโตทางเศรษฐกจและสงคม อกทางหนงดวย ผลจากการเปดโอกาสใหมการใชความรความสามารถแขงขนกนในการผลตสนคา และบรการภายใตระบบการคาเสรทเพมขน กอใหเกดการหลงไหลของคนตางดาวเขามาในประเทศไทยเพอแสวงหาประโยชนจากการคาการลงทนเพมขนตามไปดวย โดยปรากฏวามคนตางดาวจ านวนมาก ท เขามาประกอบกจการในประเทศไทยในลกษณะทปฏบตถกตองและไมถกตองตามกฎหมาย รวมถงอาศยชองวางหรอหลกเลยงการปฏบตตามกฎหมายในรปแบบตางๆ เชน การใหผมสญช าตไทยด าเนนการแทน การสนบสนนหรอชชองใหด าเนนการเพอหลกเลยงกฎหมายหรอแสวงหาประโยชน อนมชอบหรอประโยชนทมควรไดทสอไปในทางทจรตเพอหลกเลยงภาษ ฟอกเงน ถอครองกรรมสทธ ในทรพยสนหรอทดน การเปนตวแทนในหลกทรพยและตลาดหลกทรพย เปนตน การท าธรกรรมของคนตางดาวผานตวแทนในลกษณะทไมชอบดวยกฎหมายหรอ ทเขาใจกนในสงคมไทยวาการกระท าเปนตวแทนอ าพราง หรอ นอมน (Nominee) ซงในวจยฉบบนหมายถง บคคลหรอนตบคคลใดเขาท านตกรรมแทนตวการซงเปนคนตางดาว โดยอ าพรางการกระท าของตวการ ซงไมอาจท านตกรรมนนไดโดยชอบดวยกฎหมาย ทงน ตวแทนอ าพรางดงกลาวอาจถกก าหนดใหกระท าการ

2

แทนบคคลอนในหลายรปแบบ เชน การสมรสกบผมสญชาตไทย การตงตวแทนอ าพรางซงเปนคนไทย เพอถอครองทดนแทนคนตางดาว การตงตวแทนอ าพรางเปนผถอห นในบรษทเพอเลยงกฎหมาย การประกอบธรกจของคนตางดาว หรอการตงตวแทนอ าพรางซงเปนคนไทยเปนผถอหนหรอถอครองทรพยสนของนกการเมองเพอหลกเลยงการแจงบญชทรพยสนตามกฎหมาย เปนตน ซงการท าธรกรรมเหลานมลกษณะเปนการอ าพราง เจาของหรอผทมอ านาจทแทจรง ซงในปจจบนไดมการใชบงคบกฎหมายเพอควบคมและปองกนการท าธรกรรมทมลกษณะอ าพรางของคนตางดาวผานตวแทนผมสญชาตไทย อยหลายฉบบ เชน พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ประมวลกฎหมายทดน พ.ศ. 2497 พระราชบญญตอาคารชด พ.ศ. 2522 เปนตน ในขณะเดยวกนการเปดโอกาสใหคนตางดาวสามารถประกอบธรกจไดอยางเสรยงมกฎหมายทสงเสรมอกหลายฉบบเชนกน อาท พระราชบญญตสงเสรมการลงทน พ.ศ. 2520 พระราชบญญตการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย พ.ศ. 2522 และพระราชบญญตการเชาอสงหารมทรพยพาณชยกรรมและอตสาหกรรม พ.ศ. 2542 เปนตน อยางไรกตาม ในขอเทจจรงยงปรากฏวามคนตางดาวด าเนนการโดยใหผมสญชาตไทยกระท าการเปนตวแทนอ าพรางอยเปนจ านวนมาก ซงการตรวจสอบธรกรรมตองสงสยและการด าเนนการตอผกระท าความผดเปนเรองละเอยดออน และมขอจ ากดในทางปฏบต รวมถงไมเอออ านวยตอการควบคมและปองกนการกระท าความผดในทางปฏบต เนองจากเปนเรองซบซอนและมลกษณะเฉพาะ ยากทจะด าเนนการโดยการก าหนดมาตรการท วไปในการควบคมการท าธรกรรมผานตวแทนอ าพราง จ งกลายเปนปญหาพนฐาน ของประเทศในดานเศรษฐกจ สงคม และความมนคงทยงไมสามารถแกไขไดอยางเปนรปธรรม รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยและพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยผตรวจการแผนดน พ.ศ. 2552 ไดก าหนดวา ผตรวจการแผนดนมอ านาจหนาทในการสอบสวนหาขอเทจจรงในเรองท ไดมการรองเรยน เวนแตในเรองใดทผตรวจการแผนดน เหนวาการไมปฏบต ตามกฎหมาย การปฏบตหรอละเลยไมปฏบตหนาทของขาราชการ พนกงาน หรอลกจางของ หนวยราชการ หนวยงานของรฐ หรอรฐวสาหกจ หรอราชการการสวนทองถน ทจะกระทบ ตอความเสยหายตอประโยชนส วนรวมของประชาชนหรอเ พอค มครองประโยชนสาธา รณะ ซงการกระท าในลกษณะตวแทนอ าพรางโดยอาศยผมสญชาตไทยนนบวนจะทวความรนแรงมากยงขน ผ ตรวจการแผนดน ได เล ง เหนความส าคญ และค าน งถ งแล ว ว าหากปลอยปละละเลยไปเส ย จะเปนผลกระทบตอความมนคงของรฐทงทางเศรษฐกจและสงคม จงสมควรด าเนนการศกษาลกษณะและรปแบบการท าธรกรรมในประเทศไทยโดยอาศยตวแทนอ าพรางและมาตรการปองกนหรอควบคมการท าธรกรรมในประเทศไทยโดยอาศยตวแทนอ าพรางในปจจบน รวมทงศกษาแนวทางเพอน าไปสขอเสนอแนะในการจดท ากฎหมายเฉพาะเกยวกบการควบคมการกระท าลกษณะตวแทนอ าพรางตอไป

3

2. วตถประสงคของกำรวจย

2.1 เ พอศกษาลกษณะและรปแบบการท าธ รกรรมในประเทศไทยโดยอาศยต วแทน อ าพรางในปจจบน 2.2 เ พอศ กษาผลกระทบท ม ต อเศรษฐก จ ส งคมและความม นคงของประเทศไทย จาก การท าธรกรรมในประเทศไทยโดยอาศยตวแทนอ าพราง 2.3 เ พ อศ กษากฎหมายและมาตรการท เก ยวข องก บการท าธ รกรรมในประเทศไทย โดยอาศยตวแทนอ าพราง 2.4 เพอใหขอเสนอแนะทน าไปสการจดท ากฎหมายเฉพาะในเรองตวแทนอ าพรางรวมถงผสนบสนนใหเกดตวแทนอ าพราง

3. สมมตฐำนกำรวจย

การท าธรกรรมของคนตางดาวผานตวแทนอ าพรางในประเทศไทยเพอแสวงหาประโยชนและใหไดเปรยบในเชงการแขงขนทางการคา รวมทงการเขาครอบครองทดนและอสงหารมทรพยโดยมชอบ เรมกลายเปนปญหาส าคญและมความซบซอนมากขนจนน าไปสผลกระทบตอระบบเศรษฐกจ สงคม และความมนคงของประเทศ จงสมควรทจะศกษาเพอหาแนวทางในการควบคมและปองกนการท าธรกรรม ผานตวแทนอ าพรางดงกลาวขางตน 4. ขอบเขตของกำรวจย

ในการด าเนนการศกษาวจย เรอง ตวแทนอ าพราง น มขอบเขตของการวจยดงตอไปน 4.1 ศกษาลกษณะและรปแบบการท าธรกรรมในประเทศไทยโดยอาศยตวแทนอ าพราง ในปจจบนทเกยวของในประเดนตอไปน ก) การประกอบธรกจของคนตางดาว ภายใตพระราชบญญตการประกอบธรกจของ คนตางดาว พ.ศ. 2542 พระราชบญญตสงเสรมการลงทน พ.ศ. 2520 และพระราชบญญตการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย พ.ศ. 2522 และพระราชบญญตการเชาอสงหารมทรพยพาณชยกรรม และอตสาหกรรม พ.ศ. 2542 ข) การถอครองทดนและอาคารชด ภายใตพระราชบญญตใหใชประมวลกฎหมายทดน พ.ศ. 2497 ประมวลกฎหมายทดน พระราชบญญตอาคารชด พ.ศ. 2522 ค) สดสวนการถอหนในบรษทจ ากดและบรษทมหาชนจ ากดภายใตพระราชบญญตก าหนดความผดเกยวกบหางหนสวน จดทะเบยน หางหนสวนจ ากด บรษทจ ากด สมาคม และมลนธ พ.ศ. 2499 และพระราชบญญตบรษทมหาชนจ ากด พ.ศ. 2535

4

4.2 ศกษากรณตวอยางของการท าธรกรรมในประเทศไทยโดยอาศยตวแทนอ าพรางในกรณอน ทสงผลกระทบตอเศรษฐกจ สงคมและความมนคงของประเทศไทย

4.3 ศกษาประสทธภาพและประสทธผลในการบงคบใชของกฎหมายและมาตรการในปจจบน ทเกยวของกบการท าธรกรรมในประเทศไทยโดยอาศยตวแทนอ าพราง

4.4 จดท าแบบสอบถามขนเพอส ารวจขอมลเกยวกบการท าธรกรรมในประเทศไทยโดยอาศยตวแทน อ าพรางเพอประโยชนในการวจย

5. วธกำรวจย

การศกษาวจยน ใชวธการศกษาวจยเชงคณภาพ (Qualitative Research) เปนหลก โดยใช การวจยเชงเอกสาร (Documentary Research) และการวจยภาคสนาม (Field Research) โดยใช วธการศกษาซงแบงออกไดเปน 4 ขนตอน ดงน

ขนตอนท 1 ประชากรและกลมตวอยาง ขนตอนท 2 เครองมอทใชในการวจย ขนตอนท 3 การเกบรวบรวมขอมล ขนตอนท 4 การวเคราะหขอมล

5.1 ประชำกรและกลมตวอยำง การวจยนจะท าการรวบรวมขอมลดวยการการสมภาษณเจาะลกบคคลตางๆ ซงเปนประชากรและกลมตวอยางในการเกบรวบรวมขอมล แบงเปน 2 กลม ดงน

5.1.1 ประชากรและกลมตวอยางส าหรบการวจยเชงคณภาพ โดยการใชวธการสมภาษณ จ านวน 17 คน

(1) เจาหนาทจากหนวยงานของรฐทเกยวของ จ านวน 7 คน (2) ตวแทนจากหนวยงานภาคเอกชนทเกยวของ จ านวน 3 คน (3) ผทรงคณวฒหรอนกวชาการในสาขาทเกยวของ จ านวน 4 คน (4) นกศกษาและประชาชนทสนใจ จ านวน 3 คน โดยผวจยไดก าหนดหลกเกณฑในการพจารณาคดเลอกกลมตวอยางดงกลาว

จากหลกเกณฑ 2 ประการ คอ การเปนบคคลซ งมความรความเข าใจในลกษณะและรปแบบ การท าธรกรรมในประเทศไทยโดยอาศยตวแทนอ าพรางเปนอยา งดทงจากภาครฐและภาคเอกชน และการเปนบคคลทมความเกยวของหรอสมพนธกบการท าธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพราง

5

5.1.2 ประชากรและกลมตวอยางส าหรบการวจยเชงปรมาณ โดยการใชวธการออกแบบสอบถาม

ประชากรทท าการศกษาในครงน ไดแก เจาหนาทของรฐ พนกงานรฐวสาหกจ นกธรกจเอกชน โดยการสมตวอยางแบบเจาะจง (Purposive sampling) และประชาชนโดยทวไป ดวยวธการสมแบบบงเอญ (Accidental sampling) ซงใชกรงเทพมหานครเปนพนทหลก โดยสงแบบสอบถามและขอความรวมมอจากประชาชน และไดรบแบบสอบถามกลบ รวมจ านวน 319 คน

5.2 เครองมอทใชในกำรวจย การวจยน ผวจยจะใชค าถามในการสมภาษณเปนเครองมอในการเกบรวบรวมขอมล

การสอบถามดงกลาวสรางขนโดยกรอบแนวคด ทฤษฎ และงานวจยท เกยวของ โดยจะท าการ แบงค าถามออกเปน 2 ขนตอน ดงน

ขนตอนท 1 เปนค าถามเกยวกบขอมลสวนบคคลของผทตอบค าถาม ขนตอนท 2 เปนค าถามเกยวกบความรและความคดเหนเกยวกบเรองตวแทนอ าพราง โดยแบง

รายละเอยดของความรออกเปนสองสวน ไดแก สวนทหนง เกยวกบประสบการณของผตอบแบบสอบถามทเกยวของกบเรองตวแทนอ าพราง

รวมทงขอคดเหนเกยวกบมาตรการตางๆ ทผวจยน าเสนอ และ สวนทสอง เปนขอคดเหนอนๆ ของผตอบแบบสอบถามเรองตวแทนอ าพรางเกยวกบ

ขอเสนอแนะถงแนวทางการควบคมและปองกนการท าธรกรรมผานตวแทนในลกษณะอ าพราง อยางมประสทธภาพและตอบสนองตอความตองการของชมชนโดยเปนค าถามลกษณะปลายเปด

5.3 กำรเกบรวบรวมขอมล การศกษาวจยน เปนการศกษาวจย เช งคณภาพ (Qualitative Research) เปนหลก

โดยใชการวจยเชงเอกสาร (Documentary Research) ต ารา วารสาร บทความ และรายงานการวจยตางๆ ท เกยวของท งในประเทศและตางประเทศ รวมทงการเกบรวบรวมขอมลภาคสนาม ในลกษณะ การสมภาษณเจาะลก ( In-depth Interview) บคคลและกลมบคคลท เกยวของ รวมทงจดรบฟง ความคดเหนเพอทราบขอเทจจรงปญหาอปสรรคและขอคดเหนของผเขารวมสมมนา

5.4 กำรวเครำะหขอมล กระบวนการในการวเคราะหขอมลจากการศกษาผวจยจะไดด าเนนวธการวเคราะหและ

ประมวลผลของขอมลตางๆ ทไดเกบรวบรวมตามแนวทางของการศกษาวจยเชงคณภาพ (Qualitative Research) โดยวธการวจยเชงเอกสาร (Documentary Research) รวมทงวธการเกบรวบรวมขอมลการวจยภาคสนาม (Field Research) ในลกษณะการสมภาษณเจาะลก (In-depth Interview) หลงจากการเกบรวบรวมขอมลดงกลาวเรยบรอยแลว จงท าการวเคราะหขอมลโดยน ามาเสนอในลกษณะเชงพรรณนาความ (Thick Description) และใช เทคนคการว เคราะห เนอหา (Content Analysis) เ พอสรปผล การศกษาวจยตอไป

6 6. ประโยชนทคำดวำจะไดรบ

การวจยเรองนจะอ านวยประโยชน ดงน 6.1 ท าใหเขาใจถงลกษณะและรปแบบการท าธรกรรมในประเทศไทยโดยอาศยตวแทนอ าพรางใน

ปจจบน 6.2 ท าใหทราบถงผลกระทบทมตอการเศรษฐกจ สงคมและความมนคงของประเทศไทย

จากการท าธรกรรมในประเทศไทยโดยอาศยตวแทนอ าพราง 6.3 ท าใหทราบถงกฎหมายและมาตรการท เกยวของกบการท าธรกรรมในประเทศไทย

โดยอาศยตวแทนอ าพราง 6.4 สามารถจดท ากฎหมายเฉพาะในเรองตวแทนอ าพรางรวมถงผสนบสนนใหเกดตวแทน

อ าพรางตอไป

7. นยำมศพท

“ตวแทนอ ำพรำง” หรอ “นอมน” (NOMINEE) หมายถง บคคล คณะบคคลหรอ นตบคคลใดเขาท านตกรรมแทนตวการซงเปนคนตางดาว โดยอ าพรางการกระท าของตวการซงไมอาจ ท านตกรรมนนไดโดยชอบดวยกฎหมาย

“ธรกรรมอ ำพรำง” หมายความวา กจกรรมทเกยวกบการท านตกรรม สญญาหรอ การด าเนนการใดๆ กบผ อน ทางการเงน ทางธรกจ หรอการด าเนนการเกยวกบทรพยสนใดๆ แทนคนตางดาวโดยปกปดชอเจาของทแทจรง ซงเปนคนตางดาวหรอกระท าการภายใตการควบคม หรอครอบง าของคนตางดาว

“คนตำงดำว” หมายถ ง บคคล คณะบคคลหรอนตบคคลซ ง ไมมสญชาต ไทย และใหรวมตลอดถง

(1) นตบคคลซงทนตงแตกงหนงของนตบคคลนนเปนของคนตางดาว (2) นตบคคลซ งมคนตางดาวถอหน เปนหนสวน หรอเปนสมาชกต งแต ก งหน ง

ของจ านวนผถอหน ผเปนหนสวน หรอผเปนสมาชก ไมวาคนตางดาวนนจะลงทนเทาใดหรอไม (3) ห างหนส วนจ ากดหรอห างหนส วนสามญทจดทะเบยนซ งห นส วนผ จดการ หรอผจดการเปนคนตางดาว “ประสทธภำพ” หมายถง ความสามารถในการใชทรพยากร อาท บคลากร งบประมาณ เคร องมอ อปกรณ เวลา ส งอ านวยความสะดวกต างๆ ประสบการณความร ความสามารถ ของบคคล โดยเปรยบเทยบกบผลลพธหรอผลผลตทเกดขนจากกระบวนการด าเนนงานตามกฎหมาย ทก าหนดไว

7

“ประสทธผล” หมายถง การประเมนความส าเรจของการด าเนนงานหรอระดบ ของความมากหรอนอยของการบรรล เจตนารมณ หรอวตถประสงคหรอเปาหมายทก าหนดไว ส าหรบการด าเนนงานนน

8

บทท 2 กำรทบทวนวรรณกรรมทเกยวของ

1. ควำมหมำยของตวแทนอ ำพรำง

ค าวา “ตวแทนอ าพราง” ไมปรากฏความหมายตามพจนานกรมราชบณฑตยสถานหรอกฎหมายทใชบงคบอยในปจจบนของประเทศไทย มเพยงค าวา “ตวแทน” ซงตามพจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน1 หมายถง บคคลผมอ านาจท าการแทนบคคลอน สญญาซงใหบคคลคนหนงเรยกวาตวแทนมอ านาจท าการแทนบคคลอกคนหนง2 โดยบคคลใดทถกยกใหเปนตวแทนโดยเชดขนและแสดงออกวาเปนตวแทนวาถกเปนตวแทนกรณดงกลาวถอเปนตวแทนเชดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ทผแตงตงจะตองรบผดตอบคคลภายนอกผสจรตเสมอนวาบคคลอกคนหนงนนเปนตวแทนของตน3 สฤน อาชวนนทกล ไดอธบายการใชนอมนในตลาดหนไทยวา หมายถง บคคลหรอ นตบคคลทถอหลกทรพยแทนบคคลใดบคคลหนงซงเปนผถอหนทแทจรงและเปนผไดรบประโยชนแทจรงจากหลกทรพยนน โดยวตถประสงคของการใชนอมนสามารถมองไดสองทางทงทเปนไปในทางสจรตและทจรต โดยการใชนอมนในทางสจรตจะใชเพอการด าเนนบางประการโดยไมมวตถประสงคทจะหลกเลยงกฎหมาย เชน ความสะดวกในการซอขายหนในครอบครวเดยวกน เพอรกษาความลบในการลงทนโดยเฉพาะนกลงทนชาวตางชาต เพอความสะดวกและคลองตวในการบรหารพอรตในการลงทน การเปน นอมนโดยธรรมชาตของการลงทนธรกจ เปนตน สวนการใชนอมนเพอการทจรตเพอวตถประสงค ในการหลกเลยงกฎหมาย เชน การอ าพรางผถอหนทแทจรงเพอหลบเลยงกฎหมาย การปนหน การฟอกเงน เปนตน4 ประสาท บญทาว อธบายความหมายของ นอมน ว า หมายถง การทบ คคลใด ถอหนและด าเนนการแทนนตบคคล โดยก าหนดเงอนไขโครงสรางการถอหนทซบซอนเพอน าไป

1 พจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ. 2542, น. 452 2 มาตรา 797 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย “อนวาสญญาตวแทนนน คอสญญาซงใหบคคลคนหนงเรยกวาตวแทน มอ านาจท าการแทนบคคลอกคนหนง เรยกวาตวการ และตกลงจะท าการดงนน” 3 มาตรา 821 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย “บคคลผ ใดเชดบคคลอกคนหนงออกแสดงเปนตวแทนของตนกดรแลว ยอมใหบคคลอก คนหนงเชดตวเขาเองออกแสดงเปนตวแทนของตนกด ทานวาบคคลผนนจะตองรบผดตอบคคล ภายนอกผสจรต เสมอนวาบคคลอกคนหนงนนเปนตวแทนของตน” 4 สรปจากเอกสารประกอบการบรรยายของสฤน อาชวนนทกล เรอง การใชนอมนในตลาดหนไทย: หลกฐานและผลกระทบต อตลาดห น ไทย , 25 ส งหาคม 2549. สบค นจาก http://www.nidambe11 .net/ ekonomiz/2006q3/2006august22p02.htm

9

สสดสวนการถอหนทมากกวากฎหมายก าหนด5 ส า หร บ ในต า งปร ะ เทศค า ว า ต ว แทนหร อต ว แทน เช ด เ ป นบทบญญ ต ท ว ไ ป ทมกจะสอความหมายในเชงบวกทบคคลทวไปเขาใจวา หมายถง ตวแทนทถกตองตามกฎหมาย อยางไรกด ถอยค าทใชกบการด าเนนการทมลกษณะเปนตวแทนมการใชถอยค าทมความหลากหลายแตกตางกนไป เชน Agent หรอ Nominee หรอ Straw Man6 หรอ Parking หรอ Pass-thru partner7 เปนตน

5 ประสาท บญทาว, “นอมน (Nominee) ตวดหรอตวราย,” ปท 12 ฉบบท 133 วารสาร รอบรวมหาวทยาลยหอการคาไทย ความรสโลกกวาง (พฤศจกายน 2549) น.16 6 straw man is defined by Black’s Law Dictionary (9th ed. 2009). as “1. A fictitious person, esp. one that is weak or flawed.

2. A tenuous and exaggerated counterargument that an advocate puts forward for the sole purpose of disproving it. – Also termed straw-man argument.

3. A third party used in some transactions as a temporary transferee to allow the principal parties to accomplish something that is otherwise impermissible. Cf. DUMMY.

4. A person hired to post a worthless bail bond for the release of an accused. – Also termed stramineus homo. Cf. DUMMY.”.

A straw man is also defined by West’s Encyclopedia of American Law as: An individual who acts as a front for others who actually incur the expense and obtain the profit of a transaction. In the terminology employed by real estate dealers, a straw man is an individual who acts as a conduit for convenience in holding and transferring title to the property involved. For example, such a person might act as an agent for another in order to take title to real property and execute whatever documents and instruments the principal directs with respect to the transaction. 7 TITLE 26 - INTERNAL REVENUE CODE, “ Subtitle F - Procedure and Administration, CHAPTER 63 – ASSESSMENT, Subchapter C - Tax Treatment of Partnership Items, Sec. 6231. Definitions and special rules (a) Definitions For purposes of this subchapter –

… (9) Pass-thru partner The term ''pass-thru partner'' means a partnership, estate, trust, S corporation, nominee, or other similar person through whom other persons hold an interest in the partnership with respect to which proceedings under this subchapter are conducted. (10) Indirect partner The term ''indirect partner'' means a person holding an interest in a partnership through 1 or more pass-thru partners.” สบคนจาก http://www.taxalmanac.org/ index.php/Internal_Revenue_Code:Sec._6231.Definitions_and_special_rules

10

ค าว า Nominee ในภาษาองกฤษท ได กล าวมาขางตนหรอท มกเรยกทบศพท ว า นอมน ภายใต Black’s Law Dictionary หรอพจนานกรมกฎหมายของแบลก ซงเปนพจนานกรมประเภทหนง จดท าขนเพอใหนยามส าหรบบรรดาค าทใชในทางกฎหมายไดใหค านยาม นอมน วาหมายถง บคคลทถกก าหนดใหกระท าการแทนบคคลอนซงโดยทวไปใชในกรณเฉพาะ และอาจหมายถง คสญญาซงถอกรรมสทธตามกฎหมายทส าคญเปนพนฐานเพอประโยชนส าหรบบคคลอนหรอบคคลซงไดรบหรอจ าหนายเงน เ พอประโยชนของบคคล อน 8 หรอผ ท ได รบการเสนอช อ เข ารบการเลอกต ง หรอบคคลทมช อ ในการลงทะเบยนเปนเจาของหลกทรพยแทนบคคลอนทเปนเจาของตวจรงอกดวย

อยางไรกตาม การใชค าวานอมนในภาษาองกฤษนนมความหลากหลายขนอยกบบรบททใชในแตละเรองซงอาจน ามาใชไดในทงในเชงบวกและใน เชงลบไดเชนกน ทงน พบวามการใชนอมน เพอเปนเครองมอทสอไปในทางทจรตโดยเฉพาะการหลกเลยงการเสยภาษ การฟอกเงน การถอครองกรรมสทธ ในทรพยสน การเปนตวแทนถอหลกทรพยในตลาดหลกทรพย เปนตน

ส าหรบในกรณของการเสยภาษในสหรฐอเมรกามการกลาวถงนอมนไวอยางชดเจนในคมอการเสยภาษของสรรพากร (Internal Revenue Manual) ซงเปนเอกสารทสรรพากรจดท าขนเพออธบายระเบยบ หลกเกณฑ เงอนไข วธการเสยภาษ ทสอดคลองกบประมวลรษฎากร (Internal Revenue Code 1986) ซงเปนกฎหมายหลกทใชในการบงคบจดเกบภาษของอเมรกา โดยคมอดงกลาวใหนยามไววา นอมน9

8 Nominee is defined by Black’s Law Dictionary (9th ed. 2009). as “ a person designated to act in place of another, usu. in a very limited way” and as “ a party who holds bare legal title for the benefit of others or who receives and distributes funds for the benefit of others.” as well as a person who is proposed for an office, membership, award, or like title or status.” 9 “Part 5. 5.17.2.5.7.2 (12-14-2007) Nominee Liens, Part 5. Collecting Process, Chapter 17. Legal Reference Guide for Revenue Officers, Section 2. Federal Tax Liens, IRS Internal Revenue Manual,

1. “A "nominee" is someone designated to act for another. As used in the federal tax lien context, a nominee is generally a third party individual who holds legal title to property of a taxpayer while the taxpayer enjoys full use and benefit of that property. In other words, the federal tax lien extends to property "actually" owned by the taxpayer even though a third party holds "legal" title to the property as nominee. Generally speaking, the third party in a nominee situation will be either another individual or a trust.

2. A nominee situation generally involves a fraudulent conveyance or transfer of a taxpayer’s property to avoid legal obligations. To establish a nominee lien situation, it must be shown that while a third party may have legal title to the property, it is really the taxpayer that owns the property and who enjoys its full use and benefit. No one factor determines whether a nominee situation is present, but a number of factors taken together may. The following list is neither exhaustive nor exclusive, but nominee situations typically involve one or more of the following:

11

คอ บคคลทถกก าหนดใหกระท าการเพอบคคลอน ซงหากใชในบรบททเกยวกบภาษของรฐบาลกลางแลว โดยทวไปจะหมายถงบคคลธรรมดาภายนอกซงถอกรรมสทธตามกฎหมายในทรพยสนของผมหนาทเสยภาษในขณะทผมหนาทเสยภาษนนไดใชและไดรบประโยชนอยางเตมทจากทรพยสนนน หรอกลาวไดวาหมายความรวมถงทรพยสนซงผมหนาทเสยภาษเปนเจาของโดยแทจรง แมวาบคคลภายนอกดงเชนนอมนจะเปนผถอกรรมสทธตามกฎหมายกตาม กลาวโดยทวไปแลว บคคลภายนอกซงอยในสถานการณทมการใชนอมนจะเปนบคคลธรรมดาอนหรอทรสตนนเอง ซงในสถานการณทมการใชนอมนมกเกยวของกบ การฉอโกงในการโอนกรรมสทธหรอการโอนทรพยสนของผมหนาทเสยภาษ เพอหลบเลยงหนาทตางๆ ตามกฎหมาย

ในสวนทเกยวกบการฟอกเงนนน ปจจบนมองคกรทเรยกวา Financial Action Task Force หรอ FATF เปนองคกรระดบรฐบาลทจดตงโดยประเทศ G7 ในป 1989 เพอก าหนดมาตรฐานและพฒนาสงเสรมนโยบายในการตอสกบการฟอกเงนและการอดหนนทางการเงนแกผกอการราย และใชเปนมาตรฐานระหวางประเทศในการปองกนและปราบปรามการฟอกเงนอยางเขมงวด โดยกลมประเทศ ทเปนสมาชกของ FATF ลวนเปนกลมประเทศแนวหนาของโลกทพฒนาแลวและไดรบการรบรองจากประเทศตางๆ มากกวา 130 ประเทศ ภารกจของ FATF เกยวพนกบการด าเนนธรกจทอาศยการใชนอมนดวย โดย FATF ไดกลาวถงประเภทของการใชบญชนอมนไวในเอกสารการฟอกเงนและการอดหนน ทางการเงนแกผกอการรายในภาคหลกทรพย10วาหมายถง บญชทอยในชอของบคคลหนงซงเปนนอมน

A. The taxpayer previously owned the property. B. The nominee paid little or no consideration for the property. C. The taxpayer retains possession or control of the property.

D. The taxpayer continues to use and enjoy the property conveyed just as the taxpayer had before such conveyance. E. The taxpayer pays all or most of the expenses of the property. F. The conveyance was for tax avoidance purposes. 3. The Service’s NFTL in a nominee situation is identical to the standard NFTL, except that the nominee is identified as the name of the taxpayer. For example, if the taxpayer is TP, and My Brother-In-Law or My Trust is TP’s nominee, then the name of the taxpayer on the nominee NFTL would be "My Brother-In-Law or My Trust, Nominee of TP." Unlike the alter ego situation, nominee situations usually involve specific pieces of a taxpayer’s property that were conveyed to the nominee. Since the federal tax lien only attaches to property actually "owned" by the taxpayer, it may not reach all property that is, in fact, actually owned by the nominee. Therefore, the NFTL in a nominee situation will usually contain a notation on its face that the lien is filed to attach specifically to certain identified property.” สบคนจาก http://www.irs.gov/irm/part5/irm_05-017-002.html 10 The Financial Action Task Force, “Money Laundering and Terrorist Financing in the Securities Sector, October 2009”,p. 67. สบคนจาก www.fatf-gafi.org/dataoecd/32/31/ 43948586.pdf

12

เพอบคคลอน โดยไดกระท าการใดๆ ในนามของบคคลอนและมกใชเพอปกปดการระบตวบคคลอนนน และยงไดกลาวถงการใชบญชนอมนไวในสวนของจดออนในการฟอกเงนและการอดหนนทางการเงน แกผกอการรายในอตสาหกรรมหลกทรพยไววาบญชนอมนแสดงถงจดออนของการฟอกเงนและการอดหนน ทางการเงนแกผกอการรายทแบงเปนชนๆ รวมกนอย โดยหากการตงบญชนอมนไมไดก าหนดใหตองรวมขอมลของผรบผลปะโยชนแตละคนไวมกกอใหเกดความเสยงโดยเฉพาะเกยวกบขอบเขตอ านาจทศาลและกฎหมายควบคมไปถงได11

ในคดทเกยวกบการจ านองในรฐเวอรมอนต สหรฐอเมรกา Mortgage Elec. Registration Sys., Inc. (MERS) v. Johnston, No. 420-6-09 Rdcv (Cohen, J., Oct. 28, 2009) ศาลสงของเวอรมอนตไดกลาวไวในคดวา เมอไมไดมค านยามค าวา “นอมน” ไวในสญญาจ านองรวมทงความสมพนธระหวางคสญญาทอาจน าไปเปนประโยชนในการนยามค าวา นอมน กไมมกบทงไมมการใหนยามภายใตกฎหมายแหงเวอรมอนต จงตองตความขอสญญาบนความหมายตามธรรมดาอยางตรงไปตรงมา โดยในคดนศาลยงอางถงอกคดหนงทศาลสงกลาววา ในกรณทขอสญญาไมไดก าหนดนยามของค าวานอมนไว คสญญายอมปลอยใหเปนการตความตามบทบญญตของกฎหมายซงพจนานกรมกฎหมายของแบลก หมายถง บคคลทถกก าหนดใหกระท าการแทนบคคลอนซงโดยทวไปใชในกรณเฉพาะและหมายถงคสญญาซงถอกรรมสทธตามกฎหมายทส าคญเปนพนฐานเพอประโยชนส าหรบบคคลอนหรอบคคลซงไดรบหรอจ าหนายเงน เพอประโยชนของบคคลอน12

11 The Financial Action Task Force, “Money Laundering and Terrorist Financing in the Securities Sector, October 2009”,p. 38. สบคนจากwww.fatf-gafi.org/dataoecd/32/31/43948586.pdf. 12 ด Mortgage Elec. Registration Sys., Inc. (MERS) v. Johnston, No. 420-6-09 Rdcv (Cohen, J., Oct. 28, 2009) “The mortgage deed stated that MERS functions “solely as nominee” for the lender and lender’s successors and assigns. The word “nominee” is defined nowhere in the mortgage deed, and the functional relationship between MERS and the lender, WMC, is likewise not defined. See Kesler, 216 P.3d at 165 (analyzing similar language in mortgage deed). The Vermont Supreme Court has not yet defined the term “nominee,” nor has it addressed whether a “nominee” has standing to bring a foreclosure action. In the absence of a contractual definition of the term “nominee,” or a definition under Vermont law, the contractual term is to be interpreted based on its plain meaning. In re Cole, 2008 VT 58, 9, 184 Vt. 64; see also Kesler, 216 P.3d at 165 (stating “[i]n the absence of a contractual definition of the term “nominee,” the parties leave the definition to judicial interpretation.”). Black’s Law Dictionary defines nominee as “[a] person designated to act in place of another, usu. in a very limited way” and as “[a] party who holds bare legal title for the benefit of others or who receives and distributes funds for the benefit of others.” Black’s Law Dictionary (9th ed. 2009).”

13

อาจกลาวโดยสรปความหมายของตวแทนอ าพรางจากพจนานกรม บทบญญตกฎหมายทงประเทศไทยและตางประเทศ รวมทงความเหนของนกวชาการทเกยวของกบตวแทนอ าพรางไดวา การเปนตวแทนอ าพรางนนเปนกจกรรมทเกยวกบการท านตกรรม สญญาหรอการด าเนนการใดๆ กบผอนทาง การเงน ทางธรกจ หรอการด าเนนการเกยวกบทรพยสนใดๆ แทนคนตางดาวโดยปกปดชอเจาของทแทจรงซงเปนคนตางดาวหรอกระท าการภายใตการควบคมหรอครอบง าของคนตางดาว

ส าหรบการทบทวนวรรณกรรมทเกยวของกบการศกษาเรองตวแทนอ าพรางนน ผวจยไดศกษาวรรณกรรมทเกยวของ ตลอดจนงานวจยตางๆ ทเกยวของ เ พอเปนแนวทางในการก าหนดกรอบแนวความคดในการศกษา ดงตอไปน

สลตตา โลกตถกร สณตา วรวงศวส และปองพทย สามตถยากร ไดด าเนนการศกษาไวในโครงการศกษาสภาพปญหาการถอครองอสงหารมทรพยของคนตางดาวในประเทศไทย เมอป พ.ศ. 2550 วา จากความตองการกระตนการเจรญเตบโตทางเศรษฐกจของประเทศไดมการสนบสนนใหคนตางดาวเขามาลงทนในประเทศไทย จงไดมการออกกฎหมายเพอสรางแรงจงใจใหคนตางดาวสามารถถอครองอสงหารมทรพยในประเทศไทยได แตกฎหมายทอนญาตใหคนตางดาวสามารถถอครองอสงหารมทรพยยงมเงอนไขและขอจ ากดทตองปฏบตตามอย เปนจ านวนมาก จงไดศกษาสภาพปญหาการถอครองอสงหารมทรพยของคนตางดาวในประเทศไทย โดยด าเนนการศกษาขอมล กฎหมาย และแนวนโยบายของรฐทเกยวกบการถอครองอสงหารมทรพยของคนตางดาว รวมถงผลดผลเสยและผลกระทบทอาจเกดขนจากการถอครองอสงหารมทรพยในประเทศไทย ซงผลการศกษาพบวาการทคนตางดาวเขาถอครองอสงหารมทรพยโดยอาศยสทธของคนไทยมผลกระทบตอความมนคงของประเทศทงในทางเศรษฐกจและสงคม เนองจากกระบวนการเหลานนยอมท าใหคนตางดาวสามารถถอครองอสงหารมทรพยไดโดยปราศจากมาตรการควบคมและไมอาจทราบไดแนชดวาคนตางดาวมอ านาจเหนอทดนในประเทศไทยแคไหน อยางไรและในบรเวณใดบาง ซงอาจเปนชองทางทท าใหคนตางดาวสามารถเขามาแทรกแซงทงทางเศรษฐกจและสงคมภายในประเทศได อนจะสงผลกระทบโดยตรงตอความมนคงของประเทศในอนาคต ซงปญหา การถอครองอสงหารมทรพยของคนตางดาวดงกลาวเกดจากการทกระบวนการตรวจสอบไมมประสทธภาพเพยงพอ บทลงโทษไมมประสทธภาพอยางแทจรง รวมถงบคคลด าเนนการใหคนตางดาว

สลตตา โลกตถกร และคณะ ไดเสนอแนะแนวทางแกไขการถอครองอสงหารมทรพยของคนตางดาวในประเทศไทยไวหลายประการ ไดแก

(1) การเพมประสทธภาพในการตรวจสอบ เชน การตรวจสอบหลกฐานแหลงทมาของรายไดตอเจาพนกงานทดน การตรวจสอบภายหลงกรณทสงสยวาเปนการถอครองอยางไมถกตองตามกฎหมาย ตองจดระบบการประสานงานระหวางหนวยงานของรฐทเกยวของ รวมทงการใหภาคประชาชนเขามามสวนรวมในการแจงเบาะแส

(2) การเพมบทลงโทษ โดยเฉพาะการเพมโทษตามประมวลกฎหมายทดนใหมโทษปรบสงสดไมเกนหาแสนบาท และใหมการบงคบใชกบผกระท าความผดและผสนบสนน

14

(3) การสร างจ ตส านกคนไทยไม ใหช วยเหลอคนต า งด าวด า เนนการถอครองอสงหารมทรพยโดยหลกเลยงกฎหมาย

ศรพร สจจานนท และคณะ ไดด าเนนการศกษาไวในโครงการศกษาสภาพปญหาการถอครองอสงหารมทรพยของคนตางดาวในประเทศไทย เมอป พ.ศ. 2552 โดยจ ากดพนทการศกษาโดยเลอกจงหวดทเปนพนทอตสาหกรรม แหลงทองเทยว หรอเปนจงหวดทมขอมลการถอครองทดนในลกษณะดงกลาว โดยสรปขอมลเกยวกบการถอครองอสงหารมทรพยของคนตางดาวในแตละจงหวด ดงน

พนทจงหวดเชยงใหม พบวา การถอครองอสงหารมทรพยของคนตางดาวในจงหวดเชยงใหมทเปนการถอครองทอยภายใตกฎหมาย สวนใหญเปนการซอหรอการเชาอาคารชด อยางไรกตาม ยงมการถอครองในลกษณะตวแทน (Nominee) ประเภทบคคลและนตบคคล ผานชองวางทางกฎหมาย ทสะทอนออกมาในรปแบบตางๆ กลาวคอ พบหลกฐานทมขอนาสงสยวา เปนการถอครองในลกษณะตวแทน (Nominee) ประเภทบคคลผานการอาศยสถานภาพการสมรสเปนชองทางในการถอครอง ซงคนตางดาวจะหลบเลยงโดยการใหคสมรสทมสญชาตไทยเขายนขอจดทะเบยนอสงหารมทรพยแทน และเพอเปนการยนยนสทธในการใชประโยชนกจะมการยนขอจดทะเบยน “สทธอาศยโดยไมมคาตอบแทน” ของคนตางดาวหรอการยนขอจดทะเบยน “สทธเกบกนโดยไมมคาตอบแทน” เปนตน

นอกจากน ยงพบหลกฐานทมขอนาสงสยวา เปนการถอครองในลกษณะตวแทน (Nominee) ประเภทนตบคคลทอาศยสดสวนของการถอหนเปนชองทางในการถอครอง โดยบคคลตางดาวหรอกลมบคคลตางดาวบางสวนจดทะเบยนนตบคคลโดยการจ ากดสดสวนการเขารวมถอหนของบคคลตางดาวใหมสดสวนไมเกนรอยละ 49 ของหนสวนทงหมด และใหคนไทยทไดท าการตกลงกนไวเปนตวแทนเขารวมถอหนในนตบคคลนนๆ เพอทจะถอสทธของการเปนนตบคคลไทย ซงหมายรวมไปถงความสามารถในการถอครองอสงหารมทรพยดวย

พนทจงหวดระยอง พบวา การถอครองอสงหารมทรพยของคนตางดาวในจงหวดระยองเปนการถอครองทอยภายใตกฎหมาย โดยการถอครองสวนใหญเปนการซอหรอการเชาทดนเพอปลกสรางอาคาร โรงงาน และสถานประกอบการ อยางไรกตาม ยงมการถอครองในลกษณะตวแทน (Nominee) ประเภทบคคลและนตบคคลผานชองวางทางกฎหมายทสะทอนออกมาในรปแบบตางๆ เชน มบคคลตางดาวบางสวนทอาศยสถานภาพการสมรสเปนชองทางการถอครอง และยงพบปจจยทนาสงสยในการบรหารจดการบรษทอสงหารมทรพยจ านวนไมนอยทอาจมลกษณะเปนแบบตวแทน (Nominee) ซงบรษทอสงหารมทรพยเหลานมกเปนบรษทในเครอตางชาตทเขามากวานซอทดนในจงหวดเพอประกอบธรกจอสงหารมทรพยทมกลมลกคาเปนชาวตางชาต แตเขามาจดทะเบยนในรปแบบของนตบคคลไทย

การเชาเพอการอยอาศยของคนตางดาวในพนทจงหวดระยอง มลกษณะเปนการ ถอครองอส งหารมทรพยของคนต างด าวทท ากนอย างแพรหลาย เน องจากมขนตอนไมซบซอน กระท าไดงาย โดยมผประกอบการและทนายความคอยอ านวยความสะดวกใหอยางเปนระบบ โดยเฉพาะ ในกลมนกทองเทยวจากตะวนออกกลาง ยโรป และกลมประเทศสแกนดเนเวย โดยท าการเชาทดนในระยะยาว เชน จดทะเบยนการเชาเปนระยะเวลา 30 ป และก าหนดวาจะตอสญญาเมอสญญาเชาครบอาย และท าการกอสรางอาคารบานเรอนบนทดนแปลงนน พรอมทงยนขอจดทะเบยนอาคารในชอของบคคล

15

ตางดาวนนๆ ทงน บรษทอสงหารมทรพยยกษใหญหลายบรษทไดใชลกษณะการถอครองอสงหารมทรพยของคนตางดาวผานการเชาเปนชองทางหลกในการด าเนนธรกจ

พนทจงหวดภเกต พบวา การถอครองอสงหารมทรพยในจงหวดภเกตทเปนการ ถอครองทอยภายใตกฎหมาย โดยสวนใหญเปนการซอหรอการเชาอาคารชดทอยภายใตกฎหมาย อยางไรกด คาดวามการถอครองในลกษณะตวแทน (Nominee) ประเภทบคคลและนตบคคลผานชองวางทางกฎหมายทสะทอนออกมาในรปแบบตางๆ เชน การซอขายอสงหารมทรพยใหแกคนตางดาวผานตวแทนโดยไดรบความรวมมอจากนกกฎหมายไทย และมบางสวนทอาศยสถานภาพการสมรสเปนชองทางในการถอครอง ในลกษณะตวแทน (Nominee) การซอขายโอนถายหนสามารถท าใหผมอ านาจสทธขาดในการบรหารจดการกลายเปนบคคลตางดาวหรอนตบคคลตางดาว และดบรหารจดการโดยบคคลตางดาวได การขายและการใหเชาสทธท ากนแกบคคลและนตบคคลตางดาวแบบขายลม เปนการลกลอบขายสทธหรอใหเชาสทธ ท ากนในพนทของรฐ ซงชาวบานไดรบการอดหนนจากภาครฐเพอวตถประสงคในการสรางอาชพ และ สรางรายไดใหแกชาวบานทยากจน โดยการขายและใหเชาไมมการท าหลกฐานทถกตองแตอยางใด แตกลบมเครอบรษทขนาดยกษรวมเชาซอและโอนสทธขายลมดวย และตางกประสบความส าเรจในการด าเน นกจการอยางดเยยม นอกจากน ยงมปรากฏตวของรปแบบธรกจแนวใหม “ไทมแชรง” (Time sharing) ซงไดรบความนยมอยางสงในหมนกลงทนอสงหารมทรพยตางชาตและนกทองเทยวตางชาต โดยเฉพาะนายทนทตองการเขามาลงทนในธรกจรสอรทในประเทศไทย เนองจาก “ไทมแชรง” (Time sharing) เปนการลดขอจ ากดในการถอครองทดนของคนตางดาวตอการครอบครองอสงหารมทรพย แตเปด โอกาส ใหนกลงทนอสงหารมทรพยตางชาตและนกทองเทยวตางชาตสามารถบรหารจดการและหาผลประโยชนไดโดยผานการเชาคอนโดมเนยมหรอขายหองพกในโครงการของนตบคคลไทยและช าระคาสมาชกตามชวงเวลาททางบรษทก าหนด ในสวนของธรกจ “ไทมแชรง” (Time sharing) ไดสงผลกระทบตอสวนรวมไมแตกตางไปจากการซอ และการเชาอสงหารมทรพยผานระบบตวแทน ถาหากบคคลหรอนตบคคลตางดาวทเขามารวมลงทนมอ านาจในการบรหารจดการธรกจอสงหารมทรพยทลงทนไป

ผลกระทบทเกดขนจากการถอครองอสงหารมทรพยของคนตางดาวมทงในเชงบวกและเชงลบ ส าหรบผลกระทบในเชงบวก พบวา การเขามาถอครองอสงหารมทรพยของบคคลตางดาวในลกษณะตางๆ ท าใหเกดการเตบโตทางเศรษฐกจในพนทซงเปนชองทางการใชประโยชนจากทดนมากขน สวนผลกระทบในเชงลบ พบวา ท าใหเกดความยากล าบากแกภาครฐในการบรหารควบคมการด าเนนงานของธรกจทคนตางดาวครอบครอง การสญเสยรายไดททองถนควรจะไดรบ ปญหาดานสงคมและวฒนธรรม รวมถงปญหาดานสงแวดลอมและมลพษ อนเกดจากการเขามาด าเนนการทางเศรษฐกจตางๆ ของคนตางดาว ซงสรางภาระตนทนใหแกภาครฐและทองถน ดงเชน ปญหาขยะ ปญหาการขาดแคลนสาธารณปโภคทม คนตางดาวเขามามาก

ส าหร บข อ เสนอแนะเก ย วกบมาตรการ ในการควบคมด แลแ ละแก ไขปญหา ศรพร สจจานนท และคณะ ได เสนอออกเปนสองดาน ไดแก ด านเศรษฐกจและส งคม และ ดานกฎหมาย ดงน

16

(1) ดานเศรษฐกจและสงคม เสนอใหมการจดการทองถนทมคนตางดาวมาอยอาศยหรอท าธรกจมากใหเปนเขตพเศษ เพอใหทองถนสามารถสอดสองดแลไดอยางใกลชด การน าเงอนไขในการดแลสงแวดลอมและชมชนทไดรบผลกระทบมาเปนเงอนไขในการอนญาตใหลงทนหรอสงเสรมการลงทนในภาคอตสาหกรรมทวไปและอตสาหกรรมการทองเทยว

(2) ดานกฎหมาย ไดแก - ควรเพมประสทธภาพในการตรวจสอบทงกอนและหลงการจดทะเบยน - ควรเพมบทลงโทษ โดยเสนอใหมการเพมโทษปรบในประมวลกฎหมายทดนใหมโทษ

ปรบสงสดไมเกนหาแสนบาท โดยบงคบใชในสวนของผกระท าความผดและผสนบสนน - ควรจดใหมการประสานขอมลระหวางหนวยงานของรฐใหมประสทธภาพมากขน - ควรมการบงคบใชกฎหมายอยางเครงครด - ควรมการปลกจตส านกถงการใหความชวยเหลอแกคนตางดาวในการถอครอง

อสงหารมทรพย

2. ลกษณะและรปแบบของกำรท ำธรกรรมในประเทศไทย

จากการทบทวนวรรณกรรมทเกยวของดงกลาวขางตน จะเหนไดวาคนตางดาวไดเขามาท าธรกรรมในลกษณะและรปแบบตางๆ ทมแนวโนมเปนการท าธรกรรมอ าพรางโดยผานตวแทนซงเปนคนไทย เชน การถอครองในลกษณะตวแทน (Nominee) ประเภทบคคลผานการอาศยสถานภาพการสมรสเปนชองทางในการถอครอง ซงคนตางดาวจะหลบเลยงโดยการใหคสมรสทมสญชาตไทยเขายนขอจดทะเบยนอสงหารมทรพยแทนและเพอเปนการยนยนสทธในการใชประโยชนกจะมการยนขอจดทะเบยน “สทธอาศยโดยไมมคาตอบแทน” ของคนตางดาวหรอการยนขอจดทะเบยน “สทธเกบกนโดยไมมคาตอบแทน” การบรหารจดการบรษทอสงหารมทรพยจ านวนไมนอยทอาจมลกษณะเปนแบบตวแทน (Nominee) ซงบรษทอสงหารมทรพยเหลานมกเปนบรษทในเครอตางชาตทเขามากวานซอทดนในจงหวดเพอประกอบธรกจอสงหารมทรพยทมกลมลกคาเปนชาวตางชาต แตเขามาจดทะเบยนในรปแบบของนตบคคลไทย การเชาเพอการอยอาศยทมลกษณะเปนการถอครองอสงหารมทรพยของคนตางดาว โดยมผประกอบการและทนายความคอยอ านวยความสะดวกใหอยางเปนระบบ เปนตน ซงการกระท าดงกลาวมผลในเชงเศรษฐกจและสงคมทงในเชงบวกและเชงลบ อยางไรกตาม แมจะมผลทงในเชงบวกและเชงลบ แตการเขามาท าธรกรรมโดยอาศยตวไทยเปนตวแทน ยอมมความเสยงทมผลกระทบตอความมนคงของรฐ สงคม และวฒนธรรม และมผลกระทบตอภาระงบประมาณของรฐในในทางออมอนเกดจากการเขามาของคนตางดาวนน

17

3. กฎหมำยทเกยวของกบตวแทนอ ำพรำงในประเทศไทย

กฎหมายทเกยวของกบการประกอบธรกจหรอถอครองทดนหรออสงหารมทรพยของคนตางดาวในประเทศไทยมอยดวยกนหลายฉบบ เชน ประมวลกฎหมายทดน พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 พระราชบญญตอาคารชด พ.ศ. 2522 พระราชบญญตสงเสรมการลงทน พ.ศ. 2520 พระราชบญญตการเชาอสงหารมทรพยเพอพาณชยกรรมและอตสาหกรรม พ.ศ. 2542 และพระราชบญญตการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย พ.ศ. 2522 เปนตน อยางไรกตาม กฎหมายดงกลาวใหถอวา กจการทมคนตางดาวหรอนตบคคลตางดาวมหนหรอถอบรมสทธมากกวาผมสญชาตไทย กจการนนเปนกจการของคนตางดาว ท าใหเกดภาวะทคนตางดาวไมสามารถด าเนนกจการบางประเภทไดอยางสะดวก จงเปนทมาและสาเหตทคนตางดาวด าเนนการท าธรกรรมอ าพรางผานตวแทนผมสญชาตไทยหร อทเรยกวา “นอมน” โดยในการศกษาไดแบงกฎหมายเกยวของกบตวแทนอ าพรางเปนกลมตางๆ ดงน

3.1 กฎหมำยเกยวกบกำรประกอบธรกจและกำรถอครองหน การจดใหมตวแทนอ าพรางในการธรกรรมทางกฎหมายอาจเกดขนไดหลายกรณซงเปนไดทง

กรณทผดกฎหมายและไมผดกฎหมาย การท าธรกรรมโดยมตวแทนอ าพรางทผดกฎหมายทเกยวกบการประกอบธรกจทส าคญ ปรากฏตามกฎหมายเกยวกบการประกอบธรกจของคนตางดาว เนองจากรฐไดควบคมการประกอบธรกจของคนตางดาว โดยกจการบางประเภทไมอนญาตใหคนตางดาวประกอบธรกจไดไมวากรณใดกตาม แตบางกรณอาจอนโลมใหคนตางดาวสามารถขออนญาตประกอบธรกจ แตตองอยภายใตหลกเกณฑและเงอนไขทกฎหมายก าหนด ดงนน จงเกดกรณทคนตางดาวทไมมสทธไดรบอนญาตใหประกอบกจการ หรอไมประสงคทจะขออนญาตตามกฎหมายไมวาดวยเหตผลใดกตาม หาทางฝาฝ นกฎหมายเพอประกอบกจการดงกลาว โดยการจดใหมตวแทนอ าพรางขนเพอไมใหตนอยในสถานะของคนตางดาวตามกฎหมาย เชน การจดทะเบยนจดตงบรษทในประเทศไทย โดยมคนไทยถอหนแทนคนตางดาว ซงเมอตรวจสอบหลกฐานเกยวกบการถอหนทมการแจงตอหนวยงานของรฐ กจะไมท าใหบรษทนนมสถานะเปนคนตางดาว แตในความเปนจรงผถอหนในสดสวนของคนไทยนน เพยงถอหนแทนบคคลตางดาว โดยอ านาจในการบรหารจดการ รวมถงการรบผลประโยชนจากการประกอบธรกจ ตกอยกบคนตางดาวการจดการตงบรษทโดยใชตวแทนอ าพรางในกรณเชนน จงเปนการกระท าทผดกฎหมาย ส าหรบกฎหมายทเกยวกบการประกอบธรกจและการถอครองหนของคนตางดาว มดงตอไปน (1) ประกำศของคณะปฏวต ฉบบท 28113

โดยทคณะปฏวตในขณะนน พจารณาเหนวา มคนตางดาวประกอบธรกจประเทศไทยจ านวนมากและขยายตวขน ประกอบกบประชาชนชาวไทยมความสามารถทงในดานวทยาการและก าลงเงนทจะประกอบธรกจสาขาตางๆ ไดมากขน จงก าหนดหลกเกณฑการประกอบธรกจของคนตางดาว เพอรกษาดลอ านาจทางการคาและเศรษฐกจของประเทศ และเพอใหการประกอบธรกจของคนตางดาวเปนประโยชน

13 ประกาศในราชกจจานเบกษา ฉบบพเศษ เลม 89 ตอนท 180 วนท 25 พฤศจกายน 2515

18

ตอประเทศเปนการสวนรวม จงไดมการออกประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 281 (ปว. 281) เพอก าหนดหลกเกณฑการประกอบธรกจของคนตางดาวดงกลาว

หลกการของการควบคมการประกอบธรกจของ ปว. 281 มการก าหนดธรกจ เปนสามบญช ไดแก บญช ก. บญช ข. และบญช ค. ในแตละบญชจะมการก าหนดประเภทของธรกจออกเปนหมวดยอย เกยวกบ ธรกจทางการเกษตร ธรกจทางพาณชยกรรม ธรกจบรการ ธรกจ ทางอตสาหกรรมและหตถกรรม และกลมธรกจอนๆ ซงตาม ปว. 281 หามคนตางดาวประกอบธรกจทก าหนดไวในบญช ก. และบญช ข. เวนแตจะมพระราชกฤษฎกาอนญาต สวนธรกจทก าหนดไวในบญช ค. นน จะตองไดรบอนญาตจากอธบดกรมทะเบยนการคา14 (เดม)

“คนตางดาว” ตาม ปว. 281 หมายถง “บคคลธรรมดาและนตบคคลซงไมมสญชาตไทย และใหรวมตลอดถง

(1) นตบคคลซงทนตงแตกงหนงของนตบคคลนนเปนของคนตางดาว (2) นตบคคลซงมคนตางดาวถอหน เปนหนสวน หรอเปนสมาชกตงแตกงหนงของจ านวน

ผถอหน ผเปนหนสวน หรอผเปนสมาชก ไมวาคนตางดาวนนจะลงทนเทาใดหรอไม (3) หางหนสวนจ ากดหรอหางหนสวนสามญทจดทะเบยนซงหนสวนผจดการหรอผจดการ

เปนคนตางดาว เพอประโยชนแหงค านยามน ใหถอวาหนของบรษทจ ากดทมใบหนชนดออกใหแก

ผถอเปนหนของคนตางดาว เวนแตจะไดมกฎกระทรวงก าหนดไวเปนอยางอน” “คนตางดาว” ทอยภายใตการควบคมตาม ปว. 281 จงหมายถงคนตางดาวทเปนบคคลธรรมดา และนตบคคลทจดตงตามกฎหมายของตางประเทศ ส าหรบกรณนตบคคลทจดทะเบยนจดตงในประเทศไทย กฎหมายไดพจารณาถง ทน จ านวนผถอหนหรอผเปนหนสวน และหนสวนผจดการหรอผจดการ (เฉพาะกรณหางหนสวนจ ากดหรอหางหนสวนสามญทจดทะเบยน ไมรวมถงบรษทจ ากด) ทเปนของบคคลธรรมดาหรอนตบคคลตางดาวดวย

กรณคนตางดาวทไดรบการสงเสรมใหประกอบธรกจในประเทศไทยตามกฎหมายวาดวยการสงเสรมการลงทน (พระราชบญญตสงเสรมการลงทน พ.ศ. 2520 และฉบบแกไขเพมเตม) ใหประกอบธรกจทก าหนดในบญช ค. ของ ปว. 281 สามารถขอใหอธบดกรมทะเบยนการคา ออกหนงสอรบรองใหเปนหลกฐาน และใหบคคลตางดาวนนประกอบธรกจทไดรบสงเสรมได15 โดยไมตองไดรบอนญาตจากอธบดกรมทะเบยนการคา (เดม) อกแตอยางใด

สวนคนตางดาวทเปนผมสญชาตของประเทศทมขอตกลงเปนกาลเฉพาะกบรฐบาลไทย ไมอยภายใตการควบคม ตาม ปว. 281 แตจะตองปฏบตตามขอตกลง ซงขณะท ปว. 281 บงคบใช รฐบาลไทยไดตกลงท าขอตกลงกบรฐบาลประเทศสหรฐอเมรกา ตามสนธสญญาทางไมตรและความสมพนธทาง

14 ภายหลงจากพระราชบญญตปรบปรงกระทรวง ทบวง กรม พ.ศ. 2545 มผลบงคบใชไดมการตราพระราชกฤษฎกาโอนกจการบรหารและอ านาจหนาทของกรมทะเบยนการคา ไปยงกรมพฒนาธรกจการคา 15 ขอ 6 ของประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 281

19

เศรษฐกจระหวางราชอาณาจกรไทยกบสหรฐอเมรกา พ.ศ. 251116 ดงนน นตบคคลทจดทะเบยนจดตงในประเทศไทย จงอาจถอเปน “คนตางดาว” ตาม ปว. 281 ซงไมสามารถประกอบธรกจตามทก าหนดในบญช ก. บญช ข. และบญช ค. ตาม ปว. 281 เวนแตจะมพระราชกฤษฎกาอนญาต หรอไดรบอนญาตจากอธบดกรมทะเบยนการคา (เดม) เทานน

คนตางดาวทประกอบธรกจตามบญช ก. และบญช ข. หรอประกอบธรกจตามบญช ค. โดยไมไดรบอนญาต หรอคนตางดาวทไดรบสงเสรมการลงทน ประกอบธรกจตามบญช ค. โดยไมขอหนงสอรบรองตามท ปว. 281 ก าหนด ตองระวางโทษปรบตงแตสามหมนบาท ถงหาแสนบาท และใหศาลสงเลกการประกอบธรกจนน17

จากการพยายามควบคมการประกอบธรกจของคนตางดาวตาม ปว. 281 ดงกลาว จงเปนทมาของการตงตวแทนอ าพรางของคนตางดาว ของนตบคคลทจดทะเบยนในประเทศไทย ซงไมไดรบการสงเสรมการลงทนตามกฎหมาย ทพยายามหาชองทางอ าพรางการถอหน ไมใหสดสวนการลงทน หรอจ านวนคนตางดาวทเปนผถอหนของบรษท เกนกงหนงของทนจดทะเบยนบรษท และจ านวนผถอหนของบรษท เพอจะไมเขาลกษณะทถอวาเปน “คนตำงดำว” ตามกฎหมายดงกลาว

กรณทผมสญชาตไทยถอหนในฐานะเปนตวแทนของคนตางดาวในหางหนสวนเปน นตบคคลหรอบรษทจ ากด เพอใหนตบคคลนนประกอบธรกจโดยฝาฝน ปว. 281 หรอคนตางดาวซงใหผมสญชาตไทยกระท าการเปนตวแทนดงกลาว บคคลเหลานนตองระวางโทษปรบตงแตสามหมนบาทถงหาแสนบาท และใหศาลสงเลกการประกอบธรกจ18 อยางไรกตาม แมวาการชวยเหลอคนดาวดาวโดยการเขาเปนตวแทนของคนตางดาวในการถอหนของบรษท หรอการเปนตวแทนในหางหนสวนนตบคคล จะผดกฎหมายและมโทษทางอาญากตาม แตในทางปฏบตกยงมคนตางดาว และคนไทยยงคงฝาฝนบทบญญตดงกลาว

ปว. 281 ไดมผลบงคบใชตงแตวนท 26 พฤศจกายน 2515 จนถงวนท 2 มนาคม 2543 และถกยกเลกโดยพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542

(2) พระรำชบญญตกำรประกอบธรกจของคนตำงดำว พ.ศ. 254219 เนองจาก ปว. 281 ไดประกาศและใชบงคบมาเปนเวลานานแลว และมหลกการ

บางประการไมสอดคลองกบสภาวการณทางเศรษฐกจ การลงทนและการคาระหวางประเทศในขณะนน จงมการปรบปรงกฎหมายดงกลาวเสยใหม เพอสงเสรมใหมการแขงขนในการประกอบธรกจทงในประเทศและตางประเทศ ซงจะเปนประโยชนกบประเทศไทยโดยสวนรวม ทงยงเปนการด าเนนการใหสอดคลองกบ

16 ปจจบนนอกจาก สนธสญญาทางไมตรและความสมพนธทางเศรษฐกจระหวางราชอาณาจกรไทยกบสหรฐอเมรกา พ.ศ. 2511 รฐบาลไทยยงมขอตกลงในลกษณะเดยวกนกบรฐบาลประเทศออสเตรเลย ภายใตความตกลงการคาเสรไทย – ออสเตรเลย และประเทศญปน ภายใต ความตกลงหนสวนเศรษฐกจไทย – ญปน (JTEPA) 17 ขอ 26 ของประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 281 18 ขอ 29 ของประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 281 19 ประกาศในราชกจจานเบกษา เลม 116 ตอนท 123 ก หนา 1 วนท 4 ธนวาคม 2542 มผลบงคบเมอพนก าหนดเกาสบวนนบแตวนประกาศในราชกจจานเบกษา เปนตนไป

20

พนธกรณตามสนธสญญาระหวางประเทศ จงมการประกาศใชพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 แทน ปว. 281 ซงมผลบงคบใชตงแตวนท 3 มนาคม 2543

สาระส าคญของพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ยงคงม แนวทางการควบคมการประกอบธรกจของคนตางดาวเชนเดยวกบ ปว. 281 แตพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ไดปรบปรงบทบญญตบางประการ เชน นยามของ “คนตางดาว” การก าหนดประเภทธรกจในบญชทายพระราชบญญต และบทก าหนดโทษ เปนตน

นยามของ “คนตางดาว” พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ไดก าหนดนยาม

ของ “คนตางดาว” ตางจากนยามทก าหนดไวใน ปว. 281 โดยใหหมายความถง “(1) บคคลธรรมดาซงไมมสญชาตไทย (2) นตบคคลซงไมไดจดทะเบยนในประเทศไทย (3) นตบคคลซงจดทะเบยนในประเทศไทย และมลกษณะดงตอไปน

(ก) นตบคคลซงมหนอนเปนทนตงแตกงหนงของนตบคคลนนถอโดยบคคลตาม (1) หรอ (2) หรอนตบคคลซงมบคคลตาม (1) หรอ (2) ลงทนมมลคาตงแตกงหนงของทนทงหมดในนตบคคลนน

(ข) หางหนสวนจ ากดหรอหางหนสวนสามญทจดทะเบยน ซงหนสวนผจดการหรอผจดการเปนบคคลตาม (1)

(4) นตบคคลซงจดทะเบยนในประเทศไทย ซงมหนอนเปนทนตงแตกงหนงของ นตบคคลนนถอโดยบคคลตาม (1) (2) หรอ (3) หรอนตบคคลซงมบคคลตาม (1) (2) หรอ (3) ลงทนมมลคาตงแตกงหนงของทนทงหมดในนตบคคลนน

เพอประโยชนแหงค านยามนใหถอวาหนของบรษทจ ากดทมใบหนชนดออกใหแก ผถอเปนหนของคนตางดาว เวนแตจะไดมกฎกระทรวงก าหนดไวเปนอยางอน”

นอกจากค านยามของ “คนตางดาว” ตามพระราชบญญตการประกอบธรกจของ คนตางดาว พ.ศ. 2542 จะไดก าหนดความหมายของนตบคคลตางดาว วาหมายถงนตบคคลทไมได จดทะเบยนในประเทศไทย แลว ยงไดเปลยนแปลงความหมายของนตบคคลทเปนบรษททจดทะเบยนในประเทศไทยใหมความหมายแคบจากเดมทก าหนดไวใน ปว. 281 โดยตดเรองจ านวนผถอหนทเปนบคคลตางดาวของบรษทออก การพจารณาวานตบคคลทเปนบรษทจ ากดทจดทะเบยนในประเทศไทยจงพจารณาเฉพาะสดสวนการลงทนของคนตางดาวในบรษทเทานน20 หากบรษททจดทะเบยนในประเทศไทยมการลงทนของคนตางดาวไมถงกงหน งของทนทงหมด บรษทดงกลาวกจะไมถอเปน “คนตางดาว” ตามพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 แตอยางใด ทงน โดยไมค านงถงจ านวน ผถอหนทเปนคนตางดาว และอ านาจในการบรหารจดการของบรษทวาเปนของคนตางดาวหรอไม

20 “ทน” ต ามพระราชบญญต ก ารประกอบธ รก จของคนต า งด า ว พ .ศ . 2542 หมายถ ง “ทนจดทะเบยนของบรษท หรอทนช าระแลวของบรษทมหาชนจ ากด หรอเ งนทผ เปนหนสวนหรอสมาชก น ามาลงหนในหางหนสวนหรอนตบคคลนน”

21

การก าหนดนยามของ “คนตางดาว” ตามพระราชบญญตการประกอบธรกจของ คนตางดาว พ.ศ. 2542 จงเปนการลดเงอนไขการพจารณาความหมายของ “คนตางดาว” ตาม ปว. 281 ซงมผลใหนตบคคลทจดทะเบยนในประเทศไทย จะถกพจารณาวาเปนคนตางดาวไดยากขน และ นตบคคลทจดทะเบยนในประเทศไทย ทอาจมความหมายเปนคนตางดาวทไมสามารถประกอบธรกจควบคมตามพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ลดลง

ประเภทของธรกจตำมพระรำชบญญตกำรประกอบธรกจของคนตำงดำว พ.ศ. 2542 พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ไดจดกลมประเภทของ

ธรกจทอยภายใตการควบคมตามกฎหมายใหม โดยแบงประเภทของธรกจออกเปนสามบญช ไดแก บญชหนง เปนธรกจทไมอนญาตใหคนตางดาวประกอบกจการดวยเหตผลพเศษ เชน

การท ากจการหนงสอพมพ การท ากจการสถานวทยกระจายเสยงหรอสถานวทยโทรทศน การท านา การเลยงสตว การท าปาไม การท าการประมง การสกดสมนไพรไทย การคาทดน เปนตน

บญชสอง เปนธรกจทเกยวกบความปลอดภยหรอความมนคงของประเทศหรอมผลกระทบตอศลปวฒนธรรม จารตประเพณ หตถกรรมพนบาน หรอทรพยากรธรรมชาตและสงแวดลอม เชน การผลต การจ าหนาย และการซอมบ ารงอาวธยทโธปกรณ การขนสงทางบก ทางน า หรอทางอากาศในประเทศ การผลตเครองไมแกะสลก การเลยงไหม การทอผาไหม การผลตเครองดนตรไทย การผลตน าตาลจากออย การท านาเกลอ การท าเหมอง เปนตน

บญชสำม เปนธรกจทคนไทยยงไมมความพรอมทจะแขงขนในการประกอบกจการกบคนตางดาว เชน การสขาว และการผลตแปงจากขาวและพชไร การท าการประมง การบรการทางบญช การบรการทางกฎหมาย การบรการทางสถาปตยกรรม การบรการทางวศวกรรม การกอสราง21 การท ากจการนายหนาหรอตวแทน22 การคาปลกสนคา ทมทนขนต านอยกวาหนงรอยลานบาทหรอมทนขนต าของแตละรานคานอยกวายสบลานบาท การคาสงสนคา ทมทนขนต าของแตละรานคานอยกวาหนงรอยลานบาท การท ากจการโฆษณา การท ากจการโรงแรม เวนแตบรการจดการโรงแรม การน าเทยว และการท าธรกจบรการอน เปนตน กฎหมายหามไมใหคนตางดาวประกอบธรกจทก าหนดในบญชหนงไมวากรณใด สวนธรกจทก าหนดตามบญชสอง คนตางดาวอาจไดรบอนญาตจากรฐมนตรวาการกระทรวงพาณชยโดยการอนมตของคณะรฐมนตร แตทงน จะตองมคนไทยหรอนตบคคลทมใชคนตางดาวถอหนไมนอยกวารอยละ

21 ยกเวนการกอสรางซงเปนการใหบรการพนฐานแกประชาชนดานการสาธารณปโภคหรอการคมนาคมทตองใชเครองมอ เครองจกร เทคโนโลยหรอความช านาญในการกอสรางเปนพเศษ โดยมทนขนต าของคนตางดาวตงแต หารอยลานบาทขนไป หรอการกอสรางอนตามทก าหนดในกฎกระทรวง 22 ยกเวนเกยวกบการซอขายลวงหนาซงสนคาเกษตรหรอตราสารทางการเงนหรอหลกทรพย หรอสนคาหรอบรการทจ าเปนตอการผลตหรอการใหบรการของวสาหกจในเครอเดยวกน หรอจดซอหรอจดจ าหนายหรอจดหาตลาดทงในและตางประเทศ ทเปนการประกอบธรกจระหวางประเทศ โดยมทนขนต าของคนตางดาวตงแตหนงรอยลานบาทขนไป

22

สสบของทนของคนตางดาวทเปนนตบคคลนน หรอเขาขอยกเวนอนตามมาตรา 15 แหงพระราชบญญต การประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ส าหรบธรกจทก าหนดตามบญชสามนน คนตางดาวอาจไดรบอนญาตจากอธบดกรมพฒนาธรกจการคาโดยความเหนชอบของคณะกรรมการตามพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542

บทบญญตเกยวกบกำรชวยเหลอคนตำงดำวปฏบตฝำฝนกฎหมำย พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ยงก าหนดเพมหลกเกณฑ

การชวยเหลอคนตางดาวผไมปฏบตตามกฎหมายและเพมโทษแกผใหความชวยเหลอและคนตางดาว โดยก าหนดโทษจ าคกไมเกนสามป หรอปรบตงแตหนงแสนบาทถงหนงลานบาท หรอทงจ าทงปรบ และใหศาลสงใหเลกการใหความชวยเหลอหรอสนบสนน หรอสงใหเลกการรวมประกอบธรกจ หรอสงใหเลก การถอหนหรอการเปนหนสวน และหากยงฝาฝนไมปฏบตตามค าสงศาล ตองระวางโทษปรบอกวนละหนงหมนบาทถงหาหมนบาทตลอดเวลาทยงฝาฝน

ขอยกเวนของกฎหมำยและยกเวนกำรขออนญำต คนตางดาวทมสญชาตของประเทศทรฐบาลไทยมขอผกพนภายใตสนธสญญาอาจไดรบ

ยกเวนตามกฎหมายเกยวกบการประกอบธรกจของคนตางดาว ภายใตเงอนไขของสนธสญญา ซงอาจรวมถงการใหสทธคนไทยและวสาหกจของคนไทยเขาไปประกอบธรกจในประเทศสญชาตของคนตางดาวนนเปนการตอบแทนดวย ซงปจจบนประเทศไทยไดมขอตกลงลกษณะดงกลาวกบประเทศสหรฐอเมรกา ออสเตรเลย และประเทศญปน

ส าหรบคนตางดาวทไดรบการสงเสรมการลงทนตามกฎหมายวาดวยการสงเสรม การลงทนหรอไดรบอนญาตใหประกอบอตสาหกรรมหรอประกอบการคาเพอสงออกตามกฎหมาย วาดวยการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทยหรอตามกฎหมายอน ซงเปนธรกจตามบญชสองหรอบญชสาม จะไดรบยกเวนไมตองขออนญาตจากอธบดกรมพฒนาธรกจการคา แตจะตองขอหนงสอรบรอง ภายในสามสบวน ตามหลกเกณฑทพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ก าหนด

กรณทมกฎหมายก าหนดเรองการถอหน การเปนหนสวนหรอการลงทนของคนตางดาว การอนญาตหรอการหามคนตางดาวในการประกอบธรกจบางประเภท หรอก าหนดหลกเกณฑเกยวกบการประกอบธรกจของคนตางดาวไวเปนการเฉพาะ กใหน าบทบญญตตามกฎหมายนนไปใชบงคบในสวนทมการก าหนดไวเปนเฉพาะ23 เชน พระราชบญญตการประกอบกจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 ก าหนดใหผขอรบอนญาตบางประเภทตองไมใชคนตางดาวตามกฎหมายวาดวยการประกอบธรกจของคนตางดาว24 เปนตน

23 มาตรา 13 แหงพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 24 มาตรา 8 (1) แหงพระราชบญญตการประกอบกจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544

23

(3) พระรำชบญญตสงเสรมกำรลงทน พ.ศ. 2520 กจการทอาจไดรบสงเสรมการลงทนตามกฎหมายเกยวกบการสงเสรมการลงทน ตองเปน

กจการทส าคญและเปนประโยชนในดานเศรษฐกจ สงคม และความมนคงของประเทศ การผลตเพอสงออกไปจ าหนายตางประเทศ กจการทใชทน แรงงานหรอบรการในอตราสงหรอกจการทใชผลตผลทางการเกษตร หรอทรพยากรธรรมชาตเปนวตถดบ ซงคณะกรรมการสงเสรมการลงทนเหนวายงไมมในประ เทศ หรอมในประเทศแตยงไมเพยงพอ หรอกรรมวธการผลตยงไมทนสมย

กจการทไดรบการสงเสรมการลงทน ตามพระราชบญญตสงเสรมการลงทน พ.ศ. 2520 และฉบบแกไขเพมเตม จะไดรบสทธประโยชนตามทกฎหมายก าหนด รวมถงสทธประโยชนตามกฎหมายวาดวยการเขาเมอง การท างานของคนตางดาว การถอกรรมสทธทดนตามกฎหมายทดน การยกเวนอากรขาเขาส าหรบเครองจกรตามกฎหมายศลกากร การยกเวนภาษเงนไดตามประมวลรษฎากร ทงน ภายใตเงอนไขทคณะกรรมการก าหนด นอกจากนน กรณทผขอรบสงเสรมการลงทนตามพระราชบญญตสงเสรมการลงทน พ.ศ. 2520 ไดรบสงเสรมการลงทนตามกฎหมาย ยงไดรบยกเวนไมตองขออนญาตตามกฎหมายวาดวยการประกอบธรกจของคนตางดาวดงไดกลาวไวขางตนดวย เพยงแตมหนาทขอหนงสอรบรองตามหลกเกณฑและวธการทพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ก าหนด25

3.2 กฎหมำยเกยวกบทดนและกำรเชำอสงหำรมทรพย

ทดนหรออสงหารมทรพยเปนปจจยส าคญอยางหนงในการใชเพอเปนทอยอาศย การประกอบธรกจ เกษตรกรรม อตสาหกรรม และพาณชยกรรม นอกจากน ในทางธรกจทดนเปนตนทนอยางหนงทสามารถน าไปใชเปนหลกประกนในการประกอบธรกจการคาได ท าใหมการถอครองทดนกนไวเปนจ านวนมากจนเปนปญหาส าคญในการถอครองทดนอยางไมเปนธรรมและไมไดสดสวนทเหมาะสม จงมความพยายามทจะรกษาพนทใหเหมาะสมกบบรบทของสงคมไทยทเปนประเทศเกษตรกรรม

ในสมยจอมพลแปลก พบลสงคราม เปนนายกรฐมนตร เหนวาประเทศไทยมจ านวนประชากรเพมมากขน ขณะททดนซงเปนพนทใชสอยมขนาดเทาเดม รฐจ าเปนตองมการสงวนทดนไวใหประชากรของประเทศเพอใหสามารถกระจายการถอครองและใชทดนไดอยางเหมาะสมและเปนธรรม และเปนเหตใหมการบญญตการจ ากดสทธของบคคลในการถอกรรมสทธทดนเพอการอยอาศย เกษตรกรรม อตสาหกรรม และพาณชยกรรม ไวในประมวลกฎหมายทดน โดยใหถอไดเพยงจ านวนเนอทดนทก าหนดไว ไดแก ทดนเพอเกษตรกรรมไมเกน 50 ไร ทดนเพออตสาหกรรมไมเกน 10 ไร ทดนเพอพาณชยกรรมไมเกน 5 ไร และทดนเพออยอาศยไมเกน 5 ไร เพอกระจายการถอครองทดนใหเกดความเปนธรรมทสด

ส าหรบการถอครองทดนของคนตางดาวในประเทศไทยนน ตองยอมรบวาในโลกยคโลกาภวตนทมการแขงขนทางเศรษฐกจการคาสง รฐตองใหความส าคญกบการแขงขนทางเศรษฐกจและมความจ าเปนตองมการดงดดนกลงทนจากตางประเทศเพอใหมาลงทนเพอเพมรายไดใหกบประเทศ โดยเฉพาะในป

25 มาตรา 12 แหงพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542

24

พ.ศ. 2540 ประเทศไทยไดเกดภาวะเศรษฐกจตกต าอยางมากจงมความจ าเปนทตองเรงใหคนตางดาวเขามาลงทนในกจการทส าคญและเปนประโยชนในดานการพฒนาเศรษฐกจและสงคมของประเทศ ทดนเปนปจจยหนงทเปนเครองมอในการจงใจใหนกลงทนเกดความมนใจทจะเขามาลงทนในประเทศไทยและมนใจไดวาทดนซงรฐอนญาตใหถอครองจะสามารถน าไปเปนสนทรพยเพอเปนหลกประกนในการประกอบธรกจการคาได และเพอเปนการอ านวยความสะดวกแกคนตางดาวทเขามาประกอบกจการในประเทศไทย รวมทงเปนปจจยเสรมในการตดสนใจทจะเขามาลงทนของคนตางดาว ตลอดจนเปนการเพมก าลงซอใหกบ ธรกจอสงหารมทรพยของประเทศทก าลงประสบปญหาสภาวะซบเซา รฐจงไดอนญาตใหคนตางดาวสามารถถอครองทดนไดตามจ านวนทกฎหมายก าหนด จะเปนมาตรการหนงในการฟนฟเศรษฐกจของประเทศโดยรวม การทรฐบาลมนโยบายสนบสนนใหคนตางดาวเขามาลงทนในประเทศไทยนนนกลงทนตางดาวมความตองการในดานความมนคงในทรพยสนไมวาจะเปนสงหารมทรพยหรออสงหารมทรพย แตการอนญาตตองมการจ ากดการถอครองทดนของคนตางดาว เนองจากหากมการเปดโอกาสใหคนตางดาวสามารถถอครองกรรมสทธทดนในประเทศไทยมากเกนไปอาจมปญหาทเปนผลกระทบหลายดาน เชน ผลกระทบดานเศรษฐกจท าใหคนไทยผเปนเจาของไมสามารถถอครองทดนได อกทง ทดนมราคาสงขนสงผลกระทบตอคาครองชพ การกวานซอทดนเพอเกงก าไร ความสามารถในการเขาถงทดนของคนไทยจะลดลงเนองจากการปลอยใหคนตางดาวถอครองทดนมากขนสดสวนการถอครองทดนของคนไทยจะลดลง เกดปญหาดานความมนคงท าใหมการน าเงนผดกฎหมายหรอการฟอกเงนมาซอและทดนบางสวนเปนบรเวณจดยทธศาสตรหรอเปนจดลอแหลมตอความมนคง เปนตน ดงนน ประเทศไทยจงมกฎหมายทอนญาตให คนตางดาวสามารถถอครองทดนไดแตกมเงอนไขและขอจ ากดทตองปฏบตตามอยเปนจ านวนมาก การอนญาตใหคนตางดาวสามารถถอครองทดนแมวาจะเปนปจจยทเปนการสงเสรมให นกลงทนตางชาตเขามาลงทนในประเทศไทยกตาม แตการอนญาตตองเปนไปอยางจ ากดเพอสงวนทดนไวใหแกคนไทย โดยการจ ากดการถอครองทดนของคนตางดาวนน ประเทศไทยไดมการตราพระราชบญญตทดนในสวนทเกยวกบคนตางดาว พ.ศ. 248626 ซงเปนการก าหนดวาคนตางดาวจะสามารถถอครองทดนในประเทศไทยไดกแตโดยอาศยบทสนธสญญาทประเทศไทยไดท ากบรฐของเจาของสญชาตคนตางดาวนน27 โดยในการถอครองทดนใหใชเพอเปนทอยอาศย ประกอบกจการในทางพาณชยกรรม อตสาหกรรม

26 ประกาศราชกจจานเบกษา เลมท 60 ตอนท 46 ลงวนท 7 กนยายน 2486 27 มาตรา 5 พระราชบญญตทดนในสวนทเกยวกบคนตางดาว พ.ศ. 2486 “ยกเวนทดนรกรางวางเปลาอนเปนสาธารนะ สมบตของแผนดน ซงสงวนไวใหแกคนไทยตามสนธสญญา คนตางดาวจะไดมาซงทดนไดกดวยอาสยบทสนธสญญา ซงบญญตใหมกมสทธไนอสงหารมทรพยได แตตองหยพายไตบทบญญตแหงพระราชบญญตน ”

25

เกษตรกรรม การศาสนา การกศล หรอใชเปนสสานหรอฌาปนสถาน และจ านวนทดนในแตละประเภท 28 ซงมการก าหนดเนอทใหคนตางดาวสามารถถอครองไดในการใชประโยชนของแตละกจการไว ไดแก ทอยอาศย ไมเกน 10 ไร พาณชยกรรมไมเกน 10 ไร อตสาหกรรม ไมเกน 50 ไร และเกษตรกรรม ไมเกน 25 ไร ตอมา เมอมการยกเลกพระราชบญญตทดนในสวนทเกยวกบคนตางดาว พ.ศ. 2486 และมการประกาศใชประมวลกฎหมายทดนไดมการก าหนดหลกการถอครองทดนของคนตางดาวมาบญญตไวดวยโดยปรากฏในหมวด 8 การก าหนดสทธในทดนของคนตางดาวยงไดจ ากดการถอครองทดนของคนตางดาวโดยคนตางดาวจะไดมาซงทดนตองเปนคนตางดาวในประเทศทมการท าสนธสญญาซงบญญตใหมกรรมสทธในอสงหารมทรพย29 ซงเดมประเทศไทยไดท าสนธสญญาไวหลายประเทศ เชน องกฤษ ฝรงเศส สหรฐอเมรกา สวตเซอรแลนด เยอรมน เดนมารก นอรเวย เนเธอรแลนด อนเดย เบลเยยม สวเดน อตาล ญปน พมา โปรตเกส และปากสถาน เปนตน แตปจจบนไมมสนธสญญาใดทผกพนประเทศไทยอกท าใหคนตางดาวไมสามารถใชสนธสญญาในการอางสทธถอครองไดอกตอไป ซงการถอครองทดนส าหรบทอยอาศย ครอบครวละไมเกน 1 ไร พาณชยกรรม ไมเกน 1 ไร อตสาหกรรม ไมเกน 10 ไร เกษตรกรรม ครอบครวละไมเกน 10 ไร การศาสนา ไมเกน 1 ไร การกศลสาธารณะ ไมเกน 5 ไร และทใชเพอการสสาน ตระกลละไมเกน 1/2 ไร หากตองใชทดนเพอการอตสาหกรรมเกนกวานตองไดรบอนญาตจากคณะรฐมนตร 30 ซงปจจบนประมวลกฎหมายทดนยงคงก าหนดการถอครองทดนในแตละประเภทไวดงเดม

28 “พายไตบงคบมาตรา 5 คนตางดาวไดมาซงทดนเพอไชเปนทหยอาสย ประกอบกจการไนทาง พานชกม อตสาหกม หรอกเสตรกม หรอเพอใชไนการสาสนา การกสล หรอไชเปนสสาน หรอชาปนสถาน ไดตามขอก าหนด เงอนไขและปรมาณเนอทซงก าหนดโดยพระราชบญญตนหรอโดยอาสยอ านาดแหงพระราชบญญตน และตองไดรบอนญาตจากพนกงานเจาหนาท” 29 มาตรา 86 ประมวลกฎหมายทดน “คนตางดาวจะไดมาซงทดนกโดยอาศยบทสนธสญญาซงบญญตใหมกรรมสทธในอสงหารมทรพยได และอยในบงคบบทบญญตแหงประมวลกฎหมายนดวย ภายใตบงคบมาตรา 84 คนตางดาวดงกลาวจะไดมาซงทดนเพอใชเปนทอยอาศย ประกอบกจการในทางพาณชยกรรม อตสาหกรรม เกษตรกรรม การสสาน การกศลสาธารณ หรอการศาสนา ตองเปนไปตามเงอนไขและวธการซงก าหนดโดยกฎกระทรวง และตองไดรบอนญาตจากรฐมนตร” 30 มาตรา 87 ประมวลกฎหมายทดน “จ านวนทดนทจะพงอนญาตใหตามความในมาตรากอนมก าหนดดงน

(1) ทอยอาศย ครอบครวละไมเกน 1 ไร (2) ทใชเพอพาณชยกรรม ไมเกน 1 ไร (3) ทใชเพออตสาหกรรม ไมเกน 10 ไร (4) ทใชเพอเกษตรกรรม ครอบครวละไมเกน 10 ไร (5) ทใชเพอการศาสนา ไมเกน 1 ไร

(6) ทใชเพอการกศลสาธารณ ไมเกน 5 ไร (7) ทใชเพอการสสาน ตระกลละไมเกน 1/2 ไร

26

การจ ากดการถอครองทดนมเงอนไขและขอจ ากดมาก ท าใหคนตางดาวไดใชวธการหลกเลยงกฎหมายในรปแบบตางๆ มากมาย เชน การสมรสกบคนไทยแลวใหคสมรสถอครองทดนแทนตน หรอการใหบคคลผมสญชาตไทยเปนผซอทดนและมการท าสญญาจ านองหรอสญญาเชาไวกบคนตางดาว หรอแมแตการถอครองทดนโดยรปแบบของนตบคคลไทย โดยใหผถอหนทมสญชาตไทยเปนผถอหนแทนคนตางดาว เปนตน ซงเปนการท าธรกรรมในลกษณะของตวแทนอ าพราง และมผลกระทบตอความมนคงของประเทศ ทงในทางเศรษฐกจและสงคม เนองจากกระบวนการเหลานนยอมท าใหคนตางดาวสามารถถอครองทดนและมอ านาจเหนอทดนในประเทศไทย และมโอกาสเขามาแทรกแซงทางเศรษฐกจและสงคมภายในประเทศ ดงนน เพอใหเกดความเรยบรอยในการถอครองทดนของคนตางดาวและเพอเปนการปองกนการกระท าความผดในการหลกเลยงกฎหมายของคนตางดาว จงไดมการก าหนดหลกเกณฑและวธการในการถอครองทดนของคนตางดาวไว ดงน 3.2.1 การถอครองเพอใชเปนทอยอาศย

คนตางดาวทมสทธไดมาซงทดนเพอเปนทอยอาศยไดไมเกนหนงไร ตองไดรบอนญาตจากรฐมนตรและตองน าเงนมาลงทนไมต ากวาสสบลานบาทเปนเวลาไมนอยกวาหาปในการลงทน ในธรกจหรอกจการประเภทหนงประเภทใดดงตอไปน31

1. ซอพนธบตรรฐบาลไทย พนธบตรธนาคารแหงประเทศไทย พนธบตรรฐวสาหกจหรอพนธบตรทกระทรวงการคลงค าประกนตนเงนหรอดอกเบย

2. ลงทนในกองทนรวมอสงหารมทรพย กองทนรวมอสงหารมทรพยเพอแกไขปญหาในระบบสถาบนการเงน หรอกองทนรวมเพอแกไขปญหาในระบบสถาบนการเงนทจดตงขนตามกฎหมายวาดวยหลกทรพยและตลาดหลกทรพย

3. ลงทนในทนเรอนหนของนตบคคลทไดรบการสงเสรมการลงทนตามกฎหมายวาดวยการสงเสรมการลงทน

4. ลงทนในกจการทคณะกรรมการสงเสรมการลงทนไดประกาศใหเปนกจการทสามารถขอรบการสงเสรมการลงทนไดตามกฎหมายวาดวยการสงเสรมการลงทน

บรเวณทอนญาตใหคนตางดาวถอครองทดนตองอยภายในเขตกรงเทพมหานคร เมองพทยา หรอเขตเทศบาล หรออยภายในบรเวณทก าหนดเปนเขตทอยอาศยตามกฎหมายวาดวยผงเมอง และตองอยนอกเขตปลอดภยในราชการทหารตามกฎหมายวาดวยเขตปลอดภยในราชการทหาร

(ตอจากเชงอรรถท 30 หนา 25) คนตางดาวผใดตองการมสทธในทดนเพอการอตสาหกรรมเกนกวาทบญญตไวใน (3) ถาเหนเปนการสมควร คณะรฐมนตรจะอนญาตใหไดมาซงทดนเกนกวาจ านวนทก าหนดไว โดยก าหนดเงอนไขกได และใหน าบทบญญตมาตรา 48 มาใชบงคบโดยอนโลม” 31 กฎกระทรวงก าหนดหลกเกณฑ วธการ และเงอนไขการไดมาซงทดนเพอใชเปนทอยอาศยของ คนตางดาวพ.ศ. 2545 ประกาศในราชกจจานเบกษา เลมท 119 ตอนท 7 ก ลงวนท 18 มกราคม 2545

27

คนตางดาวผไดรบอนญาตตองใชทดนเพอเปนทอยอาศยส าหรบตนเองและครอบครวโดยไมขดตอศลธรรม จารตประเพณ หรอวถชวตอนดของชมชนในทองถนนน

ถาคนตางดาวซงไดรบอนญาตใหไดมาซงทดนดงกลาว กระท าผดหลกเกณฑหรอเงอนไขทก าหนดไว จะตองจ าหนายทดนในสวนทตนมสทธภายในเวลาทอธบดก าหนด ซงไมนอยกวาหนงรอยแปดสบวนแตไมเกนหนงป ถาพนก าหนดเวลาดงกลาวใหอธบดมอ านาจจ าหนายทดนนน 3.2.2 การถอครองโดยการรบมรดก

คนตางดาวสามารถไดมาซงทดนโดยไดรบมรดกในฐานะทเปนทายาทโดยธรรมตามมาตรา 1629 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ไดแก (1) ผสบสนดาน (2) บดามารดา (3) พนองรวมบดามารดาเดยวกน (4) พนองรวมบดาหรอรวมมารดาเดยวกน (5) ป ยา ตา ยาย (6) ลง ปา นา อา และ (7) คสมรสทยงมชวตอย32 โดยการรบมรดกนนจะตองไดรบอนญาตจากรฐมนตรวาการกระทรวงมหาดไทย และสทธการรบมรดกเมอรวมกบทดนเดมแลวจะตองไมเกนสทธจะพงมได ดงน33

(1) ทอยอาศย ครอบครวละไมเกน 1 ไร (2) ทใชเพอพาณชยกรรม ไมเกน 1 ไร (3) ทใชเพออตสาหกรรม ไมเกน 10 ไร (4) ทใชเพอเกษตรกรรม ครอบครวละไมเกน 10 ไร (5) ทใชเพอการศาสนา ไมเกน 1 ไร (6) ทใชเพอการกศลสาธารณ ไมเกน 5 ไร (7) ทใชเพอการสสาน ตระกลละไมเกน 1/2 ไร

32 มาตรา 1629 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย “ ทายาทโดยธรรมมหกล าดบเทานน และภายใตบงคบแหงมาตรา 1630 วรรค 2 แตละล าดบมสทธไดรบมรดกกอนหลงดงตอไปน คอ

(1) ผสบสนดาน (2) บดามารดา (3) พนองรวมบดามารดาเดยวกน (4) พนองรวมบดาหรอรวมมารดาเดยวกน (5) ป ยา ตา ยาย

(6) ลง ปา นา อา คสมรสทยงมชวตอยนนกเปนทายาทโดยธรรม ภายใตบงคบของบทบญญตพเศษแหงมาตรา

1635 ” 33 มาตรา 93 ประมวลกฎหมายทดน “คนตางดาวไดมาซงทดนโดยไดรบมรดกในฐานะทเปนทายาทโดยธรรม รฐมนตรจะอนญาตใหไดมาซงทดนนน แตเมอรวมกบทมอยแลวไมเกนจ านวนทจะพงมได ตามความในมาตรา 87 กได”

28

3.2.3 การถอครองเพราะการสมรส การถอครองทดนของคนไทยทมคสมรสเปนคนตางดาว มหลกเกณฑและวธการแบงได

เปนสองกรณ ดงน34 3.2.3.1 การรบทดน

กรณการรบทดนซงคนไทยมคสมรสเปนคนตางดาวยนค าขอการจดทะเบยนสทธและนตกรรมในทดนทตนไดรบนน ตองเปนการรบทดนในฐานะสนสวนตวหรอทรพยสวนตวของคนไทย (กรณมคสมรสทไมชอบดวยกฎหมายเปนคนตางดาว) กลาวคอ เปนการรบมรดกในฐานะทายาทโดยธรรม การรบมรดกตามพนยกรรม การรบใหจากบดามารดา หรอการรบใหอนมลกษณะเปนสนสวนตว ซงพนกงานเจาหนาทตองด าเนนการสอบสวนเสยจนแนชดวาเปนการรบในลกษณะดงกลาว จงจะท าการ จดทะเบยนสทธและนตกรรมใหกบผขอตอไป

3.2.3.2 การซอทดน (1) กรณคสมรสตางดาวอยในประเทศไทย

(1.1) กรณคนตางดาวเปนคสมรสทชอบดวยกฎหมาย กรณการซอทดนซงคนไทยทมคสมรสเปนคนตางดาวมความตองการ

ซอทดน ใหคนไทยและคสมรสตางดาวยนยนเปนลายลกษณอกษรรวมกนตอพนกงานเจาหนาทในวนจดทะเบยนสทธและนตกรรมวาเงนทงหมดทน ามาซอทดนนนเปนสนสวนตว หรอทรพยสวนตวของคนไทยแตฝายเดยว มใชสนสมรสหรอทรพยทหามาไดรวมกน อยางไรกตาม หากพสจนไดวาการซอทดนนนมาในระหวางอยกนฉนสามภรรยากบคนตางดาวจะเปนผลใหคนตางดาวมสทธในทดนโดยไมชอบดวยกฎหมายตามมาตรา 86 แหงประมวลกฎหมายทดนและจะถอวาเปนการซอทดนเพอประโยชนแกคนตางดาว กรมทดนสามารถเสนอใหรฐมนตรวาการกระทรวงมหาดไทยมค าสงไมอนญาตใหซอทดนไดตามมาตรา 74 แหงประมวลกฎหมายทดน

(1.2) กรณคนตางดาวเปนคสมรสทมชอบดวยกฎหมาย กรณคสมรสทมชอบดวยกฎหมายนน แมจะมไดถอวาเปนสามภรรยาทชอบดวยกฎหมายและไมมสนสมรส แตตราบใดทยงท ามาหากนรวมกนฉนสามภรรยา ทรพยสนทไดมาระหวางอยรวมกนยอมเปนทรพยสนทไดมาโดยเปนเจาของรวมกน สทธในทรพยนน กยอมเปนของ ทงสองฝาย พนกงานเจาหนาทจงจ าเปนตองท าการสอบสวนเชนกน กรณคสมรสตางดาวอยในประเทศไทย แตในวนจดทะเบยนสทธและนตกรรมคนตางดาวไมสามารถไปยนยนเปนลายลกษณอกษรรวมกบคนไทยในหนงสอรบรองตอพนกงานเจาหนาท ณ ส านกงานทดน ทท าการจดทะเบยนสทธและนตกรรม ใหคนไทยและคสมรสตางดาวไปยนค าขอบนทกถอยค าในหนงสอรบรองเพอยนยนวาเงนทงหมดทคนไทยน ามาซอทดนเปนสนสวนตวหรอทรพยสวนตวของคนไทยแตเพยงฝายเดยว มใชสนสมรสหรอทรพยทหามาไดรวมกน

34 หนงสอกระทรวงมหาดไทย ดวนทสด ท มท 0710/ว 792 ลงวนท 23 มนาคม 2542

29

(2) กรณคสมรสตางดาวอยตางประเทศ กรณคสมรสตางดาวอยตางประเทศและไมสามารถไปบนทกถอยค า ในหนงสอรบรองได ใหคนตางดาวไปตดตอเพอใหสถานเอกอครราชทต สถานกงสล หรอโนตารพบบลค บนทกถอยค าคสมรสตางดาวไวในหนงสอรบรองวาเงนทงหมดทคนไทยน าไปซอทดนนน เปนสนสวนตว หรอทรพยสวนตวของคนไทยมใชสนสมรสหรอทรพยทท ามาหาไดรวมกน แลวใหสถานเอกอครราชทต สถานกงสล หรอโนตารพบบลค แลวแตกรณ รบรองวาบคคลทท าหนงสอนนเปนคสมรสหรออยกนฉนสามภรรยากบคนไทยจรง แลวใหผซอทดนน าตนฉบบหนงสอรบรองมามอบใหพนกงานเจาหนาทซงท าการ จดทะเบยนสทธและนตกรรมตอไป35 ส าหรบการบนทกถอยค าพนกงานเจาหนาทไมตองสอบสวนอาชพ รายไดผขอ หรอทมาของแหลงเงน36

(3) กรณคนไทยมคสมรสเปนคนตางดาวซอทดนจากการขายทอดตลาด 3.2.4 การถอครองของนตบคคลตางดาว

การขอใหไดมาซงทดนของนตบคคลตางดาวดงตอไปนใหมสทธในทดนไดเสมอนกบคนตางดาว37

(1) บรษทจ ากดหรอบรษทมหาชนจ ากดทมหนอนเปนทนจดทะเบยน ถอโดย คนตางดาวเกนกวารอยละสสบเกาของทนจดทะเบยน หรอผถอหนเปนคนตางดาวเกนกวากงจ านวน ผถอหน แลวแตกรณ

(2) หางหนสวนจ ากด หรอหางหนสวนสามญท จดทะเบยนแลว ทมคนตางดาว ลงหนมมลคาเกนกวารอยละสสบเกาของทนทงหมด หรอผ เปนหนสวนเปนคนตางดาวเกนกวา กงจ านวนของผเปนหนสวน แลวแตกรณ

(3) สมาคมรวมทงสหกรณทมสมาชกเปนคนตางดาวเกนกวากงจ านวน หรอด าเนนกจการเพอประโยชนคนตางดาวโดยเฉพาะหรอเปนสวนใหญ

35 หนงสอกรมทดน ท มท 0505/ว 23245 ลงวนท 22 สงหาคม 2546 36 หนงสอกรมทดน ท มท 0710/ว 16051 ลงวนท 25 พฤษภาคม 2543 37 มาตรา 97 ประมวลกฎหมายทดน “นตบคคลดงตอไปนใหมสทธในทดนไดเสมอนกบคนตางดาว

(1) บรษทจ ากดหรอบรษทมหาชนจ ากดทมหนอนเปนทนจดทะเบยน ถอโดยคนตางดาวเกนกวารอยละสสบเกาของทนจดทะเบยน หรอผถอหนเปนคนตางดาวเกนกวากงจ านวนผถอหน แลวแตกรณ

เพอประโยชนแหงหมวดน บรษทจ ากดใดออกใบหนชนดออกใหแกผถอ ใหถอวาใบหนนน คนตางดาวเปนผถอ

(2) หางหนสวนจ ากด หรอหางหนสวนสามญทจดทะเบยนแลว ทมคนตางดาวลงหนมมลคาเกนกวารอยละสสบเกาของทนทงหมด หรอผเปนหนสวนเปนคนตางดาวเกนกวากงจ านวนของผเปนหนสวน แลวแตกรณ

(3) สมาคมรวมทงสหกรณทมสมาชกเปนคนตางดาวเกนกวากงจ านวน หรอด าเนนกจการเพอประโยชนคนตางดาวโดยเฉพาะ หรอเปนสวนใหญ

(4) มลนธทมวตถประสงคเพอประโยชนคนตางดาวโดยเฉพาะ หรอเปนสวนใหญ”

30

(4) มลนธทมวตถประสงคเพอประโยชนคนตางดาวโดยเฉพาะ หรอเปนสวนใหญ ในกรณทนตบคคลทระบไวในมาตรา 97 เขาถอหนหรอลงหน แลวแตกรณ ในนตบคคล

อนตามนยทกลาวในมาตรา 97 ใหถอวานตบคคลอนนนเปนคนตางดาวดวย38 ดงทคณะกรรมการกฤษฎกาไดเคยวนจฉยใหความเหนไว ไดแก เรอง การก าหนดสภาพแหงหนบรมสทธตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยและการถอหนของคนตางดาวในบรษท เอบบ ดสทรบวชน จ ากด)39 เรอง ความหมายของคนตางดาว ตามประมวลกฎหมายทดน (กรณบรษทไทยควพ จ ากด และตามขอ 3 แหงประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 281 ลงวนท 24 พฤศจกายน 2515 (กรณบรษท เอบบ ดสทรบวชน จ ากด)40 และเรอง การมสทธในทดนไดเสมอนกบคนตางดาวตามมาตรา 97(1) แหงประมวลกฎหมายทดน (กรณบรษท ไทยควพ จ าก ด)41 นอกจากน กรณของโรงเรยนเอกชนนานาชาตทมการจดตงโดยสมาคมทมสมาชกเปนคนตางดาวเกนกวากงหนงจ านวนไมสามารถขอถอกรรมสทธในทดนเพอใชในการจดตงโรงเรยนเอกชนไดอยางคนไทย ดงนน การไดมาซงทดนของนตบคคลตามมาตรา 97 จงตองอยภายใตหลกเกณฑตามมาตรา 86 วรรคหนง แหงประมวลกฎหมายทดนทตองมบทสนธสญญาใหคนตางดาวมสทธในทดนไดตามหลกเกณฑแหงประมวลกฎหมายทดน42 แตปจจบนปญหาดงกลาวไดหมดไปแลว เนองจากโรงเรยนนานาชาตเปนโรงเรยนในระบบตามพระราชบญญตโรงเรยนเอกชน พ.ศ. 2550 3.2.5 การถอครองทดนของคนตางดาวตามกฎหมายสงเสรมการลงทน

การถอครองทดนของคนตางดาวเพอกจการพาณชยกรรม อตสาหกรรม และเกษตรกรรม ประมวลกฎหมายทดนก าหนดใหกจการดงกลาวถอครองทดนไดอยางจ ากด กลาวคอ การถอครองทดนในกจการพาณชยกรรมไดไมเกน 1 ไร อตสาหกรรมไดไมเกน 10 ไร และเกษตรกรรมไดไมเกน 10

38 มาตรา 98 ประมวลกฎหมายทดน “ ในกรณทนตบคคลทระบไวในมาตรา 97 เขาถอหนหรอลงหน แลวแตกรณ ในนตบคคลอนตามนยทกลาวในมาตรา 97 ใหถอวานตบคคลอนนนเปนคนตางดาว” 39 บนทกส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา เรอง การก าหนดสภาพแหงหนบรมสทธตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยและการถอหนของคนตางดาวในบรษทจ ากดตามขอ 3 แหงประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 281 ลงวนท 24 พฤศจกายน 2515(กรณบรษท เอบบ ดสทรบวชน จ ากด) (เรองเสรจท 465/2534) 40 บนทกส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา เรอง ความหมายของคนตางดาว ตามประมวลกฎหมายทดน (กรณบรษทไทยควพ จ ากด และตามขอ 3 แหงประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 281 ลงวนท 24 พฤศจกายน 2515 (กรณบรษท เอบบ ดสทรบวชน จ ากด) (เรองเสรจท 332/2535) 41 บนทกส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา เรอง การมสทธในทดนไดเสมอนกบคนตางดาวตามมาตรา 97(1) แหงประมวลกฎหมายทดน (กรณบรษท ไทยควพ จ ากด) (เรองเสรจท 475/2534) 42 บนทกส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา เรอง สทธในทดนของสมาคมทมสมาชกเปนคนตางดาวเกนกวากงหนง (เรองเสรจท 484/2533)

31

ไร แตพระราชบญญตสงเสรมการลงทน พ.ศ. 2520 บญญตใหสทธคนตางดาวมสทธถอกรรมสทธในทดน 43

เพออ านวยความสะดวกแกนกลงทนตางชาตในการลงทนในกจการทสงเสรมการลงทน โดยทดนตามกฎหมายวาดวยการสงเสรมการลงทน คณะกรรมการจะก าหนดใหมทดน เกนก าหนดทจะพงมไดตามกฎหมายอนกได44 อยางไรกตาม ในกจการบางประเภทคนตางดาวจะไมสามารถประกอบกจการได เนองจากพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ไดก าหนดหามคนตางดาวประกอบกจการไว ไดแก บญชหนง ธรกจทไมอนญาตใหคนตางดาวประกอบกจการดวยเหตผลพเศษ 45 บญชสอง ธรกจทเกยวกบความปลอดภยหรอความมนคงของประเทศหรอมผลกระทบตอศลปวฒนธรรม จารตประเพณ หตถกรรมพนบาน หรอทรพยากรธรรมชาตและสงแวดลอม46 และบญชสาม ธรกจทคนไทยยงไมม ความพรอมทจะแขงขนในการประกอบกจการกบคนตางดาว47

43 บนทกส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา เรอง หารอเกยวกบมตทประชมคณะกรรมการสงเสรมการลงทนเกยวกบปญหาตามพระราชบญญตอาคารชด พ.ศ. 2522 และตามพระราชบญญตสงเสรมการลงทน พ.ศ. 2520 (เรองเสรจท 326/2541)

44 มาตรา 27 พระราชบญญตสงเสรมการลงทน พ.ศ. 2520 “ผไดรบการสงเสรมจะไดรบอนญาตใหถอกรรมสทธในทดนเพอประกอบกจการทไดรบการสงเสรม

การลงทนตามจ านวนทคณะกรรมการพจารณาเหนสมควร แมวาจะเกนก าหนดทจะพงมไดตามกฎหมายอน ในกรณทผไดรบการสงเสรมซงเปนคนตางดาวตามประมวลกฎหมายทดนเลกกจการทไดรบการ

สงเสรมหรอโอนกจการนนใหแกผอน ผไดรบการสงเสรมตองจ าหนายทดนทไดรบอนญาตใหถอกรรมสทธภายในหนงปนบแตวนทเลกหรอโอนกจการ มฉะนนใหอธบดกรมทดนมอ านาจจ าหนายทดนนนตามประมวลกฎหมายทดน” 45 บญชหนง ธรกจทไมอนญาตใหคนตางดาวประกอบกจการดวยเหตผลพเศษ

(1) การท ากจการหนงสอพมพ การท ากจการสถานวทยกระจายเสยงหรอสถานวทยโทรทศน (2) การท านา ท าไร หรอท าสวน (3) การเลยงสตว

(4) การท าปาไมและการแปรรปไมจากปาธรรมชาต (5) การท าการประมงเฉพาะการจบสตวน าในนานน าไทยและในเขตเศรษฐกจจ าเพาะของประเทศไทย

(6) การสกดสมนไพรไทย (7) การคาและการขายทอดตลาดโบราณวตถของไทยหรอทมคณคาทางประวตศาสตรของประเทศ (8) การท าหรอหลอพระพทธรป และการท าบาตร (9) การคาทดน

46 บญชสอง ธรกจทเกยวกบความปลอดภยหรอความมนคงของประเทศหรอมผลกระทบตอศลปวฒนธรรม จารตประเพณ หตถกรรมพนบาน หรอทรพยากรธรรมชาตและสงแวดลอม หมวด 1 ธรกจทเกยวกบความปลอดภยหรอความมนคงของประเทศ

(1) การผลต การจ าหนาย และการซอมบ ารง (ก) อาวธปน เครองกระสนปน ดนปน วตถระเบด (ข) สวนประกอบของอาวธปน เครองกระสนปน และวตถระเบด (ค) อาวธยทโธปกรณ เรอ อากาศยาน หรอยานพาหนะทางการทหาร (ง) อปกรณหรอสวนประกอบของอปกรณสงครามทกประเภท

32

(ตอจากเชงอรรถท 46 หนา 31) (2) การขนสงทางบก ทางน า หรอทางอากาศในประเทศ รวมถงกจการการบนในประเทศ หมวด 2 ธรกจทมผลกระทบตอศลปวฒนธรรม จารตประเพณ และหตถกรรมพนบาน (1) การคาของเกา หรอศลปวตถ ซงเปนงานศลปกรรม หตถกรรมของไทย (2) การผลตเครองไมแกะสลก (3) การเลยงไหม การผลตเสนไหมไทย การทอผาไหมไทย หรอการพมพลวดลายผาไหมไทย (4) การผลตเครองดนตรไทย

(5) การผลตเครองทอง เครองเงน เครองถม เครองทองลงหน หรอเครองเขน (6) การผลตถวยชามหรอเครองปนดนเผาทเปนศลปวฒนธรรมไทย หมวด 3 ธรกจทมผลกระทบตอทรพยากรธรรมชาตหรอสงแวดลอม

(1) การผลตน าตาลจากออย (2) การท านาเกลอ รวมทงการท าเกลอสนเธาว (3) การท าเกลอหน (4) การท าเหมอง รวมทงการระเบดหรอยอยหน (5) การแปรรปไมเพอท าเครองเรอนและเครองใชสอย

47 บญชสาม ธรกจทคนไทยยงไมมความพรอมทจะแขงขนในการประกอบกจการกบคนตางดาว (1) การสขาว และการผลตแปงจากขาวและพชไร (2) การท าการประมง เฉพาะการเพาะเลยงสตวน า (3) การท าปาไมจากปาปลก (4) การผลตไมอด แผนไมวเนยร ชปบอรด หรอฮารดบอรด (5) การผลตปนขาว (6) การท ากจการบรการทางบญช (7) การท ากจการบรการทางกฎหมาย (8) การท ากจการบรการทางสถาปตยกรรม (9) การท ากจการบรการทางวศวกรรม (10) การกอสราง ยกเวน

(ก) การกอสรางสงซงเปนการใหบรการพนฐานแกประชาชนดานการสาธารณปโภคหรอการคมนาคมทตองใชเครองมอ เครองจกร เทคโนโลยหรอความช านาญในการกอสรางเปนพเศษ โดยมทนขนต าของคนตางดาวตงแตหารอยลานบาทขนไป

(ข) การกอสรางประเภทอนตามทก าหนดในกฎกระทรวง (11) การท ากจการนายหนาหรอตวแทน ยกเวน

(ก) การเปนนายหนาหรอตวแทนซอขายหลกทรพยหรอการบรการทเกยวกบการซอขายลวงหนาซงสนคาเกษตรหรอตราสารทางการเงนหรอหลกทรพย

(ข) การเปนนายหนาหรอตวแทนซอขายหรอจดหาสนคาหรอบรการทจ าเปนตอการผลตหรอการใหบรการของวสาหกจในเครอเดยวกน

33

3.2.6 การถอครองทดนของคนตางดาวตามกฎหมายวาดวยการเชาอสงหารมทรพย เพอ พาณชยกรรมและอตสาหกรรม

การถอครองท ดนโดยการเช าตามพระราชบญญตการเช าอส งหารมทรพย เพอพาณชยกรรมและอตสาหกรรม พ.ศ. 2542 เปนการถอครองทดนโดยไมไดรบกรรมสทธในทดนเชนเดยวกบการถอครองทดนตามประมวลกฎหมายทดน เจตนารมณของการเปดโอกาสใหมการเชาอสงหารมทรพยเพอพาณชยกรรมและอตสาหกรรมในระยะยาว ซงเปนการยกเวนหลกทวไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยทปกตสามารถเชาทดนไดไมเกนสามสบป และเมอสญญาเชาสนสดลงสามารถตอสญญาไดอกไมเกนสามสบป นบแตวนตอสญญา48 แตการลงทนเพอพาณชยกรรมหรออตสาหกรรม บางประเภทมความตองการเวลาในการลงทนเปนระยะเวลายาวนาน เพอใหเก ดความมนคงในสทธตาม สญญาเชา จงไดมการตรากฎหมายรองรบการเชาอสงหารมทรพยเพอพาณชยกรรมหรออตสาหกรรมขน

(ตอจากเชงอรรถท 47 หนา 32) (ค) การเปนนายหนาหรอตวแทนซอขาย จดซอหรอจดจ าหนายหรอจดหาตลาดทงในประเทศ

และตางประเทศเพอการจ าหนายซงสนคาทผลตในประเทศหรอน าเขามาจากตางประเทศอนมลกษณะ เปนการประกอบธรกจระหวางประเทศ โดยมทนขนต าของคนตางดาวตงแตหนงรอยลานบาทขนไป

(ง) การเปนนายหนาหรอตวแทนประเภทอนตามทก าหนดในกฎกระทรวง (12) การขายทอดตลาด ยกเวน

(ก) การขายทอดตลาดทมลกษณะเปนการประมลซอขายระหวางประเทศทมใชการประมลซอขายของเกา วตถโบราณ หรอศลปวตถซงเปนงานศลปกรรม หตถกรรม หรอโบราณวตถของไทย หรอทมคณคาทางประวตศาสตรของประเทศ

(ข) การขายทอดตลาดประเภทอนตามทก าหนดในกฎกระทรวง (13) การคาภายในเกยวกบผลตภณฑหรอผลตผลทางการเกษตรพนเมองทยงไมมกฎหมายหามไว (14) การคาปลกสนคาทกประเภททมทนขนต ารวมทงสนนอยกวาหนงรอยลานบาท หรอทมทน

ขนต าของแตละรานคานอยกวายสบลานบาท (15) การคาสงสนคาทกประเภททมทนขนต าของแตละรานคานอยกวาหนงรอยลานบาท (16) การท ากจการโฆษณา (17) การท ากจการโรงแรม เวนแตบรการจดการโรมแรม (18) การน าเทยว (19) การขายอาหารหรอเครองดม (20) การท ากจการเพาะขยายหรอปรบปรงพนธพช (21) การท าธรกจบรการอน ยกเวนธรกจบรการทก าหนดในกฎกระทรวง

48 มาตรา 540 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย “อนอสงหารมทรพย ทานหามมใหเชากนเปนก าหนดเวลาเกนกวาสามสบป ถาไดท าสญญากนไวเปนก าหนดเวลานานกวานนทานกใหลดลงมาเปนสามสบป

อนง ก าหนดเวลาเชาดงกลาวมาน เมอสนลงแลวจะตอสญญาอกกได แตตองอยาใหเกนสามสบปนบแตวนตอสญญา ”

34

โดยสามารถท าสญญาเชาไดไมเกนหาสบป49 และตอสญญาเชาไดอกไมเกนหาสบป50 และยงสามารถโอนสทธการเชาไปใหทายาทโดยทางมรดก ใหเชาชวง และใชเปนหลกประกนการช าระหนโดยการจ านองได

การเชาทดนหรออสงหารมทรพยของคนตางดาวตามกฎหมายวาดวยการเชาอสงหารมทรพยเพอพาณชยกรรมและอตสาหกรรมเปนไปในหลกการเดยวกบคนไทย ซงแมวาการเชาอสงหารมทรพยจะไมท าใหคนตางดาวมกรรมสทธในทดนกตาม แตผเชายอมไดสทธครอบครองและสทธในการท าประโยชนจากทรพยทเชา ดงนน การเชาทมอายสญญานานถงหาสบปและสามารถตอสญญาไดอกหาสบป นน จงไมตางอะไรกบการไดกรรมสทธในทรพยทเชา ซงสามารถครอบครองและท าประโยชน ในทดนนนได นอกจากน ยงสามารถโอนสทธการเชาไปใหทายาทโดยทางมรดก ใหเชาชวง และใชเปนหลกประกนการช าระหนโดยการจ านองได จงเปนหลกประกนใหแกนกลงทนชาวตางชาตทจะเขาลงทน ในประเทศไทย

3.2.7 การถอครองทดนตามกฎหมายวาดวยการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย เขตพนทนคมอตสาหกรรม (Industrial Estates) เปนพนททรฐจดสรรไวอยางเหมาะสมส าหรบกจการโรงงานอตสาหกรรมทเขาไปอยรวมกนอยางเปนสดสวน อนประกอบดวย พนทอตสาหกรรม สงอ านวยความสะดวก สาธารณปโภค และสาธารณปการ เชน ถนน ทอระบายน า โรงก าจดน าเส ยสวนกลาง ระบบปองกนน าทวม ไฟฟา ประปา โทรศพท นอกจากน ยงประกอบดวยบรการอนๆ ทจ าเปน เชน ทท าการไปรษณยโทรเลข ธนาคาร ศนยการคา ทพกอาศยส าหรบคนงาน เปนตน โดยมการนคมแหงประเทศไทย (กนอ. ) ซ งเปนหนวยงานรฐวสาหกจท าหนาท รบผดชอบในกา รพฒนาและจดต ง นคมอตสาหกรรมโดยจดพนทส าหรบโรงงานอตสาหกรรมใหเขาไปอยรวมกนอยางเปนระเบยบ เพอเปนกลไกของรฐในการกระจายการพฒนาอตสาหกรรมออกสภมภาคทวประเทศ

ปจจบนพระราชบญญตการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย พ.ศ. 2522 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย (ฉบบท 4) พ.ศ. 2550 ไดแบงนคมอตสาหกรรม ออกไดเปนสองประเภท ไดแก เขตอตสาหกรรมทวไปและเขตประกอบการเสร 51 โดยการถอครองทดน

49 มาตรา 3 พระราชบญญตการเชาอสงหารมทรพยเพอพาณชยกรรมและอตสาหกรรม พ.ศ. 2542 “การเชา หมายความวา การเชาอสงหารมทรพยเพอพาณชยกรรมหรออตสาหกรรมทก าหนดเวลาเชาไวเกนสามสบปแตไมเกนหาสบป” 50 มาตรา 4 พระราชบญญตการเชาอสงหารมทรพยเพอพาณชยกรรมและอตสาหกรรม พ.ศ. 2542 “การเชาตามพระราชบญญตน ตองท าเปนหนงสอและจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาท มฉะนนเปนโมฆะ เมอครบก าหนดระยะเวลาการเชาแลว ผเชาและผใหเชาอาจตกลงกนตอระยะเวลาการเชาออกไปอกไดมก าหนดไมเกนหาสบปนบแตวนทตกลงกนและตองท าเปนหนงสอและจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาท มฉะนนเปนโมฆะ” 51 มาตรา 4 พระราชบญญตการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย พ.ศ. 2522 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย (ฉบบท 4) พ.ศ. 2550 “ในพระราชบญญตน

“นคมอตสาหกรรม” หมายความวา เขตอตสาหกรรมทวไปหรอเขตประกอบการเสร “เขตอตสาหกรรมทวไป” หมายความวา เขตพนททก าหนดไวส าหรบการประกอบอตสาหกรรม

การบรการ หรอกจการอนทเปนประโยชนหรอเกยวเนองกบการประกอบอตสาหกรรมหรอการบรการ

35

คนตางดาวซงเปนผประกอบอตสาหกรรมและผประกอบพาณชยกรรม อาจไดรบอนญาตใหถอกรรมสทธ ในทดนในเขตนคมอตสาหกรรมทวไปหรอในเขตประกอบการเสร แลวแตกรณ เพอประกอบกจการไดตามจ านวนเนอททคณะกรรมการเหนสมควรแมวาจะเกนก าหนดทจะพงมไดตามกฎหมายอน ดงนน ผประกอบอตสาหกรรมหรอผประกอบพาณชยกรรมจงสามารถรบสทธประโยชนใหถอกรรมสทธในทดนได อยางไรกตาม ทดนตามมาตรา 27 แหงพระราชบญญตสงเสรมการลงทน พ.ศ. 2520 ไมรวมถงอาคารชดตามพระราชบญญตอาคารชด พ.ศ. 2522 ซงใหคนตางดาวถอกรรมสทธไดไมเกนรอยละ 4952 และอ านาจในการพจารณาของคณะกรรมการการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทยมเพยงอ านาจในการพจารณาเฉพาะในทดนเทานน แตไมรวมถงการถอกรรมสทธในเนอทของหองชดทผประกอบอตสาหกรรมหรอ ผประกอบพาณชยกรรมซงเปนคนตางดาวในนคมอตสาหกรรม53 และในกรณทผประกอบอตสาหกรรมหรอผประกอบพาณชยกรรม ซงเปนคนตางดาวเลกกจการหรอโอนกจการใหแกผอน ผประกอบอตสาหกรรมหรอผประกอบพาณชยกรรมตองจ าหนายทดนทไดรบอนญาตใหถอกรรมสทธและสวนควบกบทดนนน ใหแกการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย หรอผรบโอนกจการ แลวแตกรณ ภายในเวลาสามปนบแตวนทเลกหรอโอนกจการ มฉะนนใหอธบดกรมทดนจ าหนายทดนและสวนควบกบทดนนนใหแกการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย หรอบคคลอนตามประมวลกฎหมายทดน54

“เขตประกอบการเสร” หมายความวา เขตพนททก าหนดไวส าหรบการประกอบอตสาหกรรม พาณชยกรรม หรอกจการอนทเกยวเนองกบการประกอบอตสาหกรรมหรอพาณชยกรรมเพอประโยชนในทางเศรษฐกจ การรกษาความมนคงของรฐ สวสดภาพของประชาชน การจดการดานสงแวดลอม หรอความจ าเปนอนตามทคณะกรรมการก าหนด โดยของทน าเขาไปในเขตดงกลาวจะไดรบสทธประโยชนทางภาษ อากร และคาธรรมเนยมเพมขนตามทกฎหมายบญญต” 52 บนทกส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา เรอง หารอเกยวกบมตทประชมคณะกรรมการสงเสรม การลงทนเกยวกบปญหาตามพระราชบญญตอาคารชด พ.ศ. 2522 และตามพระราชบญญตสงเสรมการลงทน พ.ศ. 2520 (เรองเสรจท 326/2541) 53 บนทกส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา เรอง การถอกรรมสทธในหองชดของผประกอบการอตสาหกรรมหรอผประกอบพาณชยกรรมซงเปนคนตางดาวในนคมอตสาหกรรม (เรองเสรจท 648/2554) 54 มาตรา 44 พระราชบญญตการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย พ.ศ. 2522 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย (ฉบบท 4) พ.ศ. 2550 “ผประกอบอตสาหกรรมและผประกอบพาณชยกรรม อาจไดรบอนญาตใหถอกรรมสทธในทดน ในนคมอตสาหกรรมหรอในเขตประกอบการเสร แลวแตกรณ เพอประกอบกจการไดตามจ านวนเนอท ทคณะกรรมการเหนสมควรแมวาจะเกนก าหนดทจะพงมไดตามกฎหมายอน

ในกรณทผประกอบอตสาหกรรมหรอผประกอบพาณชยกรรม ซงเปนคนตางดาวเลกกจการหรอโอนกจการใหแกผอน ผประกอบอตสาหกรรมหรอผประกอบพาณชยกรรม ตองจ าหนายทดนทไดรบอนญาตใหถอกรรมสทธและสวนควบกบทดนนนใหแก กนอ. หรอผรบโอนกจการ แลวแตกรณภายในเวลาสามปนบแตวนทเลกหรอโอนกจการ มฉะนนใหอธบดกรมทดนจ าหนายทดนและสวนควบกบทดนนนใหแก กนอ. หรอบคคลอนตามประมวลกฎหมายทดน”

36

3.3 กำรถอครองอำคำรชดของคนตำงดำว กฎหมายวาดวยอาคารชดไดจดระบบกรรมสทธในอสงหารมทรพยของบคคลทอยอาศย ในอาคารเดยวกนโดยใหมกรรมสทธหองชดในอาคารแยกจากกนเปนสดสวน เพอใหผทอยในอาคารเดยวกนสามารถถอกรรมสทธหองชดในอาคารสวนทเปนของตนแยกจากกนเปนสดสวนและสามารถจดระบบคาใชจายในการบ ารงรกษาอาคารรวมกนได นอกจากนน ยงไดวางมาตรการควบคมการจดตงอาคารชดใหเหมาะสมเพอเปนหลกประกนใหแกผทจะมาซอหองชดเพออยอาศย

ส าหรบการถอครองหองชดในอาคารของคนตางดาวและนตบคคลซงกฎหมายถอวาเปน คนตางดาวอาจถอกรรมสทธในหองชดไดตองเปนคนตางดาวทไดรบอนญาตใหมถนทอยในราชอาณาจกรไทยเทานนจงจะมสทธยนค ารองขอจดทะเบยนกรรมสทธหองชดได55 และรวมกนแลวตองไมเกนอตรารอยละ 49 ของเนอทของหองชดทงหมดในอาคารชดนนในขณะทขอจดทะเบยนอาคารชด56 ถาเปนคนตางดาวและนตบคคลดงตอไปน57

(1) คนตางดาวซงไดรบอนญาตใหมถนทอยในราชอาณาจกรตามกฎหมายวาดวยคนเขาเมอง (2) คนตางดาวซงไดรบอนญาตใหเขามาในราชอาณาจกรตามกฎหมายวาดวยการสงเสรม

การลงทน (3) นตบคคลตามทก าหนดใหถอเสมอนเปนคนตางดาวตามมาตรา 9758 และมาตรา 9859

แหงประมวลกฎหมายทดน ซงจดทะเบยนเปนนตบคคลตามกฎหมายไทย

55 ค าพพากษาศาลฎกาท 7500/2552 56 มาตรา 19 ทว พระราชบญญตอาคารชด พ.ศ. 2522 “อาคารชดแตละอาคารชดจะมคนตางดาวหรอนตบคคลตามทระบไวในมาตรา 19 ถอกรรมสทธในหองชดไดเมอรวมกนแลวตองไมเกนอตรารอยละสสบเกาของเนอทของหองชดทงหมดในอาคารชดนนในขณะทขอ จดทะเบยนอาคารชดตามมาตรา 6 ” 57 มาตรา 19 พระราชบญญตอาคารชด พ.ศ. 2522 “คนตางดาวและนตบคคลซงกฎหมายถอวาเปนคนตางดาว อาจถอกรรมสทธในหองชดได ถาเปนคนตางดาวและนตบคคลดงตอไปน

(1) คนตางดาวซงไดรบอนญาตใหมถนทอยในราชอาณาจกรตามกฎหมายวาดวยคนเขาเมอง (2) คนตางดาวซงไดรบอนญาตใหเขามาในราชอาณาจกรตามกฎหมายวาดวยการสงเสรมการลงทน (3) นตบคคลตามทก าหนดไวในมาตรา 97 และมาตรา 98 แหงประมวลกฎหมายทดน

ซงจดทะเบยนเปนนตบคคลตามกฎหมายไทย (4) นตบคคลซงเปนคนตางดาวตามประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 281 ลงวนท 24 พฤศจกายน

พ.ศ. 2515 และไดรบบตรสงเสรมการลงทนตามกฎหมายวาดวยการสงเสรมการลงทน (5) คนตางดาวหรอนตบคคลทกฎหมายถอวาเปนคนตางดาวซงน าเงนตราตางประเทศเขามาใน

ราชอาณาจกรหรอถอนเงนจากบญชเงนบาทของบคคลทมถนทอยนอกประเทศหรอถอนเงนจากบญชเงนฝากเงนตราตางประเทศ” 58 มาตรา 97 ประมวลกฎหมายทดน “นตบคคลดงตอไปนใหมสทธในทดนไดเสมอนกบคนตางดาว

37

(4) นตบคคลซ ง เปนคนตางดาวตามประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 281 ลงวนท 24 พฤศจกายน พ.ศ. 2515 ซงหมายถงคนตางดาวตามพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 และไดรบบตรสงเสรมการลงทนตามกฎหมายวาดวยการสงเสรมการลงทน

(5) คนตางดาวหรอนตบคคลทกฎหมายถอวาเปนคนตางดาวซงน าเงนตราตางประเทศเขามาในราชอาณาจกรหรอถอนเงนจากบญชเงนบาทของบคคลทมถนทอยนอกประเทศหรอถอนเงนจากบญชเงนฝากเงนตราตางประเทศ

(ตอจากเชงอรรถท 58 หนา 36) (1) บรษทจ ากดหรอบรษทมหาชนจ ากดทมหนอนเปนทนจดทะเบยน ถอโดยคนตางดาวเกนกวา

รอยละสสบเกาของทนจดทะเบยน หรอผถอหนเปนคนตางดาวเกนกวากงจ านวนผถอหน แลวแตกรณ เพอประโยชนแห งหมวดน บรษทจ ากด ใดออกใบหนชนดออกใหแกผ ถอ ใหถอว า

ใบหนนนคนตางดาวเปนผถอ (2) หางหนสวนจ ากด หรอหางหนสวนสามญทจดทะเบยนแลว ทม คนตางดาวลงหนมมลคา

เกนกวารอยละสสบเกาของทนทงหมด หรอผ เปนหนสวนเปนคนตางดาวเกนกวากงจ านวนของผ เปนหนสวน แลวแตกรณ

(3) สมาคมรวมทงสหกรณทมสมาชกเปนคนตางดาวเกนกวากงจ านวน หรอด าเนนกจการ เพอประโยชนคนตางดาวโดยเฉพาะ หรอเปนสวนใหญ

(4) มลนธทมวตถประสงคเพอประโยชนคนตางดาวโดยเฉพาะ หรอเปนสวนใหญ” 59 มาตรา 98 ประมวลกฎหมายทดน “ในกรณทนตบคคลทระบไวในมาตรา 97 เขาถอหนหรอลงหน แลวแตกรณ ในนตบคคลอน ตามนยทกลาวในมาตรา 97 ใหถอวานตบคคลอนนนเปนคนตางดาว”

38

บทท 3 มำตรกำรทำงกฎหมำย

ในตำงประเทศเกยวกบตวแทนอ ำพรำง

การวจยในบทนมงเนนศกษากฎหมายของประเทศออสเตรเลย แคนาดาและสหพนธสาธารณรฐบราซล ทส าคญและเกยวของกบการประกอบธรกจของคนตางดาวผานตวแทนอ าพราง เนองจากเปนประเทศทมการหลงไหลเขามาประกอบธรกจการลงทนในเชงพาณชยของคนตางดาว เปนจ านวนมาก ในลกษณะทอาศยชองวางหรอหลกเลยงการปฏบตตามกฎหมายในรปแบบตางๆ โดยเฉพาะอยางยงในภาคเกษตรกรรมและการถอครองทดนโดยอาศยการถอครองหนผานตวแทนอ าพราง ซงมความคลายคลงกบสถานการณทเกดขนในประเทศไทยอยในขณะนอนเปนมลเหตส าคญทกอใหเกดการก าหนดมาตรการทางกฎหมายทเกยวกบการประกอบธรกจของคนตางดาวผานตวแทนอ าพรางขน โดยมาตรการดงกลาวเปนองคประกอบทชวยสะทอนจดเดนของกฎหมายทใชบงคบควบคมและตรวจสอบการท าธรกรรมการลงทนของคนตางดาว

ทงน ผวจยไดอธบายถงประเภทของธรกจและมาตรการทางกฎหมายในลกษณะตางๆ ซงใชในการควบคมและตรวจสอบการประกอบกจการและการท าธรกรรมของคนตางดาว โดยผวจยเชอวาหากไดศกษามาตรการทางกฎหมาย ประเภทธรกจการลงทนของคนตางดาวและหลกเกณฑในการควบคมและตรวจสอบการท าธรกรรมการลงทนของคนตางดาวทงสามประเทศแลวน ามาประกอบการพจารณาศกษาลกษณะและรปแบบรวมถงกฎหมายและมาตรการทเกยวของกบการท าธรกรรมในประเทศไทยผานตวแทนอ าพราง ตลอดถงผลกระทบทมตอเศรษฐกจ สงคมและความมนคงของประเทศไทยจากการท าธรกรรมในประเทศไทยโดยอาศยตวแทนอ าพรางในปจจบนแลว ยอมกอใหเกดการสรางองคความรใหมทมลกษณะ ตางจากองคความรเดมทมอยของประเทศไทย อนจะน าไปสขอสรปเกยวกบแนวทางหรอขอเสนอแนะในการจดท ากฎหมายเฉพาะในเรองตวแทนอ าพรางรวมถงผสนบสนนใหเกดตวแทนอ าพรางทชดเจน มความนาเชอถอและเปนประโยชนในการน าไปประยกตส าหรบการสรางมาตรการในการตรวจสอบความถกตองเหมาะสม สนบสนนหรอหกลางแนวมาตรการตางทมอยในปจจบนของประเทศไทยตอไป

1. ประเทศออสเตรเลย

ประเทศออสเตรเลยจดไดวาเปนประเทศทมเศรษฐกจทแขงแกรงทสดแหงหนงของโลก โดยมเศรษฐกจระบบเปดเสรในการแขงขนและพฒนาอยางไมหยดยงอนเปนผลมาจากการบรหารจดการอยางมประสทธภาพและการปฏรปโครงสรางทด าเนนมาอยางตอเนอง รวมทงการมภาคเอกชนทพฒนาพรอมรบการแขงขน60 และเพอเปนการตอบรบเศรษฐกจระบบเปดเสรดงกลาว รฐบาลออสเตรเลยไดวางแนวทางและก าหนดนโยบายสนบสนนการลงทนจากตางประเทศมาโดยตลอด ประกอบกบไดบญญต

60 ส านกอเมรกาและแปซฟก กรมเจรจาการคาระหวางประเทศ สบคนจาก http://www.dtn.go.th

39

มาตรการทางกฎหมายตางๆ เพอใชบงคบกบการเขามาลงทนของคนตางดาวในออสเตรเลย เชน กฎหมายการจดตงบรษทและลงทนในออสเตรเลย กฎหมายภาษอากร กฎหมายคมครองสทธผบรโภค กฎหมาย วาดวยการแขงขนทางการคา กฎหมายคมครองสงแวดลอม กฎหมายแรงงาน เปนตน

1.1 มำตรกำรทำงกฎหมำยของประเทศออสเตรเลย มาตรการทางกฎหมายทส าคญซงใชในการก ากบและควบคมเกยวกบการลงทนของคนตางดาว

ในประเทศออสเตรเลย ไดแก

พระราชบญญตวาดวยการไดมาและการยดครองของคนตางดาว ค.ศ. 1975 (Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975 หรอ FATA) โดยพระราชบญญตฉบบนมการปรบปรงลาสดเมอวนท 12 กมภาพนธ 2553

นโยบายวาดวยการลงทนของคนตางดาว (Foreign Investment Policy) และ

ระเบยบขอบงคบเกยวกบการไดมาและการยดครองของคนตางดาว ค.ศ. 1989 (Foreign Acquisition and Takeover Regulations 1989) เปนตน

การเขามาลงทนของคนตางดาวนอยภายใตการก ากบดแลของกระทรวงการคลง (Australian Treasurer) โดยมคณะกรรมการพจารณาการลงทนของตางดาว (Foreign Investment Review Board หรอ FIRB) ของออสเตรเลย ซงแตงตงขนโดยรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงตามกฎหมาย FATA คอยชวยเหลอพรอมทงใหค าปรกษา

1.2 ประเภทธรกจกำรลงทนของคนตำงดำว ประเภทธรกจการลงทนของคนตางดาวในประเทศออสเตรเลยสามารถแบงได ดงน 1.2.1 ธรกจทไมตองขออนมตจากรฐบาลออสเตรเลย

เนองจากรฐบาลออสเตรเลยใหความส าคญพรอมทงมนโยบายสนบสนนการลงทน ในธรกจขนาดเลกใหมการเขามาประกอบกจการในออสเตรเลย ดงนน คนตางดาวจงสามารถเขามาลงทนส าหรบธรกจขนาดยอมซงมมลคาการลงทนนอยกวา 10 ลานเหรยญออสเตรเลยไดโดยไมจ าเปนตองขออนญาตกอน เวนแตกรณทคนตางดาวผเขามาลงทนนนเปนรฐบาลตางประเทศ จะตองยนค าขออนมตตอรฐบาลออสเตรเลยเสยกอน

ส าหรบประเทศไทยนน ไดเขาท าความตกลงการคาเสรไทย-ออสเตรเลย (Thailand – Australia Free Trade Agreement หรอ TAFTA) ซงมผลบงคบใชเมอวนท 1 มกราคม 2548 โดย ความตกลงดงกลาวเปนไปตามนโยบายสนบสนนการลงทนในออสเตรเลยและเปดโอกาสใหคนสญชาตไทยเขาไปลงทนอยางเสร61 แตหากลงทนเกน 10 ลานเหรยญออสเตรเลย จะตองขออนมตจากคณะกรรมการพจารณาการลงทนของตางดาวกอน

61 ภาคผนวกท 8 ของความตกลงการคาเสรไทย-ออสเตรเลย โดยสามารถก าหนดหลกเกณฑและประเภทธรกจทเออตอคนสญชาตไทยทจะเขาไปลงทนตามความตกลงดงกลาว ดงตอไปน

40

1.2.2 ธรกจทอยภายใตเงอนไขพเศษและตองยนค าขออนญาตตอรฐบาลออสเตรเลย 1.2.2.1 ธรกจทมผลกระทบตอความมนคงของชาต (national security) 1.2.2.2 ธรกจทมผลกระทบตอผลประโยชนของชาต (national interest) ซงโดยทวไป ไดแก

ธรกจทมความส าคญสง (Sensitive Sectors)62 ในแงท เกยวของหรอ มความส าคญตอชมชน (Community Concern) เชน

- ธรกจการสอสารมวลชน (Media) ซงไดแก หนงสอพมพรายวน โทรทศน วทย รวมถงอนเทอรเนต ทกระจาย ออกอากาศ หรอแสดงออกมาในรปแบบเดยวกบ การสอสารมวลชนไมวาจะมมลคาเทาใด รวมถงกรณการลงทนในตลาดหลกทรพยหรอทเรยกวา Portfolio investment ตงแตรอยละ 5 ขนไป - ธรกจการโทรคมนาคม (Telecommunications)

- ธ ร ก จ ก า รคมน าคม (Transport) ซ ง ร ว มถ ง ท า อ าก าศย า น การใหบรการสงอ านวยความสะดวกส าหรบทาเรอหรอทาอากาศยาน โครงสรางพนฐานของรถไฟ การบนระหวางประเทศและภายในประเทศ และการใหบรการขนสงทางเรอตางๆ ภายในประเทศ หรอ การใหบรการขนสงทางเรอตางๆ จากตางประเทศมายงออสเตรเลย หรอจากออสเตรเลยไปยงตางประเทศ

- ธรกจจดหาหรออบรมบคลากร การผลตหรอจดหาวสดหรออปกรณหรอเทคโนโลยทางการทหารแกกองทพทหารแหงออสเตรเลย (Australian Defense Force) หรอกองทพทหารอน

- ธรกจการผลตหรอจดหาสนคา อปกรณ หรอเทคโนโลยทสามารถใชในวตถประสงคทางการทหาร

(ตอจากเชงอรรถท 61 หนา 39) 1) กลมธรกจบรการวชาชพ เชน บรการดานภาษ บรการสถาปตยกรรม บรการวศวกรรม บรการ

ออกแบบและตกตางภมทศน บรการคอมพวเตอร บรการคนควาวจย บรการดานอสงหารมทรพย บรการโฆษณา วจยตลาด บรการจดการและใหค าปรกษา บรการทเกยวของกบวทยาศาสตรและทปรกษาเทคนคบรการหอประชม บรการถายภาพ บรการถายเอกสาร บรการแปลภาษาบรการ ออกแบบภายใน บรการซอมแซมยานพาหนะ

2) กลมธรกจบรการดานโทรคมนาคม เชน บรการดานจดหมายทางอเลคทรอนค บรการวอยสเมล บรการใหขอมลผานทางออนไลน บรการ EDI (Electronic Data Interchange)

3) กลมธรกจดานการกอสราง และทเกยวของกบบรการวศวกรรม ไดแก บรการทปรกษาดานการกอสราง บรการสรางอาคาร

4) กลมธรกจบรการจดจ าหนายสนคา ไดแก บรการตวแทนนายหนา บรการคาปลก คาสง แฟรนไชส 5) กลมธรกจบรการดานส งแวดลอม ไดแก บรการก าจดน าเสย บรการใหความคมครอง

ความหลากหลายทางชวภาพ 62 Australian Treasurer, “Prescribed Sensitive Sectors.” สบคนจาก www.firb.gov.au/...

/Australias _Foreign_Investment_Policy_(English).pdf

41

- การพฒนา การผลต การจดหา หรอการใหบรการทเกยวกบระบบเทคโนโลยและการสอสารในดานรหสและความมนคง

- การสกดรวมท งสทธ ในการสกดแรย เร เนยม พลโตเนยม หรอ การปฏบตการใดๆ เกยวกบนวเคลยร

ธรกจอสงหารมทรพย - การครอบครองผลประโยชนบนทดนในตวเมอง (urban land) รวมถง

ผลประโยชนทเกดจากการจดการใหเชาทรพยสนแบบลสซง (leasing) การจดหาเงนทน (Financing) และการแบงปนผลก าไร (profit sharing) และการครอบครองผลประโยชนในทดนในเขตเมองของบรรษทและทรสตตางๆ (urban land corporations and trusts)

- การครอบครองอสงหารมทรพยเพอการพาณชยทไมใชทอยอาศยทพฒนาแลว (developed non-residential commercial real estate) ในกรณทอสงหารมทรพยอยภายใต Heritage listing และมมลคาตงแต 5 ลานเหรยญออสเตรเลยขนไป

- การครอบครองอสงหารมทรพยเพอการพาณชยทไมใชทอยอาศยทพฒนาแลว (developed non-residential commercial real estate) ในกรณทอสงหารมทรพยไมอยภายใตรายชอแหลงมรดก (Heritage listing) และมมลคาตงแต 5 ลานเหรยญออสเตรเลยขนไป

- การครอบครองสงอ านวยความสะดวกส าหรบทพกอาศย ทดนเปลา ในเมอง (vacant urban real estate) และทดนทเปนทอยอาศย (residential real estate) เปนตน

การเข าครอบครอง (takeover) ก จการต างด าว ซ งมบรษทล ก ในออสเตรเลย หรอมทรพยสนรวมในออสเตรเลยสงกวา 200 ลานเหรยญออสเตรเลยแตนอยกวารอยละ 50 ของทรพยสนโดยรวมทวโลก

การลงทนโดยตรงโดยรฐบาลหรอหนวยงานราชการตางดาว (Foreign Government and their related entities)

การลงทนธรกจทใหบรการอยแลวในประเทศออสเตรเลย และมมลคามากกวา 50 ลานเหรยญออสเตรเลย

การลงทนในธรกจใหมโดยมมลคาท งหมดต งแต 10 ลานเหรยญออสเตรเลยขนไป 1.2.2.3 ธรกจทมความส าคญตอประเทศออสเตรเลยซงคนตางดาวไมอาจเขาไปลงทนไดอยางเสรโดยตองยนขออนญาตจากคณะกรรมการพจารณาการลงทนตางประเทศของออสเตรเลยกอน หรอไมอาจถอครองหนเกนกวาจ านวนทก าหนดไวได ไดแก

ธรกจการธนาคาร โดยจะพจารณาเปนกรณไปตามกฎหมายวาดวยการธนาคาร (Banking Act 1959) และกฎหมายว าดวยภาคการ เงน (ผ ถ อห น ) ( Financial Sector (Shareholdings) Act 1998)

42

ธรกจการคมนาคม ไดแก - ธรกจสายการบน กรณสายการบนภายในประเทศอาจถอครองหนได

ทงหมด ในขณะทเปนสายการบนระหวางประเทศ ชาวตางชาตสามารถถอครองไดไมเกนรอยละ 49 ทงน ไมรวมถงในกรณของการลงทนในสายการบนแควนตส (Qantas Airways) ซงมขอก าหนดแตกตางออกไปกลาวคอ เมอรวมจ านวนชาวตางชาตทงหมดทถอครองหนแลวในสวนการใหบรการเสนทางการบนระหวางประเทศแลวตองไมเกนรอยละ 49 โดยชาวตางชาตแตละรายซงเปนบคคลธรรมดาตองไมเกนรอยละ 25 และสายการบนตางชาตรวมแลวตองไมเกนรอยละ 35 - ธรกจทาอากาศยาน โดยจะพจารณาเปนกรณไป ทงน ตามกฎหมายวาดวยทาอากาศยาน (Airport Act 1996) ก าหนดใหชาวตางชาตถอครองหนไดไมเกนรอยละ 49 - ธรกจเรอสงสนคา ก าหนดใหเรอทจดทะเบยนในออสเตรเลย ตองม ผถอหนใหญเปนชาวออสเตรเลย ซงอาจเปนบคคลทวไป หรอบรษททจดทะเบยนภายใตกฎหมายของประเทศออสเตรเลยกได ทงน ตองเปนไปตามกฎหมายวาดวยการทะเบยนการขนสงทางเรอ (Shipping Registration Act 1981) ดวย

1.3 หลกเกณฑในกำรควบคมและตรวจสอบกำรท ำธรกรรมกำรลงทนของคนตำงดำวรวมถงตวแทนอ ำพรำง พระราชบญญตวาดวยการไดมาและการยดครองของคนตางดาว ค.ศ. 1975 ซงก ากบดแลและควบคมเกยวกบการลงทนจากตางชาตในออสเตรเลยก าหนดไววา รฐบาลสามารถปฏเสธค าขอลงทนของคนตางดาวได หากการเขามาลงทนประกอบธรกจนนขดตอผลประโยชนของชาต (National Interest)63 แตอยางไรกตาม หากรฐบาลพเคราะหตรวจสอบค าขอลงทนของคนตางดาวแลวเหนวา การลงทนของคนตางดาวนนขดตอผลประโยชนของชาต รฐบาลจะไมอนมตค าขอลงทนของคนตางดาวซงเปนไปตามนโยบายวาดวยการลงทนของคนตางชาต ในการพจารณาวากรณการขอลงทนใดขดตอผลประโยชนของชาตนน รฐบาลจะชงน าหนกระหวางผลกระทบส าคญตางๆ ทอาจเกดขนกบประโยชนทจะไดรบจากการลงทน โดยพจารณาเปนรายกรณไป รวมถงพจารณาขอบเขตปจจย ความส าคญทเกยวของและหลากหลายขนอยกบลกษณะของกจการท มงหมาย การลงทนตางๆ ในกจการทงหลายทมนายจางจ านวนมากหรอมความส าคญในดานของตลาดหนอาจถอวามความส าคญมากกวาการลงทนของกจการขนาดเลก อยางไรกด การลงทนในกจการขนาดเลก ทมทรพยสนพเศษหรอมความส าคญทางอตสาหกรรมอาจถอเปนปจจยในการพจารณาไดเชนกน

นอกจากนน ยงมการน าผลกระทบทไดรบจากการลงทนมาเปนปจจยในการพจารณาการลงทนทชวยเพมกจกรรมทางเศรษฐกจ เชน การพฒนาความสามารถในการผลตหรอเทคโนโลยใหมๆ ใหเพมขน ซงกรณดงกลาวนยอมมความเปนไปไดนอยทจะถอวาขดแยงกบผลประโยชนของชาต

63 Australian Treasurer , “National Interest.” สบคนจาก www.firb.gov.au/.../ Australia's _Foreign_Investment_Policy_Jan_2011.rtf

43

รฐบาลจงไดก าหนดแนวทางและหลกเกณฑในการควบคมและตรวจสอบการธรกรรมของ คนตางดาวซงสามารถแบงไดเปน 2 กรณ คอ กอนการลงทนและภายหลงการลงทน ดงน

กรณกอนกำรลงทน รฐบาลจะพจารณาและประเมนค าขอลงทนของคนตางดาวกอนการเรมตนลงทนโดยพจารณาจากปจจยดงตอไปน 1) ความมนคงของรฐ (National Security)

รฐบาลจะพจารณาไปถงการลงทนทสงผลกระทบตอความสามารถของออสเตรเลยในการปกปองผลประโยชนในทางยทธศาสตรและความมนคง โดยรฐบาลจะอาศยค าแนะน าจากหนวยงานความมนคงแหงชาต ในการประเมนวาการลงทนนนกอใหเกดประเดนในดานความมนคงของชาตหรอไม

2) การแขงขน (Competition) แมรฐบาลออสเตรเลยสนบสนนความหลากหลายของการเปนเจาของธรกจในดาน

อตสาหกรรมและธรกจภาคตางๆ ในออสเตรเลยเพอสงเสรมการแขงขนทสมบรณ แตรฐบาลจะพจารณาดวยเสมอวา การเสนอขอลงทนนนอาจเปนผลใหผลงทนเขาควบคมราคาตลาดหรอการผลตสนคาหรอการใหบรการในออสเตรเลยไดหรอไม ยกตวอยางเชน รฐบาลจะพจารณาอยางรอบคอบวาค าขอลงทนนนเกยวกบการท าใหลกคาของผลตภณฑนนๆ สามารถเขาควบคมผผลตผลตภณฑชาวออสเตรเลยทมอยโดยเฉพาะอยางยงเกยวของกบผผลตรายส าคญ

รฐบาลอาจพจารณาตลอดถงผลกระทบจากธรกจการลงทนทไดมการยนเสนอมาในกรณชดเชยหรอทดแทนกบอตสาหกรรมทวโลกโดยรวม โดยเฉพาะอยางยงเมอพจารณาแลวเหนวาการลงทนดงกลาวอาจน าไปสการบดเบอนผลลพธในการแขงขนทางการตลาด ทงน สงทตองพจารณาเปนพเศษดวย คอ การลงทนนนอาจเปนการเปดโอกาสใหผเขาลงทนเขาควบคมการจดหาผลตภณฑหรอการใหบรการโดยรวมทวโลกหรอไม

นอกจากนน ยงมหนวยงานท เรยกวา คณะกรรมการการแขงขนและการบรโภค แหงออสเตรเลย (The Australian Competition and Consumer Commission หรอ ACCC) ทคอยตรวจสอบในประเดนของการแขงขนตามระบอบนโยบายการแขงขนของออสเตรเลย โดยการตรวจสอบนเปนอสระจากระบบการลงทนของคนตางดาวในออสเตรเลย 3) นโยบายอนของรฐบาลออสเตรเลย เชน นโยบายดานภาษอากร (Other Australian Government Policies Including Tax)

รฐบาลจะพจารณาผลกระทบของค าขอลงทนของคนตางดาวทมตอภาษเงนไดของออสเตรเลย รวมถงตองสอดคลองกบวตถประสงคของรฐบาลในจดทส าคญทงหลาย เชน ผลกระทบตอสงแวดลอม เปนตน

4) ผลกระทบตอเศรษฐกจและชมชน (Impact on the Economy and the Community) รฐบาลจะพจารณาผลกระทบของการลงทนทมตอเศรษฐกจทวไป โดยจะพจารณาถง

ผลกระทบของแผนการใดๆ ทจะเปลยนโครงสรางของกจการหากไดเขามาประกอบการลงทนในออสเตรเลย นอกจากนน ยงพจารณาถงลกษณะทแทจรงของเงนทนของการเขามาประกอบการลงทน และระดบการ

44

เขารวมของชาวออสเตรเลยทคงอยในกจการภายหลงจากทมการลงทนของคนตางดาวเกดขน รวมตลอดถงผลประโยชนของลกจาง เจาหน และผทมผลประโยชนรวมทงหลาย

ยงไปกวานน รฐบาลยงพจารณาดวยวาผลงทนจะพฒนาโครงการท าใหแนใจไดวา ประชาชนชาวออสเตรเลยจะไดรบความเปนธรรม นอกจากนน การลงทนนนควรตองสอดคลองกบเปาหมายของรฐบาลทจะแนใจไดวาออสเตรเลยยงคงมผขายหรอผจดหาสนคาหรอวตถดบทเชอถอไดใหกบลกคาในอนาคตอกดวย 5) คณลกษณะของผลงทน (Character of the Investor)

รฐบาลพจารณาดวยวาผลงทนจะตองด าเนนการอยบนพนฐานของความโปรงใสในทางการคา โดยตองมการด าเนนการทเพยงพอและโปรงใสตามระเบยบและการก ากบดแล รฐบาลตองพจารณาตลอดถงการด าเนนการบรหารจดการในทางปฏบตของผลงทนตางดาวดวย ในกรณทผลงทนซงเปนผจดการกองทน รวมถงกองทนความมนคงแหงชาต (Sovereign Wealth Funds)64 รฐบาลจะพจารณาถงนโยบายการลงทนของกองทนและการจดการสทธในการออกเสยงทเกยวกบกจการในออสเตรเลยทไดเสนอไว ในสวนของการไดรบผลประโยชน

ค าขอลงทนซงมเจาของเปนคนตางดาวหรอควบคมโดยผลงทนตางดาวทไดด าเนนการอยบนพนฐานของความโปรงใสและเปนไปในทางการคา ยอมมความเปนไปไดนอยทจะกอใหเกดประเดนในเรองผลประโยชนของชาต หากเทยบกบค าขอลงทนทไมมความโปรงใส

กรณภำยหลงกำรลงทน พระราชบญญตวาดวยบรษทจ ากด (Corporations Act 2001) และพระราชบญญตวาดวยการไดมาและการยดครองของคนตางดาว ค.ศ. 1975 เนนระเบยบ การก ากบดแลการลงทนของคนตางดาวในประเดนตางๆ โดยสามารถพจารณาไดดงน

1) กรณทคนตางดาวเขามาลงทนในรปแบบบรษท สวนใหญแลวคนตางดาวทเขามาลงทนเปนรปแบบธรกจทมขนาดเลกมกนยม

จดทะเบยนเปนบรษทจ ากดโดยจ านวนหน ทงน อาจแยกไดเปนประเดนตางๆ ดงน - อ านาจการควบคมจ านวนการออกเสยงในบรษท (Control of voting power)65

และสทธการออกเสยงในหน (Control of potential voting power) ในเรองนพระราชบญญตวาดวย

64 Sovereign wealth funds หรอทเรยกวา กองทนบรหารเงนส ารองภาครฐ หรอกองทนความมงคงแหงชาต หรอกองทนความมนคงแหงชาต เปนกองทนทรฐบาลจดตงขนโดยมแหลงทมาของเงนทนจากหนงหรอหลายแหงตอไปนรวมกน เชน สวนเกนดลทกระทรวงการคลงสะสมไดจากการสงออกสนคา เมดเงนทไดจากการแปรรปรฐวสาหกจหรอสวนเกนดลการช าระเงน เปนตน เปนกองทนทมวตถประสงคในการบรหารเงนทนส ารองภาครฐเพอใหเกดผลตอบแทนสงสดในระยะยาว 65 Section 8 of Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975 “Control of voting power in a corporation is reference to control that is direct or indirect including control that is exercisable as a result or by means of arrangements or practices, whether or not having legal or equitable force, and whether or not based on legal or equitable rights”

45

บรษทจ ากด (Corporations Act 2001) และพระราชบญญตวาดวยการไดมาและการยดครอง ของคนตางดาว ค.ศ. 1975 ก าหนดใหอ านาจการควบคมจ านวนการออกเสยงในบรษทหมายความถง การควบคมไมวาโดยทางตรงหรอทางออม รวมถงการควบคมการด าเนนการซงเปนผลหรอมาจา ก การจดการหรอการปฏบตไมวาจะมกฎหมายหรออ านาจทเทาเทยมกนและไมวาจะตงอยบนกฎหมาย หรอสทธทเทาเทยมกนหรอไมกตาม

- จ านวนการออกเสยงในหนสามญและหนบรมสทธตองไมเกนรอยละ 15 ของอ านาจการออกเสยงส าหรบหนสามญและตองไมเกนรอยละ 15 ของสทธทมในหนส าหรบหนบรมสทธนน66

- การไดรบผลประโยชนจากหน ในกรณนพระราชบญญตวาดวยการไดมาและ การยดครองของคนตางดาว ค.ศ. 1975 ก าหนดไวชดเจนวา บคคลทจะถอวามสทธในผลประโยชนจากหน ทตนถอในบรษทนน ใหพจารณารวมตลอดถงสทธในผลประโยชนจากหนของบคคลทมความสมพนธกบบคลดงกลาวดวย67 โดยบคคลทมความสมพนธกบบคคลดงกลาวไดแก

1. คสมรสทถกตองตามกฎหมาย (spouse) และคสมรสทอยดวยกนโดยไมได จดทะเบยนตามกฎหมาย (de factor partner) ซงอยในความหมายตามทพระราชบญญตการตความ (Interpretation Act 1901) ก าหนดไว รวมตลอดถงบพการ ญาต บตร พชายหรอนองชาย พสาวหรอนองสาวของบคคลนน

2. บคคลซงเปนหนสวนกบบคคลนน 3. บรษทซงบคคลนนเปนผบรหารอย 4. ในกรณทบคคลนนเปนบรษท บคคลทมความสมพนธกบบคคลนน ไดแก

ผบรหารของบรษท 5. ลกจางหรอผวาจางของบคคลนน 6. ผบรหารในบรษทซงบคคลนนเปนผบรหารอย 7. ลกจางของบคคลธรรมดาซงบคคลนนเปนลกจางอย

66 Section 9(1) of Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975 “For the purposes of this Act, a person is taken to hold a substantial interest in a corporation if the person, alone or together with any associate or associates of the person: (a) is in a position to control not less than 15% of the voting power in the corporation; or (b) is in a position to control not less than 15% of the potential voting power in the corporation; or (c) holds interests in not less than 15% of the issued shares in the corporation; or (d) would hold interests in not less than 15% of the issued shares in the corporation, if shares in the corporation were issued as the result of the exercise of all rights of a kind mentioned in subsection11(2A).” 67 Section 6 of Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975

46

8. บรษททกรรมการของบรษทนนมความคนเคยหรอมหนาทกบบคคลนน ไมวาเปนทางการหรอไมเปนทางการ ใหตองกระท าการตามแนวทางหรอตามค าสงหรอตามทบคคลนนประสงค หรอในกรณทบคคลนนเปนบรษทไดแกผทมความคนเคยกบกรรมการของบรษท

9. บรษททไดด าเนนการตามแนวทาง ค าสง หรอความประสงคของกรรมการบรษททบคคลนนมความคนเคยหรออยภายใตหนาททตองด าเนนการไมวาเปนทางการหรอไมเปนทางการ

10. บรษทซงบคคลนนถอผลประโยชนเกยวของ (substantial interest) ทงน กรณทจะถอวาบคคลนนถอผลประโยชนเกยวของในบรษท คอ เมอบคคลดงกลาวคนเดยวหรอพรอมกบบคคลอนทมความสมพนธไมวาคนเดยวหรอหลายคน68หาก

อยในฐานะทจะควบคมจ านวนการออกเสยง (voting power)69 ในบรษทไดไมนอยกวารอยละ 15 ของจ านวนการออกเสยงทงสนในบรษท

อยในฐานทจะควบคมสทธในการออกเสยง (potential voting power)70 ไมนอยกวารอยละ 15 ของสทธในการออกเสยงทงสนในบรษท

ถอผลประโยชนไมนอยกวารอยละ 15 ของหนท งหมดของบรษท ทออกจ าหนาย

จะถอผลประโยชนไมนอยกวารอยละ 15 ของหนทงหมดของบรษท ทออกจ าหนาย หากหนในบรษทเหลานนไดออกโดยผลจากการใชสทธทงหลายทไดจากการเขาท าสญญาเพอซอหน

11. เมอบคคลนนเปนบรษท บคคลทมความสมพนธหมายถงบคคลทถอผลประโยชนเกยวของในบรษทนน

12. บคคลใดๆ ทถอวาเปนบคคลทมความสมพนธกบบคคลซงมความสมพนธกบบคคลนนๆ

2) กรณการลงทนในหนในตลาดหลกทรพย พระราชบญญตวาดวยบรษทฯ ก าหนดใหบคคลทไดมาซงหนส าคญ (substantial

holding) ของบรษทซงจดทะเบยนในตลาดหลกทรพยมหนาทเปดเผยการถอครองหนของตน (substantial

68 Section 9(1) of Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975 “Substantial and controlling interests in corporations.” 69 Section 14(1) of Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975 “…voting power in a corporation is a reference to the maximum number of votes that might be cast at a general meeting of the corporation…” 70 Section 14(2) of Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975 “… potential voting power in a corporation is a reference to the voting power in the corporation, on the assumption that the votes that might be cast a general meeting of the corporation …”

47

shareholdings disclosure) โดยตองมหนงสอบอกกลาวแจงบรษทและตลาดหลกทรพยแหงออสเตรเลย (Australia Security Exchange หรอ ASX) ภายในเวลา 2 วนท าการ ถงการไดมาซงหนส าคญนน โดยหนส าคญนนตองมจ านวนรอยละ 5 หรอมากกวาของจ านวนหนทมสทธออกเสยงหรอผลประโยชนในบรษททจดทะเบยนนน (และใหนบรวมผลประโยชนทมของบคคลทมความสมพนธเกยวของดวย) และเมอบคคลทไดมาซงหนนนกลายเปนผถอหนส าคญ (Substantial holder) แลว บคคลนนมหนาทบอกกลาวบรษทและตลาดหลกทรพยแหงออสเตรเลยภายใน 2 วนท างาน เมอมการเคลอนไหวของหนของตนเพยงแครอยละ 1 หรอมากกวานน

2. ประเทศแคนำดำ

ประเทศแคนาดาจดเปนหนงในประเทศทพฒนาแลวทยงคงตองการเงนทนจากตางชาต รฐบาลแคนาดาจงเปดโอกาสใหกบคนตางดาวทจะเขามาลงทนในประเทศไดอยางเสรส าหรบธรกจทไมมกฎหมายบญญตควบคมไว และเพอใหสอดรบกบการเขามาลงทนประกอบธรกจในแคนาดา รฐบาลแคนาดาไดปรบปรงบรรยากาศการลงทนใหมความสะดวกและเอออ านวยตอการลงทนของตางชาตตลอดเวลา รวมถงใหสทธประโยชนเพอชกจงการลงทนจากตางชาตโดยเฉพาะอยางยงการลงทนในกจการการวจยและพฒนาซงเปนกจการเปาหมายของแคนาดา นอกจากนน แคนาดายงปรบปรงโครงสรางขนพนฐานและยกระดบเทคโนโลยเพอรองรบความตองการของตางชาตในการเขามาลงทน

อยางไรกด แมจะไดเปดโอกาสใหคนตางดาวเขามาลงทนในประเทศไดอยางเสร แตรฐบาลแคนาดายงคงมการก ากบดแลและตรวจสอบการลงทนทงหลายทส าคญและหลกการควบคม ทเขมงวดสงในการเขามาลงทนประกอบธรกจของคนตางดาว โดยค านงถงเงนทนทเพมขนและประโยชนทางเทคโนโลยทคนตางดาวน ามายงแคนาดา รวมถงความส าคญทจะปกปองคมครองความมนคงของประเทศ ทงน เพอประโยชนในการกระตนการลงทน ความเจรญเตบโตทางเศรษฐกจ และโอกาสในการจางงาน อกทงเพอใหมการตรวจสอบในการลงทนทอาจเปนอนตรายรายแรงตอความมนคงของแคนาดา71

2.1 มำตรกำรทำงกฎหมำยของประเทศแคนำดำ การเขามาลงทนประกอบกจการของคนตางดาวในประเทศแคนาดาอยภายใตบงคบของ

กฎหมายหลายฉบบ ฉบบทส าคญซงเปนมาตรการในการก ากบดแลและควบคมเกยวกบการลงทนของ คนตางดาวในประเทศแคนาดา ไดแก

พระราชบญญตวาดวยการลงทนแคนาดา ค.ศ. 1985 (Investment Canada Act R.S.C., 1985 (1st Supp.) หรอ ICA) ซงพอเทยบเคยงไดกบพระราชบญญตวาดวยการประกอบธรกจของ

71 Section 2 of Investment Canada Act R.S.C., 1985, c. 28 (1st Supp.)

48

คนตางดาว พ.ศ. 2542 ของประเทศไทย โดยกฎหมายฉบบนก าหนดเกยวกบการประกอบธรกจของ คนตางดาวในประเทศแคนาดาโดยใชบงคบกบการตรวจสอบการลงทนทมนยส าคญของคนตางดาว ในแคนาดา เพอใหแนใจวาการลงทนนนจะกอใหเกดประโยชนกบแคนาดา

กฎกระทรวงวาดวยการลงทนในแคนาดา (Regulations Respecting Investment in Canada) ซงไดอธบายขอมลทงหลายทคนตางดาวตองยนใหแกรฐตามทพระราชบญญตวาดวยการลงทน ในประเทศแคนาดาก าหนดไว และก าหนดไววากรณใดบางทตองยน รวมตลอดถงก าหนดค านยามเฉพาะ ทเกยวของไวดวย

กฎกระทรวงวาดวยการตรวจสอบความมนคงของรฐในการลงทน (National Security Review of Investments Regulations) กฎกระทรวงฉบบนตราขนเมอ 17 สงหาคม ค.ศ. 2009 ก าหนดระยะเวลาตางๆ ทรฐมนตรกระทรวงอตสาหกรรมและ/หรอผวาการรฐโดยค าแนะน าของสภาองคมนตร (Governor-in-Council หรอ GIC) แลวแตกรณทตองด าเนนการเพอเปนการกระตนการตรวจสอบเกยวกบความมนคงของประเทศในการประกอบกจการของคนตางดาวและเพอออกมาตรการใดๆ เกยวกบการลงทน ภายหลงจากการตรวจสอบแลว นอกจากนน กฎกระทรวงนยงก าหนดรายชอหนวยงานทมหนาทตรวจสอบการประกอบธรกจของคนตางดาว โดยหนวยงานเหลานสามารถน าขอมลทเปนความลบตางๆ มาใชรวมกนหรอน าขอมลเหลานนมาใชเพอวตถประสงคในการสอบสวนของแตละหนวยงานได

พระราชบญญตวาดวยการแขงขนทางการคา (The Competition Act R.S.C., 1985 หรอ TCA) ซงพระราชบญญตนก าหนดขนเพอรกษาการแขงขนทางการคาใหเปนธรรมซงจะท าให ชาวแคนาดาไดรบประโยชนจากราคาสนคาทถก การไดเลอกสนคา และการไดรบบรการทมคณภาพ

นอกจากกฎหมายทใชบงคบกบการประกอบธรกจของคนตางดาวโดยทวไปขางตนแลว ยงมกฎหมายเฉพาะอนๆ ทบงคบใชกบธรกจบางประเภทอกดวย เชน พระราชบญญตวาดวยการขนสงแคนาดา ค.ศ. 1996 (Canada Transportation Act R.S.C., 1996) พระราชบญญตวาดวยการโทรคมนาคม ค.ศ. 1993 (Telecommunication Act R.S.C., 1993) หรอพระราชบญญตวาดวยการแพรภาพกระจายเสยง ค.ศ. 1991 (Broadcasting Act R.S.C., 1991) เปนตน

2.2 ประเภทธรกจกำรลงทนของคนตำงดำว การประกอบธรกจในแคนาดา (Canadian business)72 หมายถง การประกอบธรกจใน

แคนาดาโดยม

72 Section 3 of Investment Canada Act R.S.C., 1985, c. 28 (1st Supp.) last amended on 2009-03-12 defines “Canadian business" means a business carried on in Canada that has (a) a place of business in Canada, (b) an individual or individuals in Canada who are employed or self-employed in connection with the business, and (c) assets in Canada used in carrying on the business.

49

สถานประกอบการในแคนาดา

บคคลหนงคนหรอหลายคนในแคนาดาซงถกจางหรอท าธรกจสวนตวซงเกยวของกบธรกจทประกอบนน

ทรพยสนในแคนาดาซงใชในการประกอบกจการ

2.3 หลกเกณฑในกำรควบคมและตรวจสอบกำรท ำธรกรรมกำรลงทนของคนตำงดำว รวมถงตวแทนอ ำพรำง

การเขามาประกอบธรกจของคนตางดาวในประเทศแคนาดาอยภายใตบทบญญตของพระราชบญญตวาดวยการลงทนในประเทศแคนาดา ซงพระราชบญญตฉบบนมหลายสวนทก าหนดไว โดยเออประโยชนตอการควบคมและตรวจสอบการประกอบธรกจของคนตางดาว กลาวโดยสรปไดดงน

2.3.1 ก าหนดนยามค าวา “บคคลทไมใชชาวแคนาดา” (Non-Canadian) หรอทเขาใจวาคอ “คนตางดาว” โดยใหหมายถงบคคลธรรมดา รฐบาลหรอหนวยงานราชการ หรอหนวยงานทไมใช ชาวแคนาดา73 (พลเมองแคนาดา นตบคคลทควบคมโดยแคนาดา รฐบาลของแคนาดาในทกระดบ ผมถนพ านกในแคนาดา) ซงเปนการก าหนดความหมายของคนตางดาวไวใหกวางเพอใหครอบคลม คนตางดาวทเขามาประกอบธรกจการลงทนในแคนาดาในหลายลกษณะ

2.3.2 ในการก าหนดสดสวนของคนตางดาวในการลงทนทท าใหมอ านาจควบคมในธรกจ โดยไมระบวาเปนธรกจประเภทใดนน เทากบเปนการหามคนตางดาวเขาไปลงทนในธรกจทกประเภททมโอกาสจะแขงขนไดดกวาพลเมองของแคนาดา ซงเปนเนอหากฎหมายทเรยกไดวาไมเปดชองส าหรบการลงทน ของตางดาวในเกอบทกธรกจ

2.3.3 ก าหนดหามหรอจ ากดคนตางดาวโดยเฉพาะการลงทนในธรกจบางประเภททมความส าคญตอประเทศ ไดแก

การประมง ซงพระราชบญญตวาดวยการประมง (Fisheries Act (R.S.C., 1985, c. F-14)) อนญาตใหคนตางดาวถอหนไดไมเกนรอยละ 49 ในบรษทแคนาดาทไดรบใบอนญาตใหประกอบกจการพาณชยการประมง ทงน ไมมขอหามคนตางดาวเปนเจาของธรกจบรษทแปรรปปลาทไมจ าตองไดรบใบอนญาตประกอบกจการพาณชยการประมง

การขนสงทางอากาศ ส าหรบการขนสงทางอากาศอนญาตเฉพาะคนทองถนเปนเจาของในการประกอบธรกจและควบคมสายการบนในการใหบรการภายในประเทศภายใตพระราชบญญตวาดวยการขนสงแคนาดา ซงอนญาตใหตางดาวถอหนไดไมเกนรอยละ 25 ของตราสารทนทมสทธออกเสยง

73 Section 3 of Investment Canada Act R.S.C., 1985, c. 28 (1st Supp.) last amended on 2009-03-12 defines “non-Canadian” means an individual, a government or an agency thereof or an entity that is not a Canadian.

50

การผลตและการจ าหนายหน งสอ (Foreign Investment Policy in Book Publishing and Distribution)

การแพรภาพกระจายเสยง อยภายใตพระราชบญญตวาดวยการแพรภาพกระจายเสยง ซงจ ากดใหคนตางดาวถอหนไดไมเกนรอยละ 46.7 โดยแบงเปนคนตางดาวถอหนไดไมเกนรอยละ 20 ของหนทใหสทธออกเสยงในบรษททไดรบใบอนญาต และไมเกนรอยละ 33⅓ ของหนทใหสทธออกเสยงในบรษททประกอบธรกจหลกโดยการถอหนบรษทอน (Holding company)

อยางไรกด ไมมขอจ ากดในการประกอบธรกจการแพรภาพกระจายเสยงส าหรบ คนตางดาวซงถอหนทไมใหสทธออกเสยงในบรษททไดรบใบอนญาตหรอบรษททประกอบธรกจหลก โดยการถอหนบรษทอน (Holding company)

การจดจ าหนายภาพยนตร (Film Distribution Investment Policy)

การจ าหนายส งพมพทออกเปนวาระ (Periodical Publishing Investment Policy) แคนาดาตองหามคนตางดาวทไดมาซงบรษทแคนาดาหรอเขาควบคมบรษทแคนาดาทประกอบธรกจการจดจ าหนายสงพมพทออกเปนวาระ

บรการดานการเงน (มขอจ ากดดานการถอหนซง แตกตางตามขนาดของสถาบนการเงน และขนอยกบแตละเมอง)

กจการสอสารโทรคมนาคม อยภายใตพระราชบญญตวาดวยการโทรคมนาคม ซงจ ากดการถอหนของตางดาวไมเกนรอยละ 20 โดยคนตางดาวไมเกนรอยละ 46.7 ของหนทมสทธ ออกเสยงในองคกรทางธรกจซงไดรบอนญาตใหท าการถายทอดสญญาณการสอสารโทรคมนาคมใหแกลกคาภายใตการควบคมของรฐบาล โดยรอยละ 46.7 นแบงเปนคนตางดาวถอโดยตรงไมเกนรอยละ 20 และถอโดยออมไมเกนรอยละ 33⅓ ในหนซงใหสทธออกเสยงของบรษททถอหนอย (Holding Company) ในองคกรทางธรกจนน

กจการอนๆ เชน เกษตรกรรม การจ าหนายเครองดมทมแอลกอฮอลพลงงานและการท าเหมอง โดยเฉพาะเหมองแรยเรเนยม กจการน ามนและกาซ การวดสายตา การขายยาและเภสชกรรม ตวแทนหลกทรพย เครองก าเนดและจ าหนายพลงงานไฟฟา เปนตน

2.3.4 การก าหนดเงอนไขการลงทนของคนตางดาว การเขามาลงทนในธรกจทอนญาตใหคนตางดาวสามารถเขามาประกอบกจการ

ในแคนาดาอยภายใตเงอนไขตามแตกรณดงตอไปน 2.3.4.1 การลงทนประกอบกจการในธรกจประเภททตองแจง (Notifiable)

ผทจะประกอบกจการในธรกจประเภททตองแจงน จะตองมหนงสอแจง ในเวลาใดกไดกอนเสรจสนการลงทน (Completion of the investment) หรอภายใน 30 วนหลงจากเสรจสนการลงทน

2.3.4.2 การลงทนประกอบกจการในธรกจประเภททตองตรวจสอบ (Reviewable)

51

ธรกจประเภททตองตรวจสอบน จะตองไดรบอนมตจากรฐบาลกลางกอน หากเขากรณใดใน 3 กรณดงตอไปน

(1) การลงทนในธรกจทไมเกยวของกบวฒนธรรมของแคนาดา (Non-cultural Canadian Business)

ผลงทนเปนประเทศสมาชกขององคการการคาโลก World Trade Organization และไดลงทนเพอใหไดมาซงกรรมสทธและอ านาจควบคมในธรกจทไมเกยวกบวฒนธรรมของแคนาดาโดยตรงซงมทรพยสนมากกวา 312 ลานเหรยญแคนาดา (เฉพาะส าหรบป 2011) ทงน ขอก าหนดเฉพาะในอตราทรพยสนของประเทศสมาชกองคการการคาโลกจะมการปรบเปลยนไปทกวนท 1 มกราคมของทกป

ผลงทนทไมใชประเทศสมาชกขององคการการคาโลกและไดลงทนเพอใหไดมาซงกรรมสทธและอ านาจควบคมในธรกจทไมเกยวกบวฒนธรรมของแคนาดาโดยตรง ซงมทรพยสนมากกวา 5 ลานเหรยญแคนาดาหรอมากกวานน (เฉพาะส าหรบป 2011) และส าหรบการไดกรรมสทธ ในทรพยสนและอ านาจควบคมในธรกจทไมเกยวกบวฒนธรรมของแคนาดาโดยออมตองมทรพยสนมากกวา 50 ลานเหรยญแคนาดา74

ส าหรบธรกจทไมเกยวของกบวฒนธรรมของแคนาดาทกลาวมาขางตนอาจไดรบอนมตใหประกอบกจการไดหากรฐมนตรวาการกระทรวงอตสาหกรรมเหนเปนทพอใจวา การประกอบธรกจนนนาจะเปนประโยชนสทธ (Net benefit) ตอประเทศแคนาดา โดยพจารณาจากปจจยตอไปน

ผลกระทบของการลงทนนนๆ ตอกจกรรมทางเศรษฐกจในแคนาดา

ระดบความเขมขนของของชาวแคนาดาท เขารวมในธรกจทขอ อนมตนน

ผลกระทบของการลงทนตอการแขงขนในธรกจ

การลงทนไปดวยกนไดกบอตสาหกรรม เศรษฐกจ และนโยบาย ทางวฒนธรรมของประเทศ และ

การท าใหแคนาดามความสามารถในการแขงขนไดกบทวโลก (2) มการลงทนเพอใหไดมาซงอ านาจการควบคมธรกจทเกยวกบวฒนธรรมของ

แคนาดา (Cultural Canadian Business)75 โดยตรง ซงมทรพยสน 5 ลานเหรยญแคนาดาหรอมากกวา

74 Section 14(3)-(4) of Investment Canada Act R.S.C., 1985, c. 28 (1st Supp.) 75 “Cultural Business” หมายถง ธรกจตางๆ ของแคนาดาทประกอบกจการในกจกรรมดงตอไปน (1) ตพมพ จ าหนาย หรอขายหนงสอ นตยสาร วารสาร หรอหนงสอพมพทพมพหรออยในรปของการใชเครองทอานได machine-readable

52

หรอเมอรฐบาลแคนาดาพจารณาแลววาการลงทนในธรกจทเกยวของกบวฒนธรรมนน ควรตองตรวจสอบเพอประโยชนของสาธารณะ

(3) รฐบาลแคนาดาพจารณาวาการลงทนนนอาจเปนอนตรายอยางรายกาจตอความมนคงของรฐ อยางไรกด ไมมการใหค านยามค าวา “ความมนคงของรฐ” ไวในพระราชบญญต การลงทนของแคนาดาหรอในองคประกอบใดทจะถอวาเปนอนตรายอยางรายแรงตอความมนคงของรฐซงเปนการยดหยนใหกบรฐบาลในการใชความเหนพจารณา

การลงทนของคนตางดาวการก าหนดใหการลงทนโดยบคคลทไมใช ชาวแคนาดาในธรกจตอไปนตองแจงรฐใหทราบกอนการด าเนนธรกจ ไดแก

การลงทนธรกจใหม ซงไมเคยมการด าเนนการโดยชาวตางชาตมากอน ในแคนาดา และ

การลงทนทท าใหมอ านาจควบคมในธรกจ ไดแก กจการทเกยวกบวฒนธรรม การเงน การขนสง และบรการดานโทรคมนาคม

2.3.5 ก าหนดเกยวกบอ านาจควบคมธรกจ การก าหนดอ านาจควบคมธรกจโดยทก าหนดวากรณใดทถอไดวาคนตางดาว มอ านาจควบคมกจการของหนวยงาน76 ดงน

2.3.5.1 เมอองคกร (Entity) หนงมอ านาจควบคมอกองคกรหนงใหถอวาเปนการควบคมองคกรอนหรอองคกรอนๆ ทางออม ซงอยภายใตอ านาจควบคมไมวาทางตรงหรอทางออมขององคกรหนงนน

2.3.5.2 กรณทหนวยงานหนงมอ านาจควบคมหนวยงานอนทางตรงเมอ

หนวยงานซงควบคมหนวยงานอกหนวยงานหนงเปนเจาของในประโยชนทใหสทธออกเสยงขางมากในอกหนวยงานหนงนน

หนวยงานอนเปนบรษทและบรษททมอ านาจควบคมเปนเจาของขางนอยในหนทใหสทธออกเสยงในบรษท แตในความเปนจรงมอ านาจควบคมบรษทโดยอาศยกรรมสทธทมจ านวน 1 ใน 3 หรอมากกวาของหนทใหสทธออกเสยงได

2.3.5.3 องคกรทงหลายซงอยในอ านาจควบคมไมวาทางตรงหรอทางออมโดยองคกรเดยวกนใหถอวามความสมพนธเกยวของซงกนและกน

(ตอจากเชงอรรถท 75 หนา 52) (2) ผลต จ าหนาย ขาย หรอจดแสดงเครองบนทกหรอวดโอผลต จ าหนาย ขาย หรอจดแสดง เครองบนทกเสยงหรอวดโอเพลง (3) ผลต จ าหนาย หรอขายเพลงซงอยในรปของการพมพหรอเครองทอานไดและ (4) วทยสอสารซงสงผานหรอถายทอดโดยตงใจใหโดยตรงโดยประชาชนทวไป วทยใดๆ ทว เคเบลทว ทด าเนนการกระจายออกอากาศ รายการดาวเทยม และการใหบรการระบบเครอขาย 76 Section 28(1), (2) of Investment Canada Act R.S.C., 1985, c. 28 (1st Supp.) on Rules and Presumptions Respecting Control of Entities.

53

2.3.5.4 องคกรทงหลายซงเกยวของกนตามขอ 2.3.5.3 ถอกรรมสทธในประโยชนทใหสทธออกเสยงในองคกรเดยวกน องคกรทเกยวของกนนนอาจถอเปนองคกรหนงส าหรบวตถประสงคในการจดตงไมวาโดยทางตรงหรอโดยออมในการควบคมองคกรนนซงองคกรทงหลายมกรรมสทธในประโยชน ซงใหสทธในการออกเสยง

2.3.6 การก าหนดเกยวกบการไดมาซงอ านาจควบคมธรกจ นอกจากน พระราชบญญตดงกลาวยงก าหนดดวยวากรณใดบางทบคคลตางดาวไดมา

ซงอ านาจควบคมในธรกจของแคนาดา77 2.3.6.1 เมอคนตางดาวไดมาซงหนทใหสทธออกเสยง (voting shares) รอยละ 50

หรอเกนกวาในบรษทซงจดทะเบยนและประกอบกจการในแคนาดา หรอประโยชนทใหสทธออกเสยง (voting interest) ในหางหนสวนจ ากด หรอทรสต เวนแตในบางกรณทแมจะไดประโยชนทใหสทธออกเสยงขางต ากวารอยละ 50 อาจถอวาไดมาซงอ านาจการควบคม

2.3.6.2 เมอคนตางดาวไดมาซงประโยชนทใหสทธออกเสยง (voting interests) ของหนวยงาน

ซงประกอบกจการในแคนาดา หรอ

มอ านาจควบคมไมวาทางตรงหรอทางออมในอกกจการหนงซงประกอบกจการในแคนาดา โดยไมไดมอ านาจควบคมในบรษทอนอก

2.3.6.3 เมอคนตางดาวไดมาซงทรพยสนทงหมดหรอสวนทส าคญทงหมดของทรพยสนซงใชในการประกอบกจการในแคนาดา

2.3.6.4 เมอคนตางดาวไดมาซงประโยชนทใหสทธออกเสยงในหนวยซงควบคม ไมวาทางตรงหรอทางออมอกหนวยหนงในแคนาดาซงประกอบกจการในแคนาดาในกรณท

ไมมการไดมาซงอ านาจควบคมไมวาทางตรงหรอทางออมในบรษท ซงจดทะเบยนทอนนอกเหนอจากแคนาดาซงมอ านาจควบคมไมวาทางตรงหรอทางออมในหนวยในแคนาดาซงประกอบกจการในแคนาดา หรอ

มการไดมาซงอ านาจการควบคมไมวาทางตรงหรอทางออมในบรษท ซงจดทะเบยนทอน นอกเหนอจากแคนาดาซงมอ านาจควบคมไมวาทางตรงหรอทางออมในหนวยในแคนาดาซงประกอบกจการในแคนาดา

2.3.7 การน าพระราชบญญตวาดวยการแขงขนทางการคามาใชบงคบ การบ งคบใชของพระราชบญญต ว าด วยการแข งขนทางการคา ค .ศ 1985

(Competition Act R.S.C., 1985, c. C-34) ซงมวตถประสงคในการตอตานพฤตกรรมทเปนการแขงขน ทไมเปนธรรมอนเปนการกดกนหรอผกขาดทางการคา ซงจะชวยควบคมและตรวจสอบการกระท าการตกลง

77 Section 28(1) of Investment Canada Act R.S.C., 1985, c. 28 (1st Supp.) on Manner of acquiring control.

54

รวมกนระหวางผประกอบการตงแต 2 รายขนไปทอาจมเหตผลทางธรกจหรออาจเปนยทธศาสตร ทจะผกขาดตลาดไดเชนเดยวกบในกรณของการใชอ านาจเหนอตลาดระหวางผประกอบการในตลาดสนคาเดยวกน

3. สหพนธสำธำรณรฐบรำซล

สหพนธสาธารณรฐบราซลมนโยบายสนบสนนการลงทนจากตางประเทศ โดยในแตละรฐของบราซลมเงอนไขพเศษและสทธประโยชนใหกบนกลงท นแตกตางกนไป78 โดยเฉพาะอยางยง การเกษตรกรรมในทดน

3.1 มำตรกำรทำงกฎหมำยของสหพนธสำธำรณรฐบรำซล 3.1.1 รฐธรรมนญแหงสหพนธสาธารณรฐบราซล ค.ศ. 1988 (Brazilian Federal Constitution of 1988) มาตรา 171 (Article 171) 3.1.2 ประมวลกฎหมายแพง ค.ศ. 2002 (Civil Code of 2002) 3.1.3 พระราชบญญตวาดวยบรษทบราซล ค.ศ.1979 (Brazilian Corporate Act of 1979) 3.1.4 พระราชบญญตฉบบท 5709 ค.ศ. 1971 (Law no. 5709 of 1971) หร อพระราชบญญตวาดวยการไดมาซงทดนนอกเขตเมอง (Rural Land Acquisitions Act no. 5709 of 1971) หรอ ซงใชบงคบกบการไดมาซงทดนนอกเขตเมองโดยคนตางดาวซงมถนทอยถาวรในบราซลรวมถงองคกรตางดาวตามกฎหมายซงไดรบอนมตใหประกอบกจการไดในบราซล 3.1.5 กฎหมายสหพนธรฐฉบบท 6815 (Federal Law number 6815 of August 19, 1981) หรอ ซงก าหนดเกยวกบการประกอบธรกจของคนตางดาวโดยก าหนดดวยวากจการใดบางทตองหามคนตางดาวประกอบธรกจในบราซล

3.2 ประเภทธรกจกำรลงทนของคนตำงดำว การเขามาลงทนประกอบธรกจของคนตางดาวในบราซลสามารถด าเนนการไดโดยผานบคคล

ธรรมดาหรอการตงองคกรธรกจ ซงในการจดตงองคกรธรกจของคนตางดาวในบราซลมหลายประเภท บคคลธรรมดาหรอนตบคคลตางดาวสามารถจดตงองคกรธรกจไดทกประเภทเชนเดยวกบคนบราซล ทงน หากมการจดทะเบยนจดตงและมสถานประกอบการบราซลแลว ถอวาองคกรนนมสญชาต บราซล ซงกฎหมายบราซลอนญาตใหบคคลตางดาวจดตงองคกรและสถานประกอบการเพอประกอบธรกจได ทกประเภทเชนเดยวกบคนทองถน ทงน ในบางกรณคนตางดาวอาจเขามาประกอบธรกจในบราซลไดโดยการ

78 กรมสงเสรมการสงออก กระทรวงพาณชย , “ขอมลดานการลงทนในประเทศ” สบคนจาก www.depthai.go.th/DEP/DOC/51/51014299.doc

55

แปลงหรอจดตงเปนนตบคคลทองถนแทนเพราะไมตองรอรบความเหนชอบในการประกอบกจการจากรฐบาลกอน

ส าหรบการประกอบธรกจของคนตางดาวนน ประมวลกฎหมายแพง 200279 ก าหนดให นตบคคลเอกชน (private law legal persons) ไดแก

- สมาคม (associations) - บรษท (companies) - มลนธหรอสถาบน (foundations) - องคกรทางศาสนา (religious organizations) และ - พรรคการเมอง (political parties) ขณะเดยวกนไดบญญต เก ยวกบลกษณะขององคกรธ รกจ (Book II – The law of

Enterprises) ไว80 ไดแก (1) องคกรธรกจทคนตางดาวสามารถลงทนและขอจดทะเบยนธรกจไดโดยไมตองขออนญาต

จากรฐบาลกลางบราซลซงเปนฝายบรหารกอน (1.1) กจการเจาของคนเดยว (Business Proprietors หรอ Do Empresário) (1.2) บรษท (Companies หรอ Da Sociedade) โดยสามารถแบงเปนประเภทได ดงน

(1.2.1) ประเภทท 1 บรษททไมมฐานะเปนนตบคคลในทางกฎหมาย (Companies without Legal Personality) โดยแบงเปนรปแบบตางๆ ไดดงน

(1.2.1.1) หางหนสวน (Partnership หรอ Da Sociedade em Comum) (1.2.1.2) หางหนสวนไมเปดเผย (Undeclared Partnership หรอ Da

Sociedade em Conta de Participação) (1.2.2) ประเภทท 2 บรษททมฐานะเปนนตบคคลในทางกฎหมาย(Companies

with Legal Personality) (1.2.2.1) หางหนสวนสามญ (General Partnership หรอ Da Sociedade Simples) (1.2.2.2) หางหนสวนภายใตชอบรษท (Partnership under a Firm Name หรอ Da Sociedade em Nome Coletivo) (1.2.2.3) หางหนสวนจ ากด (Limited Partnership หรอ Da Sociedade em Comandita Simples) (1.2.2.4) หางหนสวนจ ากดความรบผด (Limited Liability Partnership หรอ Da Sociedade limitada)

79 Section 44 of Brazil’s Civil Code of 2002 80 Section 966-1195 of Brazil’s Civil Code of 2002

56

(1.2.2.5) บรษท (Corporations หรอ Da soiedade anônima) (1.2.2.6) บรษทรวมทน (Joint Stock Companies หรอ Da Sociedade em Comandita por Ações) (1.2.2.7) สหกรณ (Cooperatives หรอ Da Sociedade Cooperativa) (1.2.2.8) บรษททเกยวของ (Related Companies หรอ Das Sociedades Coligadas)

(2) องคกรธรกจทคนตางดาวสามารถลงทนและจดตงไดเมอไดรบอนญาตจากรฐบาลกลางบราซลกอน ซงเปนองคกรทมฐานะเปนนตบคคลโดยสามารถแบงเปนประเภทตางๆ ไดดงน (2.1) บรษทชาต (National Companies หรอ Da Sociedade Nacional)

(2.2) บรษทตางดาว (Foreign Companies หรอ Da Sociedade Estraneira) อยางไรกด แมวากฎหมายบราซลจะอนญาตใหบคคลตางดาวสามารถจดตงองคกรธรกจไดทกประเภทเชนเดยวกบคนทองถน แตในทนจะกลาวเฉพาะขอก าหนดในการจดตงองคกรธรกจ ทเกยวของทนาสนใจทคลายคลงกบประเทศไทย คอ บรษทจ ากด (Corporation S/A หรอ sociedade anônima) ซ งพอเทยบเคยงไดกบบรษทจ ากดในประเทศไทย เนองจากมองคกรก ากบดแลและ มการก าหนดวธการด าเนนการตางๆ ตงแตขนชชวน วธการจดตง การเปดเผยขอมล และมขอก าหนดเกยวกบการเปนรกษาทะเบยน รายงานการประชมฯ การคมครองสทธผถอหนฯ อนง การจะเปนบรษทมหาชนเปด (Opened public) หรอปด (Closed public) ขนอยกบการน าหนไปซอขายในตลาดหลกทรพยหรอเปนการซอขายนอกตลาดตามล าดบ ทงน หากนตบคคลจะปรบเปลยนเปนเอกชนหรอมหาชนกสามารถท าไดโดยงาย ขนอยกบมตเอกฉนทของผถอหนโดยกฎหมายคมครองสทธของผถอหน ขางนอยหรอทไมเหนดวย สามารถถอนหรอขายหนคนไดในราคาตามมลคาทางบญชของกจการ จงท าให การเปลยนแปลงกจการจากบรษทเอกชนเปนบรษทมหาชนหรอในทางกลบกนท าไดไมยาก ประกอบกบตลาดหลกทรพยในบราซลมขนาดใหญ และพรอมทจะรบหนของกจการมหาชนตาง ๆ เขาซอขาย (ภายหลงจากปฎบตตามขอก าหนดของหนวยงานรบผดชอบ) การจดตงเปนบรษทเอกชนแลวแปลงเปนบรษทมหาชนในภายหลงจงเปนทนยม81

3.3 หลกเกณฑในกำรควบคมและตรวจสอบกำรประกอบธรกจกำรลงทนโดยคนตำงดำวรวมถงตวแทนอ ำพรำงในบรำซล

ส าหรบการลงทนประกอบธรกจของคนตางดาวในบราซลโดยทวไปแลว รฐบาลบราซลให การสนบสนนการลงทนจากตางชาตอยอยางชดเจนตามทมกฎหมายบราซลเปดโอกาสใหคนตางดาวสามารถประกอบกจการลงทนไดเชนเดยวกบคนทองถน เวนแตในกรณทมกฎหมายบญญตหามหรอจ ากดไว เชน กรณธรกรรมการลงทนประกอบธรกจทกระทบตอความมนคง เศรษฐกจ สงคม หรอการเมองของ

81 กรมสงเสรมการสงออก กระทรวงพาณชย , “ขอ 2.6 กฎระเบยบดานการลงทนในประเทศ” สบคนจาก www.depthai.go.th/DEP/DOC/51/51014299.doc

57

บราซล อยางไรกด การประกอบธรกจของคนตางดาวในบราซลมอยมากมายไมอาจน ามาอธบายไดหมด ในสวนนจงขอกลาวถงเฉพาะหลกเกณฑควบคมและตรวจสอบทส าคญเฉพาะในกรณการประกอบธรกจ ทส าคญทนาสนใจและเปนประเดนปญหาคลายคลงกบประเทศไทยในปจจบน ซงมกฎหมายบญญตหามหรอจ ากดไว ดงตอไปน

3.3.1 ก าหนดขอหามในการลงทนของคนตางดาว กฎหมายสหพนธรฐฯ ฉบบท 6815 ลงวนท 19 สงหาคม ค.ศ. 1981 (พ.ศ. 2524)

หรอทรจกกนวาเปนกฎหมายวาดวยคนตางดาว มขอก าหนดในเรองเกยวกบวซาโดยหามผถอวซาประเภท ผานแดนหรอทองเทยวไมใหประกอบธรกจในบราซล ซงเปนหลกการปกตทวไป นอกจากนน ยงระบถงกจการทหามคนตางดาวเปนเจาของหรอประกอบธรกจ82 เชน

กจการสอมวลชนทกประเภท ไมวาจะในรปหนสวนหรอผถอหน ผบรหารกจการ

สมปทานขด ส ารวจหรอแตงแร หรอการท าการวจยในเรองทรพยากรน

ธรกจอากาศยานบราซล

นายหนาซอขายเรอหรออากาศยานใหกบทางราชการ

การมสวนรวมในการบรหาร หรอเปนตวแทน หรอใหค าปรกษาแกสหภาพแรงงานหรออาชพ

อาชพน ารองในอาว ตามแมน า หรอทะเลสาบตาง ๆ

กปตน ตนหน หรอกลาสเรอ (ยกเวนเรอประมง)

ด าเนนการเกยวกบสอกระจายเสยง (และภาพ) แมจะเปนงานอดเรก เวนแตจะมขอตกลงเปนอยางอน (treatment safe reciprocity) และ

ผสอนศาสนาในกองทพและกจการเกยวเนอง

ยงไปกวานน กฎหมายสหพนธรฐฯ ฉบบท 6815 ยงมการก าหนดหามคนตางดาวเกยวของกบกจการการเมองทงทางตรงและทางออม รวมทงหามรบเปนผด าเนนการในการประชาสมพนธ เชญชวน จดการชมนมทางการเมอง83 รวมถงธรกจประเภทอนตามทมกฎหมายเฉพาะก าหนดไวอกดวย เชน

การพฒนากจกรรมทงหลายทเกยวของกบพลงงานนวเคลยร

การใหบรการเกยวกบสขภาพ

กจการไปรษณยและการใหบรการโทรสารและ

อตสาหกรรมทางอวกาศ

82 Article 106 of Federal Law no. 6815 of August 19, 1981 83 Article 107 of Federal Law no. 6815 of August 19, 1981

58

ดงนน บคคลธรรมดาและนตบคคลคนตางดาวไมวาจะมสดสวนการถอหนขางมากหรอมอ านาจในการควบคมบรษทผานหนทมสทธออกเสยงเพยงใดกตามกไมอาจประกอบธรกจตองหาม ทกลาวมาขางตนในบราซลไดเลย

3.3.2 กรณทกฎหมายจ ากดหรอก าหนดเงอนไขในการประกอบธรกจการลงทนของ คนตางดาวไว

นอกเหนอจากขอหามส าหรบคนตางดาวในการประกอบธรกจแลว ยงมขอจ ากด ในการประกอบกจการบางประเภทในทางเศรษฐกจ โดยกฎหมายบราซลทเกยวของไดก าหนดเปนเงอนไขส าหรบการลงทนของคนตางดาวบางประการในธรกจบางประเภทไว ทงน ผวจยเหนวาปจจบนมธรกจ ทนาสนใจซงเกยวของกบการประกอบธรกจของคนตางดาว ดงน

3.3.2.1 การไดมาซงทดนของคนตางดาว รฐธรรมนญแหงสหพนธรฐบราซล มาตรา 5 เรองความเสมอภาค84 ไดรบรอง

สทธและความเสมอภาคของคนตางดาวเทาเทยมกบคนทองถนซงรวมถงการไดมาซงทดนโดยคนตางดาวดวย85 อยางไรกด รฐธรรมนญฯ มาตรา 190 ก าหนดใหกฎหมายทเปนลายลกษณอกษรตองก าหนดและจ ากดใหการซอและการเชาอสงหารมทรพยนอกเขตเมองโดยบคคลธรรมดาหรอองคกรธรกจตางดาวถอเปนกรณเฉพาะทจะตองไดรบการอนญาตจากสภาแหงชาต (National Congress) และสถาบนการปฏรปการเกษตรและการตงถนฐานของชาวบราซลแหงชาต (The National Institute for.Colonization and Agrarian reform หรอ INCRA) แลวแตกรณเสยกอน

จากบทบญญตของรฐธรรมนญขางตนแสดงใหเหนวากฎหมายของบราซลไมไดก าหนดหามเดดขาดในการถอครองทดนของคนตางดาวซงมถนทอยในบราซลหรอนตบคคลซงตงขน

84 Article 5 Brazilian Federal Constitution of 1988 Title II Fundamental Rights and Guarantees, Chapter I Individual and Collective

Rights and Duties, [Equality] “All persons are equal before the law, without any distinction whatsoever, and Brazilians and foreigners resident in Brazil are assured of inviolability of the right of life, liberty, equality, security, and property, on the following terms…” 85 Article 5 Brazilian Federal Constitution of 1988 “All persons are equal before the law, without any distinction whatsoever, Brazilians and foreigners residing in the country being ensured of inviolability of the right to life, to liberty, to equality, to security and to property, on the following terms:… XXXV - the law shall not exclude any injury or threat to a right from the consideration of the Judicial Power;…” Article 95 of Federal Law no. 6815 of August 19, 1981 provides the following: Article 95 “The foreigner resident in Brazil enjoy all rights enjoyed by Brazilians, under the terms of Constitution and laws.”

59

ตามกฎหมายบราซลโดยมคนตางดาวถอหนเปนเจาของ โดยการจะถอครองทดนดงกลาวไดตองเปนไปตามขอจ ากดทางกฎหมายซงผซอและผขายทดนตองด าเนนการตอไป

ในอดตกฎหมายบราซลไมไดก าหนดจ ากดจ านวนทดนทคนตางดาวทงทเปนบคคลธรรมดาหรอนตบคคลสามารถถอไดไวโดยชดเจน จนกระทงในระหวางป ค.ศ. 1964 -1985 (พ.ศ. 2507-2528) ซงเปนชวงทสหพนธสาธารณรฐบราซลอยภายใตระบอบเผดจการทหาร รฐบาลแหงสหพนธรฐไดตราพระราชบญญตฉบบท 5709 ขนในป ค.ศ. 197186 (พ.ศ. 2514) ซงออกโดยอาศยอ านาจตามความในประมวลกฎหมายแพง (Civil Code of 2002) ก าหนดเกยวกบการซอทดนทอยนอกเขตเมองโดยคนตางดาวทอยอาศยในประเทศหรอนตบคคลตางดาวทไดรบใบอนญาตใหประกอบธรกจในบราซล รวมทงนตบคคลบราซลทมบคคลธรรมดาหรอนตบคคลตางดาวตางถอหนขางมากในบรษทบราซล โดยเปดโอกาสใหคนตางดาวทกลาวมาอาจไดมาซงทดนนอกเขตเมองไดเชนเดยวกบชาวบราซล แตจะตองไดรบอนญาตกอน โดยจะพจารณาจากปจจยตางๆ ดงน

1. ขนาดของทดน 2. ลกษณะของการใชทดนภายใตก าหนดของโครงการ 3. สถานทซงทดนตงอย

ยกตวอยางเชน การท าธรกรรมเกยวกบทดนนอกเขตเมองทตงอยในสวนของบรเวณพรมแดนซงอยภายใตขอจ ากดทตองไดรบอนญาตกอนโดยเฉพาะอยางยงในสวนทตงอย ตดชายฝงหรอในบรเวณเขตพรมแดนของบราซลและบรเวณอนๆ ซงถอเปนบรเวณทก าหนดไวในทาง ความมนคงของประเทศ87 เปนตน อยางไรกตาม ในความเปนจรงกลบไมเคยมการน าขอจ ากดภายใตบทบญญตเหลานไปปฏบตอยางจรงจงเนองจากขาดการก ากบดแลและควบคมการเขาซอทดนทด

ตอมา ในป ค.ศ. 1995 (พ.ศ. 2538) สภาแหงชาตไดอนมต ใหแกไขรฐธรรมนญฉบบท 6 (Constitutional Amendment no. 06/95) โดยตดบทบญญตมาตรา 171 ซงก าหนดความแตกตางระหวางบรษทบราซลและบรษทบราซลทก าหนดสดสวนหรอสทธออกเสยงควบคมบรษทโดยคนตางดาวออกจากรฐธรรมนญ ยงไปกวานน ส านกงานอยการสงสด (Office of the Solicitor - General of the Union หรอ AGU) ในขณะนน ยงไดใหความเหน (Informed Opinion GQ 181/1998) ในการตดบทบญญตมาตรา 171 ออกไป โดยใหความเหนวาการตดบทบญญตมาตรา 171 ซงไดบญญตแยกบรษทบราซลกบบรษทบราซลทถอหนโดยคนตางดาวน จะชวยก าจดก าแพงอนเปนขอจ ากดในขณะนนในสวนทเกยวกบการประกอบกจกรรมของบรษทในเรองของตลาดทดนทมอยในกฎหมายนนออกไป ซงจะท าใหการเคลอนไหวทางเศรษฐกจเปนไปอยางเสรและแขงแกรงขน เปนเหตใหนกลงทนตางดาวทสนใจลงทนโดยเฉพาะในทรพยากรทมอยมากมาย รวมถงเทคโนโลยในเชอเพลงชวภาพ (biofuels) ทกาวหนาและภาคการเกษตรกรรมในบราซลมจ านวนเพมมากขน

86 Law no. 5709 of 1971, regulating “…the purchase of rural property either by a foreign individual who lives in the country or a foreign legal entity with a license to operate in Brazil”

87 Law no. 6634 of 1979

60

ถดมาในป พ.ศ. 2008 (พ.ศ. 2551) การลงทนในอสงหารมทรพยในบราซลเปนทนยมอยางสงโดยเฉพาะการลงทนในทดนเกษตรกรรมผานทางโครงสรางการตงบรษททหลากหลาย ซงโครงสรางในภาพดานลางนถกเลอกใหเปนโครงสรางทน าไปใชส าหรบการลงทนอยเสมอ

จากโครงสรางของรปขางตนแสดงการถอหนโดยบรษทอน โดยการจดตง

บรษทขนในดนแดนทใหประโยชนหรอสทธพเศษทางภาษ เชน หมเกาะบรตช เวอรจน ไอรแลนด (British Virgin Islands) ในทะเลแครเบยนหรอเกาะเจอรซย ซงเปนดนแดนของสหราชอาณาจกรเพอประกอบธรกจหลกโดยการถอหนในบรษทอน (Holding Company) ดงเชน บรษท Offshore โดยบรษท Offshore ถอหนในบรษท A ซงเปนบรษทจ ากด และสงเงนปนผลใหกบผถอหนสดทายทงหลาย โดยบรษท A ถกจดใหอยในบรษททถอหนของบรษท B ซงเปนบรษทจ ากดสญชาตบราซลและเปนองคกรธรกจทคอยใหบรการไหลผานจากบรษท B โดยในทางกลบกน บรษท B คอยใหบรการเปนเครองมอในการลงทนและเจาของทดน

การวางโครงสรางการลงทนนเปนไปเพอวตถประสงคในทางประโยชน ทางภาษและหลบหลกขอจ ากดการลงทนเปนเจาของในทดนของคนตางดาวโดยอาศยชองวางของกฎหมาย เนองจากกฎหมายของบราซลจ ากดการเปนเจาของทดนโดยคนตางดาว แตไมไดจ ากดการเปนเจาของทดน

บรษท Offshore

บรษท A

ทดน

บรษท D สญชาตบราซล

ประเทศ

ทดน

บรษท C สญชาตบราซล

ประเทศ

บรษท B สญชาตบราซล

ผถอหนสดทำยทงหลำย

61

โดยบรษทสญชาตบราซลทเปนเจาของหรอมอ านาจควบคมโดยคนตางดาว ดงนน การลงทนผานบรษท B จงเปนการหลบหลกขอจ ากดในเรองความเปนเจาของทดน88

กระทงภายหลงจากเกดภาวะวกฤตการขาดแคลนอาหารทรนแรงและราคาอาหารทเพมสงขนอยางรวดเรวในบราซลในป พ.ศ. 2551 รวมถงการทตองจายคาชดเชยในจ านวนทสงมาก ส าหรบทดนทรฐบาลบราซลตองการไดจากคนตางดาวทซอไปเพอน ามาใชในการปฏรปการเกษตรของบราซล และเพอใหไดมาซงอ านาจอธปไตยของรฐเหนออาณาเขตของบราซลเอง จงท าใหเหนไดชดวาสถาบนการปฏรปการเกษตรและการตงถนฐานของชาวบราซลแหงชาตไมมกลไกหรอวธการทเปนรปธรรมในการใชอ านาจควบคมทเพยงพอในการซอขายทดนของคนตางดาว

รฐบาลบราซลจงหนกลบไปใหความสนใจในสดสวนการลงทนในภาคการเงนของคนตางดาวทเขาซอกจการของชาวบราซลเพอใหไดมาซงทดนการเกษตรของกจการเหลานน ซงเปนแหลงผลตอาหารส าหรบการบรโภคภายในประเทศ รวมทงยดการตความใหมตามพระราชบญญตฉบบท 5709 ในเดอนสงหาคม พ.ศ. 2553 วากฎหมายอนญาตใหเฉพาะกจการของชาวบราซลเทานนทสามารถจบจองทดนไดโดยไมจ ากดจ านวน ทงน คนตางดาวท าไดเพยงแคถอหนในสดสวนทนอยกวาเทานน

ยงไปกวานน นายหลยส อกนาชโอ อดมส (Luis Inácio Lucena Adams) อยการสงสดไดย าถงการมผลใชบงคบของพระราชบญญตฉบบท 5709 โดยด าเนนการจนกระทงทางส านกงานอยการสงสดไดออกค าสงซงมผลบงคบแกเจาหนาทรฐทงหมดรวมถงเจาหนาททดนทองถนใหตองปฏบตตาม89 ใหปฏเสธการซอหนในสดสวนสงโดยคนตางดาวในกจการเกษตรกรรมของคนทองถนทงหมด เพอเปนมาตรการควบคมการถอครองทดนการเกษตรของคนตางดาวโดยไมจ ากด โดยนายหลยส อางวาเปนการยดหลกตามกฎหมายทตราขนในสมยประธานาธบด ลอซ อกนาซโอ ลลา ดาซลวา ซงอาจจะไมตรงกบนโยบายรฐบาลชดปจจบน ทงน ค าสงดงกลาวลงนามโดยประธานาธบดลอซ อนาซโอ ลลา ดา ซลวา (Luiz Inácio Lula da Silva) อนมตค าสงของส านกงานอยการสงสดอยางเปนทางการ (Parecer CGU/AGU No. 01/2008) และตพมพ ใน Diário Oficial da União90 ฉบบท 161 เมอวนท 23 สงหาคม พ.ศ. 2553 ซงพอเทยบเคยงไดกบราชกจจานเบกษาของประเทศไทย และยงมผลเปนการยบยงการใชบงคบของกฎหมายในป ค.ศ. 1971 (พ.ศ. 2514) ซงก าหนดจ ากดการไดมาซงทดนนอกเขตเมองโดยบรษทบราซลถอหนจ านวนมากหรอหนทใหสทธออกเสยงขางมากโดยทมคนตางดาวทงทเปนบคคลธรรมดาหรอบรษท ค าสงดงกลาวสรางความเปลยนแปลงทส าคญและมผลกระทบตอการประกอบธรกจของคนตางดาว ในบราซลใหเปนไปตามทรฐธรรมนญก าหนดไวในเรองหลกอ านาจอธปไตยเหนอพนดนและความมนคงของประเทศ โดยสามารถสรปไดดงน

88 Clyde&Co, Clyde Corporate Focus September 2008 issue,“ Investment in Brazilian

real estate.” www.clydeco.com/attachments/.../Corporate%20Focus%20(Sep%2008).pdf. 89 Article 40 and 41 of Complementary Act No. 73/1993 90 Federal Official Journal ห ร อ Brazilian Federal Gazette ซ ง เ ท ย บ เ ค ย ง ไ ด ก บ

ราชกจจานเบกษาของประเทศไทย

62

1. บคคลธรรมดาตางดาวซงไมมถนทอยในบราซลและบรษทตางดาวทขาดคณสมบตในการประกอบธรกจในบราซลไมสามารถไดมาซงทดนนอกเขตเมอง เวนแตบคคลธรรมดาตางดาวซงมถนทอยและบรษทตางดาวมสาขาในบราซลจงจะสามารถไดมาซงทดนในบราซลไดตามเงอนไขทกฎหมายก าหนด เชน ขนาดและสถานทตงของทดน โครงการการใชทดน เปนตน

2. ค าสงดงกลาวน าแนวความคดในเกณฑการวดพนทนอกเขตเมองเปนหนวย (rural modules) มาใช โดยจะดจากขนาดของพนทข นต าสดทจ า เปนส าหรบครอบครว ในการด ารงชวตและความกาวหนาในทางเศรษฐกจ โดยขนาดของทดนนนจะแตกตางกนไปตามภมภาคและสงแวดลอมของประเทศ ซงสอดคลองกบพระราชบญญตฉบบท 5709 Article 1 S 1 ทอนญาตใหคนตางดาวซงมถนทอยในบราซลสามารถไดมาซงทดนไมเกน 3 หนวย โดยไมจ าเปนตองขออนญาตกอน แตหากตองการไดมาซงทดนมากกวา 3 หนวย แตไมเกน 50 หนวย จะตองไดรบอนมตการซอขายจากกระทรวงการพฒนาการเกษตรกรรม (Ministry of Agricultural Development) เสยกอน ซงในการพจารณาจะขนอยกบขอเสนอและวตถประสงคการใชทดนเปนรายกรณไป อยางไรกตาม คนตางดาวไมอาจไดมาซงทดนมากวา 50 หนวย91 หากไมไดด าเนนการก าหนดการใชทดนนน โดยพระราชบญญตฯ น ใชบงคบกบบรษทสญชาตบราซลทมคนตางดาว ซงไมมถนทอยในบราซลเปนเจาของดวย (เนองจากตงแตป ค.ศ. 1994-1998 (พ.ศ. 2537-2541) ส านกงานอยการสงสดไดก าหนดใหขอจ ากดของบรษทสญชาตบราซลนขดรฐธรรมนญและท าใหบคคลธรรมดาซงไมมถนทอยในบราซลและบรษทซงไมมสถานประกอบการในบราซลเรมใชวธการเขาควบคมบรษทสญชาตบราซล เพอซอทดนนอกเขตเมองและถอครองทดนเกนกวา 50 หนวย ซงเปนจ านวนเกนกวาทกฎหมายก าหนด)

ค าสงดงกลาวไมไดก าหนดหามบรษทตางดาวทเปนเจาของบรษทบราซลเปนเจาของทดน เพยงแตตองไดรบอนมตจากเจาหนาทรฐของบราซล (Federal government agency) เสยกอน เวนแตพนทนอกเขตเมองทจะไดมานนนอยกวา 3 หนวย ซงในการอนมตนอาจมคาใชจายสง เสยเวลามาก และแปรผนตามปจจยทนอกเหนอการควบคมของผจะซอทดนนน (Potential buyer) เชน ถามคนตางดาวอนๆ ซอทดนในภมภาคนนไปมากมายแลว ยอมตดสทธการซอทดนของผจะซอไป เปนตน

ส าหรบการไดมาซงทดนนอกเขตเมองโดยคนตางดาวซงมถนทอยถาวรในบราซลหรอโดยบรษทตางดาวทไดรบอนญาตใหประกอบกจการในบราซลนอยภายใตพระราชบญญตฉบบท 5709/72 ทก าหนดใหบคคลธรรมดาตางดาวทมถนทอยในบราซลไมอาจไดมาซงทดนนอกเขตเมองเกนกวา 50 หนวยของทดนนอกเขตเมองในภมภาคซงทดนตงอย ซงการก าหนดพนทหนวยนนพจารณาจาก 1) ลกษณะเฉพาะทางเศรษฐกจ สงแวดลอมของแตละภมภาคและ 2) ประเภทของกจกรรมการเกษตรทจะพฒนาในทดนนน92

91 Article 3 of Law no. 5709 of 1971

92 “Acquisition Of Real Estate In Brazil” http://www.sofazenda.com.br/outros_paises/eua/guide_investor/acquisition.php

63

3. คนตางดาวเมอรวมทงหมดในเขตเทศบาลไมอาจไดมาซงทดนเกนกวา ¼ ของทดนในแตละเขตเทศบาล93 และคนตางดาวสญชาตเดยวกนไมอาจไดมาซงทดนเกนกวารอยละ 10 ของทดนในแตละเขตเทศบาล

4. เจาหนาทส านกงานทดนจะตองยบย งหรอปฏเสธหรอยกเลกการ จดทะเบยนหรอการบนทกธรกรรมการซอขายทคสญญาซอขายทดนไมไดด าเนนการตามทกฎหมายก าหนด เชน การไดรบอนญาตใหจากสถาบนการปฏรปการเกษตรและการตงถนฐานของชาวบราซลแหงชาตเสยกอน ตามทพระราชบญญตฉบบท 5709 Article 1 S 1 ผกพนเจาหนาททงหมดของบราซลรวมทงเจาหนาททดนในพนทนอกเขตเมองใหตองปฏบตตาม

5. น านยามค าวา หนทมเสยงขางมาก ตามพระราชบญญตวาดวยบรษทมาใชอกครง โดยใหค าจ ากดความของอ านาจควบคมบรษทภายใตหลกการถอหนทมเสยงขางมากในบรษทวาใหถอวาบคคลหรอบรษททมสทธในหนทมเสยงขางมากเปนคนตางดาวซงมอ านาจครอบง าและควบคมการตดสนใจของบรษท หรอมสทธเลอกผเปนกรรมการในคณะกรรมการบรษท หรอมอ านาจครอบง ากจกรรมของบรษทและก าหนดเปาหมายการด าเนนการของสวนหลกของบรษท ถอเปนคนตางดาว94

6. บรษทซงจดทะเบยนในบราซลทมคนตางดาวถอหนเกนกวารอยละ 50 ถอเปนนตบคคลตางดาวและตองยนขออนมตจากสถาบนการปฏรปการเกษตรและการตงถนฐานของ ชาวบราซลแหงชาต หรอจากสภาแหงชาตกอนในการประกอบธรกจแล วแตกรณเพอใหไดมาซงทดน นอกจากนน ภายใตพระราชบญญตฉบบท 5709/72 บรษทนตบคคลตางดาวจะไดมาซงทดนในเขต นอกเมองเมอมวตถประสงคหลกในการประกอบธรกจทเปนไปเพอด าเนนการตามโครงการการเกษตรกรรม การเลยงปศสตว การอตสาหกรรม หรอการตงถนฐาน ซงโครงการเหลานตองสอดคลองกบการประกอบกจการของบรษทและไดรบอนมตโดยกระทรวงการเกษตรแหงบราซล (Brazilian Agriculture Ministry) หรอกรมการคาและอตสาหกรรม (Department of Trade and Industry) แล วแตกรณไป ท งน ประธานาธบดบราซลอาจอนญาตใหคนตางดาวไดมาซงทดนนอกเขตเมองนอกเหนอจากทกฎหมายปจจบนก าหนดไวเมอมการออกพระราชกฤษฎกาพเศษใหอ านาจไวส าหรบกรณททดนนนเปนโครงการพเศษเกยวกบแผนพฒนาประเทศทตองเรงด าเนนการเปนอนดบแรก

7. แมคนตางดาวซงมถนทอยในบราซลหรอมองคกรทมอ านาจด าเนนการทางกฎหมายเปนคนตางดาวในบราซลอาจไดมาซงทดนในบราซล แตการไดมาซงทดนการเกษตรนน ตองเปนไปตามเงอนไขบางประการทกฎหมายก าหนด เชน ขอจ ากดในการไดมาซงทดนซงอยในบรเวณทใกลกบชายแดนเพอเหตผลในทางความมนคงของประเทศ โดยตองไดรบการอนญาตจาก ส านกงาน สภาความมนคงแหงชาต (General Office of the National Security Council) เสยกอน

93 Article 12 of Law no. 5709 of 1971 94 Article 116 of Brazilian Corporate Act of 1976

64

3.3.3 การเชาทดนในบราซลของคนตางดาว บทบญญตในพระราชบญญตฉบบท 8269 (Act 8269 of 1993 Article 23 S 1)95 ก าหนดขอจ ากดในการใหบคคลธรรมดาหรอบรษทซงเปนตางดาว รวมถงบรษทบราซลทอยในอ านาจการควบคมของคนตางดาว อาจไดมาซงการเชาทดนการเกษตรโดยมเงอนไขหรอขอจ ากดเชนเดยวกบการไดมาซงทดนทกลาวมาในขอ 3.3.2.1 3.3.4 การพฒนาการใหบรการทางอากาศแกมวลชน

ส าหรบการด าเนนการขนสงในทางปกตนน คนตางดาวจะประกอบธรกจนไดโดยตองไดรบการอนมตเสยกอน รวมถงตองมคนทองถนรวมลงทนในหนทใหสทธออกเสยงอยางนอยรอยละ 80 ทงน หลกเกณการถอหนโดยคนทองถนดงกลาวนใหใชในกรณทธรกจนมการเพมทนดวย 3.3.5 การลงทนในกจการหนงสอพมพ นตยสารและวารสารอนๆ ส าหรบการลงทนของคนตางดาวในกจการหนงสอพมพ นตยสารและวารสารอนๆ รวมถงระบบเครอขายวทยและโทรทศน มบทบญญตของกฎหมายในเรองนนๆ ควบคมไว ดงน - หนงสอพมพ นตยสาร และวารสารอนๆ ใหคนตางดาวถอหนไดไมเกนกวารอยละ 30 ของหนทมสทธออกเสยง96 - วทย ทว ระบบเครอขายทงหลายใหคนตางดาวถอหนไดไมเกนกวารอยละ 30 ของหนทมสทธออกเสยง97 - ส าหรบเคเบลทว ใหคนตางดาวถอหนไดไม เกนรอยละ 49 ข องหนทมสทธ ออกเสยงตาม98 - โทรศพท ไมจ ากดการถอหนของคนตางดาวไว

3.3.6 การลงทนในกจการเหมองแร บรษทบราซลตางๆ แมกระทงเมออยภายใตอ านาจควบคมของคนตางดาว อาจขอและ

รบการอนญาตใหประกอบกจการเหมองแรได 3.3.7 การธนาคาร

ในทางทฤษฎแลว รฐธรรมนญแหงบราซล 1988 หามคนตางดาวลงทนใหมหรอ ขยายกจการในภาคการธนาคาร แตในทางปฏบต การขอประกอบธรกจการธนาคารใหมหรอการขยายกจการธนาคารโดยอาศยเสยงขางมากของคนตางดาวนจะพจารณาอนมตเปนรายกรณไป99

95 Law no. 8629 of 1993 article 23 section 1 determined restriction to the lease hold of land to foreigners. 96 Law No. 19610 of 2002

97 Law No. 19610 of 2002 98 Law No. 8977 of 1995 99 Banking: Brazil’s banking sector includes significant foreign investment and representation. While the Constitution of 1988 technically forbids new or expanded foreign investment

65

จากการศกษาบทบญญตกฎหมายของตางประเทศทกลาวมาขางตน ซงเปนประเทศทมอาณาเขตพนทและมนโยบายในการสงเสรมการลงทนของคนตางดาว จะเหนไดวามการตรากฎหมาย ระเบยบขอบงคบ รวมถงหลกเกณฑในการก ากบและควบคมการลงทนของคนตางดาวทส าคญ ซงสามารถสรปแสดงไวในตารางไดดงตอไปน

(ตอจากเชงอรรถท 99 หนา 64)

in the banking sector, the vast majority of requests for entry or expansion have been approved on a case-by-case basis. Recent Brazilian Central Bank figures report that in September 2010 foreign banks comprised 19 of the top 50 Brazilian banks in terms of total assets, representing 18.3 percent of total financial assets less brokerage. สบคนจาก http://www.state.gov/e/eeb/rls/othr/ics/2011/157245.htm

66

4. ตำรำงสรปสำระส ำคญเกยวกบกำรประกอบธรกจของคนตำงดำวในประเทศออสเตรเลย แคนำดำ สหพนธสำธำรณรฐบรำซล

4.1 กฎหมำยรวมถงระเบยบขอบงคบอนๆทนำสนใจและเกยวของกบกำรประกอบธรกจของคนตำงดำว

ประเทศออสเตรเลย

ประเทศแคนำดำ

สหพนธสำธำรณรฐบรำซล

มการบญญตกฎหมายรวมถงแนวปฏบตและระเบยบขอบงคบทส าคญขนเพอใชในการก ากบและควบคมเกยวกบการลงทนของคนตางดาว เชน

- พระราชบญญตวาดวยการไดมาและการยดครองของ คนตางดาว ค.ศ. 1975 (Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975 หรอFATA)

- แนวปฏบตทเปนนโยบายวาดวยการลงทนของคนตางดาว (Foreign Investment Policy Guidelines)

มการบญญตกฎหมายหลายฉบบเพอใชก ากบดแลและควบคมเกยวกบการลงทนของคนตางดาวโดยฉบบทส าคญ เชน

- พระราชบญญตวาดวยการลงทนแคนาดา ค.ศ. 1985 (Investment Canada Act R.S.C., 1985 (1st Supp.) หรอ

ICA)

- กฎกระทรวงวาดวยการลงทนในแคนาดา (Regulations Respecting Investment in Canada) -

มการบญญตกฎหมายหลายฉบบเพอใชก ากบดแลและควบคมเกยวกบการลงทนของคนตางดาว โดยฉบบทส าคญ เชน

- รฐธรรมนญแหงสหพนธสาธารณรฐบราซล ค.ศ. 1988 (Brazilian Federal Constitution of 1 9 8 8 )

มาตรา 171 (Article 171) - ประมวลกฎหมายแพง ค.ศ. 2002 (Civil Code of 2002)

67

- ระเบยบขอบงคบเกยวกบการไดมาและการยดครองของคนตางดาว ค.ศ. 1989 (Foreign Acquisition and Takeover Regulations 1989) เปนตน

กฎ กฎกระทรวงวาดวยการตรวจสอบความมนคงของรฐในการล ง ท น (National Security Review of Investments Regulations)

- พระราชบญญตวาดวยการแขงขนทางการคา (The Competition Act R.S.C., 1985 หรอ TCA) - พระราชบญญตวาดวยการขนสงแคนาดา ค.ศ. 1996 (Canada Transportation Act R.S.C., 1996) - พระราชบญญตวาดวยการโทรคมนาคม ค.ศ. 1993 (Telecommunication Act R.S.C., 1993) - พระราชบญญตวาดวยการแพรภาพกระจายเสยง

ค.ศ. 1991 (Broadcasting Act (R.S.C., 1991) เปนตน -

พระราชบญญตวาดวยบรษทบราซล ค.ศ. 1979 (Brazilian Corporate Act of 1979) - พระราชบญญตฉบบท 5709 ค.ศ. 1971 (Law no.

5709 of 1971) หรอพระราชบญญตวาดวยการไดมาซงทดนนอกเขตเมอง

(Rural Land Acquisitions Act no. 5709 of 1971)

- กฎหมายสหพนธรฐฉบบท 6815 (Federal Law number 6815 of August 19,

1981) เปนตน

68

4.2 หลกเกณฑในกำรควบคมกำรลงทนของคนตำงดำวผำนตวแทนอ ำพรำง

4.2.1 ก ำหนดขอหำมในกำรประกอบธรกจและกำรลงทน

ประเทศออสเตรเลย

ประเทศแคนำดำ

สหพนธสำธำรณรฐบรำซล

- กฎหมายก าหนดใหรฐบาลสามารถปฏเสธค าขอลงทน

ของคนตางดาวไดในกรณทการเขามาลงทนประกอบธรกจนนขดตอผลประโยชนของชาต (National Interest)100 อยางไรกตาม ภายใตนโยบายวาดวยการลงทนของคนตางดาว รฐบาลจะไมอนมตค าขอลงทนของคนตางด าวหากเหนว าการลงทนนนขดตอผลประโยชนของชาต

- ก าหนดหามคนตางดาวโดยเฉพาะการลงทนในธรกจ บางประเภททมความส าคญตอประเทศ

- ก าหนดสดสวนของคนตางดาวในการลงทนทท าใหมอ านาจ

ควบคมในธรกจ โดยไมระบวาเปนธรกจประเภทใดนน เทากบเปนการหามคนตางดาวเขาไปลงทนในธรกจทกประเภททมโอกาสจะแขงขนไดดกวาพลเมองของแคนาดา

- ก าหนดขอหามในการลงทนของคนตางดาว เชน หามผถอวซาประเภทผานแดนหรอทองเทยวไมใหประกอบธรกจในบราซล

- ระบกจการทหามคนตางดาวเปนเจาของหรอ

ประกอบธรกจ

- ก าหนดหามคนตางดาวเกยวของกบกจการการเมองทงทางตรงและทางออม รวมทง

100 Australian Treasurer , “National Interest.” www.firb.gov.au/.../Australia's_Foreign_Investment_Policy_Jan_2011.rtf

69

หามรบเปนผด าเนนการในการประชาสมพนธ เชญชวน จดการชมนมทางการเมอง101 และธรกจประเภทอนตามทมกฎหมายเฉพาะก าหนดไว

ดงนน บคคลธรรมดาและนตบคคลคนตางดาวไมวาจะมสดสวนการถอหนขางมากหรอมอ านาจในการควบคมบรษทผานหนทมสทธออกเสยงเพยงใดกตามกไมอาจประกอบธรกจตองหามทกลาวมาขางตน ในบราซลได

4.2.2 ก ำหนดขอจ ำกดในกำรประกอบธรกจและกำรลงทน

รฐบาลก าหนดแนวทางและหลกเกณฑในการควบคมและตรวจสอบธรกรรมของคนตางดาว โดยแบงเปน

กรณกอนการลงทน โดยพจารณา - - ความมนคงของรฐ - - การแขงขนในตลาด - - นโยบายอนของรฐบาล เชน นโยบายดานภาษ เปนตน

ก าหนดจ ากดคนตางดาวโดยเฉพาะการลงทนในธรกจบางประเภททมความส าคญตอประเทศ

ก าหนดเงอนไขการลงทนของคนตางดาวในประเภทตางๆ โดยแบงเปน

- - การลงทนประกอบกจการในธรกจประเภททตองแจง (Notifiable)

ก าหนดขอจ ากดหรอก าหนดเงอนไขในการประกอบธรกจการลงทนของคนตางดาวในธรกจบางประเภทไว เชน

การไดมาซงทดนของคนตางดาว - บคคลธรรมดาตางดาวซงไมมถนทอยใน

บราซลและบรษทตางดาวทขาดคณสมบตในการประกอบธรกจในบราซลไมสามารถ

101 Article 107 Of Federal Law no. 6815 of August 19, 1981

70

- - ผลกระทบตอเศรษฐกจและชมชน - - คณลกษณะของผลงทน

กรณภายหลงการลงทน - มการก ากบดแลการลงทนของคนตางดาวในกรณดงน

1) กรณทคนตางดาวเขามาลงทนในรปแบบบรษท

มการก าหนด 1.1) ควบคมการออกเสยงในบรษท (Control of voting power)102 ไว ไม ว า โดยทางตรงหร อทางออม

1.2) ควบคมสทธการออกเสยงในหน (Control of potential voting power) ไมเกนรอยละ 15 ของอ านาจการออกเสยงส าหรบหนสามญและตองไมเกนรอยละ 15 ของสทธทมในหนส าหรบหนบรมสทธ

- การลงทนประกอบกจการในธรกจประเภททตอง

ตรวจสอบ (Reviewable) ซงหากเขากรณใดตอไปนจะตองไดรบอนมตจากรฐบาลกลางกอน

1) การลงทนในธรกจทไมเกยวของกบวฒนธรรม

ของแคนาดา (Non-cultural Canadian Business)

2) การลงทนเพอใหไดมาซงอ านาจการควบคมธรกจทเกยวกบวฒนธรรมของแคนาดา (Cultural Canadian Business) โดยตรง

3) หากรฐบาลแคนาดาเหนวาการลงทนนนอาจ

เปนอนตรายอยางรายกาจตอความมนคงของรฐ

ไดมาซงทดนนอกเขตเมอง เวนแตบคคลธรรมดาตางดาวซงมถนทอยและบรษทตางดาวมสาขาในบราซลจงจะสามารถไดมาซงทดนในบราซลไดตามเงอนไขทกฎหมายก าหนด เชน ขนาดและสถานทตงของทดน โครงการการใชทดน เปนตน

- น าแนวความคดในเกณฑการวดพนทนอกเขตเมองเปนหนวย (Rural modules) มาใชโดยจะดจากขนาดของพนทขนต าสดทจ าเปนส าหรบครอบครวในการด ารงชวตและความกาวหนาในทางเศรษฐกจ โดยขนาดของทดนนนจะแตกตางกนไปตามภมภาคและสงแวดลอมของประเทศ

- ก าหนดพนททงหมดในเขตเทศบาลซงคนตางดาวไมอาจจะไดมา โดยก าหนดใหคน

102 Section 8 of Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975 “Control of voting power in a corporation is reference to control that is direct or indirect including control that is exercisable as a result or by means of arrangements or practices, whether or not having legal or equitable force, and whether or not based on legal or equitable rights”

71

1.3) การรบผลประโยชนจากหน ซงก าหนดใหบคคลทจะถอวามสทธในผลประโยชนจากหนทตนถอในบรษทนน ใหพจารณารวมตลอดถงสทธในผลประโยชนจากหนของบคคลทมความสมพนธกบบคลดงกลาวดวย

2) กรณทคนตางดาวเขามาลงทนในหนในตลาด

หลกทรพย

บคคลทไดมาซงหนส าคญ (substantial holding) ของบรษทจดทะเบยนในตลาดหลกทรพย มหนาทเปดเผยการถอครองหนของตน (substantial shareholdings disclosure) โดยตองมหนงสอบอกกลาวแจงบรษทและตลาดหลกทรพยแหงออสเตรเลยภายในก าหนดเวลาทกฎหมายก าหนด

ตางดาวเมอรวมทงหมดในเขตเทศบาลไมอาจไดมาซงทดนเกนกวา ¼ ของทดนในแตละเขตเทศบาล103 และคนตางดาวสญชาตเดยวกนไมอาจไดมาซงทดนเกนกวารอยละ 10 ของทดนในแตละเขตเทศบาล

- เจาหนาทส านกงานทดนมหนาทยบยงหรอ

ปฏเสธหรอยกเลกการจดทะเบยนหรอการบนทกธรกรรมการซอขายทคสญญาซอขายไมไดด าเนนการตามทกฎหมายก าหนด

- จ ากดความของอ านาจควบคมบรษทภายใต

หลกการถอหนทมเสยงขางมากในบรษท วาใหถอวาบคคลหรอบรษททมสทธในหนทมเสยงขางมากเปนคนตางดาวซงมอ านาจครอบง าและควบคมการตดสนใจของบรษท หรอมสทธเลอกผเปนกรรมการใน

103 Article 12 of Law no. 5709 of 1971

72

คณะกรรมการบรษท หร อมอ านาจครอบง ากจกรรมของบรษทและก าหนดเปาหมายการด าเนนการของสวนหลกของบรษท ถอเปนคนตางดาว104

- บ ร ษ ท ซ ง จ ด ทะ เ บ ย น ใ นบ ร าซ ล ท ม

คนตางดาวถอหนเกนกวารอยละ 50 ถอเปนนตบคคลตางดาวและตองยนขออนมตจากสถาบนการปฏรปการเกษตรและการตงถนฐานของชาวบราซลแหงชาต หรอจากสภาแหงชาตกอนในการประกอบธรกจแลวแตกรณเพอใหไดมาซงทดน

- แมคนตางดาวซงมถนทอยในบราซลหรอม

องคกรทมอ านาจด าเนนการทางกฎหมายเปนคนตางดาวในบราซลอาจไดมาซงทดนในบราซล แตการไดมาซ งท ดนการเกษตรนน ตองเปนไปตามเงอนไข บางประการทกฎหมายก าหนด เชน

104 Article 116 of Brazilian Corporate Act of 1976

73

ขอจ ากดในการไดมาซ งทดนซ งอย ในบร เวณท ใกลกบชายแดนเพอเหตผลในทางความมนคงของประเทศ โดยตองไดรบการอนญาตจาก ส านกงานสภาความม นคงแห งชาต (หรอ General Office of the National Security Council) เสยกอน

การเชาทดนในบราซลของคนตางดาว ซ งกฎหมายก าหนดขอจ ากดในการใหบคคลธรรมดาหรอบรษทซงเปนตางดาว รวมถงบรษทบราซลทอยในอ านาจการควบคมของคนตางดาว อาจไดมาซงการเชาทดนการเกษตรโดยม เ ง อนไขหรอข อจ ากด เช น เด ยวกบ การไดมาซงทดนทกลาวมาขางตน

การพฒนาการใหบรการ ทางอากาศแกมวลชน โดยคนตางดาวจะประกอบธรกจนไดโดยตองไดรบการอนมต เสยกอน รวมถงตองมคนทองถนรวมลงทนในหนท ใหสทธออกเสยง อยางนอยรอยละ 80

74

การลงทนของคนตางดาวในกจการหนงสอพมพ นตยสารและวารสาร อนๆ รวมถ งระบบเครอขายวทยและโทรทศน มบทบญญตของกฎหมายในเรองนนๆ ควบคมไว

4.2.3 กำรก ำหนดนยำมคนตำงดำว

- มการก าหนดนยามของคนตางดาวใหหมายถง บคคลธรรมดาทไมมถนทอย ในออสเตรเลย หรอบรษท (นอกเหนอจากบรษทตางดาว) ซงบคคลธรรมดาไมมถนทอย ในออสเตรเลยหรอบรษทตางดาวถอหนทงหมดหรอสวนมากอย รวมถงบรษท (นอกเหนอจากบรษทตางดาว) ทมบคคล 2 คนหรอมากกวา โดย คนใดคนหน ง เปนบคคลธรรมดาไมมถนทอย ในออสเตรเลยหรอบรษทตางดาวทถอหนโดยรวมทงหมดหรอสวนมากอย105

- มการก าหนดความหมายของคนตางดาวไวใหกวางเพอใหครอบคลมถงคนตางดาวทเขามาประกอบธรกจการลงทนในแคนาดาในหลายลกษณะ โดยก าหนดนยามค าวา “บคคลธรรมดาทไมใชชาวแคนาดา” หรอทเขาใจวาคอ คนตางดาว โดยใหหมายถงบคคลธรรมดา รฐบาล หรอหนวยงานราชการ หรอหนวยงานท ไมใชชาวแคนาดา (พลเมองแคนาดา นตบคคลทควบคมโดยแคนาดา รฐบาลของแคนาดาในทกระดบ ผมถนพ านกในแคนาดา)

- บคคลหรอบรษททมสทธในหนทมเสยงขางมากเปนคนตางดาวซงมอ านาจครอบง าและควบคมการตดสนใจของบรษท หรอมสทธเลอกผเปนกรรมการในคณะกรรมการบรษท หรอมอ านาจครอบง ากจกรรมของบรษทและก าหนดเปาหมายการด าเนนการของสวนหลกของบรษท ถอเปนคนตางดาว106

- บรษทซงจดทะเบยนในบราซลทมคนตางดาว

ถอหนเกนกวารอยละ 50 ถอเปนนตบคคลตางดาว ทงน ตองยนขออนมตจากสถาบนการปฏรปการเกษตรและการตงถนฐานของ

105 พระราชบญญตวาดวยการไดมาและการยดครองของคนตางชาต ค.ศ. 1975 (Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975)

106 Article 116 of Brazilian Corporate Act of 1976

75

ชาวบราซลแหงชาต หรอจากสภาแหงชาตกอนในการประกอบธรกจแลวแตกรณเพอใหไดมาซงทดน

4.2.4 ก ำหนดอ ำนำจควบคมธรกจ

กรณทคนตางดาวเขามาลงทนในรปแบบบรษท มการก าหนดควบคมการออกเสยงในบรษท (Control of voting power)107 ไวไมวาโดยทางตรงหรอทางออม

ก าหนดเกยวกบอ านาจควบคมธรกจในกรณตางๆ ดงน - เมอองคกร (Entity) หนงมอ านาจควบคมอกองคกร

หนงใหถอวาเปนการควบคมองคกรอนหรอองคกรอนๆ ทางออม

- หนวยงานหนงมอ านาจควบคมหนวยงานอนทางตรง

เมอ

หนวยงานซงควบคมหนวยงานอกหนวยงานหนงเปนเจาของในประโยชนทใหสทธออกเสยงขางมากในอกหนวยงานหนงนน

- จ ากดอ านาจควบคมบรษทภายใตหลกการ ถอหนทมเสยงขางมากในบรษท วาใหถอวาบคคลหรอบรษททมสทธในหนทมเสยงขางมากเปนคนตางดาวซงมอ านาจครอบง าและควบคมการตดสนใจของบรษท หรอมสทธเลอกผเปนกรรมการในคณะกรรมการบรษท หรอมอ านาจครอบง ากจกรรมของบรษทและก าหนดเปาหมายการด าเนนการของสวนหลกของบรษท ถอเปนคนตางดาว108

107 Section 8 of Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975 “Control of voting power in a corporation is reference to control that is direct or indirect including control that is exercisable as a result or by means of arrangements or practices, whether or not having legal or equitable force, and whether or not based on legal or equitable rights” 108 Article 116 of Brazilian Corporate Act of 1976

76

หนวยงานอนเปนบรษทและบรษททมอ านาจควบคมเปน เจาของขางนอยในหนท ใหสทธ ออกเสยงในบรษท แตในความเปนจรงมอ านาจควบคมบรษทโดยอาศยกรรมสทธทมจ านวน 1 ใน 3 หรอมากกวาของหนทใหสทธออกเสยงได

- องคกรทงหลายซงอยในอ านาจควบคมไมวาทางตรงหรอทางออมโดยองคกรเดยวกนใหถอวามความสมพนธเกยวของซงกนและกน

- องคกรทงหลายซงเกยวของกน อยในอ านาจควบคม

ไมวาทางตรงหรอทางออมโดยองคกรเดยวกนใหถอวามความสมพนธเกยวของซงกนและกน ถอกรรมสทธในประโยชนทใหสทธออกเสยงในองคกรเดยวกน องคกรท เกยวของกนนนอาจถอเปนองคกรหน งส าหรบวตถประสงคในการจดตงไมวาโดยทางตรงหรอโดยออมในการควบคมองคกรนนซงองคกรทงหลายมกรรมสทธในประโยชนซงใหสทธในการออกเสยง

77

4.2.5 ก ำหนดกำรไดมำซงอ ำนำจควบคมธรกจ

กรณทคนตางดาวเขามาลงทนในรปแบบบรษท มการก าหนดควบคมสทธการออกเสยงในหน (Control of potential voting power) ไมเกนรอยละ 15 ของอ านาจการออกเสยงส าหรบหนสามญและตองไมเกนรอยละ 15 ของสทธทมในหนส าหรบหนบรมสทธ

บคคลตางดาวไดมาซงอ านาจควบคมธรกจของแคนาดาในกรณตอไปน

คนตางดาวไดมาซ งหนท ใหสทธออกเสยง (voting shares) ร อ ย ล ะ 5 0 ห ร อ เ ก น ก ว า ใ นบ ร ษ ท ซ ง จดทะเบยนและประกอบกจการในแคนาดา หรอปร ะ โ ยชน ท ใ ห ส ท ธ อ อก เส ย ง (voting interest) ในหางหนสวนจ ากด หรอทรสต เวนแตในบางกรณ

คนตางดาวไดมาซงประโยชนทใหสทธออกเสยง (voting interests) ของหนวยงาน - ซงประกอบกจการในแคนาดา หรอ - มอ านาจควบคมไมวาทางตรงหรอทางออมในอกกจการหนงซงประกอบกจการในแคนาดา โดยไมไดมอ านาจควบคมในบรษทอนอก

คนตางดาวไดมาซงทรพยสนทงหมดหรอสวนทส าคญทงหมดของทรพยสนซ งใชในการประกอบกจการ ในแคนาดา

บคคลหรอบรษททมสทธในหนทมเสยงขางมาก เปนคนตางดาวยอมมอ านาจครอบง าและควบคมการตดสนใจของบรษท หรอมสทธ เลอกผ เปนกรรมการในคณะกรรมการบรษท หรอมอ านาจครอบง ากจกรรมของบรษทและก าหนดเปาหมายการด าเนนการของสวนหลกของบรษท

78

คนตางดาวไดมาซงประโยชนทใหสทธออกเสยงในหนวยซงควบคมไมวาทางตรงหรอทางออมอกหนวยหนง ในแคนาดาซงประกอบกจการในแคนาดาในกรณท - ไมมการไดมาซงอ านาจควบคมไมวาทางตรงหรอ

ทางออมในบรษทซงจดทะเบยนทอนนอกเหนอจากแคนาดาซ งมอ านาจควบคมไมว าทางตรงหรอทางออมในหนวยในแคนาดาซงประกอบกจการ ในแคนาดา หรอ

- มการไดมาซงอ านาจการควบคมไมวาทางตรงหรอทางออมในบรษทซงจดทะเบยนทอนนอกเหนอจากแคนาดาซ งมอ านาจควบคมไมวาทางตรงหรอทางออมในหนวยในแคนาดาซงประกอบกจการ ในแคนาดา

79

จากการศกษาขางตน สามารถสรปจดเดนทมเกยวกบมาตรการทางกฎหมายและหลกเกณฑในการควบคมและตรวจสอบการท าธรกรรมการลงทนของคนตางดาวโดยอาศยตวแทน อ าพรางของประเทศออสเตรเลย แคนาดาและบราซลได ดงน

1. กำรพจำรณำค ำขอลงทนของคนตำงดำว ในการควบคมการท าธรกรรมการลงทนของคนตางดาว ประเทศออสเตรเลยได

ก าหนดหลกเกณฑในการพจารณาค าขอลงทนของคนตางดาวไว โดยใหเจาหนาทพจารณาจากค าขอลงทนของคนตางดาววา ตองไมขดตอผลประโยชนของชาต (National Interest) ซงจะชงน าหนกระหวางผลกระทบส าคญตางๆ ทอาจเกดขนตอออสเตรเลยกบประโยชนทออสเตรเลยจะไดรบจากการลงทนจากคนตางดาว เชน

ความมนคงของรฐ

การแขงขนทางธรกจ

นโยบายอนของรฐบาล เชน ภาษเงนไดของออสเตรเลย

ผลกระทบตอเศรษฐกจและชมชน

คณลกษณะของผลงทนทอยบนพนฐานของความโปรงใสในทางการคา เปนตน

2. อ ำนำจกำรควบคมกำรออกเสยงในบรษท (Control of voting power) และสทธกำรออกเสยงในหน (Control of potential voting power)

ออสเตรเลยก าหนดใหอ านาจการควบคมการออกเสยงในบรษท (Control of voting power) และสทธการออกเสยงในหน (Control of potential voting power) ใหหมายความถง การควบคมไมวาโดยทางตรงหรอทางออม ทงยงพจารณารวมถงบคคลทเกยวของหรอมความสมพนธกบ ผมสทธออกเสยงในบรษทหรอผถอหนอกดวย

ในขณะทแคนาดาก าหนดหามหรอจ ากดคนตางดาวโดยเฉพาะการลงทนในธรกจ บางประเภททมความส าคญตอประเทศ โดยก าหนดถงอตราการถอหนโดยออมในหนซงใหสทธออกเสยง ของบรษททถอหนอยไวดวย รวมทงก าหนดเงอนไขการลงทนในธรกจประเภทตางๆ

ส าหรบบราซลไดน านยามค าวา หนทมเสยงขางมาก ตามพระราชบญญตวาดวยบรษทมาใชอกครง รวมถงการก าหนดใหถอวาบคคลหรอบรษททมสทธในหนทมเสยงขางมากเปนคนตางดาวซงมอ านาจครอบง าและควบคมการตดสนใจของบรษท หรอมสทธเลอกผเปนกรรมการในคณะกรรมการบรษท หรอมอ านาจครอบง ากจกรรมของบรษทและก าหนดเปาหมายการด าเนนการของสวนหลกของบรษท ถอเปนคนตางดาว109 ภายใตหลกการถอหนทมเสยงขางมากในบรษท

109 Article 116 of Brazilian Corporate Act of 1976

80

3. กำรก ำหนดประเภทธรกจกำรลงทน แคนาดาไดก าหนดลกษณะและประเภทของธรกจทคนตางดาวจะเขามาลงทนเพอให

ไดมาซงกรรมสทธและอ านาจควบคมในธรกจ โดยหากเขาประเภทและลกษณะทก าหนดไวจะตองด าเนนการตรวจสอบและไดรบอนมตจากรฐบาลกลางกอนประกอบธรกจนน เชน ธรกจทไมเกยวกบวฒนธรรมของแคนาดาทมทรพยสนอยเปนจ านวนมากหรอธรกจทรฐบาลแคนาดาเหนวาอาจเปนอนตรายอยางรายกาจตอความมนคงของรฐอกดวย

ส าหรบบราซล บรษทนตบคคลตางดาวจะไดมาซงทดนในเขตนอกเมอง เมอมวตถประสงคหลกในการประกอบธรกจทเปนไปเพอด าเนนการตามโครงการการเกษตรกรรม การเลยง ปศสตว การอตสาหกรรม หรอการตงถนฐานนน ซงทางรฐบาลก าหนดใหโครงการเหลานตองสอดคลองกบการประกอบกจการของบรษทและไดรบอนมตโดยกระทรวงการเกษตรแหงบราซลหรอกรมการคาและอตสาหกรรมแลวแตกรณไป

4. อ ำนำจกำรควบคมธรกจ แคนาดาไดก าหนดไวโดยชดเจนในกรณทถอวาคนตางดาวมอ านาจควบคมกจการของ

หนวยงานซงรวมถงการควบคมโดยทางออม เชน เมอองคกรหนงมอ านาจควบคมอกองคกรหนงใหถอวาเปนการควบคมองคกรอนหรอองคกรอนๆ ทางออมทอยภายใตอ านาจควบคมไมวาทางตรงหรอทางออมขององคกรหนงนน รวมถงกรณทคนตางดาวไดมาซงหนทใหสทธออกเสยง (Voting shares) รอยละ 50 หรอเกนกวาในบรษทซงจดทะเบยนและประกอบกจการในแคนาดา หรอประโยชนท ใหสทธออกเสยง (voting interest) ในหางหนสวนจ ากด หรอทรสต เปนตน

5. สทธในผลประโยชนจำกหน ออสเตรเลยไดก าหนดเกยวกบสทธในผลประโยชนจากหนทถออย โดยใหพจาณารวม

ตลอดถงสทธในผลประโยชนจากหนของบคคลทมความสมพนธกบบคลดงกลาวดวย เชน คสมรสทถกตองตามกฎหมาย คสมรสทอยดวยกนโดยไมไดจดทะเบยนตามกฎหมาย รวมตลอดถงบพการ ญาต บตร พชายหรอนองชาย พสาวหรอนองสาวของบคคลนน บคคลซงเปนหนสวนกบบคคลนน บรษทซงบคคลนน เปนผบรหารอย ฯลฯ เปนตน

6. สดสวนกำรลงทน บราซลใหความสนใจในสดสวนการลงทนในภาคการเงนของคนตางดาวทเขาซอ

กจการของชาวบราซล เพอใหไดมาซงทดนการเกษตรของกจการอนเปนแหลงผลตอาหารส าหรบการบรโภคภายในประเทศ ซงแสดงถงอ านาจอธปไตยของรฐทมอยเหนอทดนซงเปนอาณาเขตของบราซลเอง จงอนญาตใหเฉพาะกจการของชาวบราซลเทานน ทสามารถจบจองทดนไดโดยไมจ ากดจ านวน ทงน คนตางดาวท าไดเพยงแคถอหนในสดสวนทนอยกวาเทานน

81

นอกจากนน เจาหนาทรฐทงหมดรวมถงเจาหนาททดนทองถนตองยบยงหรอปฏเสธคนตางดาวในการเขาซอหนในสดสวนสงในกจการเกษตรกรรมของคนทองถนทงหมดตามมาตรการควบคมการถอครองทดนการเกษตรของคนตางดาวโดยไมจ ากด ยงไปกวานน ยงก าหนดจ ากดการไดมาซงทดน นอกเขตเมองโดยบรษทบราซลถอหนจ านวนมากหรอหนทใหสทธออกเสยงขางมากโดยทมคนตางดาว ทงทเปนบคคลธรรมดาหรอบรษทอกดวย

7. เกณฑกำรวดพนทนอกเขตเมองเปนหนวย บราซลน าแนวความคดในเกณฑการวดพนทนอกเขตเมองเปนหนวย (Rural modules)

มาใชในการอนญาตใหคนตางดาว ซงมถนทอยในบราซลสามารถไดมาซงทดนโดยจะดจากขนาดของพนท ขนต าสดทจ าเปนส าหรบครอบครวในการด ารงชวตและความกาวหนาในทางเศรษฐกจ โดยขนาดของทดนนนจะแตกตางกนไปตามภมภาคและสงแวดลอมของประเทศ ทงน หากไมเกน 3 หนวย ไมจ าเปนตองขออนญาตกอน แตหากตองการไดมาซงทดนมากกวา 3 หนวย แตไมเกน 50 หนวย จะตองไดรบอนมตการซอขายจากกระทรวงการพฒนาการเกษตรกรรมเสยกอน ซงในการพจารณาจะขนอยกบขอเสนอและวตถประสงค การใชทดนเปนรายกรณไป

8. ก ำหนดตวแปรของกำรไดมำซงทดน ส าหรบบราซล การอนมตการไดมาซงทดนของคนตางดาวแปรผ นตามปจจย

ทนอกเหนอการควบคมของผจะซอทดนดวย เชน ถามคนตางดาวอนซอทดนไปเปนจ านวนมากในภมภาคนนแลว ผจะซอทดนอาจถกตดสทธการซอทดนได หรอกรณคนตางดาวสญชาตเดยวกนไมอาจไดมาซงทดนเกนกวารอยละ 10 ของทดนในแตละเขตเทศบาล และเมอรวมคนตางดาวทงหมดในเขตเทศบาลแลว ไมอาจไดมาซงทดนเกนกวา ¼ ของทดนในแตละเขตเทศบาล110 เปนตน

จากการศกษาถงมาตรการทางกฎหมายในตางประเทศเกยวกบตวแทนอ าพรางตามทไดกลาวมาแลวขางตนจะเหนไดวา แตละประเทศมมาตรการทางกฎหมายแตกตางกนขนอยกบวาประเทศนน มสภาพเศรษฐกจและนโยบายของแตละประเทศอยางไร แตมวตถประสงคทเหมอนกนคอ ทกประเทศนนหวงแหนในดานเศรษฐกจ ธรกจและการถอครองทดน เพอใหคนของตนไดเปนผไดรบประโยชนสงสดเปนสวนใหญ การใหคนตางดาวเขามาท าธรกจในรปแบบตางๆ ในแตละประเทศจงก าหนดเงอนไขไวแตกตางกน

ส าหรบประเทศไทยกเชนกน ยอมตองการปกปองประเทศทงในดานเศรษฐกจ ธรกจและการถอครองทดนเพอใหคนไทยไดประโยชนสงสด โดยประเทศไทยไดก าหนดนโยบายทางเศรษฐกจ ธรกจและการถอครองทดนใหเหมาะสมกบประเทศไทย จงไมสามารถทจะลอกเลยนกฎหมายของประเทศใดประเทศหนงมาใชไดทงหมด แตไดศกษาหลกการโดยรวมเพอน ามาปรบใชใหเปนประโยชนกบประเทศของเราใหมากทสด

110 Article 12 of Law no. 5709 of 1971

82

บทท 4

ผลกำรวเครำะหขอมล

จากการศกษาเรอง การท าธรกรรมโดยอาศยบคคลหรอนตบคคลกระท าการในฐานะเปนตวแทนใหกบตวการซงไมเปดเผยชอหรอ “ตวแทนอ าพราง” โดยการเกบรวบรวมขอมลจากการสมภาษณผทรงคณวฒในเรองดงกลาว จ านวน 17 ทาน และจากแบบสอบถามเจาหนาทของรฐ พนกงานรฐวสาหกจ ธรกจเอกชน รวมถงผเขารวมสมมนาฯ เรอง การถอครองทดนและหนวยงานของรฐและรฐวสาหกจตางๆ และประชาชนทวไป โดยสงแบบสอบถามออกไปจ านวน 500 ชด ไดรบกลบคนมา จ านวน 319 คน คดเปนรอยละ 63.80 และ มผลการวเคราะหขอมลดงตอไปน 1. ขอมลผตอบแบบสอบถำมและสมภำษณ

1.1 ขอมลจากผตอบแบบสอบถาม ประกอบดวย (1) เจาหนาทของรฐและพนกงานรฐวสาหกจ (2) กลมธรกจเอกชน (3) ประชาชนทวไป

1.2 ขอมลจากการสมภาษณผทรงคณวฒและประชาชนเพอประกอบโครงการวจย เรอง ตวแทน อ าพราง การสมภาษณทงสน 17 ราย ประกอบไปดวยผทรงคณวฒทเปนนกวชาการ ตวแทนภาคเอกชน ตวแทนหนวยงานภาครฐและภาคประชาชน รายละเอยดปรากฏตามภาคผนวก ค โดยในการสมภาษณ มการสอบถามความคดเหนเกยวกบเรองของตวแทนอ าพรางในแงมมตางๆ ทงในเรองของผลกระทบ ทมตอประเทศไทย มาตรการท เหมาะสมในการจดการปญหาและแนวโนมของตวแทนอ า พราง ในประเทศไทย เปนตน

2. ลกษณะและรปแบบกำรท ำธรกรรมในประเทศไทยโดยอำศยตวแทนอ ำพรำง

จากการทผวจยไดเชญบคคลซงเปนเจาหนาทจากหนวยงานของรฐทเกยวของพรอมทงตวแทนจากหนวยงานภาคเอกชนทเกยวของ ตลอดจนผทรงคณวฒ นกวชาการในสาขาท เกยวของ นกศกษาและประชาชนทสนใจ ในการเขารวมรบฟงและแสดงความคดเหนในการจดท าประชาพจารณ สามารถสรปผลการจดท าประชาพจารณเรองตวแทนอ าพรางจากแนวความคดของผเขารวมจดท าประชาพจารณทผวจยเหนวาเปนประโยชนประกอบการจดท าวจยได ดงน

1. การเขาครอบง ากจการในประเทศไทยดวย เชน การน าธรกจแฟรนไชสจากตางประเทศเขามาประกอบในประเทศไทยซงการบรหารจดการธรกจแฟรนไชสในประเทศไทยอยภายใตขอจ ากดของบรษทแมในตางประเทศ

83

2. กรณคนตางดาวอาศยการถอหนในบรษทไทยซงขณะจดทะเบยนบรษทในประเทศไทยจะก าหนดตวคนตางดาวใหถอหนในบรษทไมเกนกงหนงท าใหถอเปนนตบคคลไทย โดยตอมาอาจม การเปลยนแปลงทางทะเบยนกบกรมพฒนาธรกจการคาในจ านวนหนของคนตางดาว หรอเปลยนตวกรรมการใหเปนคนตางดาวนน หนวยงานของรฐทเกยวของไดตงขอก าหนดเพอชวยในการตรวจสอบ เพอไมใหมการฝาฝนหรอเลยงกฎหมายในกรณทคนตางดาวประกอบธรกจทตองหามตามกฎหมาย เชน การถอกรรมสทธในทดนเกนกวาทกฎหมายก าหนด โดยกรมทดนรวมกบกรมพฒนาธรกจการคาตกลงกนก าหนดใหกรมทดนสงรายชอบรษททมคนตางดาวถอหนอยและถอกรรมสทธในทดนในประเทศไทย ใหกรมพฒนาธรกจการคาในเดอนมถนายนของทกป เพอตรวจสอบวามการเพมทนโดยคนตางดาวในบรษทนนๆ หรอไม และเมอกรมพฒนาธรกจการคาไดตรวจสอบแลวจะสงผลการตรวจสอบใหกรมทดน ทงน หากกรมธรกจการคาตรวจสอบแลวพบวา มการเพมทนของบรษทของคนตางดาวเกนกวาจ านวนทกฎหมายก าหนด กรมทดนจะด าเนนการยดทดนนนเพอจ าหนายตามกฎหมายตอไป

3. การถอครองทดนในประเทศไทยเพอประกอบธรกจจดสรรทดนโดยเฉพาะอยางยงในพนททองเทยวทงทมกฎหมายก าหนดหามไว โดยมบรษททปรกษากฎหมายใหค าปรกษาแนะน าในการเขามาประกอบธรกจการจดสรรทดนตามวตถประสงคและประโยชนในการฟอกเงนทไดมาโดยผดกฎหมาย ทงน อาศยวธการตางๆ เพอใหสามารถถอครองกรรมสทธในทดนได เชน แจงการเปลยนแปลงตวผถอหนกบ กรมทดนภายหลงจดทะเบยนกบกรมพฒนาธรกจการคาหรอการตดสนบนเจาหนาทของรฐใหด าเนนการในการไดมาซงกรรมสทธในทดน ซงกอใหเกดผลกระทบตอประเทศไทยในสวนของการจดเกบภาษซงเปนรายไดของรฐอกดวย ทงน แมจะมกฎหมายซงเกยวของกบคนตางดาวมากมายแตการไดหลกฐานในการพสจนวาบคคลนนเปนคนตางดาวนนเปนไปไดยาก นอกจากนน ตองพจารณาวาธรกจทคนตางดาวตองการประกอบนนเปนธรกจตองหามหรอไม เชน การซอขายอสงหารมทรพย มสญญาระหวางคสญญากนจรงโดยโอนช าระเงนซอขายในประเทศหรอไม และมกพบวาคนทเปนตวแทนอ าพรางเปนลกจางในบรษทเพยงเพอรบรองใหบรษทเทานน รวมถงกรณทคนตางดาวฉอโกงคนตางดาวดวยกนเองโดยเฉพาะอยางยงในจงหวดทางภาคใต เชน การจดท าโครงการและเสนอขายโครงการบานจดสรรในจงหวดภเกตทางอนเทอรเนตใหกบคนทวโลก เมอขายไดกปดเวบไซตแลวเอาธรกรรมทดนนนไปขายฝาก ดงนน จงเหนวา ควรมมาตรการทรดกมในเรองการประกอบธรกจของคนตางดาวมากกวาน เพอใหการใชบงคบกฎหมายไดผล รวมทงใชมาตรการทางภาษทงหลายเขามาชวยอกทางหนงดวย ทงน เหนวาหากหนวยงานทเกยวของชวยกนตรวจสอบจากพฤตการณในเชงลกใหชดเจน รวมทงมองคกรทท าหนาทประสานขอมลระหวางหนวยงานของรฐทเกยวของเพอตดตามตรวจสอบแลว ยอมจะชวยแกไขเยยวยาปญหาทเกดขนของตวแทนอ าพรางในสวนทเกยวกบการประกอบธรกจของคนตางดาวได โดยสงเรองไปยงกรมสอบสวนคดพเศษใหเปนผรบผดชอบและดแลตรวจสอบตามอ านาจหนาทตอไป

84

ส าหรบในสวนของการเกบขอมลจากการตอบแบบสอบถามพบวา 2.1 ลกษณะการท าธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพราง

1) ลกษณะของผมสวนเกยวของในการท าธรกรรมโดยอาศยการเปนตวแทนอ าพราง จากการศกษาขอมลทไดรบจากแบบสอบถาม ดงตารางท 1

ตำรำงท 1 ผมสวนเกยวของกบธรกรรมโดยอำศยตวแทนอ ำพรำง ล ำดบท ผมสวนเกยวของกบธรกรรมโดยอำศยตวแทนอ ำพรำง

(เลอกไดมำกกวำ 1 ขอ) จ ำนวน รอยละ

1 คนตางดาว 211 66.14 2 ผถอหนคนไทย 155 48.59 3 บรษททปรกษา 144 45.14 4 นายหนาคาทดน 138 43.26 5 เจาของทดน 117 36.68 5 หนสวนของหางหนสวน 117 36.68 7 เจาหนาทของรฐ 115 36.05 8 กฎหมาย 114 35.74 9 บคคลในครอบครว 103 32.29 10 คสมรส 94 29.47 11 ผใหค าปรกษา 91 28.53 12 กรรมการบรษท 90 28.21 13 ลกจางในบรษท 86 26.96 14 เครอญาต 72 22.57 15 แมบาน 71 22.26 16 คนขบรถ 6 1.88

จากตารางท 1 พบวา ผทมสวนเกยวของกบธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพรางมากทสดคอ คนตางดาว ซงมมากถงรอยละ 66.14 รองลงมาคอผถอหนทเปนคนไทยรอยละ 48.59 บรษททปรกษารอยละ 45.14 นายหนาคาทดนรอยละ 43.26 เจาของทดนและหนสวนของหางหนสวนรอยละ 36.68 ตามล าดบ ในขณะทผตอบแบบสอบถามมความเหนวา คสมรสของคนตางดาวเปนผมสวนเกยวของกบธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพรางเพยงรอยละ 29.47

85

ทงน แมผตอบแบบสอบถามจะเหนวาคสมรสเปนผมสวนเกยวของกบธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพราง เปนจ านวนเพยงรอยละ 29.47 กตาม แตในความเปนจรงแลวอาจถอไดวาคสมรสเปนผทมความสมพนธใกลชดกบคนตางดาวและมโอกาสเกยวของกบธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพรางไดในเกอบทกธรกรรม เชน การเปนผถอหน หรอนายหนาซอขายทดน เปนตน 2) วธการด าเนนการทางธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพรางในปจจบนมวธการตางๆ ดงตารางท 2

ตำรำงท 2 วธด ำเนนกำรทำงธรกรรมโดยอำศยตวแทนอ ำพรำง ล ำดบท วธด ำเนนกำรทำงธรกรรมโดยอำศยตวแทนอ ำพรำง

(เลอกไดมำกกวำ 1 ขอ) จ ำนวน รอยละ

1 การใหบคคลสญชาตไทยถอหนในบรษทแทนตน 209 65.51 2 การใหบคคลสญชาตไทยเปนตวแทนในการด าเนนการทาง

ธรกรรม 206 64.58

3 การใชชอของคสมรสซงเปนผมสญชาตไทยในการท าธรกรรม 199 62.38 4 การก าหนดสดสวนการถอหนใหคนตางดาวถอหนในอตราท

กฎหมายก าหนด (นอยกวาอตรารอยละ 49) แตใหการออกเสยงในหนของคนตางดาวในบรษทมากกวาบคคลสญชาตไทย

155 48.59

5 อนๆ (ไมระบ) 2 0.63

จากตารางท 2 พบวา ผตอบแบบสอบถามเหนวา วธด าเนนการทางธรกรรมโดยอาศยตวแทน อ าพราง คอ การใหบคคลสญชาตไทยถอหนในบรษทแทนตวการตางชาต (คนตางดาว) มมากทสด รอยละ 65.51 รองลงมา คอ การใหบคคลสญชาตไทยเปนตวแทนในการด าเนนการทา งธรกรรม รอยละ 64.58 และการใชชอของคสมรส (ทเปนผมสญชาตไทย) เปนผท าธรกรรมแทนมมากเปนอนดบ 3 คอ รอยละ 62.38 และก าหนดสดสวนการถอหนใหคนตางดาวถอหนในอตราทกฎหมายก าหนด (นอยกวาอตรารอยละ 49) แตใหการออกเสยงในหนของคนตางดาวในบรษทมากกวาบคคลสญชาตไทย นน มถง รอยละ 48.59 ซงแสดงไดถงการก าหนดสดสวนการถอหนโดยใหผมสญชาตไทยถอครองแทนคนตางชาต เพอใหคงอตราสวนหนสวนคนไทยถอหนเกนกงหนงของหนทงหมดในบรษท

2.2 การด าเนนการทางธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพราง จากการศกษาและการเกบรวบรวมขอมลจากการตอบแบบสอบถาม พบวารปแบบการท า

ธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพราง จะมรปแบบดงตารางท 3

86

ตำรำงท 3 รปแบบกำรด ำเนนกำรทำงธรกรรมโดยอำศยตวแทนอ ำพรำง ล ำดบท รปแบบกำรด ำเนนกำรทำงธรกรรมโดยอำศยตวแทนอ ำพรำง

(เลอกไดมำกกวำ 1 ขอ) จ ำนวน รอยละ

1 การเขาถอครองกรรมสทธในทดน หรอเขาครอบครอง ใชประโยชนตามสญญาเชา หรอการไดสทธอนๆ ในทดน

222 69.59

2 การประกอบธรกจเกยวกบอสงหารมทรพย เชน การคา การใหเชาทดน และ/หรอ อาคารชด

179 56.11

3 การเปนนายหนาคาทดน การใหเชาทดน และ/หรอ อาคารชด 150 47.02 4 การใหบรการตางๆ เชน บญช กฎหมาย วศวกรรม กอสราง น า

เทยว นายหนาหรอตวแทน 124 38.87

5 การขายสง/ขายปลกสนคาทกประเภท 72 22.57 6 การคาภายในเกยวกบผลตภณฑหรอผลตผลทางการเกษตร

พนเมอง 71 22.26

7 อนๆ (ไมระบ) 2 0.63

จากตารางท 3 พบวา รปแบบการด าเนนการทางธรกร รมโดยอาศยตวแทนอ าพราง ทพบมากท ส ด เป น อนดบแรก ค อ การ เข าถ อครองกรรมสทธ ใ นท ด น หร อ เข าครอบครอง ใชประโยชนตามสญญาเชา หรอการไดสทธอนๆ ในทดน โดยมถงรอยละ 69.59 รองลงมา คอ การประกอบธรกจเกยวกบอสงหารมทรพย เชน การคา การใหเชาทดน และ/หรอ อาคารชดจากการศกษาพบรอยละ 56.11 อนดบสาม คอ การเปนนายหนาคาทดน ใหเชาทดน และ/หรออาคารชด จากการศกษาพบรอยละ 47.02 และอนดบส คอ การใหบรการดานวชาชพทเกยวกบการประกอบธรกจ (เชน บญช กฎหมาย วศวกรรม กอสราง น าเทยว เปนตน) คดเปนรอยละ 38.87

ผลจากการสมภาษณผทรงคณวฒพบวา การกระท าทมลกษณะ “ตวแทนอ าพราง” ของสงคมไทยในปจจบนเหนวา การกระท าลกษณะนมมานานแลวตงแตอดตโดยเปนเรองปกตของระบบทนนยม แตปจจบนมการกระท าความผดในลกษณะนเพมมากขน โดยไมเกรงกลวตอกฎหมาย อนเนองมาจากการบงคบใชกฎหมายทมอยยงไมมประสทธภาพเพยงพอ รวมทงการละเลยไมบงคบใชกฎหมายทงๆ ทมการท าความผดอยางแจงชด แตเจาหนาทของรฐและผเกยวของกลบรวมมอใหเกดการกระท าความผดตามกฎหมาย ไมวาจะเปนการถอครองทดน การก ากบดแลและอ านาจของการบรหารในนตบคคล การจดโครงสรางการถอหน และ/หรอ การบรหารงานบรษท โดยใหคนตางชาตสามารถครอบง าการบรหารงานของบรษท หรอการไดรบปนผลมากกวาผถอหนไทย การควบคมทางการเงนและการรวมทนระหวางบรษทจากตางประเทศกบบรษทของคนไทย เปนตน นอกจากน อาจจะเปนในรปของการสมรสกบบคคลทมสญชาตไทย และใหคสมรสเขาซอทดนหรอหนในบรษทแทนตนเอง การวาจางใหบคคลทมสญชาต ไทยเปนผด าเนนการซอทดนและใหท าสญญากยมหรอสญญาจ านองไวกบตนเองเพอเปนประกน นอกจากน

87

ตวแทนอ าพรางของสงคมไทยในปจจบนเกดขนทงในระบบการเมองและระบบเศรษฐกจ เปนตวปญหาของการหลกเลยงกฎหมายทใชบงคบกบบคคลหรอนตบคคลและเปนการตองหามตามกฎหมาย เชน กรณ ผถกเพกถอนสทธทางการเมอง บคคลเหลานกเปนตวแทนอ าพรางด าเนนธรกรรมทางการเมองทงๆ ทตนเองถกเพกถอนสทธ

3. ผลกระทบทมตอเศรษฐกจ สงคม และควำมมนคงของประเทศไทยจำกกำรท ำธรกรรมในประเทศไทยโดยอำศยตวแทนอ ำพรำง

จากการเกบรวบรวมขอมลจากการเกบแบบสอบถามและสมภาษณผทรงคณวฒ พบวา การท าธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพรางสงผลรายตอประเทศไทย ดงตารางท 4

ตำรำงท 4 กำรท ำธรกรรมโดยอำศยตวแทนอ ำพรำงสงผลรำยตอประเทศไทยในดำนตำงๆ ล ำดบท กำรท ำธรกรรมโดยอำศยตวแทนอ ำพรำงสงผลรำยตอประเทศไทย

(เลอกไดมำกกวำ 1 ขอ) จ ำนวน รอยละ

1 คนตางดาวเขาครอบง าเศรษฐกจไทยและคนไทยสญเสยโอกาสในการถอครองทดน = 1

209 65.52

2 ทรพยากรของประเทศอยในความครอบครองของคนตางดาว = 1 187 58.62 3 พนทเกษตรกรรม รวมถงสถานททองเทยวเปลยนมอจากคนไทยไปเปน

ของคนตางดาว = 1 168 52.66

4 คนไทยสญเสยโอกาสการเปนเจาของกจการอยางแทจรง = 1 151 47.33 5 เงนตราไหลออกนอกประเทศ = 1 108 33.85 6 สญเสยผลประโยชนจากการลงทนของคนตางดาวในตลาดหลกทรพย 1 95 29.78 7 อนๆ (ไมระบ) = 1 3 0.94

จากตารางท 4 พบวา การท าธรกรรมอ าพรางมผลรายตอประเทศไทย โดยผตอบแบบสอบถาม

สวนใหญ เหนวาการท าธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพรางเปนการเปดโอกาสใหคนตางดาวเขาครอบง าเศรษฐกจไทยและคนไทยสญเสยโอกาสในการถอครองทดน เปนรอยละ 65.52 และเหนวา ท าใหทรพยากรของประเทศอยในความครอบครองของคนตางดาว เปนรอยละ 58.62 และผตอบแบบสอบถามเหนวา เปนการท าใหพนทเกษตรกรรม รวมทงสถานททองเทยวเปลยนมอจากคนไทยไปเปนของคนตางดาว เปนรอยละ 52.66

นอกจากนน ผตอบแบบสอบถามยงเหนอกดวยวา กรณการท าธรกรรมโดยอาศยตวแทน อ าพราง ท าใหคนไทยสญเสยโอกาสการเปนเจาของกจการ มรอยละ 47.33 และยงมสวนท าใหเงนตราไหลออกนอกประเทศ เปนรอยละ 33.85 และอาจจะสญเสยผลประโยชนจากการลงทนของคนตางดาวในตลาดหลกทรพย เปนรอยละ 29.78

88

ผตอบแบบสอบถามมทศนคตทงยอมรบและไมยอมรบการมตวแทนอ าพรางโดยใหเหตผล ดงตารางท 5

ตำรำงท 5 ควำมคดเหนตอกำรมตวแทนอ ำพรำง ควำมคดเหนทยอมรบไมไดกบตวแทนอ ำพรำง

(เลอกไดมากกวา 1 ขอ)

ควำมคดเหนในกำรทยอมรบกำรทใหม ตวแทนอ ำพรำงได (เลอกไดมากกวา 1 ขอ)

ประเดน จ ำนวน รอยละ ประเดน จ ำนวน รอยละ เปนการหลกเลยงกฎหมาย 145 45.45 กฎหมายทใชอยม

ชองวางเออให สามารถกระท าได

49 15.36

เปนภยตอความมนคง ของประเทศไทย

134 42.00 เปนเรองปกต ในสงคมไทย

24 7.52

ท าใหทดนตกอยในมอ ของคนตางดาว

132 41.38 เปนประโยชนแกประเทศในการน าเงนตราตางประเทศ เขามาในประเทศไทย

18 5.64

เปนการเอาเปรยบผทด าเนนการถกตองตามกฎหมาย

121 37.93 เปนเรองตางตอบแทนในระหวางประเทศ ทมความสมพนธกน

14 4.39

เปนเรองเฉพาะกลมคนทมอ านาจ 95 29.78 เปนเรองไกลตวและ ไมเกยวของกบผตอบแบบสอบถาม

8 2.51

ผทเปนตวแทนอ าพรางไดประโยชน

8 2.51

จากตารางท 5 แสดงใหเหนวา ผตอบแบบสอบถามสวนใหญมความคดเหนวา ยอมรบไมไดกบ

การมตวแทนอ าพรางในสงคมไทย โดยมเหตผล คอ เปนการเลยงกฎหมาย รอยละ 45.45 เปนภยตอความมนคงของประเทศไทย รอยละ 42.00 และท าใหทดนตกอยในมอของคนตางดาว รอยละ 41.38 เปนการเอาเปรยบผทด าเนนการถกตองตามกฎหมาย รอยละ 37.93 เรองตวแทนอ าพรางเปนเรองทเกดขนเฉพาะกลมคนทมอ านาจรอยละ 29.78 ตามล าดบ

นอกจากน มผตอบแบบสอบถามบางสวนทยอมรบการมตวแทนอ าพรางเกดขนไดกเพราะกฎหมายทมอยมชองวางเออใหสามารถกระท าไดมากถงรอยละ 15.36 และมผตอบแบบสอบถามเหนวาเปน

89

เรองปกตของสงคมไทยรอยละ 7.52 และเหนวาเปนประโยชนแกประเทศในการน าเงนตราตางประเทศเขามาในประเทศไทยรอยละ 5.64 นอกจากน เรองของการเออประโยชนกนในระหวางประเทศทมความสมพนธกนทจะกระท าการในทางตางตอบแทนซงกนและกน เพอใหตางฝายตางไดประโยชนดวยกน ซงมผตอบแบบสอบถามยอมรบกบเรองนรอยละ 4.39 ผตอบแบบสอบถามเหนวา เปนเรองไกลตวและไมเกยวของกบผตอบแบบสอบถามรอยละ 2.51 และผทเปนตวแทนอ าพรางอาจไดประโยชนจากการกระท าของตนรอยละ 2.51

ผลจากการสมภาษณผทรงคณวฒใหความเหนเกยวกบ เรอง “ตวแทนอ าพราง” ตรงกนวา เปนเรองทก าลงเปนปญหาทมความส าคญอยางยงในปจจบน และยงสงผลกระทบอนกอใหเกดปญหาตอประเทศชาตในหลายๆ ดาน ไมวาจะเปนความเสยหายทมตอเศรษฐกจของประเทศไทย ความเสยหายทางดานความมนคงและความเสยหายของทรพยากรธรรมชาต เปนตน โดยลกษณะและธรกรรมของตวแทนอ าพรางทเกยวพนกบคนตางดาว ยงคงเปนเรองทซบซอนและมกจะมการเปลยนแปลงวธการไปตามหลกเกณฑทก าหนด เพอปองกนหรอปราบปรามนน เนองจากผใหค าปรกษาดานกฎหมายหรอเจาหนาทของรฐเองทมสวนอยางมากในการหาชองทางหลกเลยงขอบงคบและกฎเกณฑตางๆ ทงทบคคลผใหค าปรกษาดานกฎหมายหรอเจาหนาทของรฐเหลานน โดยมากจะเปนคนไทยแตกลบเหนแกประโยชนเพยงเลกนอยมากกวาความเสยหายทจะเกดตอประเทศชาต ดงนน ผทใหสมภาษณเกอบทงหมดจงเหนวา มาตรการทจะมผลอยางยงยนส าหรบการแกไขปญหาและความเสยหายอนเกดจากตวแทนอ าพรางนอกจากมาตรการทางกฎหมายทเขมแขงแลว การปลกฝงจตส านกและการใหการศกษาแกเยาวชนและเผยแพรปญหาเรองตวแทนอ าพรางใหแกสงคมไดรบรผานทางสอมวลชนกจะเปนทางออกของการแกปญหาทควรเรงด าเนนการโดยเรว

นอกจากน ผใหสมภาษณสวนใหญเหนตรงกนวา การท าธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพรางสงผลรายตอประเทศในดานความมนคง เศรษฐกจและสงคม การผกขาดทางการคา การทจรตของขาราชการ ความเหลอมล าทางสงคม เพราะมบคคลกลมหนงทสามารถกระท าการหรอท าธรกจได แมวากฎหมายหาม จงเกดปญหาในการบงคบใชกฎหมาย ท าใหคนเสอมศรทธาตอการบงคบใชกฎหมายของประเทศ กอใหเกดการทจรตคอรปชน เพราะผกระท าผดวงเตนเพอใหพนจากความรบผด ในทางเดยวกนผใหสมภาษณบางราย ตงขอสงเกตวาผลรายทเกดแกทรพยากรธรรมชาต เชน ทดนและแหลงทองเทยวทางธรรมชาต เ ชน ภเขา ชายหาด เกาะ เปนตน ก าลงทวความรนแรงมากขน แตประชาชนทวไปยงไมทราบถงความรนแรงดงกลาวเพราะมกจะมลกษณะคอยเปนคอยไปและไมคอยเปลยนแปลงสภาพขอเทจจรงในการใชทดน 4. กฎหมำยและมำตรกำรทเกยวของกบกำรท ำธรกรรมในประเทศไทยโดยอำศยตวแทนอ ำพรำง

4.1 ประสทธภาพของกฎหมายและมาตรการทเกยวของ

จากการศกษาประสทธภาพของการใชกฎหมายทมอยในปจจบนจะปองกนหรอควบคม การท าธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพราง พบขอมลดงตารางท 6

90

ตำรำงท 6 ประสทธภำพของกฎหมำยทใชอยในปจจบนทเกยวของกบตวแทนอ ำพรำง ล ำดบท ประสทธภำพของกฎหมำยทใชอยในปจจบน

(เลอกไดมำกกวำ 1 ขอ) จ ำนวน รอยละ

1 มกฎหมายแตไมสามารถใชบงคบไดจรงจงในทางปฏบต 148 46.40 2 เจาหนาทรบเงนเพออ านวยความสะดวกใหแกการท าธรกรรม 95 29.80 3 บทก าหนดโทษไมรนแรงพอทจะท าใหเกดความเกรงกลวตอ

การบงคบใชกฎหมาย 87 27.30

3 บทบญญตของกฎหมายทมในปจจบนไมครอบคลมถงเรองตวแทนอ าพราง

87 27.30

5 กฎหมายลาหลงไมทนสมย 69 21.60 6 ไมทราบ = 1 59 18.50 7 อนๆ (ไมระบ) 1 0.31

จากตารางท 6 พบวาในเรองกฎหมายไมสามารถบงคบไดอยางจรงจงในทางปฏบต รอยละ 46.40 และในสวนของเจาหนาททเกยวของกบการท าธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพรางนน สวนหนงรบเงนสนบน (เงนใตโตะ) เพออ านวยความสะดวกแกการท าธรกรรมในขนตอนตางๆ มมากถงรอยละ 29.80 บทบญญตของกฎหมายทมอยในปจจบนไมครอบคลมถงเรองตวแทนอ าพราง และบทก าหนดโทษในกฎหมายทมอยไมรนแรงพอทจะท าใหเกดความเกรงกลวตอการบงคบใชกฎหมาย และบทบญญตของกฎหมายทมในปจจบนไมครอบคลมถงพบรอยละ 27.30 สวนกฎหมายทมอยลาหลงตามไมทนเหตการณรอยละ 21.60 จากการศกษามาตรการทเกยวของกบการท าธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพราง ผตอบแบบสอบถามมความเหนตอมาตรการควบคมและตรวจสอบการประกอบธรกจทไมอนญาตใหคนตางดาวด าเนนการในประเทศไทย ดงตารางท 7

ตำรำงท 7 มำตรกำรควบคมและตรวจสอบกำรประกอบธรกจทไมอนญำตใหคนตำงดำวด ำเนนกำรในประเทศไทย ล ำดบท มำตรกำรควบคมและตรวจสอบกำรประกอบธรกจ

(ตอบไดมำกกวำ 1 ขอ) จ ำนวน รอยละ

1 สรางมาตรการและกลไกในการใชกฎหมายอยางเขมงวด 171 53.60 2 เพมบทลงโทษกรณทเจาพนกงานของรฐมสวนรวมในการกระท า

ความผด 142 44.51

3 มาตรการทางกฎหมายทมโทษทางอาญาหนกขน 139 43.57

91

ล ำดบท มำตรกำรควบคมและตรวจสอบกำรประกอบธรกจ (ตอบไดมำกกวำ 1 ขอ)

จ ำนวน รอยละ

4 ก าหนดเขตทดนทไมอนญาตใหคนตางดาวเขาครอบครอง ใหชดเจน เชน พนทสเขยวเพอใชเกษตรกรรม

130 40.75

5 ตงองคกรเพอคอยตดตามควบคมและตรวจสอบเกยวกบตวแทนอ าพรางโดยเฉพาะ

119 37.30

6 ก าหนดจ านวนทดนหรอสดสวนทดนทแนนอนส าหรบ คนตางดาวในการเขาครอบครองใชประโยชน เชน ไมเกน รอยละสบของทดนทงประเทศ

97 30.41

7 ก าหนดกระบวนการอนญาตเชาและการซอขายทรพยสน ทมความส าคญตอเศรษฐกจใหมขนตอนทมากยงขน

96 30.10

8 ก าหนดเงนรางวลใหเจาหนาททเขาจบกม และก าหนด เงนสนบนใหแกผแจงเบาะแสการกระท าความผด

64 20.06

9 ก าหนดจ านวน/สดสวนของคนตางดาวตอคนไทยทสามารถ มกรรมสทธในทดนได เชน คนตางดาว 1 คน ตอคนไทย 10 คน

45 14.11

จากตารางท 7 พบวา ผตอบแบบสอบถามเหนวา รฐควรสรางมาตรการและกลไกในการใช

กฎหมายอยางเขมงวดเพอมใหเกดการท าธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพรางซงมผเหนดวยกบการสรางมาตรการและกลไกในการใชกฎหมายอยางเขมงวดมากเปนอนดบแรกถงรอยละ 53.60 สวนการใหม การเพมบทลงโทษกรณเจาพนกงานของรฐมสวนรวมในการกระท าความผดมมากถงรอยละ 44.51 และเพมมาตรการทางกฎหมายทมโทษทางอาญาหนกขนแกผทเกยวของกบการท าธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพรางมากถงรอยละ 43.57 รวมทงเหนดวยกบมาตรการทจะก าหนดเขตทดนทไมอนญาตใหคนตางดาวครอบครองใหชดเจน เชน พนทสเขยวทจะอนรกษไวเพอใชในเกษตรกรรมเปนรอยละ 40.75 และเหนควรทจะใหมการจดตงองคกรเพอคอยตดตามควบคมและตรวจสอบเกยวกบตวแทนอ าพรางโดยเฉพาะเปนรอยละ 37.30

นอกจากน ผตอบแบบสอบถามเหนดวยกบการก าหนดจ านวนทดนหรอสดสวนจ านวนทดนทแนนอน ส าหรบคนตางดาวในการเขาครอบครองใชประโยชน (ทงทถอกรรมสทธหรอสทธครอบครอง เชน การเชา) ไมเกนจ านวนทก าหนด เชน รอยละ 10 ของทดนทงประเทศ ซงกรณดงกลาวมผตอบแบบสอบถามเหนดวย รอยละ 30.41 ในขณะทการก าหนดจ านวน/สดสวนของคนตางดาวตอคนไทยทจะสามารถมกรรมสทธในทดนได (เชน คนตางดาว 1 คนตอคนไทย 10 คน) ซงกมผเหนดวยในมาตรการน รอยละ 14.11

92

4.2 การบญญตกฎหมายขนใหมเพอแกไขปญหาตวแทนอ าพราง จากการศกษาพบวา ผตอบแบบสอบถามมทงเหนวาการบญญตกฎหมายขนใหมสามารถ

แกไขปญหาตวแทนอ าพรางไดและไมสามารถแกไขปญหาตวแทนอ าพราง ดงตารางท 8 ตอไปน

ตำรำงท 8 กำรบญญตกฎหมำยขนใหมเพอแกไขปญหำตวแทนอ ำพรำง กำรบญญตกฎหมำยขนใหม

เพอใชบงคบกบตวแทนอ ำพรำงโดยเฉพำะ กำรบญญตกฎหมำยขนใหม

แกไขปญหำตวแทนอ ำพรำงไมได กฎหมายทบญญตขนใหมยอมมความทนสมยและเปนเครองมอในการปองกนการกระท าความผด = 1

จ ำนวน รอยละ ยงคงมการหาชองทางกระท าผดในทางอนตอไป

จ ำนวน รอยละ 109 34.17 97 30.41

กฎหมายมความชดเจนมากขน = 1 87 27.27 เชอวากฎหมายใหมยงคงไมมความชดเจนเพยงพอ

36 11.28

กฎหมายคอมาตรการทดทสด ในการควบคมการด าเนนการโดยอาศยตวแทนอ าพราง 1

84 26.33 นาจะมมาตรการอน ทดกวาน

26 8.15

จากตารางท 8 พบวามผตอบแบบสอบถามสวนใหญเหนวา การบญญตกฎหมายขนใหมเพอใช

บงคบกบตวแทนอ าพรางโดยเฉพาะยอมชวยแกปญหาตวแทนอ าพรางได เพราะกฎหมายทบญญตขนใหมยอมมความทนสมยและเปนเครองมอในการปองกนการกระท าผดเปนรอยละ 34.17 กฎหมายใหมยอมมความชดเจนมากขนเปนรอยละ 27.27 และผตอบแบบสอบถามทเหนวา กฎหมายคอมาตรการทดทสดในการควบคมเรองตวแทนอ าพรางมถงรอยละ 26.33

ในขณะทผตอบแบบสอบถามบางสวนเหนวา แมจะมการบญญตกฎหมายขนใหมกยงจะมการหลกเลยงหาชองทางกระท าผดในสวนทเกยวของกบตวแทนอ าพรางในทางอนไดอก เปนรอยละ 30.41 และผตอบแบบสอบถามอกจ านวนหนง รอยละ 11.28 เชอวาแมมกฎหมายใหมบญญตขนมากยงคงไมมความชดเจนเพยงพอ ผตอบแบบสอบถามอกรอยละ 8.15 เหนวา นาจะมมาตรการอนทดกวาน

4.3 การก าหนดบทลงโทษทเกยวของกบตวแทนอ าพราง จากการศกษาเกยวกบการก าหนดบทลงโทษแกตวแทนอ าพรางและผทมสวนเกยวของ จากการศกษาพบวา ถามการก าหนดบทลงโทษหนกขน ผตอบแบบสอบถามมความเหนดงตารางท 9

93

ตำรำงท 9 กำรก ำหนดบทลงโทษแกตวแทนอ ำพรำงและผมสวนเกยวของใหหนกขน ล ำดบท กำรก ำหนดบทลงโทษ

(เลอกไดมำกกวำ 1 ขอ) จ ำนวน รอยละ

1 มการกระท าความผดนอยลง 163 51.10 2 กอใหรปแบบการกระท าความผดซบซอนมากยงขน 154 48.28 3 ไมมผลเปลยนแปลงใดเลย 33 10.34 4 ไมมการกระท าความผดอกเลย 9 2.82

จากตารางท 9 พบวา ผตอบแบบสอบถามเหนวา การก าหนดบทลงโทษหนกขนนาจะมการกระท าความผดนอยลงเปนรอยละ 51.10 อกสวนหนงของผตอบแบบสอบถามเหนวา จะกอใหมรปแบบการกระท าความผดซบซอนมากยงขนเปนรอยละ 48.28 สวนผตอบแบบสอบถามทเหนวา ไมมผลเปลยนแปลงไดเลยเปนรอยละ 10.34 และทผตอบแบบสอบถามวา ไมมการกระท าความผดอกเลยเปนรอยละ 2.82 ซงเปนตวเลขจ านวนรอยละทนอยมาก อนง จากการศกษาพบวา หากเพมอตราโทษหรอบทลงโทษส าหรบตวแทนอ าพรางและผมสวนเกยวของกบการท าธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพราง ควรจะมการก าหนด ดงตารางท 10

ตำรำงท 10 กำรเพมอตรำโทษหรอบทลงโทษส ำหรบตวแทนอ ำพรำงและผมสวนเกยวของกบกำรท ำธรกรรม โดยอำศยตวแทนอ ำพรำง ล ำดบท กำรเพมอตรำโทษหรอบทลงโทษ

(เลอกไดมำกกวำ 1 ขอ) จ ำนวน รอยละ

1 ก าหนดใหมโทษอาญา (จ าคกและ/หรอปรบ) ในทกฐานความผด

159 49.80

2 ก าหนดใหผสนบสนนหรอผใหค าปรกษาหรอบคคลใด ซงอ านวยความสะดวกตองรบโทษเทากบตวแทนอ าพราง

149 46.70

3 กรณผมสวนกระท าความผดเปนเจาหนาทรฐ ใหก าหนดโทษทางวนยรายแรง

146 45.80

4 ก าหนดจ านวนปทหามคนตางดาวเขามาใน ราชอาณาจกรในกรณทคนตางดาวเปนตวการ

88 27.60

5 ก าหนดโทษขนสงใหเนรเทศคนตางดาว 74 23.20 6 เพมอตราโทษปรบใหสงขนอก 2 เทาตว 66 20.70 7 เพมอตราโทษปรบใหสงขนอก 1 เทาตว 24 7.52 8 อนๆ (ไมระบ) 2 0.63

94

จากตารางท 10 พบวา ผตอบแบบสอบถามเหนวา ควรก าหนดใหมโทษอาญาในทกฐานความผดเปนรอยละ 49.80 ก าหนดใหผสนบสนนหรอผใหค าปรกษาหรอบคคลใดซงอ านวยความสะดวกตองรบโทษเทากบตวแทนอ าพรางคดเปนรอยละ 46.70 หากผกระท าความผดเปนเจาหนาทของรฐใหมการก าหนดโทษทางวนยรายแรงเปนรอยละ 45.80 และเหนวาควรก าหนดจ านวนป (ระยะเวลา) ทหามคนตางดาวเขามาในราชอาณาจกรอกเปนรอยละ 27.60 นอกจากนน การก าหนดโทษขนสงทจะลงแกคนตางดาวทเปนตวการถงขนเนรเทศมผตอบแบบสอบถามเหนดวยเปนรอยละ 23.20 และการเพมอตราโทษปรบใหสงขนอกสองเทาตวและหนงเทาตวจากฐานความผดเดมนนผตอบแบบสอบถามเหนดวยคดเปนรอยละ 20.70 และ 7.52 ตามล าดบ สวนการผอนผนเพอชวยผกระท าผดทเกยวของกบตวแทนอ าพราง ผตอบแบบสอบถามมทงเหนดวยและไมเหนดวย ดงตารางท 11

ตำรำงท 11 กำรผอนผนเพอชวยผกระท ำผดทเกยวของกบตวแทนอ ำพรำง กำรเหนดวยกบกำรผอนผนเพอชวย

ผกระท ำผดทเกยวของกบตวแทนอ ำพรำง (ตอบไดมากกวา 1 ขอ)

กำรไมเหนดวยกบกำรผอนผนเพอชวยผกระท ำผด ทเกยวของกบตวแทนอ ำพรำง

(ตอบไดมากกวา 1 ขอ) ประเดน จ ำนวน รอยละ ประเดน จ ำนวน รอยละ เปนการจงใจใหแกไขการกระท าทไมชอบดวยกฎหมายใหถกตองตามกฎหมาย = 1

89 27.90 ไมควรใหโอกาสผกระท าความผดไมตองรบโทษ

88 27.57

เปนการผอนปรนเพอไมใหเกดผลกระทบหรอมผลกระทบนอยทสดตอความสมพนธระหวางประเทศและประเทศอน

82 25.70 ผกระท าความผดจะไมยอมกลบใจแกไข

54 16.93

ชวยลดการตอตานกฎหมายดงกลาว

61 19.12

อนๆ (ไมระบ) 1 3 0.94 อนๆ(ไมระบ) 4 1.25 จากตารางท 11 พบวา มผตอบแบบสอบถามสวนใหญเหนดวยกบการผอนผนเพอชวยผกระท าผดทเกยวของกบตวแทนอ าพราง โดยผตอบแบบสอบถามเหนดวยกบการผอนผน เพอเปนการจงใจใหแกไขการกระท าทไมชอบดวยกฎหมายใหถกตองตามกฎหมายซงเปนรอยละ 27.90 และเหนวาเปนการผอนปรนเพอไมใหเกดผลกระทบหรอมผลกระทบนอยทสดตอความสมพนธระหวางประเทศและประเทศอน

95

เปนรอยละ 25.70 สวนผตอบแบบสอบถามทเหนวา การผอนผนจะเปนการชวยลดการตอตานกฎหมายควบคมการท าธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพรางเปนรอยละ 19.12 สวนผตอบแบบสอบถามทไมเหนดวย พบวา ผตอบแบบสอบถามเหนวา ไมควรใหโอกาสผกระท าผดทจะไมตองรบโทษรอยละ 27.57 และเหนวาผกระท าความผดจะไมยอมกลบใจแกไขเปนรอยละ 16.93

ผลจากสมภาษณผ ทรงคณวฒมความเหนเก ยวกบกฎหมายท ใชบ งคบอย ในปจจบนว า มประสทธภาพทจะปองกนหรอควบคมการท าธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพรางหรอไมนน กลมของผทรงคณวฒทใหสมภาษณดงกลาวมความเหนแบงออกเปนสองฝาย ฝายหนงเหนวากฎหมายทมอย ในปจจบนมประสทธภาพเพยงพอสามารถจะเอาผดและลงโทษผกระท าความผดได แตปญหาใหญอยทการบงคบใชกฎหมาย ในขณะทกลมของผทรงคณวฒอกฝายหนงกลบมความเหนวา กฎหมายทมอยในปจจบนไมมประสทธภาพทดพอ จงควรมการแกไขกฎหมายหรอจดท ากฎหมายใหมใหชดเจนและเหมาะสมกบสถานการณมากขน เชน พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ยงไมมความชดเจนวาในเรองของลกษณะความผด จงเหนสมควรทจะแกไขกฎหมายใหมบทบญญตก าหนดไวอยางชดเจนวา นตบคคลลกษณะใด เปนนตบคคลท เปนตวแทนอ าพรางของคนตางชาต รวมท งควรจะจดต งคณะกรรมาธการแกไขขอกฎหมายขนมาหนงชดเพอเขาท าหนาทดแลและแกไขกฎหมายใหเหมาะสมกบสถานการณในปจจบนน นอกจากน ยงเหนสมควรทจะใหมกฎหมายโดยเฉพาะทก าหนดโทษของการเปนตวแทนอ าพรางใหชดเจนและใหมบทลงโทษสถานหนก นอกจากน ในปจจบนนยงไมมกฎหมายโดยตรงทจะใชบงคบแกผกระท าความผดทเปนตวแทนอ าพราง

สวนของมาตรการทจะชวยควบคมและตรวจสอบการประกอบธรกจทไมอนญาตใหคนตางดาวประกอบในประเทศไทย ผทรงคณวฒทงหมดเหนพองกนวา มาตรการทางกฎหมาย เปนสงทส าคญและจ าเปนกวามาตรการอนๆ เพราะกฎหมายสามารถใชบงคบและลงโทษผฝาฝนกระท าความผดทจะชวยควบคม แตปจจบนไมมการใชบงคบอยางจรงจง ซงมาตรการทางภาษกเปนอกมาตรการท ผทรงคณวฒ หลายทานไดใหความเหนวานาจะเกดผลในการปฏบตทเปนรปธรรม หรอการก าหนดใหกรมพฒนาธรกจการคาออกมาตรการทเหมาะสมในการควบคมและตรวจสอบ การก าหนดใหกรมทดนตองด าเนนการตรวจสอบอยางรดกมกอนจดทะเบยนสทธในทดน และกวารอยละแปดสบเหนวาถงเวลาทหนวยงานราชการทเกยวของ เชน กรมทดน กรมพฒนาธรกจการคา ส านกงานคณะกรรมการสงเสรมการลงทน ส านกงานตรวจคนเขาเมอง และองคกรปกครองสวนทองถนทงหลาย ตองจดระบบขอมลภายในของแตละหนวยงานใหมประสทธภาพมากทสดและสามารถเชอมโยงขอมลกนได พรอมทงมการอบรมบคลากร เพอเพมประสทธภาพและความสามารถในการตรวจสอบ ก าหนดใหมการจดท ารายงานการตรวจสอบและใหรายงานผลการตรวจสอบตอคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาต และ/หรอ หนวยงานอนๆ ทเกยวของ และมการท าความตกลงรวมมอกนในการเขาถงฐานขอมลทเกยวของซงกนและกนเพอใหขอมลของแตละหนวยงานสามารถสงเสรมและสนบสนนอยางเปนระบบและเกดประโยชนสงสด พรอมกน

96

นนควรทจะใหประชาชนมสวนรวมใหมากทสดในกระบวนการแกไขปญหาทกขนตอน เชน ใหรางวลส าหรบประชาชนผแจงเบาะแสวา มนตบคคลทมลกษณะเปนตวแทนอ าพราง

ผทรงคณวฒประมาณสองในสาม เหนวา ควรก าหนดเพมอตราโทษหรอบทลงโทษส าหรบตวแทน อ าพรางและผมสวนเกยวของกบการท าธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพราง เชน เพมโทษเปนสองเทาจากกฎหมายทก าหนดโทษในปจจบน รวมถงตองปรบเปลยนหรอเพมวธการลงโทษอนใหหนกกวาทมอยในปจจบน เชน แตเดมมเพยงโทษจ าคกไมเกน 3 ป ปรบไมเกน 1 แสน ถง 1 ลานบาท ซงเหนวาควรทจะก าหนดบทลงโทษใหรนแรงมากยงขน เชน นอกจากจะรบอสงหารมทรพยเปนของแผนดนแลว หรอในบางกรณอาจจะน าออกขายทอดตลาด โทษปรบกใหยดราคาของอสงหารมทรพยทประเมนไดอยในขณะนน เปนคาปรบ สวนอตราโทษจ าคกกก าหนดใหเปน 5 ป รวมทงใหปดนตบคคลทตงขนมาโดยอาศยตวแทนอ าพรางโดยทนทจงจะสามารถแกปญหาได

สวนกลมทเหลอกลบมความเหนวา การเพมโทษไมมผลตอผกระท าความผดกลมน เพราะ ผทกระท าความผดจะไมค านงถงบทลงโทษเพราะเมอเปรยบเทยบแลว ผลประโยชนทจะไดรบสงมาก สวนเรองของการก าหนดหลกเกณฑผอนผนใหผกระท าผดเกยวกบการท าธรกรรมโดยตวแทนอ าพรางไมตองรบโทษหากรบแกไขการกระท าทผดใหถกกฎหมายในชวงระยะเวลาหนงตามทกฎหมายก าหนด (GRACE PERIOD) เชน 1 ป หรอจ าหนายจายโอนทรพยสนนนไปยงบคคลภายนอกภายในชวงระยะเวลาทก าหนด ผใหสมภาษณสวนใหญเหนดวยเพราะเปนเรองทกฎหมายทวไปกมกจะมชวงเวลาดงกลาวเชนกนกบกรณอาวธปนทเปดโอกาสใหผกลบตวแสดงเจตนาดงกลาวแลวไมตองรบโทษ ซงกรณนนาจะสอดคลองกบการก าหนดโทษทสงมากไดโดยในเบองตนกสมควรทจะใหผกระท าผดกลบตวหรอแกไขใหถกตองกอน แตหากเมอพนก าหนดระยะเวลาทไดใหไวแลวยงไมแกไขใหถกตองกจะตองไดรบโทษในอตราสงสดทกฎหมายก าหนดไว โดยไมมการผอนผนใดๆ มเพยงความเหนของผใหสมภาษณสวนนอย เหนวาผทกระท าความผดทราบอยตลอดมาวากระท าความผดจงไมควรมชวงเวลาดงกลาว อกทง การก าหนดชวงเวลาลกษณะดงกลาวจะท าใหผกระท าผดไมพยายามแกไขสงทไมถกตองเพราะอาจคาดเดาวา ชวงเวลาดงกลาวจะเกดขนอกในอนาคตจงยงไมมความจ าเปนในปจจบน

ผใหสมภาษณหลายทาน ไดใหขอเสนอแนะทเกยวกบมาตรการทางกฎหมายในเรองตวแทน อ าพราง เพอใหสามารถบงคบใชอยางมประสทธภาพวา ควรจะตรากฎหมายเฉพาะออกมาใชบงคบ มวธการตดตามและตรวจสอบทจรงจง เพอใหเกดการบงคบใชอยางมประสทธภาพพรอมกนกบทบทวนกฎหมาย ทมอยเพอเพมผลในการบงคบใช เพราะมกจะมชองโหวในสวนของการบงคบใชอยางไมจรงจง รวมไปถงภาครฐตองใหการสนบสนนงบประมาณและบคลากร รณรงคประชาสมพนธใหประชาชนโดยทวไป ไดรบทราบเกยวกบตวแทนอ าพรางวา มผลเสยอยางใดกบประเทศชาต พรอมกบใหประชาชนมสวนรวมในการแกไขปญหา เชน แจงเบาะแสของนตบคคลทมลกษณะตวแทนอ าพราง และมการย าหลายครงทใหความเหนทตรงกนวา มาตรการทางกฎหมายในเรองตวแทนอ าพราง จะเปนมาตรการทสามารถท าใหบคคล

97

ไมกลากระท าความผด หากมาตรการทางกฎหมายดงกลาวมความชดเจน รวดเรวและมมาตรการทมการลงโทษอยางเดดขาด

5. มำตรกำรทจะปลกจตส ำนกเพอควบคมกำรกระท ำผดโดยตวแทนอ ำพรำง

จากการศกษาพบวา มาตรการทจะปลกจตส านกเพอควบคมการกระท าผดโดยตวแทนอ าพราง มดงตารางท 12

ตำรำงท 12 มำตรกำรทจะปลกจตส ำนกเพอควบคมกำรกระท ำผดโดยตวแทนอ ำพรำง ล ำดบท มำตรกำรทจะปลกจตส ำนกเพอควบคมกำรกระท ำผด

(เลอกไดมำกกวำ 1 ขอ) จ ำนวน รอยละ

1 ใหการศกษาและปลกฝงจตส านกใหหวงแหนผลประโยชนของประเทศชาต 1 189 59.28 2 หนวยงานทรบผดชอบและเกยวของตองปฏบตหนาทอยางตรงไปตรงมา = 1 181 56.73 3 ใหหนวยงานทเกยวของด าเนนการอยางจรงจงเพอใหประชาชนทราบถง

บทลงโทษทหนกขน 1 163 51.10

4 เผยแพรประชาสมพนธขอมลขาวสารเกยวกบการกระท าผดใหมากทสด 1 141 44.20 5 อนๆ (ไมระบ) = 1 7 2.19

จากตารางท 12 พบวา ผตอบแบบสอบถามสวนใหญเหนวา มาตรการทจะปลกจตส านกเพอควบคมการกระท าผดโดยตวแทนอ าพราง ไดแก การใหการศกษาและปลกฝงจตส านกใหคนไทยหวงแหนผลประโยชนของประเทศไทยมากทสดรอยละ 59.28 รองลงมาคอ หนวยงานทรบผดชอบและเกยวของตองปฏบตหนาทอยางตรงไปตรงมา รอยละ 56.73 หนวยงานทเกยวของด าเนนการอยางจรงจงเพอใหประชาชนทราบถงบทลงโทษทหนกขน รอยละ 51.10 และเผยแพรประชาสมพนธขอมลขาวสารเกยวกบการกระท าผดใหมากทสด รอยละ 44.20 ตามล าดบ

ผลจากการสมภาษณผทรงคณวฒ พบวา มาตรการทสามารถ “ปลกจตส านกการหวงแหนดนแดนและการรกษาผลประโยชนของชาต” จะเปนมาตรการทควบคมการกระท าผดโดยตวแทนอ าพรางไดอกชองทางหนง ผใหสมภาษณมความเหนตรงกนวานอกจากการด าเนนการทางกฎหมาย โดยอาจจะแทรกเรองดงกลาวไวในวชาสงคมศกษา เพอใหนกเรยน นกศกษา เยาวชนไดรบทราบเกยวกบสภาพปญหาทก าลงเกดขนและทอาจเกดมขนตอไปในภายหนา โดยระบไวในหลกสตรการศกษาวา การกระท าทมลกษณะตวแทนอ าพรางเปนการหลกเลยงกฎหมาย เปนการท าใหคนไทยตองเสยหายจากการสญเสยทอยอาศย สญเสยทท ามาหากน อนน าพาไปสการท าใหประเทศชาตตองเสยหาย เทากบวาใหเปนการปลกจตส านกตงแตวยเรยน เมอเตบโตเปนผใหญจะไดมจะส านกทด ค านงถงผลประโยชนของประเทศชาตเปนหลก นอกจากน หนวยงานทเกยวของทงหลาย เชน กรมทดน กรมพฒนาธรกจการคา ควรจะด าเนนการโฆษณาประชาสมพนธทงทางสอวทย

98

โทรทศน หนงสอพมพ เพอใหประชาชนคนไทยไดรบทราบอยางทวถงวา ขณะนก าลงเกดการท าธรกรรมทใชตวแทนอ าพรางมากขน โดยแจกแจงผลเสยทเกดขนใหประชาชนและเยาวชนมสวนรวมในการแกไขปญหาและไดทราบถงพษภยของการท าธรกรรมโดยตวแทนอ าพรางวามผลรายตอประเทศชาตอยางไร และตองชวยกนรณรงคใหหนวยราชการทเกยวของรวมมอกนตรวจสอบ และปองกนไมใหมการกระท าธรกรรมของตวแทนอ าพราง โดยจะตองมบทบญญตของกฎหมายทเปนมาตรการในการลงโทษ แกผกระท าและผสนบสนนใหมการกระท าอยางเดดขาด

99

บทท 5

อภปรำยผล การท าธรกรรมอ าพรางของคนตางดาวโดยอาศยผมสญชาตไทยในประเทศไทยเพมขนเปนจ านวนมาก ท าใหเกดผลกระทบทงดานเศรษฐกจ สงคม และความมนคงของประเทศ ทงน ในการด าเนนการตรวจสอบการท าธรกรรม รฐไดมมาตรการในการตรวจสอบการท าธรกรรมทางการเงนโดยการตราพระราชบญญตปองกนและปราบปรามการฟอกเงน พ.ศ. 2542 ก าหนดใหการท าธรกรรมทางการเงนตองมการรายงานตอส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการฟอกเงน โดยแบงระดบของ การท าธรกรรมออกเปนสามประเภทใหญๆ ไดแก ประเภทแรก คอ การท าธรกรรมทตองรายงานตอส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการฟอกเงน เชน 1) สถาบนการเงน 2) ส านกงานทดน 3) ผประกอบอาชพตามมาตรา 13 (ธรกรรมทใชเงนสดและธรกรรมทมเหตอนควรสงสย) ประเภททสอง คอ ธรกรรมทไดรบการยกเวนทไมตองรายงาน ไดแก ธรกรรมทเขาหลกเกณฑตามกฎกระทรวงฉบบท 5 (พ.ศ. 2543) แกไขเพมเตมโดยกฎกระทรวงฉบบท 13 (พ.ศ. 2554) เชน การท าธรกรรมเกยวกบการโอนเงนทางอเลกทรอนกส การช าระเงนทางอเลกทรอนกสและการบรการช าระเงน และประเภททสาม คอ ธรกรรมทไมตองรายงาน เชน การท าธรกรรมเกยวกบกองทนส ารองเลยงชพ เปนตน อยางไรกตาม แมจะไดมการออกมาตรการทางกฎหมายดงกลาวเพอด าเนนการตรวจสอบการท าธรกรรมทางการเงนแลวกตาม แตการกระท าทเปนการหลกเลยงกฎหมายในรปแบบธรกรรมอ าพรางกลบยงมจ านวนมากขน ดงนน เพอใหการศกษาปรากฏผลอยางถกตองตามขอเทจจรงมากทสดแมจะไมสามารถปรากฏหลกฐานทางเอกสารในการศกษาคนควาขอมล ผวจยจงไดด าเนนการสมภาษณผทรงคณวฒและจดท าแบบสอบถามไปยงบคคลตางๆ เชน เจาหนาทของรฐ พนกงานรฐวสาหกจ กลมธรกจเอกชน และประชาชนทวไป ซงสามารถสรปและอภปรายผลได ดงน 1. ลกษณะและรปแบบกำรท ำธรกรรมอ ำพรำงในประเทศไทย

การท าธรกรรมในลกษณะตวแทนอ าพราง ในประเทศไทย มหลากหลายรปแบบ จ าแนกประเภทไปตามเฉพาะเรอง จากการศกษาขอมลทางเอกสารประกอบกบการส ารวจขอมลจากแบบสอบถาม พบวาม 2 รปแบบหลกทสามารถพบเหนและเปนสาระส าคญในปจจบน ไดแก 1) การท าธรกรรมอ าพรางในการประกอบกจการธรกจ ประเภทหนในตลาดหลกทรพย และ 2) การท าธรกรรม อ าพรางทเปนการถอกรรมสทธหรอสทธครอบครองทดนหรออสงหารมทรพย ซงมรายละเอยดดงน

1.1) กำรประกอบกจกำรธรกจประเภทหนในตลำดหลกทรพย ขอมลการท าธรกรรมโดยตวแทนอ าพรางเกยวกบการประกอบธรกจและการถอหน จากการ

รวบรวมขอมลเกยวกบตวแทนอ าพรางพบวา การท าธรกรรมทมการจดตงตวแทนอ าพรางเพอหลกเลยง

100

กฎหมาย ปรากฏอยในธรกรรมทวไป โดยเฉพาะการท าธรกรรมทเกยวกบการประกอบธรกจของคนตางดาวมการท าธรกรรมทตงตวแทนอ าพรางเพอหลกเลยงกฎหมายมความซบซอนมากยงขน เชน การตงตวแทนมาอ าพรางผถอหนทแทจรง การปนหน การฟอกเงน กจการเปนของผมสญชาตไทยแตคนตางดาวมอ านาจลงลายมอชอแทนบรษท คนตางดาวถอบรมสทธมสทธออกเสยงมากกวาหรอการใชผมสญชาตไทยซงมอาชพทไมเกยวกบธรกจทลงทนมาถอหนแลวใชสทธออกเสยงตามทคนตางดาวตองการ เปนตน

ผลจากการวเคราะหในบทท 4 จากทงแบบสอบถามและการสมภาษณผทรงคณวฒ แมวาปจจบนมกฎหมายควบคมและหามบคคลท าธรกรรมเกยวกบตวแทนอ าพรางเพอหลกเลยงกฎหมายอยแลวกตาม แตผลการเกบรวบรวมขอมลพบวา กฎหมายทควบคมธรกรรมเกยวกบตวแทนอ าพรางยงไมสามารถบงคบใชไดในทางปฏบต เนองจากบทบญญตของกฎหมายยงไมมการก าหนดหลกเกณฑเกยวกบลกษณะหรอพฤตกรรมทถอวาเปนธรกรรมเกยวกบตวแทนอ าพรางไวอยางชดเจน ประกอบกบ กฎหมายทเกยวพนในการควบคมธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพรางยงเกยวของกบหนวยงานของรฐหลายหนวยงาน ซงยงไมมความชดเจนเกยวกบการประสานงานดานขอมลทเกยวของกบการท าธรกรรมทเปนความผด รวมทงยงไมมหนวยงานทมความเชยวชาญเฉพาะทางทจะพจารณาเกยวกบธรกรรมทอาศยตวแทนอ าพรางเพอเลยงกฎหมาย และพจารณาท าธรกรรมทมความชดเจนเพยงพอ

นอกจากน บทก าหนดโทษของกฎหมายเทาทบงคบใชอยปจจบนไมรนแรงเพยงพอทจะท าใหเกดความเกรงกลวตอการบงคบใชกฎหมาย

1.2) กำรถอกรรมสทธหรอสทธครอบครองทดนหรออสงหำรมทรพย การเกบรวบรวมขอมลเกยวกบการถอครองทดนและอสงหารมทรพยไดด าเนนการวเคราะห

เกยวกบการถอครองทดนหรออสงหารมทรพยของคนตางดาวโดยหลกเลยงกฎหมายประการหนง เกดจากการทรฐจ ากดการถอครองทดนหรออสงหารมทรพยมเงอนไขและขอจ ากดมาก ซงสวนทางกบความจ าเปนในการถอครองทดนหรออสงหารมทรพย ซงเปนตนทนส าคญอยางหนงทสรางความมนคงใหกบการประกอบธรกจ นอกจากน ในภาวะทโลกเกดการขาดแคลนอาหารสภาพอากาศแปรปรวนเนองจากโลกรอนขนสงผลตอการท าการเกษตรในหลายพนททในโลกท าใหคนตางชาตมเปาหมายหาพนทเพอผลตอาหารหรอวตถดบปอนกลบไปยงประเทศของตนหรอเพอสงไปขายยงประเทศทสาม ซงประเทศไทยเปนหนงในเปาหมายของคนตางดาวในการหาพนทเพอท าการเกษตรกรรม เชน การท านา ท าไร ท าสวน แตพระราชบญญต การประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ไมอนญาตใหคนตางดาวประกอบกจการดวยเหตผลพเศษไวในบญชทหนง ท าใหคนตางดาวไดใชวธการหลกเลยงกฎหมายโดยใชบคคลด าเนนการแทนในลกษณะของตวแทนอ าพรางในรปแบบตางๆ เชน การสมรสกบคนไทย การเชาหรอซอผานผมสญชาตไทย การตงเปน นตบคคลไทยแลวถายโอนในภายหลง การใชนตบคคลซอทดนหรออสงหารมทรพยสงกวาราคาทนจดทะเบยน เปนตน

นอกจากน ผลการศกษาปญหาอกประการหนง คอ การขาดการประสานงานหนวยงานทเกยวของทส าคญ ไดแก กรมทดน กระทรวงมหาดไทย กบกรมพฒนาธรกจการคา กระทรวงพาณชย ในการ

101

รวมกนตรวจสอบการท านตกรรมทมลกษณะเขาขายการท าธรกรรมอ าพราง เชน กรมพฒนาธรกจการคาจะไดมการตรวจสอบการถอหนแทนคนตางดาวในนตบคคลสญชาตไทยในกลมตางๆ เชน กลมธรกจการคาทดนและอสงหารมทรพย กลมธรกจการเกษตร กลมธรกจทมคนตางดาวถอหนเกนรอยละ 49 และกลมพเศษอนๆ111 พบวานตบคคลมการเปลยนแปลงสดสวนการถอหนจากนตบคคลไทยเปนนตบคคลตางดาวหรอมการเพมทนจนมสภาพทเปนนตบคคลตางดาวแตเคยรบโอนทดนในขณะทเปนนตบคคลไทย 112 แตไมไดมการรายงานไปใหกรมทดนทราบเพอด าเนนการสงจ าหนายทดน หรอการใชคนไทยถอครองหนโดยผานความสมพนธทางครอบครว เชน การสมรส การถอครองโดยบตร เปนตน การขาดการประสานงานหรอขอมลระหวางหนวยงานดงกลาว จงเปนปญหาทท าใหไมสามารถตรวจสอบคนตางดาวทอาศยชองวางในการถอครองทดนหรออสงหารมทรพย โดยมวธการหลกเลยงกฎหมายโดยใชบคคลหรอนตบคคลผมสญชาตไทยด าเนนการแทนในลกษณะของตวแทนอ าพรางและ ในการเกบรวบรวมขอมลการกระท าอนมลกษณะตวแทนอ าพรางทเกยวกบทดนหรออสงหารมทรพยสามารถพบการกระท าในรปแบบตางๆ ดงน

(1) การสมรสกบคนไทยแลวใหคสมรสผมสญชาตไทยถอครองทดนแทนตน แตสทธในการใชประโยชนทดนตางๆ นนยงคงเปนของคนตางดาว ซงการใชชองทางน ในการถอครองทดนหรออสงหารมทรพยแทนคนตางดาวในลกษณะตวแทนอ าพรางไดปรากฏปญหามการฟองรองกนอยหลายกรณในชนศาล เชน การซอขายทดนและบาน113 ตกแถว114 แทนสามซงเปนคนตางดาว เปนตน แมกรมทดน ซงเปนหนวยงานทมหนาทในการจดทะเบยนสทธและนตกรรมจะไดมมาตรการปองกนโดยใหคนไทยและ คสมรสตางดาวยนยนเปนลายลกษณอกษรรวมกนตอพนกงานเจาหนาทในวนจดทะเบยนสทธและนตกรรมวาเงนทงหมดทน ามาซอทดนนนเปนสนสวนตว หรอทรพยสวนตวของคนไทยแตฝายเดยว มใชสนสมรสหรอทรพยทหามาไดรวมกน อยางไรกตาม หากพสจนไดวาการซอทดนนนมาในระหวางอยกนฉนสามภรรยากบคนตางดาวจะเปนผลใหคนตางดาวมสทธในทดนโดยไมชอบดวยกฎหมายตามมาตรา 86 แหงประมวลกฎหมายทดนและจะถอวาเปนการซอทดนเพอประโยชนแกคนตางดาว แตมาตรการดงกลาวกยงไมประสบผล

111 ค าสงกรมพฒนาธรกจการคา เรอง โครงการตรวจสอบการถอหนแทนคนตางดาวในนตบคคลสญชาตไทย (นอมน). 112 สบคนจาก http://www. Ftawatch.org/all.news/18607. 113 ค าพพากษาศาลฎกา ท 6136/2537 “ซ. สามของจ าเลยเปนคนตางดาวซอทดนและบานพพาทจาก อ. แตให ส. เปนผมชอถอกรรมสทธแทน นตกรรมการซอขายทดนและบานพพาทระหวาง ซ. กบ อ. และนตกรรมการถอกรรมสทธในทดนและบานพพาท ของ ส. แทน ซ. จงมวตถประสงคตองหามชดแจงตามประมวลกฎหมายทดน มาตรา 86 และมาตรา 113 ตกเปนโมฆะตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย” 114 ค าพพากษาศาลฎกาท 3602/2536 “ว. ไดมาซงทดนและตกแถวพพาทหลงจากท ว. และจ าเลยเปนสามภรยาโดยชอบดวยกฎหมายแลว ทดนและตกแถวพพาทยอมตกเปนสนสมรสของ ว. และจ าเลย เมอ ว. เปนคนตางดาวถอกรรมสทธในทดนมได เพราะเปนการไมชอบดวยประมวลกฎหมายทดน มาตรา 86 ทดนและตกแถวพพาทจงเปนกรรมสทธของจ าเลยซงมสญชาตไทยแตเพยงผเดยว”

102

อยางทตองการมากนก แมกรมทดนจะไดออกมาตรการปองกนการถอครองทดนแทนคนตางดาว115 เนองจากคนตางดาวยงคงตองการหลกประกนในทรพยสนทตนไดออกเงนหาซอมา จงยงคงมการหลกเลยงใหเหนในหลายพนทตามทเปนขาวอยในหนาหนงสอพมพอยเปนระยะๆ เชน ขาวจากหนงสอพมพ โพสตทเดย เรอง ชาวยโรป เอเชย ทเขามาตงรกรากในประเทศไทยมการใชผหญงไทยเปนตวแทนอ าพรางซอบานและทดนจ านวนมาก ซงเปนการท าผดกฎหมาย เนองจากคนตางดาวไมสามารถซอทดนได แมวาจะน าสนสมรสมาซอกตาม116 ‘

(2) การใหบคคลผมสญชาตไทยเปนผซอทดนและมการท าสญญากยม จ านองหรอสญญาเชาไวกบคนตางดาวเพอเปนหลกประกนในทดนหรออสงหารมทรพยทคนตางดาวเปนผออกเงนซงเปนการยากทจะตรวจสอบ เชน ขาวคฤหาสนของเดวด เบคแฮม นกฟตบอลชอดงของประเทศองกฤษมทดนมากกวาเจดไร117 ซงในบทบญญตกฎหมายไมอนญาตใหคนตางดาวถอครองทดนเพอเปนทอยอาศยไดครอบครวละไมเกนหนงไร ดงนน กรณมบานอยบนเกาะสมยทมเนอทมากกวาเจดไรจงเปนการถอครองทมลกษณะของตวแทนอ าพรางอยางแนนอน นอกจากน การถอครองทดนของคนตางดาวโดยไมถกตองตามกฎหมายท าใหเกดการฟองรองกนในภายหลงอยหลายกรณซงพอจะยกตวอยางพอสงเขปตามค าพพากษาศาลฎกา ดงน

ค าพพากษาศาลฎกาท 2690 – 2691/2538 การทโจทกซงเปนคนตางดาวใหจ าเลยท 1 ลงชอถอกรรมสทธในโฉนดทดนพพาทแทน การกระท าดงกลาวแมจะตกเปนโมฆะตามประมวลกฎหมายทดน มาตรา 86 แตมาตรา 94 แหงประมวลกฎหมายดงกลาวกบญญตใหคนตางดาวจดการจ าหนายทดนภายในเวลาทอธบดกรมทดนก าหนด ฉะนน การไดมาซงทดนของโจทกจงไมเสยเปลาทงหมดยงมผลตามกฎหมายอย จ าเลยท 3 รบโอนทดนพพาทจากจ าเลยท 2 โดยสจรตเสยคาตอบแทนและจดทะเบยนโดยสจรต การทโจทกมอบใหจ าเลยท 1 เปนตวแทนลงชอถอกรรมสทธในโฉนดทดนพพาทแทนตนเปนเวลานานจนจ าเลยท 1 ไปขอออกใบแทนโฉนดแลวโอนกรรมสทธใหจ าเลยท 2 และจ าเลยท 2 น าทดนพพาทไป จดทะเบยนจ านองประกนหนตอธนาคารจนธนาคารเรงรดหน และตอมาจ าเลยท 2 ไดโอนทดนพพาทใหจ าเลยท 3 การกระท าของโจทกดงกลาวเปนเรองตวการไมเปดเผยชอยอมใหจ าเลยท 1 ผเปนตวแทนท าการออกหนาเปนตวการวาเปนผมกรรมสทธในทดนพพาท โจทกจงหาอาจท าใหเสอมเสยสทธของจ าเลยท 3 ซงเปนบคคลภายนอกทมตอจ าเลยท 1 และท 2 ซงเสมอนเปนตวแทนของโจทกและไดขวนขวายไดสทธมากอนทจะรวาจ าเลยท 1 และท 2 เปนตวแทนของโจทกไดไมตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 806

ค าพพากษาศาลฎกาท 5059/2538 จ าเลยท 3 รบโอนทดนพพาทซงเปนทดนทจ าเลยท 2 มชอเปนผถอกรรมสทธแทนจ าเลยท 1 ซงเปนคนตางดาวโดยเสยคาตอบแทนและโดยสจรตเปนเรองทจ าเลยท 1 ซงเปนตวการไมเปดเผยชอยอมใหจ าเลยท 2 เปนตวแทนท าการออกหนาเปนตวการจ าเลยท 1

115 หนงสอกรมทดน ดวนทสด ท มท 0515.2/23613 ลงวนท 21 สงหาคม 2552 เรอง มาตรการปองกนการถอทดนแทนคนตางดาว. 116 สบคนจาก http://www.prakard.com/default.aspx?g=posts&m=1517829. 117 สบคนจาก http://www.oknation.net/blog/print.php?id=70046

103

หาอาจท าใหเสอมเสยสทธของจ าเลยท 3 ทมตอจ าเลยท 2 และขวนขวายไดสทธมากอนทจะรวาจ าเลยท 2 เปนตวแทนไมโจทกซงเปนเพยงผท าสญญาจะซอขายทดนพพาทกบจ าเลยท1จงขอใหเพกถอนการโอนขายทดนระหวางจ าเลยท 2 และท 3 และบงคบใหจ าเลยท 1 และท 2 รวมกนโอนทดนพพาทใหแกโจทกไมได

ค าพพากษาศาลฎกาท 2178/2548 โจทกใหจ าเลยรบจ านองทดนโดยโจทกเปนผเกบรกษาหนงสอจ านองไว และจ าเลยลงลายมอชอในหนงสอมอบอ านาจทยงไมไดกรอกขอความใหไวตอโจทกเพอใหโจทกสามารถไถถอนจ านองไดเองแสดงใหเหนวาจ าเลยรบจ านองทดนในฐานะตวแทนของโจทก เมอโจทกฟองบงคบใหจ าเลยเปลยนชอผรบจ านองมาเปนของโจทกอนเปนเรองตวการฟองเรยกทรพยสนจากจ าเลยซงเปนตวแทนตาม ป.พ.พ. มาตรา 810 แมไมมหลกฐานเปนหนงสอกฟองรองใหบงคบคดกนไดโดยไมขดตอ ป.พ.พ. มาตรา 798

(3) การถอครองทดนโดยรปแบบของนตบคคลไทย โดยใหผถอหนทมสญชาตไทยเปนผถอหนแทนคนตางดาวแตอ านาจครอบง ากจการยงเปนของคนตางดาว การตงเปนนตบคคลไทยแลวถายโอน ในภายหลง การเปลยนแปลงสดสวนการถอหนจากนตบคคลไทยเปนนตบคคลตางดาวหรอมการเพมทน จนมสภาพทเปนนตบคคลตางดาวแตเคยรบโอนทดนในขณะทเปนนตบคคลไทย เชน กรณทบรษท สมยพรอพเพอรตโซลชน จ ากด ไดประกาศขายทดนในหนงสอ “สมย-พงน” เรยลเอสเตท ฉบบประจ าเดอนมถนายน-กรกฎาคม 2549 และในอนเทอรเนตไดประกาศขายทดนบรเวณเขาดางตรงขามแหลมไมแกน ถนนบอผด-พระใหญ หม 1 ต าบลบอผด อ าเภอเกาะสมย จงหวดสราษฎรธาน ในโครงการเดอะพค เนอท 415 ไร ราคาไรละ 8 ลาน รวมมลคาทงสน 4,112 ลานบาท118 เปนตน กระทรวงมหาดไทยจงไดออกมาตรการ ในการตรวจสอบและปองกนการไดมาซงทดนของนตบคคลทมคนตางดาวถอหนโดยใหมการสอบสวนและลงไปตรวจสอบในพนทตรวจสอบ ดงน119

1. กรณบรษทจ ากด หางหนสวนจ ากดหรอหางหนสวนสามญทจดทะเบยนแลวขอรบโอนทดนโดยมวตถประสงคเพอประกอบธรกจอสงหารมทรพยถามคนตางดาวถอหนหรอเปนกรรมการใหสอบสวนทมาซงเงนของผถอหนสญชาตไทยน ามาซอหน

2. กรณบรษทจ ากด หางหนสวนจ ากดหรอหางหนสวนสามญทจดทะเบยนแลวขอรบโอนทดนโดยไมมวตถประสงคเพอประกอบธรกจอสงหารมทรพย แตมเหตอนควรเชอวาใหคนไทยถอหนแทน คนตางดาว เชน คนตางดาวเปนผมอ านาจลงลายมอชอแทนบรษท คนตางชาตเปนผเรมกอตงบรษท คนตางดาวผถอบรมสทธมสทธออกเสยงมากกวา ผถอหนสญชาตไทยรายใหญมอาชพซงไมใชเปนอาชพ การลงทนทเกยวกบธรกจโดยตรง เชน อาชพทนายความหรอนายหนา ใหสอบสวนทมาซงเงนของผถอหนสญชาตไทยน ามาซอหน

118 สบคนจาก http://www.dolsongkhla.go.th/inde.php?cmd=news&mode=detail&id=14 119 หนงสอกระทรวงมหาดไทย ดวนทสด ท มท 0515/ว2227 ลงวนท 21 กรกฎาคม 2551 เรอง การขอไดมาซงทดนของนตบคคลทมคนตางดาวถอหน

104

3. กรณนตบคคลซอทดนในราคาสงกวาทนทจดทะเบยน โดยไมมการจ านองทดน ใหสอบสวนโดยละเอยดถงทมาของเงนทนตบคคลน ามาซอทดน

4. การรบโอนทดนของบรษทมหาชนจ ากดหรอนตบ คคลทไดรบอนญาตใหไดมา ซงทดนตามกฎหมายอน เชน กฎหมายวาดวยการสงเสรมการลงทน กฎหมายวาดวยการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทยไมตองด าเนนการสอบสวน

5. กรณนตบคคลตางดาวเชาทดนหรอถอสทธประเภทอนในระยะยาวใหสอบสวนวา มวตถประสงคในการประกอบกจการใด เปนการถอครองทดนแทนคนตางดาวหรอขดตอพระราชบญญต การประกอบธรกจของคนตางดาวหรอไม

นอกจากน การมบทก าหนดโทษทเกยวกบการถอครองทดนและอสงหารมทรพยโดยตวแทนอ าพรางทต าเกนไปและไมเหมาะสมกบผลประโยชนทคนตางดาวเสยงภยโดยการหลกเลยงกฎหมาย กลาวคอ แมจะไดแกไขเพมเตมโทษในประมวลกฎหมายทดนเมอป พ.ศ. 2551 แตบางมาตราก าหนดโทษมาตงแตป พ.ศ. 2515 ซงเปนเวลาเกอบสสบป เมอเทยบกบมลคาของทดนและการน าทดนไปหาประโยชน โทษส าหรบความผดทมการฝาฝนหรอการถอครองทดนอยางผดกฎหมายแตละประเภทยงมบทก าหนดโทษทต าเกนไป เชน คนตางดาวทไดรบอนญาตใหถอครองทดนแตกตางไปจากทไดรบอนญาตมโทษปรบเพยง ไมเกนสามพนบาทหรอจ าคกไมเกนหกเดอน120 ใชทดนผดเงอนไขไปจากทไดรบอนญาตมโทษปรบไมเกน สองหมนบาท หรอจ าคกไมเกนสองป หรอทงปรบทงจ า121 กรณนตบคคลทไดทดนโดยไมชอบดวยกฎหมาย ใชทดนเพอกจการอนแตกตางไปจากทไดรบอนญาตหรอไดทดนเกนกวาทไดรบอนญาต มโทษปรบไมเกน หาหมนบาท122 และการไดทดนมาแทนคนตางดาวหรอทเขาใจวาเปนการกระท าการในลกษณะตวแทน อ าพรางนน มโทษปรบไมเกนสองหมนบาท หรอจ าคกไมเกนสองป หรอทงปรบทงจ า123

120 มาตรา 110 ประมวลกฎหมายทดน “ผใดฝาฝน หรอไมปฏบตตามมาตรา 89 มความผดตองระวางโทษปรบไมเกนสามพนบาท หรอ

จ าคกไมเกนหกเดอน หรอทงปรบทงจ า” 121 มาตรา 111 ประมวลกฎหมายทดน “ผใดฝาฝน หรอไมปฏบตตามมาตรา 86 มความผดตองระวางโทษปรบไมเกนสองหมนบาท หรอจ าคกไมเกนสองป หรอทงปรบทงจ า”

122 มาตรา 112 ประมวลกฎหมายทดน “นตบคคลใด (1) ไดมาซงทดนเปนการฝาฝนบทแหงประมวลกฎหมายน (2) ใชทดนนนเพอกจการอนนอกจากทไดรบอนญาต (3) ใชทดนผดเงอนไขทคณะรฐมนตรก าหนดตามความในมาตรา 99 ประกอบดวยมาตรา 87

วรรคสอง (4) ไมแจงการไมใชทดนตามความในมาตรา 99 ประกอบดวยมาตรา 89 หรอ มความผดตองระวางโทษปรบไมเกนหาหมนบาท”

123 มาตรา 113 ประมวลกฎหมายทดน

105

2. ผลกระทบจำกกำรท ำธรกรรมของตวแทนอ ำพรำงทมตอเศรษฐกจ สงคมและควำมมนคง

ผลกระทบทมตอประเทศไทยในทางสงคม พบวา ลกษณะและธรกรรมของตวแทนอ าพราง ทเกยวพนกบคนตางดาวยงคงเปนเรองทซบซอนและมกจะมการเปลยนแปลงวธการไปตามหลกเกณฑ ทก าหนดและลกษณะ “ตวแทนอ าพราง” ของสงคมไทยในปจจบน โดยหากมคนตางดาวเขามาประกอบกจการในประเทศไทยในจ านวนมาก กจการของคนไทยอาจถกแทรกแซงหรอถกครอบง ากจการ การประกอบอาชพบางประเภทซงสงวนใหคนไทยตองตกไปอยในมอของคนตางดาว เกดความเสยเปรยบในการแขงขนทางธรกจ รวมทงการสญเสยรายไดทางภาษ เนองจากการท าธรกรรมอ าพรางดงกลาวไมสามารถตรวจสอบทมาของรายไดทแทจรง นอกจากน หากการถอครองทดนหรออสงหารมทรพยตกไปอยในมอของคนตางดาวเปนจ านวนมาก ยอมมผลใหจ านวนสดสวนการถอครองของคนไทยลดลงและสญเสยโอกาสในการถอครองทดนหรออสงหารมทรพย ดานสงคมมผลความเหลอมล าทางสงคม เพราะมบคคลกลมหนงทสามารถกระท าการได แตบคคลอกกลมหนงซงด าเนนการถกตองตามกฎหมายเกดความเสยเปรยบ กอใหเกดชองวางใหมการทจรตคอรปชน เพอใหหลกเลยงกฎหมายหรอเพอใหพนจากความรบผด และเกดผลกระทบตอความมนคงของประเทศ เนองจากคนตางดาวเหลานเขามาด าเนนธรกรรมโดยไมถกตองตามกฎหมาย ซงอาจเปนผลใหเกดการกระท าความผดในลกษณะการกออาชญากรรมขามชาต เชน การฟอกเงน การแทรกแซงทางเศรษฐกจ และการใชความไดเปรยบทางการเงนยดเอาดนแดนซงเปนของคนไทยโดยทางออมได ซงสอดคลองกบการสมภาษณผทรงคณวฒทมความเหนวา การกระท าลกษณะนมมานานแลวตงแตอดตโดยเปนเรองปกตของระบบทนนยม แตปจจบนมการกระท าความผดในลกษณะนเพมมากขน โดยไมเกรงกลวตอกฎหมาย อนเนองมาจากการบงคบใชกฎหมายทมอยยงไมมประสทธภาพเพยงพอ รวมทงการละเลยไมบงคบใชกฎหมายทงทมการกระท าความผดอยางแจงชด แตเจาหนาทของรฐและผเกยวของกลบรวมมอใหเกดการกระท าความผดตามกฎหมาย ไมวาจะเปนการถอครองทดน การไดรบ ปนผลมากกวาผถอหนไทย การควบคมทางการเงนและการรวมทนระหวางบรษทจากตางประเทศกบบรษทของคนไทย การก ากบดแล การครอบง าและอ านาจการบรหารงานในนตบคคล การจดโครงสรางการถอหน และ/หรอ การบรหารงานบรษท การคอรรปชน เปนตน ซงเปนผลกระทบตอความมนคง รวมถงการกอใหเกดผลกระทบในทางเศรษฐกจอกดวย นอกจากน อาจจะเปนในรปของการสมรสกบบคคลทมสญชาตไทย และใหคสมรสเขาซอทดนหรอหนในบรษทแทนตนเอง การวาจางใหบคคลทมสญชาตไทยเปนผด าเนนการซอทดนและใหท าสญญากยมหรอสญญาจ านองไวกบตนเองเพอเปนประกน

นอกจากน ตวแทนอ าพรางของสงคมไทยในปจจบนเกดขนทงในระบบการเมองและระบบเศรษฐกจ เปนตวปญหาของการหลกเลยงกฎหมายทใชบงคบกบบคคลหรอนตบคคลและเปนการตองหามตามกฎหมาย เชน กรณผถกเพกถอนสทธทางการเมอง บคคลเหลานกเปนตวแทนอ าพรางด าเนนธรกรรมทางการเมองทงๆ ทตนเองถกเพกถอนสทธ

106

3. กฎหมำยและมำตรกำรทเกยวของ

ในกรณทมการตรากฎหมาย “ตวแทนอ าพราง” แลว สวนใหญมความเหนวาสมควร ทจะตงหนวยงานเฉพาะขนมาท าหนาทนโดยตรงแตตองใหมประสทธภาพอยางแทจรง หรออาจเพม “หนวยงานยอย” ขนในหนวยงานของรฐเดมทมอย ซงหนวยงานเดมทมอยทไดรบผลกระทบจากกฎหมาย “ตวแทนอ าพราง” มากทสดเปนอนดบแรกนาจะเปนกรมพฒนาธรกจการคา เพราะนอกจากจะตองตรวจสอบการจดตงนตบคคลทมชาวตางชาตเขามาเปนผถอหนอยางละเอยดแลว ยงตองตรวจสอบถงแหลงทมาของเงนลงทนดวยวาเปนแหลงเงนทนในไทย หรอจากตางประเทศโอนเข ามา โดยจะตองประสานงานหรอขอความรวมมอจากธนาคารแหงประเทศไทยอยางเครงครด ดงนน กรมพฒนาธรกจการคาจะมผลกระทบมากทสด สวนกรมทดนจะเปนหนวยงานล าดบตอไปทไดรบผลกระทบจากกฎหมายดงกลาว เพราะจะตองพจารณาวานตบคคลนนเปนนตบคคลสญชาตไทยอยางแทจรง ไมใชนตบคคลทอาศยตวแทนอ าพราง และส านกงานปองกนและปราบปรามการฟอกเงนมหนาทโดยตรงทจะตรวจสอบเสนทางของแหลงเงน แตทงน การตรวจสอบดงกลาวท าไมไดงายนก คงตรวจสอบไดเพยงแหลงทมาของเงนทน ามาซออสงหารมทรพยนนๆ เทานนวาไดแหลงเงนมาจากทใด สวนหนวยงานทไดรบผลกระทบใหตองม ภาระงานเพมขน นอกจาก กรมพฒนาธรกจการคา กรมทดน แลวยงมหนวยงานอนๆ เชน กรมสรรพากร ดานการเมอง เชน รฐสภา เปนตน

ความเหนทเกยวกบการแกกฎหมายแตละฉบบทเกยวของกบการท าธรกรรมของตวแทนอ าพรางใหครอบคลมหรอตรากฎหมายฉบบใหม เพอเปนกฎหมายกลางทใชรวมกนกบกฎหมายฉบบอนทมอยแลวนน มน าหนกใกลเคยงกน โดยฝายทเหนวาควรปรบแกกฎหมายทมอยแลว เนองจากโดยมากกฎหมายแตละฉบบมการใหอ านาจรฐมนตรไวคอนขางมากแลวอาจจะออกเปนกฎหมายวธสบญญตก าหนดวธการ ในขณะทอกฝายมความเหนวาควรทจะตรากฎหมายขนมาใหม เพอไวใชตรวจสอบ ควบคมดแล และก าหนดโทษการ ท าธรกรรมตวแทนอ าพรางใหชดเจนโดยเฉพาะจะดกวามาปรบแกกฎหมายแตละฉบบ แตทงน การจะบญญตกฎหมายใหมขนมานนกตองใหสอดคลองกนกบกฎหมายทมอยแตเดมดวย หากบทบญญตของกฎหมายใหมไปขดแยงกบกฎหมายเดม อาจจะท าใหเกดความสบสนในการบงคบใชกฎหมายได แตบางความเหนไดพจารณาถงความเปนไปไดในทางปฏบต กลาวคอ ควรทจะตองใชกฎหมายทมอยแตเดมบงคบใชไปกอน และถาหากกฎหมายใหมออกมาบงคบใชแลว กควรทจะบงคบใชกฎหมายทเกยวของกบเรองตวแทนอ าพรางทงหมด ควบคกนไป และบงคบใชอยางเครงครดดวย

ขอเสนอทควรพจารณาเปนกรณพเศษเพอบญญตไวในกฎหมาย “ตวแทนอ าพราง” คอ การก าหนดใหมการเชอมโยงขอมลและรวมมอกนระหวางหนวยงานตางๆ ทมสวนเกยวของกนโดยตรงและโดยออม เกยวกบการกระท าความผดทเขาลกษณะตวแทนอ าพราง และมการเพมการมสวนรวมของประชาชนในการแจงเบาะแสการกระท าความผดการประกอบธรกจของคนตางดาว รวมถง

107

ประเดนเกยวกบ “ขอสนนษฐาน” ตามกฎหมาย วาลกษณะหรอการกระท าใดของ นตบคคล หรอบคคลเปนตวแทนอ าพราง

ประเดนเกยวกบ “บทลงโทษ” จะตองชดเจน และเปนโทษทงทางอาญาและทางแพง ในสถานหนก เชน นอกจากรบอสงหารมทรพยนนแลว โทษปรบตองก าหนดไวในอตราสงใหเทากบมลคาของอสงหารมทรพยนน และใหมโทษจ าคกรวมอยดวย

ประเดนเกยวกบ “ความชดเจนและความกระจาง” ในตวบทกฎหมาย ในกฎหมายนนจะตองระบใหชดเจนวา การกระท าในรปแบบใดบางทเขาลกษณะ “ตวแทนอ าพราง” เพอปองกนมใหเกดกรณการตความกฎหมายผดเพยนไปจากเจตนารมณทแทจรงของกฎหมาย

นอกจากประเดนทกลาวขางตน กฎหมาย “ตวแทนอ าพราง” ควรก าหนดใหสทธตวแทนอ าพรางในการถอเอาทรพยสนทอยในชอตน ใหเปนกรรมสทธของตนเอง โดยถอวาสญญาทเกยวของกบตวแทนทงหมดไมมผลบงคบและไมตองมการคนทรพยหรอกลบคนสสถานะเดม

สวนการทจะน าเกณฑใดมาพจารณาและถอวาเปนการท าธรกรรมโดยอาศยตวแทน อ าพรางตองพจารณาเปนกรณไป ขอเทจจรงของแตละกรณอาจจะไมเหมอนกน ทงน ในการพจารณา ตองอาศยขอมลทไดจากหลายหนวยงานมาประกอบกน เพอดแนวทางการด าเนนธรกรรมประกอบกบเสนทางการไหลของตวเงน หลกเกณฑเกยวกบแหลงทมาของเงน หลกเกณฑเกยวกบอ านาจในการบรหารจดการ หลกเกณฑเกยวกบการจดแบงผลประโยชนหรอก าไรทเกดขน การก าหนดหลกเกณฑทจะใชพจารณาไวในกฎหมายจงเปนเรองทคอนขางยากและละเอยดออนเปนอยางยง ตองมการพจารณา อยางรอบคอบ เพราะจะเกยวพนกบประเทศรอบดาน โดยเฉพาะอยางยงจะประสานประโยชนของสองสง ทสวนทางกนใหเกดจดดลยภาพ คอ ความตองการเงนทนของตางชาตใหน าเงนมาลงทนในประเทศไทย กบการจ ากดการถอครองและเขามาเปนเจาของทดนในประเทศไดอยางไร เพราะธรรมชาตของการคาการลงทน ผเปนเจาของกจการหรอเจาของเงนเมอลงทนไปแลวกตองการความมนใจตองการเปนเจาของทดนและอนๆ การทจะใหตางดาวน าเงนมาลงทนพฒนาในประเทศไทยแตจะไมใหเปนเจาของทดนเลย คงเปนไปไมได หากแตหลกเกณฑทเหมาะสมหรอเงอนไขเชนไรจงเหมาะสมทสดตางหาก คอ การแกไขปญหานทสาเหต รวมไปถงพจารณาแนวทางทจะจ าแนกเรองตวแทนอ าพรางวา จะมสวนใดทสามารถท าใหถกตองได (บนดน) เพอจะไดตรวจสอบงายและเปนระบบมากกวาทจะใหเปนเรองทไมถกตองตามกฎหมาย (ใตดน) ทงหมด

108

บทท 6

สรปผลกำรวจย

งานวจย เรอง “ตวแทนอ าพราง” ทส านกงานผตรวจการแผนดนมอบหมายใหผวจย เปนผศกษาเกดขน จากปจจบนมปญหาเกยวกบกรณคนตางดาวไดอาศยชองวางของกฎหมายท าธรกรรม โดยใหผมสญชาตไทยเปนตวแทนในลกษณะอ าพรางทนบวนจะทวความรนแรงมากขน มความซบซอนและ มลกษณะยากตอการแกไข จนเกดผลกระทบตอเศรษฐกจ สงคม และความมนคงของประเทศโดยรวม ดงนน เพอใหทราบปญหาและมแนวทางการแกไขทถกตองอยางมประสทธภาพและเกดประสทธผลสงสด จงไดด าเนนการศกษาวจย ซงจะไดกลาวตอไป

การศกษาวจยในครงนผวจยไดก าหนดกรอบวตถประสงคของการศกษาเกยวกบ เรอง ตวแทนอ าพรางไว 4 ประการ ดงตอไปน

(1) เพอศกษาลกษณะและรปแบบการท าธรกรรมในประเทศไทยโดยอาศยตวแทน อ าพรางในปจจบน

(2) เพอศกษาผลกระทบท ม ต อเศรษฐกจ ส งคมและความม นคงของประเทศไทย จากการท าธรกรรมในประเทศไทยโดยอาศยตวแทนอ าพราง

(3) เพอศกษากฎหมายและมาตรการท เกยวของกบการท าธรกรรมในประเทศไทย โดยอาศยตวแทนอ าพราง

(4) เพอใหขอเสนอแนะทน าไปสการจดท ากฎหมายเฉพาะในเรองตวแทนอ าพรางรวมถ งผสนบสนนใหเกดตวแทนอ าพราง

จากวตถประสงคของการศกษาวจยทง 4 ประการดงกลาวขางตน ผวจยมความคาดหวงวาผลการศกษาตามกรอบวตถประสงคจะเปนประโยชนตอการคนพบปญหาทแทจรงและสามารถท าใหเขาใจถงลกษณะและรปแบบการท าธรกรรมในประเทศไทยโดยอาศยตวแทนอ าพราง ผลกระทบทมตอการเศรษฐกจ สงคมและความมนคงตอประเทศจากการท าธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพราง กฎหมายและมาตรการทเกยวของกบการท าธรกรรมในประเทศไทยโดยอาศยตวแทนอ าพราง และแนวทางในการจดท ากฎหมายเฉพาะในเรองตวแทนอ าพราง ผลการศกษาพบวาในขอเทจจรงในประเทศไทยมการเปดโอกาสใหคนตางดาวเขาอยอาศยในประเทศไทยเพอแสวงหาประโยชนจากการคาการลงทนเพมขน เนองจากคนตางดาวเหลานน มองคความรทางดานวทยาศาสตร เทคโนโลยและนวตกรรม มความไดเปรยบในคาอตราแลกเปลยนเงนตรา และความพรอมทางการเงนมากกวาคนไทย เมอคนตางดาวเหลานนเขามามากขนยอมท าใหคนไทย ตองเสยเปรยบในการแขงขน ดงนน เพอเปนการปองกนและควบคมการเขามาประกอบธรกจของ คนตางดาวเพอไมใหคนไทยเกดความเสยเปรยบมากนก จงไดมการตรากฎหมายขนเพอปองกนและควบคม

109

จ านวนหลายฉบบ ซงเปนอปสรรคตอคนตางดาวในการเขามาลงทนและการแขงขนทางการคา คนตางดาวจงมการใชชองวางทางกฎหมายและอาศยคนไทยใหเปนผด าเนนการท าธรกรรมแทนในรปแบบธรกรรม อ าพรางทหลากหลายวธ โดยจากการหาขอมลจากเอกสารพบวามการท าธรกรรมอ าพราง 2 รปแบบ ไดแก (1) การท าธรกรรมอ าพรางในการประกอบกจการธรกจประเภทหนในตลาดหลกทรพย เชน การอ าพรางผถอหนทแทจรง การปนหน การฟอกเงน กจการเปนของผมสญชาตไทยแตคนตางดาว มอ านาจลงลายมอชอแทนบรษท คนตางดาวถอบรมสทธมสทธออกเสยงมากกวาหรอการใชผมสญชาตไทย ซงมอาชพทไมเกยวกบธรกจทลงทน เปนตน (2) การท าธรกรรมอ าพรางท เปนการถอกรรมสทธหรอสทธครอบครองทดนหรออสงหารมทรพย เชน การใชคนไทยถอครองแทนโดยผานความสมพนธทางครอบครว (การสมรสกบคนไทยหรอการถอครองโดยบตร) การเชาหรอซอผานผสญชาตไทย การตงเปนนตบคคลไทยแลวถายโอน ในภายหลง การใชนตบคคลซอทดนหรออสงหารมทรพยสงกวาราคาทนจดทะเบยน เปนตน การธรกรรมอ าพรางทงสองลกษณะดงกลาวไดกอใหเกดผลกระทบทงดานเศรษฐกจ สงคม และความมนคงของประเทศเปนอยางมาก เชน ในดานเศรษฐกจหากกจการทางธรกจมคนตางดาวเขามาเปนจ านวนมาก กจการของคนไทยอาจถกแทรกแซงหรอถกครอบง ากจการ การประกอบอาชพบางประเภทซงสงวนใหคนไทยตองตกไปอยในมอของคนตางดาว เกดความเสยเปรยบในการแขงขนทางธรกจ รวมท งการสญเสยรายไดทางภาษ เนองจากการท าธรกรรมอ าพรางดงกลาวไมสามารถตรวจสอบทมาของรายได ทแทจรง นอกจากน หากการถอครองทดนหรออสงหารมทรพยตกไปอยในมอของคนตางดาวเปนจ านวนมาก ยอมมผลใหจ านวนสดสวนการถอครองของคนไทยลดลงและสญเสยโอกาสในการถ อครองทดนหรออสงหารมทรพย ดานสงคมมผลความเหลอมล าทางสงคม เพราะมบคคลกลมหนงทสามารถกระท าการไดแตบคคลอกกลมหนงซงด าเนนการถกตองตามกฎหมายเกดความเสยเปรยบ กอใหเกดชองวางใหมการทจรตคอรปชนเพอใหหลกเลยงกฎหมายหรอเพอใหพนจากความรบผด และเกดผลกระทบตอความมนคงของประเทศ เนองจากคนตางดาวเหลานเขามาด าเนนธรกรรมโดยไมถกตองตามกฎหมาย ซงอาจเปนผลใหเกดการกระท าความผดในลกษณะการกออาชญากรรมขามชาต เชน การฟอกเงน การแทรกแซงทางเศรษฐกจ และการใชความไดเปรยบทางการเงนยดเอาดนแดนซงเปนของคนไทยโดยทางออมได

ส าหรบกฎหมายทเกยวของเพอปองกนหรอควบคมการท าธรกรรมของคนตางดาว ทเขาอยอาศยหรอเขามาประกอบธรกจในประเทศไทยมกฎหมายหลายฉบบ โดยแบงออกเปนกลมตางๆ ดงน กลมท 1 กฎหมำยเกยวกบกำรประกอบธรกจและกำรถอครองหน

การประกอบธรกจและการถอครองหนมกฎหมายทเกยวของหลายฉบบ แตกฎหมาย ทมบทบญญตควบคมการเขามาประกอบธรกจของคนตางดาวในประเทศไทย ไดแก พระราชบญญต การประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ซงมการก าหนดนยามความหมายของคนตางดาวไว อยางชดเจนและก าหนดหามคนตางดาวประกอบธรกจบางประเภทไวในบญชทายพระราชบญญต 3 กลม

110

โดยเฉพาะกลมแรกเปนกลมทมปญหามากเพราะเปนกลมธรกจทไมอนญาตใหคนตางดาวประกอบกจการดวยเหตผลพเศษ อนไดแก ธรกจทเกยวกบความปลอดภยหรอความมนคงของประเทศ หรอมผลกระทบตอศลปวฒนธรรม จารตประเพณ หตถกรรมพนบานหรอทรพยากรธรรมชาต และธรกจทคนไทยยงไมม ความพรอมจะแขงขนกบคนตางดาว แตในขอเทจจรงกลบพบวา คนตางดาวไดอาศยตวแทนผมสญชาตไทย อ าพรางเพอหลกเลยงกฎหมายดวยวธการตางๆ เพอเขามาประกอบธรกจในประเทศไทย เชน การอ าพราง ผถอหนทแทจรงเพอหลกเลยงกฎหมาย การใหผมสญชาตไทยจดตงบรษทแตคนตางดาวมอ านาจลงลายมอชอแทนบรษทหรอคนตางดาวถอหนบรมสทธมสทธออกเสยงมากกวาหรอการใชผมสญชาตไทยทไมมอาชพ ทเกยวของกบธรกจทลงทนเปนตวแทน เชน นกบญช ทนายความ นายหนา เปนผถอหนแทน เปนตน

กลมท 2 กฎหมำยเกยวกบกำรถอครองทดนหรออสงหำรมทรพย การถอครองทดนหรออสงหารมทรพยมกฎหมายทเกยวของ ไดแก ประมวลกฎหมายทดน

พระราชบญญตสงเสรมการลงทน พ.ศ. 2520 พระราชบญญตการเชาอสงหารมทรพยเพอพาณชยกรรมและอตสาหกรรม พ.ศ. 2542 พระราชบญญตการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย พ.ศ. 2522 แตการอนญาตใหถอครองทดนหรออสงหารมทรพยนนมหลกเกณฑคอนขางมเงอนไขและขอจ ากดมาก ซงสวนทางกบความตองการในการถอครองทดนหรออสงหารมทรพยของคนตางดาว ท าใหมการหลกเลยงกฎหมายเพอ ถอครองทดนหรออสงหารมทรพยในรปแบบตางๆ โดยใชบคคลหรอนตบคคลผมสญชาตไทยเปนผซอทดนหรออสงหารมทรพยแทนคนตางดาว เชน การใหคสมรสกบผมสญชาตไทยถอครองทดนแทนแตสทธในการใชประโยชนในทดนหรออสงหารมทรพยยงเปนของคนตางดาว การใหผ มสญชาตไทยเปนผ ซอทดน แตคนตางดาวใหผมสญชาตไทยตองท าสญญากยม สญญาจ านองหรอสญญาเชาไวกบคนตางดาว การถอครองทดนหรออสงหารมทรพยโดยรปแบบของนตบคคลไทยแตอ านาจในการลงลายมอชอแทนบรษทหรอการเปลยนแปลงสดสวนการถอหนจากนตบคคลไทยไปเปนของคนตางดาวในภายหลง เปนตน

ในการศกษาวจยครงน ผวจยไดขอมลจากการตอบแบบสอบถาม การรบฟงความคดเห นและการสมภาษณผทรงคณวฒ แลวจงอนมานไดวาปจจบนคนไทยเปนจ านวนมากยงไมเขาใจความหมายหรอรจกค าวา “ตวแทนอ าพราง” แตคนไทยสวนใหญจะเขาใจค าวา “นอมน” (Nominee) ซงหมายถง ผท านตกรรมแทนตวการซงไมอาจกระท านตกรรมนนไดโดยชอบดวยกฎหมายหร อโดยมวตถประสงค เพอหลกเลยงกฎหมาย โดยอาจจะอยในรปของบคคลธรรมดาหรอนตบคคล เชน การใหคสมรสซงเปน ผมสญชาตไทยถอกรรมสทธในทรพยสนแทนหรอการจดตงบรษทเพอถอหนแทนคนตางดาวเพอให คนตางดาวด ารงสถานะอยอยางคนไทย และอ านาจในการบรหารหรอครอบง ากจการยงเปนของ คนตางดาว ทงน เพออ าพรางการด าเนนการหรอสถานะทแทจรง และผใหขอมลสวนใหญเหนวาควรมการแกไขปญหาเพอปกปองทรพยากรและทรพยสนของแผนดน ไมควรเปดโอกาสคนตางดาวเขามาครอบง าเศรษฐกจของไทยมาก โดยสวนใหญเหนควรใหมกฎหมายปองกนคนตางดาวท าธรกรรมโดยหลกเลยงกฎหมายผานผมสญชาตไทย

111

เพอใหบรรลวตถประสงคของการศกษาวจยเกยวกบตวแทนอ าพรางหรอนอมน (Nominee) และตามขอเสนอแนะของผตอบแบบสอบถามและผทรงคณวฒซงใหความเหน ในการศกษาครงน ผวจยมขอเสนอแนะในเรองของการควบคมการกระท าอนมลกษณะตวแทนอ าพราง โดยแบงเปนขอเสนอแนะทน าผลการศกษาไปใชในระยะเรงดวนหรอระยะสน ขอเสนอแนะในการตรากฎหมาย เพอควบคมการท าธรกรรมอ าพรางซงจะตองใชเวลาในการด าเนนการ และขอเสนอแนะอนๆ ทไดรบ จากการตอบแบบสอบถาม การรบฟงความคดเหนและการสมภาษณของผทรงคณวฒ ดงน

1) ขอเสนอแนะกำรแกไขปญหำในระยะเรงดวนหรอระยะสน สภาพปญหาประการหนงในการตรวจสอบและควบคมการท าธรกรรมอ าพรางของ

คนตางดาวเกดจากการทหนวยงานของรฐทเกยวของไมสามารถบรณาการและประสานขอมลระหวางกนไดอยางมประสทธภาพ รวมทงขาดหนวยงานหลกทรบผดชอบในการตดตาม ตรวจสอบ ศกษาและประมวลผลการกระท าทเขาขายธรกรรมอ าพราง ซงการแกไขปญหาทจะใหเกดผลอยางจรงจงและชดเจนในระยะเรงดวนน ผวจยเหนควรใหมการเสนอคณะรฐมนตรเพอตราระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยการแกไขปญหาการท าธรกรรมอ าพรางแทนคนตางดาวโดยอาศยอ านาจตามพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2534 ก าหนดใหมการแกไขปญหาการท าธรกรรมอ าพรางแทนคนตางดาว โดยระเบยบ ส านกนายกรฐมนตรดงกลาวมสาระครอบคลมในเรองดงตอไปน

(1) แตงตงคณะกรรมการควบคมการท าธรกรรมลกษณะตวแทนอ าพราง เพอใหมบทบาทและหนาทเสนอมาตรการปองกนการท าธรกรรมอนมลกษณะตวแทนอ าพรางเพอก าหนด องคความรและประสานงานขอมลใหหนวยงานทเกยวของน าไปปฏบต

(2) ก าหนดใหมหนวยงานหลกทรบผดชอบเพอท าหนาทบรณาการขอมลและประสานงานระหวางหนวยงานทเกยวของ โดยในเบองตนผวจยเหนวา กรมพฒนาธรกจการคา กระทรวงพาณชย ซงปจจบนมภารกจดแลเกยวกบการควบคมดแลการประกอบธรกจของคนตางดาวเปนหนวยงาน ทเหมาะสมในการด าเนนงานและท าหนาทสนบสนนงานธรการของคณะกรรมการและมเจาหนาทด าเนนการอยางเพยงพอในการตดตาม ตรวจสอบ ศกษาวจยและประมวลผลการกระท าในรปแบบตางๆ ทเขาขาย การท าธรกรรมอ าพราง

2) ขอเสนอแนะในกำรตรำกฎหมำยเพอแกไขปญหำในระยะยำว โดยทกระบวนการตรากฎหมายมขนตอนและระยะเวลานาน และการตรากฎหมาย

จะตองเปนไปเทาทจ าเปนแกการตองบงคบกบประชาชนหรอจ ากดสทธเสรภาพของบคคล ดงนน การตรากฎหมายจงเปนเรองทคอนขางยาก อยางไรกตาม การแกไขปญหาทถาวรและสามารถบงคบใชไดอยางมประสทธภาพจะตองบงคบโดยบทบญญตของกฎหมายและในบางกรณอาจตองมบทก าหนดโทษไวดวย ในการศกษาวจยนผวจยจงขอเสนอใหมการตรากฎหมายเพอแกไขปญหาในระยะยาวและมขอเสนอแนะเพอการปรบปรงกลไกและกระบวนการควบคมการท าธรกรรมอ าพราง ดงน

112

(1) ควรมการแกไขกฎหมายทเกยวของเพอใหครอบคลมการท าธรกรรมอ าพราง เชน แกไขบทนยามค าวา “คนตางดาว” ตามพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 โดยใหครอบคลมถงการทคนตางดาวมอ านาจบรหารหรอครอบง ากจการของนตบคคลทคนตางดาวตงขนมาโดยใชคนไทยเปนผอ าพรางการท าธรกรรม

(2) ควรก าหนดใหการท าธรกรรมแทนคนตางดาวทมลกษณะอ าพรางเปนความผดฐานตวแทนอ าพราง เพอใหเกดความชดเจนเกยวกบฐานความผดตวแทนอ าพราง รวมทงก าหนดกรอบของ การท าธรกรรมบางประเภททเขาขายเปนการท าธรกรรมอ าพรางตามกฎหมาย

(3) ควรมการจดท ากฎหมายกลางเกยวกบการท าธรกรรมทมลกษณะตวแทน อ าพรางเพอก าหนดกลไกและกระบวนการในการตรวจสอบการด าเนนการทครอบคลมการท าธรกรรม ทกประเภท

(4) ควรมการจดตงหนวยงานกลางซงเปนหนวยงานหลกทจะรบผดชอบท าหนาทประสานงานดานขอมลในการตรวจสอบการกระท าความผดฐานตวแทนอ าพรางกอนรายงานใหหนวยงาน ทเกยวของด าเนนการตามกฎหมาย

(5) ควรมการจดตงกองทนเพอใชเปนแหลงเงนในการตรวจสอบและใหรางวลสนบนแกผชเบาะแสในการกระท าความผดฐานตวแทนอ าพราง โดยน าเงนทไดจากการขายทอดตลาดทรพยสน ทไดอายดมาจากการกระท าความผดและศาลมค าสงหรอค าพพากษาถงทสดใหน าทรพยสนดงกลาว ขายทอดตลาดได ทงน เพอเปนการลดภาระงบประมาณของรฐ

(6) ควรมบทก าหนดโทษคนตางดาวทมเจตนาหลกเลยงกฎหมายในความผดฐานตวแทนอ าพราง รวมทงผมสญชาตไทยทใหการสนบสนน โดยก าหนดบทลงโทษไวเปนแบบข นบนไดตามความหนกเบาแหงความเสยหายทอาจจะเกดขนจากการกระท าความผด เวนแตคนตางดาวหรอผมสญชาตไทยนนจะไดแกไขใหถกตองภายในเวลาทกฎหมายก าหนด เชน หนงปนบแตวนทประกาศใชกฎหมายบงคบ

ส าหรบสาระส าคญของกฎหมายทจ าเปนตองตราขนใหมนน อาจสรปสาระส าคญไดดงน

(1) ก าหนดหลกการใหมกฎหมายวาดวยการกระท าความผดลกษณะตวแทน อ าพรางเพอใชเปนกฎหมายกลางในความผดฐานตวแทนอ าพราง

(2) ก าหนดนยามค าวา “ตวแทนอ าพราง” และ “ธรกรรมอ าพราง” เพอใหเกด ความชดเจนเกยวกบบคคลและกจกรรมทเกยวกบการท านตกรรม สญญาหรอการด าเนนการใดๆ กบผอน ทางการเงน ทางธรกจ หรอการด าเนนการเกยวกบทรพยสนใดๆ หรอสทธในทรพยสนนนแทนคนตางดาวโดยปกปดชอเจาของทแทจรงซงเปนคนตางดาวหรอกระท าการภายใตการบรหารงาน การควบคมหรอครอบง าของคนตางดาว ใหถอวาเปนการท าธรกรรมอ าพราง

(3) ก าหนดการกระท าท เข าข ายล กษณะการกระท าความผดฐานตวแทน อ าพราง เชน การซอ ขาย เชา ใหเชา โอน รบโอน หรอครอบครองทรพยสนโดยเจตนาเปนตวแทนอ าพราง

113

หรอ กระท าดวยประการใดๆ เพอปกปดหรออ าพรางสทธทแทจรงการไดมาซ งทรพยสนหรอสทธใดๆ แทนคนตางดาว รวมทงการใหการสนบสนนหรอใหความชวยเหลอคนตางดาวโดยเปนตวแทนอ าพราง ตองระวางโทษเชนเดยวกบตวการในความผดนน

(4) ก าหนดโครงสรางการบรหารงานตามกฎหมาย ควรมการก าหนดโครงสราง การบรหารงานของกฎหมาย ดงน (4.1) คณะกรรมการควบคมการท าธรกรรมลกษณะตวแทนอ าพราง - องคประกอบของคณะกรรมการ ก าหนดใหม นายกรฐมนตร หรอ รองนายกรฐมนตรทไดรบมอบหมายเปนประธานกรรมการ รฐมนตรวาการกระทรวงพาณชย เปน รองประธานกรรมการ ปลดกระทรวงมหาดไทย ปลดกระทรวงพาณชย อยการสงสด ผ บญชาการต ารวจแหงชาต ผอ านวยการส านกงานเศรษฐกจการคลง เลขาธการคณะกรรมการสงเสรมการลงทน ผวาการธนาคารแหงประเทศไทย อธบดกรมพฒนาธรกจการคา อธบดกรมทดน อธบดกรมสนธสญญาและกฎหมาย เลขาธการส านกงานคณะกรรมการก ากบหลกทรพยและตลาดหลกทรพย และผทรงคณวฒจ านวนเกาคน ซงคณะรฐมนตรแตงตงจากบคคลซงมความเชยวชาญในทางเศรษฐศาสตร การเงน การคลง กฎหมายหรอสาขาใดสาขาหนงทเปนประโยชนในการปฏบตงานตามพระราชบญญตนเปนกรรมการ และผอ านวยการเปนกรรมการและเลขานการ - ก าหนดใหคณะกรรมการควบคมการท าธรกรรมลกษณะตวแทนอ าพราง มบทบาทและหนาทในฐานะทเปนคณะกรรมการเสนอมาตรการปองกนการท าธรกรรมอนมลกษณะตวแทนอ าพรางตอคณะรฐมนตร สงเสรมความรวมมอของประชาชนเกยวกบการใหขอมลขาวสารเพอสอดสอง และปองกนการท าธรกรรมอนมลกษณะตวแทนอ าพราง รวมทงตรวจสอบธรกรรมหรอทรพยสนทเกยวกบการกระท าความผดฐานตวแทนอ าพราง

(4.2) หนวยงานสนบสนนงานของคณะกรรมการ - จดตงส านกงานควบคมการท าธรกรรมลกษณะตวแทนอ าพรางขนเปน

สวนราชการทไมสงกดส านกนายกรฐมนตร กระทรวง หรอทบวง ปฏบตหนาท โดยอสระและเปนกลาง มอ านาจหนาทด าเนนการใหเปนไปตามมตของคณะกรรมการ จดท ารายงานหรอขอมลเกยวกบ การท าธรกรรมอ าพราง เกบ รวบรวม ตดตาม ตรวจสอบ ศกษาวจย ประมวลผล และวเคราะหรายงาน และขอมลตางๆ เกยวกบการท าธรกรรมอ าพราง และประสานงานกบหนวยงานทเกยวของเพอตรวจสอบการกระท าความผดฐานตวแทนอ าพราง

(5) กองทนตวแทนอ าพราง - ก าหนดใหมการจดต งกองทนต วแทนอ าพราง เ พอเปนทน ใชจ ายใน

การด าเนนการตรวจสอบและการชเบาะแสการกระท าความผดฐานตวแทนอ าพราง ประกอบดวยทนประเดมทรฐบาลจดสรรใหจากเงนงบประมาณรายจายประจ าป เงนหรอทรพยสนทมผบรจาคหรอมอบให เงนอดหนนจากตางประเทศหรอองคการระหวางประเทศ เงนและดอกผลทไดจากการขายทอดตลาดทรพยสนทเกดจากการกระท าความผด เงนหรอทรพยสนทตกเปนของกองทนหรอทกองทนไดรบ

114

ตามกฎหมายหรอโดยนตกรรมอน และดอกผลทเกดจากเงนหรอทรพยสนของกองทน ซงเงนและดอกผลทงหมดไมตองน าสงกระทรวงการคลงเปนรายไดแผนดน

- ก าหนดใหมคณะกรรมการบรหารกองทนคณะหนง ประกอบดวย ผอ านวยการส านกงานควบคมการท าธรกรรมลกษณะตวแทนอ าพรางเปนประธานกรรมการ ผแทนส านกงบประมาณ ผแทนกรมบญชกลาง และผทรงคณวฒซงคณะกรรมการแตงตงจ านวนหาคน โดยในจ านวนนจะตองเปน ผมความเชยวชาญทางดานการเงน หลกทรพย และอสงหารมทรพย อยางนอยดานละหน งคน มอ านาจหนาทในการบรหารกองทนใหเปนไปตามระเบยบทคณะกรรมการก าหนด พจารณาอนมต การจายเงนเกยวกบการชเบาะแสการกระท าความผดฐานตวแทนอ าพราง และรายงานสถานะการเงนและการบรหารกองทนตอคณะกรรมการ

(6) ก าหนดบทลงโทษแกการกระท าความผดฐานตวแทนอ าพรางเปนแบบขนบนได โดยมความหนกเบาแหงขอหาตามความรนแรงหรอความเสยหายของการกระท าความผด รวมท ง ก าหนดโทษส าหรบการด าเนนการใดๆ ทเปนการขดขวางการด าเนนการของเจาพนกงานหรอฝาฝนค าสงของคณะกรรมการหรอคณะอนกรรมการทมค าสงใหผใดมาใหถอยค าหรอสงเอกสารหรอวตถใดๆ

3) ขอเสนอแนะอนๆ นอกจากขอเสนอการแกไขปญหาการท าธรกรรมโดยตวแทนอ าพรางทงทไดเสนอ

กฎหมายในระยะเรงดวนและระยะยาวเพอใหการควบคมการท าธรกรรมอ าพรางเปนไปอยางมประสทธภาพดงทไดเสนอไปแลวนน ผวจยเหนวาควรมขอเสนอแนะอนๆ ทด าเนนการควบคไปกบการแกไขปญหาดวยกฎหมายดวย ดงน

1. การแกไขปญหาในเชงบรหารจดการ คณะรฐมนตรควรใหความส าคญกบการแกไขปญหาในเชงการบรหารจดการ เชน

การเรงสรางจตส านกใหคนไทยใหเกดความหวงแหนแผนดน การใหการศกษาแกประชาชนใหมความรเกยวกบวธการและรปแบบการท าธรกรรมอ าพรางใหรเทาทนคนตางดาวและตระหนกถงผลเสยทจะเกดแกสงคมไทยในดานตางๆ โดยเฉพาะในดานเศรษฐกจทอาจเกดขนในอนาคต

2. การเสรมสรางคานยมซอสตยสจรตและปลกฝงใหคนไทยตอตานการคอรปชน จากความเปลยนแปลงทรวดเรวของระบบเศรษฐกจในดานทนนยม ซงมอทธพล ตอสภาพสงคมในปจจบนท าใหการศกษาในเรองความซอสตยสจรตและการตอตานการทจรตคอรปชน ในสถานศกษาไมเพยงพอ จงเหนควรรณรงคเสรมสรางทศนคตคานยมแหงความซอสตยสจรต รวมถง ปลกจตส านกและปลกฝงใหคนไทยทวไปในทกสาขาอาชพรวมกนตอตานการทจรตคอรปชนของขาราชการโดยเรมจากในครอบครวตลอดจนก าหนดไวในหลกสตรการเรยนการสอนของสถาบนการศกษา

115

3. การมสวนรวมของประชาชน รฐบาลจงควรใหการสงเสรมแกประชาชนในการแจงเบาะแสของการท าธรกรรม

อ าพรางโดยอาศยความชวยเหลอของหนวยงานสวนปกครองทเกยวของ รวมถงสรางระบบทสามารถบงคบใหเจาหนาทของรฐทเกยวของรายงานเกยวกบการประกอบธรกจโดยอาศยตวแทนอ าพราง เพอชวยสกดกนการเปดชองวางใหคนตางดาวเขามาครอบง ากจการในประเทศไทยไดโดยงาย รวมถงเพอชวยรวบรวมพยานหลกฐานทจะท าใหทราบวากรณใดบางทเปนการประกอบธรกจโดยอาศยตวแทนอ าพราง

116

ระเบยบส ำนกนำยกรฐมนตร

วำดวยกำรแกไขปญหำกำรท ำธรกรรมอ ำพรำงแทนคนตำงดำว พ.ศ. ....

โดยทปจจบนปรากฏวาคนตางดาวไดมการท าธรกรรมโดยหลกเล ยงกฎหมาย เพอประโยชนในการครอบครองทดนหรอเพอใหไดเปรยบในการแขงขนทางการคาผานผมสญชาตไทย ซงนบวนจะทวความรนแรงมากขน มความซบซอนและมลกษณะยากตอการแกไขจนเกดผลกระทบตอเศรษฐกจ สงคม และความมนคงของประเทศ แตกฎหมายทบงคบใชอยยงไมเอออ านวยตอการควบคมและปองกนการกระท าดงกลาว ดงนน เพอใหมการประสานงานขอมลและแกไขปญหาการกระท าลกษณะตวแทนอ าพรางแทนคนตางดาวทเกดผลในทางปฏบตตอการตรวจสอบ ควบคมและปองกนคนตางดาวอาศยชองวางของกฎหมายท าธรกรรมอ าพรางผานตวแทนผมสญชาตไทยเปนไปอยางประสทธภาพและ เกดประสทธผลสงสดอยางยงยนตอไป

อาศยอ านาจตามความในมาตรา 11 (8) แหงพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2534 นายกรฐมนตรโดยความเหนชอบของคณะรฐมนตรจงวางระเบยบไว ดงตอไปน

ขอ 1 ระเบยบน เรยกวา “ระเบยบส านกนายกรฐมนตร วาดวยการแกไขปญหา การท าธรกรรมอ าพรางแทนคนตางดาว พ.ศ. ....”

ขอ 2 ใหใชระเบยบนตงแตวนถดจากวนประกาศในราชกจจานเบกษาเปนตนไป

ขอ 3 ในระเบยบน “ตวแทนอ าพราง” หรอ นอมน (NOMINEE) หมายถง บคคลหรอนตบคคลใดเขาท า

นตกรรมแทนตวการซงเปนคนตางดาว โดยอ าพรางการกระท าของตวการซงไมอาจท านตกรรมนนได โดยชอบดวยกฎหมาย

“ธรกรรมอ าพราง” หมายความวา กจกรรมทเกยวกบการท านตกรรม สญญาหรอการด าเนนการใดๆ กบผอน ทางการเงน ทางธรกจ หรอการด าเนนการเกยวกบทรพยสนใดๆ แทนคนตางดาวโดยปกปดชอเจาของทแทจรงซ งเปนคนตางดาวหรอกระท าการภายใตการควบคมหรอครอบง าของ คนตางดาว

“คนตางดาว” หมายความวา คนตางดาวตามกฎหมายวาดวยการประกอบธรกจของ คนตางดาว

“คณะกรรมการ” หมายความวา คณะกรรมการควบคมการท าธรกรรมลกษณะตวแทน อ าพราง

117

“กรรมการ” หมายความวา กรรมการควบคมการท าธรกรรมลกษณะตวแทนอ าพราง “ผอ านวยการ” หมายความวา ผอ านวยการส านกงานควบคมท าธรกรรมลกษณะตวแทน

อ าพราง “ส านกงาน” หมายความวา ส านกงานควบคมท าธรกรรมลกษณะตวแทนอ าพราง

ขอ 4 ใหมคณะกรรมการคณะหนง เรยกวา “คณะกรรมการควบคมการท าธรกรรมลกษณะตวแทนอ าพราง” ประกอบดวย (1) นายกรฐมนตรหรอรองนายกรฐมนตรทไดรบมอบหมายเปนประธานกรรมการ (2) รฐมนตรวาการกระทรวงพาณชย เปนรองประธานกรรมการ (3) กรรมการโดยต าแหนง ไดแก อยการสงสด ปลดกระทรวงทรพยากร ธรรมชาตและสงแวดลอม ปลดกระทรวงพาณชย ปลดกระทรวงเกษตรและสหกรณ ผบญชาการต ารวจแหงชาต อธบดกรมสอบสวนคดพเศษ ผอ านวยการส านกงานเศรษฐกจการคลง เลขาธการคณะกรรมการสงเสรมการลงทนกฎหมาย ผวาการธนาคารแหงประเทศไทย อธบดกรมทดน อธบดกรมสนธสญญาและกฎหมาย เลขาธการส านกงานคณะกรรมการก ากบหลกทรพยและตลาดหลกทรพย (4) กรรมการผทรงคณวฒจ านวนเกาคน ซงคณะรฐมนตรแตงต งจากบคคลซงม ความเชยวชาญในทางเศรษฐศาสตร การเงน การคลง กฎหมายหรอสาขาใดสาขาหนงทเปนประโยชน ในการปฏบตงานตามพระราชบญญตน ใหผอ านวยการเปนกรรมการและเลขานการ

ใหอธบดกรมพฒนาธรกจการคาแตงตงขาราชการในกรมพฒนาธรกจการคาจ านวนไมเกนสองคนเปนผชวยเลขานการ

ในกรณประธานกรรมการหรอกรรมการโดยต าแหนงตามวรรคหนงมความจ าเปนไมอาจมาประชมกรรมการครงใด จะมอบหมายใหผด ารงต าแหนงรองทมความรความเขาใจเกยวกบการปฏบตหนาทในคณะกรรมการมาประชมแทนเฉพาะครงนนกได

ขอ 5 กรรมการผทรงคณวฒซงคณะรฐมนตรแตงตงมวาระการด ารงต าแหนงสป นบแตวนแตงตง และใหด ารงต าแหนงไดเพยงวาระเดยว

ขอ 6 นอกจากการพนจากต าแหนงตามวาระตามขอ 5 กรรมการผทรงคณวฒ ซงคณะรฐมนตรแตงตงพนจากต าแหนงเมอ

(1) ตาย (2) ลาออก (3) คณะรฐมนตรใหออก เพราะมความประพฤตเสอมเสย บกพรองตอหนาทหรอ

หยอนความสามารถ (4) เปนบคคลลมละลาย

118

(5) เปนคนไรความสามารถหรอคนเสมอนไรความสามารถ (6) ไดรบโทษจ าคกโดยค าพพากษาถงทสดใหจ าคก

ขอ 7 ในกรณทมการแตงตงกรรมการผทรงคณวฒในระหวางทกรรมการผทรงคณวฒ ซงแตงตงไวแลวยงมวาระอยในต าแหนงไมวาจะเปนการแตงตงเพมขนหรอแตงตงซอม ใหผไดรบแตงตงนนอยในต าแหนงเทากบวาระทเหลออยของกรรมการผทรงคณวฒซงแตงตงไวแลว

ขอ 8 ในกรณทกรรมการผทรงคณวฒด ารงต าแหนงครบวาระแลวแตยงมไดมการแตงตงกรรมการผทรงคณวฒขนใหม ใหกรรมการผทรงคณวฒซงพนจากต าแหนงตามวาระปฏบตหนาทไปพลางกอนจนกวาจะมการแตงตงกรรมการผทรงคณวฒขนใหม

ขอ 9 การประชมของคณะกรรมการ ตองมกรรมการมาประชมไมนอยกวากงหนงของจ านวนกรรมการทงหมด จงจะเปนองคประชม

ใหประธานกรรมการเปนประธานในทประชม ในกรณทประธานกรรมการไมมาประชมหรอไมอาจปฏบตหนาทได ใหรองประธานกรรมการเปนประธานในทประชม หากรองประธานไมมาประชมหรอไมอาจปฏบตหนาทได ใหกรรมการซงมาประชมเลอกกรรมการคนหนงเปนประธานในทประชม

การวนจฉยชขาดของทประชมใหถอเสยงขางมาก กรรมการคนหนงใหมเสยงหนง ในการลงคะแนน ถาคะแนนเสยงเทากน ใหประธานในทประชมออกเสยงเพมขนอกเสยงหนงเปนเสยงชขาด

ขอ 10 คณะกรรมการจะแตงตงคณะอนกรรมการเพอพจารณาและเสนอความเหน ในเรองใดเรองหนง หรอปฏบตการอยางใดอยางหนงแทนคณะกรรมการกไดและใหน าขอ 9 มาใชบงคบกบ การประชมของคณะอนกรรมการโดยอนโลม

ขอ 11 เพอประโยชนในการปฏบตการตามระเบยบน ใหคณะกรรมการจดท ารายงานสรปการด าเนนการตามหมวดนตอคณะรฐมนตรทกสเดอน

รายงานตามวรรคหนงอยางนอยตองระบรายละเอยด ดงตอไปน (1) รายชอบคคลผถกตรวจสอบทมเหตอนควรสงสยวาเปนการท าธรกรรมอ าพราง (2) พยานหลกฐานทใชด าเนนการตอบคคลตาม (1) (3) รายละเอยดของบคคลทด าเนนการ ผใชหรอสงการใหมการด าเนนการ (4) ผลการด าเนนการ

ขอ 12 คณะกรรมการอาจแตงตงผเชยวชาญคนหนงใหตรวจสอบรายงานดงกลาววา การด าเนนการทรายงานชอบดวยระเบยบนหรอไม เพอเสนอตอคณะกรรมการ

ขอ 13 ใหคณะกรรมการมอ านาจหนาท ดงตอไปน (1) เสนอมาตรการปองกนการท าธรกรรมอนมลกษณะตวแทนอ าพรางตอคณะรฐมนตร

119

(2) ตรวจสอบธรกรรมหรอทรพยสนทเกยวกบการกระท าความผดฐานตวแทนอ าพราง (3) สงเสรมความรวมมอของประชาชนเกยวกบการใหขอมลขาวสารเพอสอดสงและ

ปองกนการท าธรกรรมอนมลกษณะตวแทนอ าพราง (4) ออกหลกเกณฑและวธการตดตามและการชเบาะแสการท าธรกรรมอ าพราง (5) ตดตามและประเมนผลการปฏบตตามระเบยบน (6) ปฏบตการอนตามทคณะรฐมนตรมอบหมาย

ขอ 14 ใหจดตงส านกงานควบคมการท าธรกรรมลกษณะตวแทนอ าพราง เรยกโดยยอวา “ส านกงาน ค.ต.อ.” ขนเปนหนวยงานภายในกรมพฒนาธรกจการคา กระทรวงพาณชย ท าหนาทเปนส านกงานเลขานการ ค.ต.อ. โดยใหมอ านาจหนาท ดงตอไปน

(1) ด าเนนการใหเปนไปตามมตของคณะกรรมการและปฏบตงานธรการอน (2) จดท ารายงานหรอขอมลเกยวกบการท าธรกรรมอ าพราง (3) เกบ รวบรวม ตดตาม ตรวจสอบ ศกษา ประมวลผล และวเคราะหรายงานและขอมล

ตาง ๆ เกยวกบการท าธรกรรมอ าพราง (4) เกบรวบรวมพยานหลกฐานเพอด าเนนคดกบผท าธรกรรมอ าพราง (5) ประสานงานกบหนวยงานทเกยวของเพอตรวจสอบการท าธรกรรมอ าพราง (6) จดใหมโครงการทเกยวกบการเผยแพรความร การใหการศกษา และฝกอบรม

ในดานตาง ๆ ทเกยวกบการท าธรกรรมอ าพรางหรอชวยเหลอหรอสนบสนนทงภาครฐและภาคเอกชน ใหมการจดโครงการดงกลาว

(7) ปฏบตการอนตามทคณะกรรมการมมตมอบหมาย

ขอ 15 ใหเจาหนาทกรมพฒนาธรกจการคาซงอธบดมอบหมายเปนผอ านวยการมหนาทควบคมดแลโดยทวไปซงราชการของส านกงาน และเปนผบงคบบญชาขาราชการในส านกงาน

ขอ 16 ใหส านกงานจดท ารายงานผลการปฏบต งานประจ าปเสนอตอคณะรฐมนตร รายงานผลการปฏบตงานประจ าปอยางนอยใหมสาระส าคญ ดงตอไปน

(1) รายงานผลการด าเนนการตรวจสอบการท าธรกรรมอ าพรางและปรมาณคดทด าเนนการในแตละป

(2) ปญหาและอปสรรคจากการปฏบตงาน (3) รายงานขอเทจจรงหรอขอสงเกตจากการปฏบตตามอ านาจหนาทพรอมทงความเหน

และขอเสนอแนะ

120

ใหคณะรฐมนตรเสนอรายงานผลการปฏบตงานประจ าปตามวรรคหนงพรอมดวยขอสงเกตของคณะรฐมนตรตอสภาผแทนราษฎรและวฒสภาเพอทราบ

ขอ 17 ใหนายกรฐมนตรรกษาการตามระเบยบน ประกาศ ณ วนท พ.ศ. .... นายกรฐมนตร

121

บรรณำนกรม

ภำษำไทย กฎหมำย

รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550.

พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยผตรวจการแผนดน พ.ศ. 2552.

ประมวลกฎหมายทดน.

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย.

ประกาศคณะปฏวต ฉบบท 281.

พระราชบญญตการเชาอสงหารมทรพยเพอพาณชยกรรมและอตสาหกรรม พ.ศ. 2542.

พระราชบญญตการธนาคารพาณชย พ.ศ. 2505.

พระราชบญญตการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย พ.ศ. 2522.

พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542.

พระราชบญญตสงเสรมการลงทน พ.ศ. 2520.

พระราชบญญตอาคารชด พ.ศ. 2522.

กฎกระทรวง (พ.ศ. 2525) ออกตามความในพระราชบญญตการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย พ.ศ. 2522.

กฎกระทรวง (พ.ศ. 2543) ออกตามความในพระราชบญญตการเชาอสงหารมทรพยเพอพาณชยกรรม และอตสาหกรรม พ.ศ. 2542.

กฎกระทรวง ฉบบท 2 (พ.ศ. 2539) ออกตามความในพระราชบญญตการนคมอตสากรรมแหงประเทศไทย พ.ศ. 2522.

กฎกระทรวง ฉบบท 2 (พ.ศ. 2543) ออกตามความในพระราชบญญตการเชาอสงหารมทรพยเพอ พาณชยกรรมและอตสาหกรรม พ.ศ. 2542.

กฎกระทรวงก าหนดหลกเกณฑ วธการ และเงอนไขการไดมาซงทดนเพอใชเปนทอยอาศยของคนตางดาว พ.ศ. 2545.

122

กฎกระทรวงก าหนดหลกเกณฑ วธการ และเงอนไขในการจดตงนคมอตสาหกรรม พ.ศ. 2548.

กฎกระทรวงฉบบท 7 (พ.ศ. 2497) ออกตามความในพระราชบญญตใหใชประมวลกฎหมายทดน พ.ศ. 2497.

กฎกระทรวงฉบบท 8 (พ.ศ. 2497) ออกตามความในพระราชบญญตใหใชประมวลกฎหมายทดน พ.ศ. 2497.

กฎกระทรวงฉบบท 9 (พ.ศ. 2543) ออกตามความในพระราชบญญตอาคารชด พ.ศ. 2522.

ประกาศกรมทดน เรอง การขอไดมาซงทดนของนตบคคลทมคนตางดาวถอหน.

ประกาศกรมทดน เรอง การขอไดมาซงทดนหรอหองชดของคนสญชาตไทยทมคสมรสเปนคนตางดาว.

ประกาศกรมทดน เรอง การไดมาซงทดนเพอใชเปนทอยอาศยของคนตางดาว.

ประกาศกรมทดน เรอง ตงบรษทจ ากดขนรบโอนทดนไวเพอประโยชนแกคนตางดาว.

ประกาศกรมทดน เรอง บคคลสญชาตไทยทมคสมรสเปนคนตางดาว ทงทชอบและมชอบดวยกฎหมาย ขอไดมาซงทดนหรอกรรมสทธในหองชด.

ประกาศกรมทดน เรอง หลกฐานทคนตางดาวหรอนตบคคลซงกฎหมายถอวาเปนคนตางดาวตองน ามาแสดงเพอขอไดมาซงกรรมสทธในหองชด.

ประกาศกรมทดน เรอง หลกฐานทใชประกอบการสอบสวนกรณนตบคคลทคนตางดาวมสวนไดเสยขอไดมา ซงทดนเพอประกอบธรกจอสงหารมทรพย.

ประกาศกระทรวงมหาดไทย เรอง บคคลสญชาตไทยทมหรอเคยมคสมรสเปนคนตางดาวและบตรผเยาวของคนตางดาวทมสญชาตไทย ขอไดมาซงทดน.

ระเบยบกรมทดนวาดวยการถอกรรมสทธในหองชดของคนตางดาวและนตบคคลซงกฎหมายถอวาเปน คนตางดาว พ.ศ. 2547.

ระเบยบส านกงานคณะกรรมการสงเสรมการลงทน ฉบบท 20/2535 วาดวยการประสานงานกบกรมทดนเพออนญาตใหคนตางดาวถอกรรมสทธหองชดและผไดรบการสงเสรมนตบคคลไทยโอนทดน.

ค าสงกรมพฒนาธรกจการคา เรอง โครงการตรวจสอบการถอหนแทนคนตางดาวในนตบคคลสญชาตไทย (นอมน).

ค าสงกรมพฒนาธรกจการคา เรอง โครงการตรวจสอบการถอหนแทนคนตางดาวในนตบคคลสญชาตไทย (นอมน).

123

ค าสงส านกงานทะเบยนหนสวนบรษทกลาง ท 102/2549 เรอง ก าหนดเอกสารประกอบค าขอจดทะเบยนหางหนสวนและบรษทจ ากด.

หนงสอ

จมพต สายสนทร. ค าแปลความตกลงทวไปวาดวยการคาบรการ. พมพครงท 1. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน จ ากด, 2537.

เดอนเดน นคมบรรกษ, สณพร ทวรรณกล และ สฤณ อาชวานนทกล. นอมน. พมพครงท 1. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพ openbooks, 2549.

บรรยง วทยวรศกด. กลโกงการเงน. พมพครงท 2 กรงเทพมหานคร: บรษทเนชน มลตมเดย กรป จ ากด (มหาชน), 2546.

ประสทธ เอกบตร. กฎหมายระหวางประเทศ สนธสญญา เลม 1. พมพครงท 3. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2544.

พรเทพ เบญญาอภกล. GATS ความตกลงวาดวยการคาบรการ. โครงการ WTO Watch (จบกระแสองคการการคาโลก) พมพครงท 1. กรงเทพมหานคร: โรงพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2548.

มานอกและเดกนอกกรอบ. 25 ค าถาม SHIN เบองหลงดลเทคโอเวอรชนคอรป. พมพครงท 1. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพ openbooks, 2549.

วนรกษ มงมณนาคน. สารานกรมเศรษฐกจจน. (ฉบบปรบปรงเพมเตม). พมพครงท 2. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพน าอกษรการพมพกรงเทพ, 2548.

ศร เกวลนสฤษด. ค าอธบายประมวลกฎหมายทดน, กรงเทพมหานคร: บรษท พนชการพมพ จ ากด, 2531.

สกล หาญสทธวารนทร. ค าอธบายพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542. พมพครงท 1. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพซ.พ.บค สแตนดารด, 2548.

สวนการตลาดและการลงทนจน ฝายธรกจสมพนธ ธนาคารกรงเทพ จ ากด (มหาชน). คมอการลงทน ในจน, 2538

สทธกร นพภยะ. การเจรจาการคาพหภาครอบอรกกวย. โครงการ WTO Watch (จบกระแสองคการการคาโลก) พมพครงท 1. กรงเทพมหานคร: โรงพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2548.

124

สดใจ ชาญชาตรรตน, ดษนย นาคเจรญ, นภาพร พพฒน, วไล อกขระสมชพ, ธรเดช เอยมส าราญ และประสงค เลศรตนวสทธ, อครดล ชนคอรป 7 หมนลานซกหน โคตรรานวตร. พมพครงท 1. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพมตชน, 2549.

อทธพล ศรเสาวลกษณ และคณะ. การจดการทดนระดบทองถน. กรงเทพมหานคร. ส านกงานกองทนสนบสนนการวจย, 2549.

บทควำมในวำรสำร

กมลนทร พนจภวดล. “การเปดเสรการคาบรการสาธารณสขภายใต WTO: ขอสงเกตเกยวกบกฎหมายและขอผกพนของประเทศไทย”. วารสารกฎหมาย จฬาลงกรณมหาวทยาลย 19, 3 (กนยายน 2542): 51-86.

กตพงศ อรพพฒนพงศ. “กฎหมายการประกอบธรกจคนตางดาว: ฟนฟเศรษฐกจไดจรงหรอ”. วารสารการเงนธนาคาร 18, 212 (ธนวาคม 2542): 121-123.

กตพงศ อรพพฒนพงศ. “กฎหมายการประกอบธรกจคนตางดาว: ฟนฟเศรษฐกจไดจรงหรอ ตอนท 3”. วารสารการเงนธนาคาร 19, 214 (กมภาพนธ 2543): 122-124.

โกศล ฉนธกล. “หลกการและประเดนในการเจรจาความตกลงพหภาคเกยวกบการลงทนในกรอบองคการการคาโลก (WTO)”, วารสารกฎหมายธรกจบณฑต 2, 2 (กรกฎาคม-ธนวาคม 2545): 67-88.

ชมพร ปจจสานนท. “การคาบรการภายใตขอตกลงทวไปวาดวยการคาบรการ”. วารสารกฎหมายจฬาลงกรณ 15, 1 (ธนวาคม 2537): 79-99.

เชษฐ สขสงข. “ประเดนนารเกยวกบการแกไขพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542”. วารสารการคาโลก 5, 1 (ตลาคม-ธนวาคม 2549): 10-11.

ดสต อชพงศอมร. “การแกไขกฎหมายวาดวยการประกอบธรกจของคนตางดาว”. วารสารสภาทนายความคด 15, 92 (มนาคม 2550): 39-43.

ไตรทพย ศวะกฤษณกล. “กหลาบแกวบรษทสญชาตไทย เชอชาตสงคโปร”. วารสารการเงนการธนาคาร 25, 294 (ตลาคม 2549): 199-201.

ธรรมนญ อานนโทไทย. “แกกฎหมายประกอบธรกจคนตางดาว กระทบกบใครบาง?”. วารสาร ส.อ.ท. 16. 91 (มนาคม-เมษายน 2550): 26-28.

“บทสรป “พ.ร.บ.ตางดาว” กาวแรก...อดชองโหวนอมน”. วารสารการเงนธนาคาร ฉบบท 298 (กมภาพนธ 2550): 166-169.

125

ประนอมศร โสมขนเงน. “การเปดเสรการคาบรการ: ไทยพรอมหรอยง”. วารสารสโขทยธรรมาธราช 7, 3 (กนยายน-ธนวาคม 2537): 74-78.

ประสาทศลป บญทาว. “นอมน (Nominee) ตวดหรอตวราย”. วารสารรอบรวมหาวทยาลยหอการคาไทย ความรสโลกกวาง 12, 133 (พฤศจกายน 2549): 16-17.

“ราง พ.ร.บ. การประกอบธรกจของคนตางดาว ฉบบใหม”. วารสารกฎหมายใหม ส านกงานเลขาธการ สภาผแทนราษฎร 4, 80 (กมภาพนธ 2550): 24-33.

วนเพญ หรจตตววฒน. “ทนและทนขนต าตามกฎหมายธรกจของคนตางดาว”. Tax & Bussiness Law Magazine 11, 126 (มนาคม 2548): 58-61.

วรนศ ชตวงศ. “ปญหาทางกฎหมายเกยวกบคนตางดาวถอครองทดนในประเทศไทย”. วารสารนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย. 13, 1 (พฤศจกายน 2532) : 30-42.

วารณ สทธถาวร. “การแกไข พ.ร.บ. ธรกจตางดาว ตองชดเจนในกตกาและมชวงเวลาทเหมาะสม”. เศรษฐทศน 21, 1 (มกราคม-มนาคม 2550): 5-13.

วชย ตนตกลานนท. “คนตางดาวกบการไดมาซงทดน”. ดลพาห 31, 6 (ธนวาคม 2527): 14-40.

“วพากษราง พ.ร.บ. การประกอบธรกจของคนตางดาว”. วารสารขาว กฎหมายใหม 4, 81 (มนาคม 2550): 20-24.

ศรพงษ ศภกจจานสรณ. “ผถอหนขางนอยควบคมบรษทไดอยางไร”. บทบณฑตย 46, 4 (ธนวาคม 2533): 69-74.

ศภศกด จรเสวนประพนธ. “กฎหมายประกอบธรกจของคนตางดาว (ตอน 3)”. Make money 1, 6 (มนาคม 2543): 165-168.

“สรปสาระส าคญของพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542”. ขาววชาชพบญช 23, 7 (กรกฎาคม 2543): 6-12.

สภาพ วงศเกยรตขจร. “กฎหมายกบการเปดเสรธรกจโทรคมนาคมในประเทศไทย”. วารสารนตศาสตร 29, 2 (มถนายน 2542): 237-250.

สรเกยรต เสถยรไทย และ ทชชมย ฤกษะสต. “หลกกฎหมายของขอตกลงทวไปวาดวยการคาบรการ”. รพสาร, 37.

สรนทร อปพทกล. “ผมไมใชนอมน”. การเงนธนาคาร ฉบบท 294 (ตลาคม 2549): 67-72.

126

สวทย สวรรณ. “กฎหมายไทยกบการถอหนแทนกน”. วารสารขาวกฎหมายใหม 4, 71 พฤษภาคม 2549): 47-51.

อธก อศวานนท. “กฎหมายการประกอบธรกจของคนตางดาวกบนกกฎหมายตางดาว”. วารสารขาวกฎหมายใหม 5, 82 (เมษายน 2550): 40-43.

อธก อศวานนท. “กฎหมายการประกอบธรกจของคนตางดาวกบประเทศไทย”. วารสารขาวกฎหมายใหม. 5, 83 (พฤษภาคม 2550): 42-45.

อภชาต จาตเกต และ วรรณชนต สงวนวงศ. “การตง Nominee เลยงกฎหมาย เพอท าธรกจบางประเภท เชน บรษท กหลาบแกว จ ากด ชาตไดประโยชนจรงหรอ” วารสารกฎหมายใหม 4, 76 (ตลาคม 2549): 19.

อรณ ภาณพงศ. “จาก GATT ส WTO”. วารสารนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร 25, 3 (กนยายน 2538): 433-444.

วทยำนพนธ

จตตสกข โคตรมานนท. “การเปดเสรการคาบรการสาขาโทรคมนาคมพนฐานของไทยภายใตความตกลงทวไปวาดวยการคาบรการ (GATS) วเคราะหในเชงกฎหมายเศรษฐกจระหวางประเทศ”. วทยานพนธคณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2548

ชลดา โตสตระกล. “สทธในการท างานของคนตางดาวในประเทศไทย: ศกษากระบวนการในการเขาสสทธในการท างานในประเทศไทย”. วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตรมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2548.

นทศน วฒนกล. “หนบรมสทธ”. วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2533.

บษฎา เจรญพงศ. “การเปดเสรการประกอบธรกจคาปลกของคนตางดาวในประเทศไทย: วเคราะหในกรอบของกฎหมายเศรษฐกจระหวางประเทศ”. วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตรมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2544.

ประพร อภชาตสกล. “การศกษาเพอปรบปรงแกไข ประกาศคณะปฏวตฉบบท 281 ภายใตความตกลงทวไปวาดวยการคาบรการ (GATS)”. วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตรจฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2542.

พรประภา ชวตโสภณ. “การเปดเสรการคาบรการสาขาทองเทยวภายใตกฎเกณฑ WTO กบประเทศไทย”. วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตรมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2548.

127

ภทรวรรณ ศรสข. “การถอหนไขว ศกษาเฉพาะกรณผลกระทบทางกฎหมายและการควบคม” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2541.

มนตร ยะรงส. “การเปดเสรการคาบรการของไทยสาขาคาปลกภายใตกฎเกณฑของ WTO”. สารนพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2547.

วรรณา บญศรเมอง. “การเปดเสรการคาบรการภายใตความตกลงทวไปวาดวยการคาบรการ (GATS) สาขาวชาชพบญช วเคราะหในเชงกฎหมายเศรษฐกจระหวางประเทศ”. วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2547.

วนทพย จนทกจ. “การประกอบธรกจของคนตางดาวภายใตพระราชบญญตการสงเสรมการลงทน”. สารนพนธคณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2549.

สญาณ คยนนท. “การเปดเสรทางการเงนสาขาธนาคารพาณชยตางประเทศในประเทศไทยภายใต GATS”. วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตรมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2541.

อภวรรณ โพธบญ อกษรสวรรณ. “ความผดทกระท าโดยนตบคคลศกษาโทษทจะลงแกนตบคคล” วทยานพนธ คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2543.

อญชล วโรจนธนะชย. “ผลกระทบทางกฎหมายของความตกลง GATS ตอการเปดเสรการคาบรการสาขากอสรางของไทย”. วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตรมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2543.

อ านาจ บบผามาศ. “ปญหาทางกฎหมายวาดวยหนบรมสทธ”. วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2538.

สออเลกทรอนกส

กรมเจรจาการคาระหวางประเทศ. ความตกลงการคาเสรไทย-ออสเตรเลย (Thailand - Australia Free Trade Agreement: TAFTA). สบคนเมอวนท 15 มถนายน 2554, จาก http://www.thaifta.com/thaifta/Home/FTAbyCountry/tabid/53/ctl/detail/id/21/mid/480/usemastercontainer/true/Default.aspx

กรมสงเสรมการสงออก กระทรวงพาณชย. ขอมลดานการลงทนในประเทศ. สบคนเมอวนท 29 มถนายน 2554, จาก http://www.depthai.go.th/DEP/DOC/51/51014299.doc

กรมสงเสรมการสงออก กระทรวงพาณชย, “ขอ 2.6 กฎระเบยบดานการลงทนในประเทศ” สบคนเมอวนท 29 มถนายน 2554, จาก www.depthai.go.th/DEP/DOC/51/51014299.doc

128

กรมสงเสรมการสงออก กระทรวงพาณชย. ขอมลทวไปประเทศแคนาดา. สบคนเมอวนท 17 มถนายน 2554, จาก http://www.depthai.go.th/go/content/dowload/attach?contentld=14609

นวลรชน เสถยรมา. กรมสงเสรมการสงออก กระทรวงพาณชย. ขอมลประเทศสหรฐอเมรกา. สบคนเมอวนท 16 มถนายน 2554, จากhttp://www.depthai.go.th/go/content/dowload/attach?contentld=15378

มตชนรายวน. กฎหมายธรกจตางดาว ชองโหวทรอรฐแกไข. สบคนเมอวนท 15 มถนายน 2554, จาก http://www.nidambe11.net/ekonomiz/2005q4/article2005oct28p3.htm

ส านกงานทดน จงหวดสงขลา. ธรกจอสงหาฯ สมยทรดหลงเกดเหตขาวทดนฉาว. สบคนเมอวนท 18 มถนายน 2554, จาก สบคนจาก www.dolsongkhla.go.th/inde.php?cmd=

news&mode=detail&id=14

ส านกงานสงเสรมการคาในตางประเทศ ณ นครซดนย. โอกาสและลทางทางธรกจในออสเตรเลย ขอมลเกยวกบนโยบายทางการคา บรการ และการลงทนของรฐบาลออสเตรเลย.

สบคนเมอวนท 15 มถนายน 2554, จากwww.thaiconsulatesydney.org/BIC/inside_04opportunity.html

ศนยบรการขอมลธรกจ สถานกงสลใหญ ณ นครลอสแอนเจลลส. อปเดทการคาและการลงทน. สบคนเมอวนท 19 มถนายน 2554, จาก

http://www.thaiconsulatela.org/bic/article_detail.aspx?article_id=24

โพสตทเดย. แกะรอยนอมนทนา ‘ทนตางชาต-ทนไทย’ ไลฮบฐานรากเกษตรกรรม. สบคนเมอวนท 16 มถนายน 2554, จาก http://www.tja.or.th/index.php?option=com_content&view=article&id=2074:2010-02-20-07-53-07&catid=51:2009-09-10-04-33-27&Itemid=30

Oknation.net. คฤหาสนเบคแฮมบนเกาะสมย...ตวอยางการยดครองทดนของตางชาต. สบคนเมอวนท 19 มถนายน 2554, จาก www.oknation.net/blog/print.php?id=70046

เอกสำรอนๆ

กฤต ไกรจตต (ผแทนกรมสนธสญญาและกฎหมาย). “บนทกรายงานการประชมคณะกรรมการกฤษฎกา (คณะพเศษ) เรอง รางพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว (ฉบบ...) พ.ศ. .... ครงท 2/2550”. วนท 13 กมภาพนธ 2550.

129

กฤตยา อาชวนจกล. “สถานการณ 'คนขามชาต' ของประเทศไทย: นโยบาย และทศทางงานวจย”. เอกสารสรปการสมมนาทางวชาการ เรอง สถานการณ 'คนขามชาต' ของประเทศไทย: นโยบายและทศทางงานวจย, สถาบนวจยประชากรและสงคม มหาวทยาลยมหดล, 2537.

โกศล ฉนธกล และ ชตมา เปรองการ. “รายงานฉบบสมบรณ เรอง โครงการศกษาผลกระทบของการจดท าขอตกลงระหวางประเทศตอการลงทนจากตางประเทศ”. กองการตางประเทศ ส านกงานคณะกรรมการสงเสรมการลงทน, 2543.

คณะนตศาสตร มหาวทยาลยหอการคาไทย. เอกสารสรปการสมมนาทางวชาการ เรอง “พ.ร.บ. การประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542: ใครได-ใครเสย”, 2543.

ค าพพากษาศาลฎกา ท 6136/2537.

ค าพพากษาศาลฎกา ท 7500/2552.

ชยนต ตนตวสดาการ, วชรยา โตสงวน และ เพลนพศ สตยสงวน. รายงานวจย เรอง “โครงการศกษาศกยภาพการแขงขนการคาบรการของไทย” เลมท 1. ศนยบรการวชาการเศรษฐศาสตร คณะเศรษฐศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2539.

เดอนเดน นคมบรรกษ, สณพร ทวรรณกล และ วรวลย ไพบลยจตตอาร. รายงานฉบบสมบรณ เรอง “โครงการจดท ายทธศาสตรและแนวทางในการเตรยมความพรอมของภาคอตสาหกรรมไทย อนเนองมาจากการเจรจา WTO รอบใหมทกรงโดฮา ภาคการคาบรการ”. สถาบนวจยเพอพฒนาประเทศไทย, 2547.

บนทกขอหารอของกระทรวงพาณชย เรอง “ปญหาขอหารอกรณสภาพแหงหนบรมสทธและสดสวนการถอหนของบรษท เอบบ ดสทรบวชน จ ากด ลงวนท 11 เมษายน 2534” .

บนทกส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา เรอง การก าหนดสภาพแหงหนบรมสทธตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยและการถอหนของคนต างด าว ในบรษทจ ากดตามขอ 3 แห งประกาศของ คณะปฏวต ฉบบท 281 ลงวนท 24 พฤศจกายน 2515 (กรณบรษท เอบบ ดสทรบวชน จ ากด) (เรองเสรจท 465/2534).

บนทกส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา เรอง การมสทธในทดนไดเสมอนกบคนตางดาวตามมาตรา 97(1) แหงประมวลกฎหมายทดน (กรณบรษท ไทยควพ จ ากด) (เรองเสรจท 475/2534).

บนทกส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา เรอง การถอกรรมสทธในหองชดของผประกอบการอตสาหกรรมหรอผประกอบพาณชยกรรมซงเปนคนตางดาวในนคมอตสาหกรรม (เรองเสรจท 648/2554).

130

บนทกส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา เรอง ความหมายของคนตางดาว ตามประมวลกฎหมายทดน (กรณบรษทไทยควพ จ ากด และตามขอ 3 แหงประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 281 ลงวนท 24 พฤศจกายน 2515 (กรณบรษท เอบบ ดสทรบวชน จ ากด) (เรองเสรจท 332/2535).

บนทกส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา เรอง สทธในทดนของสมาคมทมสมาชกเปนคนตางดาวเกนกวา กงหนง (เรองเสรจท 484/2533).

บนทกส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา เรอง หารอเกยวกบมตทประชมคณะกรรมการสงเสรมการลงทนเกยวกบปญหาตามพระราชบญญตอาคารชด พ.ศ. 2522 และตามพระราชบญญตสงเสรมการลงทน พ.ศ. 2520 (เรองเสรจท 326/2541).

บนทกส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา เรอง ปญหาขอหารอเกยวกบสภาพของหนบรมสทธ (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1108 (4) มาตรา 1183 และมาตรา 1222)

(เรองเสรจท 426/2528).

ประสทธ เอกบตร. รายงานวจยฉบบสมบรณ เรอง “ผลการบงคบใชพระราชบญญตการประกอบธรกจของ คนตางดาว พ.ศ. 2542”. สถาบนวจยและใหค าปรกษาแหงมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2548.

พจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ. 2542.

พธนย ไชยแสงสขกล. “กฎหมายการลงทนศกษาเปรยบเทยบสาธารณรฐประชาชนจน สาธารณรฐจน (ไตหวน) และประเทศไทย”. โครงการวจยเสรมหลกสตร คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2529.

ภวดล ทรงประเสรฐ. เอกสารวชาการของสถาบนเอเชยศกษา อนดบท 23 เรอง “ลทางการลงทนรวมระหวางไทยกบจน”. โครงการจนศกษา สถาบนเอเชยศกษา จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2528.

รางพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว (ฉบบท....) พ.ศ. .... ทผานความเหนชอบจากคณะรฐมนตร เมอวนท 10 เมษายน พ.ศ. 2550.

ศรพร สจจานนท และคณะ. รายงานการศกษาโครงการศกษาสภาพปญหาการถอครองอสงหารมทรพย ของคนตางดาวในประเทศไทย ระยะท 2. ส านกงานกองทนสนบสนนการวจย (สกว.). 2550.

สฤน อาชวนนทกล. เอกสารประกอบการบรรยาย เรอง “การใชนอมนในตลาดหนไทย: หลกฐานและผลกระทบตอตลาดหนไทย” (25 สงหาคม 2549).

ส านกงานคณะกรรมการสงเสรมการลงทน ส านกนายกรฐมนตร. “คมอการลงทนในจน”. 2538.

ส านกเจรจาการคาพหภาค กรมเศรษฐกจการพาณชย. เอกสารประกอบการสมมนา เรอง “การเจรจา

131

เปดเสรการคาบรการภายใตองคการการคาโลก (WTO): การเจรจาการคารอบใหม”, 2542.

สรเกยรต เสถยรไทย. รายงานวจยฉบบสมบรณ เรอง “ผลกระทบตอการคาบรการจากการเปดเสรภายหลงการเจรจาการคาหลายฝายรอบอรกวย สาขาคาปลก”. 2537.

สรตน ศรสวรรณผไท. เอกสารวชาการ “ความตกลงทวไปวาดวยการคาบรการ (GATS) และขอผกพนเปดเสรการคาบรการภายใตองคการการคาโลก (WTO)”. ส านกเจรจาการคาพหภาค

กรมเศรษฐกจการพาณชย.

สลตตา โลกตถกร สณตา วรวงศวส และปองทพย สามตถยากร. รายงานการศกษาโครงการศกษาสภาพ ปญหาการถอครองอสงหารมทรพยของคนตางดาวในประเทศไทย. ส านกงานกองทนสนบสนนการ วจย (สกว.). 2552.

หนงสอกรมทดน ดวนทสด ท มท 0515.2/23613 ลงวนท 21 สงหาคม 2552 เรอง มาตรการปองกน การถอทดนแทนคนตางดาว.

หนงสอกรมทดน ท มท 0505/ว 23245 ลงวนท 22 สงหาคม 2546.

หนงสอกรมทดน ท มท 0710/ว 16051 ลงวนท 25 พฤษภาคม 2543.

หนงสอกระทรวงมหาดไทย ดวนทสด ท มท 0515/ว2227 ลงวนท 21 กรกฎาคม 2551 เรอง การขอไดมาซงทดนของนตบคคลทมคนตางดาวถอหน.

หนงสอกระทรวงมหาดไทย ดวนทสด ท มท 0710/ว 792 ลงวนท 23 มนาคม 2542 เรอง การขอไดมาซงทดนของคนไทยทมหรอเคยมคสมรสเปนคนตางดาว และบตรผเยาวของคนตางดาวทมสญชาตไทยขอไดมาซงทดน.

อทธพล ศรเสาวลกษณ และคณะ. “โครงการศกษาวจยและยกรางกฎหมายวาดวยการก าหนดมาตรฐานการออกเอกสารสทธในทดนของรฐ”. กรงเทพ: ส านกเลขาธการคณะรฐมนตร, 2549.

เอกสารประกอบการพจารณารางพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว (ฉบบท...) พ.ศ. .... (คณะรฐมนตร เปนผเสนอ) บรรจระเบยบวาระการประชมสภานตบญญตแหงชาตในคราวประชมสภานตบญญตแหงชาต ครงท 21/2550 วนพธท 25 เมษายน 2550.

ภำษำตำงประเทศ

Act no. 5709 of 1971, Brazil

Black's Law Dictionary (9th ed. 2009)

132

Brazil’s Civil Code of 2002

Brazilian Corporate Act of 1979

Brazilian Federal Constitution of 1988 Article 171

Canada Transportation Act (S.C. 1996, c. 10), Canada

Civil Code of 2002, Brazil

Clyde&Co, Clyde Corporate Focus September 2008 issue. Investment in Brazilian real estate. Retrieved July 10, 2011, from

http://www.clydeco.com/uploads/Files/Publications/2008/Corporate%20Focus %20 (Sep%2008).pdf

Complementary Act No. 73/1993, Brazil

Corporation Act, Australia

Federal Law number 6,815, of August 19, 1981, Brazil

Federal Official Journal หรอ Brazilian Federal Gazette

Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975, Australia

Foreign Acquisition and Takeover Regulations 1989, Australia

Foreign Investment Policy Guidelines, Australia

Foreign Investment Policy, Australian Treasurer, January 2011, Annex-Definitions, Prescribed Sensitive Sectors.

Investment Canada Act R.S.C., 1985, c. 28 (1st Supp.)

National Security Review of Investments Regulations

Regulations Respecting Investment in Canada

Rural Land Acquisitions Act, Brazil

The Competition Act, Canada

133

The Financial Action Task Force. Money Laundering and Terrorist Financing in the Securities Sector, October 2009. Annex A Glossary of Terms, page 67. Retrieved July 6, 2011, from http://www.fatf-gafi.org/dataoecd/32/31/43948586.pdf เอกสำรอเลกทรอนกส

Aaron Singer. Rules Governing Foreign Investment in Canada. Retrieved June 22, 2011, from http://www.cwilson.com/resource/newsletters/article/338-rules-governing-foreign-investment-in-canada.html

Access Economics Pty Limited. ASX-SGX: why the combination is in Australia's national interest. Retrieved July 2, 2011, from http://www.asxgroup.com .au/media/.../20101206_ASX_SGX __Access Report.pdf

Alberto Murray Neto, Fabrício Polido and Tatiana Erhardt. Acquisition of Rural Lands in Brazil by Foreingners. Retrieved July 10, 2011, from http://www.prmurray.com.br/en/informativo/acquisition-of-rural-lands-in-brazil-by-foreingners

Alan Oxley. The Australian July 02, 2011. Foreigners have always owned the farm. Retrieved June 27, 2011, from http://www.itsglobal.net/node/162

Antoine Martin and Mulugeta M Ayalew. Acquiring Land Abroad for Agricultural Purposes: 'Land Grab' or Agri-FDI? Report of the Surrey International Law Center and Environmental Regulatory Research Group. Retrieved June 27, 2011, from http://www.ssrn.com/abstract=1788948

ASA Consultants Pty Ltd. Foreign Investors - Buying property as a foreigner or Temporary Resident in Australia (2011 August). Retrieved June 27, 2011, from http://www.australiamigration.com/page/Foreign_Investors_Buying_property_as_a_foreigner_or_Temporary_Resident_in_Australia/178

Australian Government Foreign Investment Review Board. How to Apply-Business Proposals. Retrieved June 30, 2011, from http://www.firb.gov.au/content/policy.asp

134

Australian Government Response to the Senate Economics References Committee Report. Foreign Investment by State-Owned Entities. Retrieved June 26, 2011, from http://www.aph.gov.au/senate/committee/economics_ctte/firb_09/govt_response/firb_govt_response.pdf

Australian Government. Foreign Acquisitions and Takeovers Amendment Act 2010 No. 1. Retrieved June 26, 2011, from http://www.comlaw.gov.au/Details/C2010A00001

Australian Government. Regulation of foreign investment in Australia. Retrieved June 26, 2011, from

http://www.austrade.gov.au/.../Regulation-of-Foreign-Investment-Guide.pdf.aspx

Australian Institute of Criminology. Money Laundering and Terrorist Financing Typologies and Trends in Canadian Banking. Retrieved June 30, 2011, from http://www.aic.gov.au/documents/A/A/2/%7BAA236B7C-0159-4A84-8F90-C74158D97540%7Dti24.pdf

Australian Treasurer. National Interest. Retrieved June 22, 2551, from http://www.firb.gov.au/.../ Australia's _Foreign_Investment_Policy_Jan_2011.rtf

Australian Treasurer. Prescribed Sensitive Sectors. Retrieved June 22, 2551, from http://www.firb.gov.au/... /Australias _Foreign_Investment_Policy_(English).pdf

Blake, Cassels and Graydon LLP. Doing Business in Canada Guide. Retrieved June 26, 2011, from http://www.blakes.com/DBIC/guide/PDF/Doing_Business_in_Canada.pdf

Business Council of Australia. Foreign Attraction (2010 April). Retrieved June 29, 2011, from http://www.bca.com.au/Content/101677.aspx

Business Council of Australia. How can we continue to meet our foreign investment needs?. Retrieved September 7, 2011 from http://www.bca.com.au/Content/100837.aspx

Clyde&Co, Clyde Corporate Focus September 2008 issue. Investment in Brazilian real estate. Retrived July 20, 2011, from http://www.clydeco.com/attachments/.../

Corporate%20Focus%20(Sep%2008).pdf.

135

Clyde & Co LLP. Regulatory ban on short selling. Retrieved July 19, 2011, from http://www.clydeco.com/attachments/published/2768/Corporate%20Focus%20(Sep%2008).pdf

Corrs Chambers Westgarth. Doing Business in Australia. Retrieved June 25, 2011, from http://www.corrs.com.au

Farmlandgrab.org. Food Crisis and the Global Land Grab. Retrieved June 26, 2011, from http://farmlandgrab.org/post/view/19055

Financial Action Task Force. Money Laundering and Terrorist Financing in the Securities Sector. Retrieved June 30, 2011, from http://www.fatf-gafi.org/dataoecd/16/8/35003256.pdf

Financial Transactions and Reports Analysis Centre of Canada. Money Laundering and Terrorist Financing Typologies and Trends in Canadian Casinos (2009 November). Retrieved June 30, 2011, from http://www.fintrac.gc.ca/publications/typologies/2009-11-01-eng.asp

Financial Transactions and Reports Analysis Centre of Canada. Money Laundering and Terrorist Financing (ML/TF) Typologies and Trends for Canadian Money Services Businesses (MSBs). Retrieved June 29, 2011 from

http://www.fintrac.gc.ca/publications/typologies/2010-07-eng.asp

Financial Transactions and Reports Analysis Centre of Canada. Trends in Canadian Suspicious Transaction Reporting (STR) (2011 April). Retrieved July 19, 2011, from http://www.fintrac.gc.ca/publications/typologies/2011-03-eng.asp

Food and Agriculture Organization of the United Nations. Land ownership and foreigners: a comparative analysis of regulatory approaches to the acquisition and use of land by foreigners. Retrieved June 29, 2011 from http://www.fao.org/legal/prs-ol/lpo6.pdf

Cimara Pearce. The Weekly Times March 23, 2011. Foreign land buys go unchecked in Australia. Retrieved June 22, 2011, from

http://www.news.com.au/breaking-news/foreign-land-buys-go-unchecked-in-australia/story-e6frfku0-1226026504869

136

Gary Best and Clayton Utz. Australia. Retrieved June 22, 2011, from http://www.claytonutz.com.au/area_of_law/real_estate/docs/PLCCorporateRealEstateHandbook_AustChapter.pdf

Government of Canada. Invest in Canada: We Take Care of Business. Retrieved June 16, 2011, from http://investincanada.gc.ca/eng/publications/we-take-care-of-business.aspx

Government of Canada. Investment Regulation in Canada. Retrieved June 16, 2011, from http://www.investincanada.gc.ca/en826/Investment_Regulation_in_Canada.html

Government of Canada. Other Restrictions on Foreign Ownership. Retrieved July 15, 2011, from http://investincanada.gc.ca/eng/establish-a-business/start-business-anada/foreign-ownership-restrictions.aspx

Government of Canada. Welcome to Canada: We Take Care of Business - September 2011. Retrieved July 20, 2011, from http://investincanada.gc.ca/eng/publications/taking-care-business-presentation/text-version.aspx

Government of Canada. What are the laws regulation foreign investment in Canada. Retrieved July 13, 2011, from http://www.investincanada.gc.ca/Director.aspx?tabid=1004&faq=article&faqid=21

Internal Revenue Code: Sec. 6231. Definitions and special rule. Retrieved July 4, 2011, from http://www.taxalmanac.org/index.php/

International Business Times. Brazil moves to restrict foreign land ownership. Retrieved July 23, 2011 from

http://au.ibtimes.com/articles/125360/20110322/brazil-moves-to-restrict-foreign-land-ownership.htm

IRS. Legal Reference Guide for Revenue Officers (IRS Internal Revenue Manual). Retrieved July 20, 2011, from http://www.irs.gov/irm/part5/irm_05-017-002.html 5.17.2.5.7.2(12-14-2007)

Jose Gualberto. Brazil Real Estate Investments. Retrieved August 2, 2011, from http://brazilrealinvestment.blogspot.com/2010_06_01_archive.html

137

LaShandra P. Sullivan. The Space to Be Ourselves’: Ethanol-Fuel Production and Land Conflict on a Brazilian ‘Frontier’. Retrieved August 2, 2011, from http://www.iss.nl/Menupages/Research-Networks/The-Land-Deal-Politics-Initiative-LDPI/April-2011-IDS-Sussex2/LDPI-Conference-Papers/The-Space-to-Be-Ourselves-Ethanol-Fuel-Production-and-Land-Conflict-on-a-Brazilian-Frontier

Margaret McKenzie. Should foreign investment rules be reviewed? (2011 July). Retrieved August 12, 2011, from

http://theconversation.edu.au/should-foreign-investment-rules-be-reviewed-2109

Mark Thirlwell. Dealing with the Dragon: Australia and Chinese Inward Investment (2010 April). Retrieved June 29, 2011, from www.clingendael.nl/publications/2010/20100401_cas_artikel_mthirwell.pdfFile

Mark Thirlwell. Is the Foreign Investment Review Board acting fairly? Retrieved June 26, 2011, from

http://www.ipa.org.au/library/publication/1229471411_document_thirwell_updated.pdf

Nevett Ford Lawyers. Summary of Foreign Investment Review Board Policy Changes (2010 June). Retrieved August 3, 2011, from www.nevettford.com.au/.../1288826861:5893:3791:5710343.html

Nick Sherry and Tony Burke. Coalition chaos on Foreign Investment (2010 July). Retrieved July 14, 2011, from http://www.alp.org.au/federal-government/news/coalition-chaos-on-foreign-investment/

NuWire Investor. Brazil moves to restrict foreign land ownership. Retrieved August 1, 2011, from http://brazil.themovechannel.com/news/4f69d78d-3d57/

OECD Organisation for Economic Co-operation and Development. Money Laundering Awareness Handbook for Tax Examiners and Tax Auditors. Retrieved July 23, 2011, from http://www.oecd.org/dataoecd/61/17/43841099.pdf

Ontario Media Development Corporation. Investing the Future of Canadian Books: Review of the Revised Foreign Investment Policy in Book Publishing and Distribution. Retrieved June 16, 2011, from http://www.omdc.on.ca/AssetFactory.aspx?did=7045

138

Organisation for Economic Co-operation and Development. Identification of foreign investors: A fact finding survey of investment review procedures (2010 May). Retrieved June 15, 2011, from http://www.oecd.org/dataoecd/4/3/45425060.pdf

Parliament of Australia Senate. Indigenous Art - Securing the Future Australia’s Indigenous visual arts and craft sector. Retrieved June 30, 2011, from www.aph.gov.au/senate/committee/ecita_ctte/...07/.../c01.htm

Parliament of Canada. Foreign Investment in Canada: The Net Benefit Test. Retrieved June 15, 2011, from

www.parl.gc.ca/Content/LOP/ResearchPublications/cei-22-e.htm

Paul Kalfadellis, Gray Judy and Freeman Susan. The ‘National Interest’ and the Screening of Foreign Direct Investment in Australia (2006 June). Retrieved June 17, 2011, from

http://www.buseco.monash.edu.au/mgt/research/working-papers/2006/wp14-06.pdf

Rio Grande Do Sul State – RS, Brazil. Benefits of Locating Your Business in the South of Brazil. Retrieved July 22, 2011, from

http://www.slideshare.net/ikapp/benefits-of-locating-and-trade-in-south-region-of-rs-brazil-3554000

Rio Tinto. Foreign Investment: a Foundation for Australia’s Prosperity. Retrieved July 24, 2011, from http://www.aph.gov.au/senate/committee/economics_ctte/firb_09/submissions/sub47.pdf 2009 April

Rio Tinto. Submission: Inquiry into foreign investment by state-owned entities. Retrieved June 16, 2011, from www.aph.gov.au/senate/committee/economics.../submissions/sub47.pdf

Sérgio Sauer and Sergio Pereira Leite. Agrarian structure, foreign land ownership, and land value in Brazil. Retrieved July 12, 2011, from www.future-agricultures.org/index.php

139

Sharon G. Druker. Doing business in Canada: A practical guide to cross-bordertrade and investment what you need to know about the Canadian legal regime. Retrieved July 1, 2011, from http://www.iln.com/articles/pub_216.doc

Sofazenda. Acquisition of real estate in Brazil. Retrieved July 24, 2011, from http://www.sofazenda.com.br/outros_paises/eua/guide_investor/acquisition.php

Steve Lewis and Nic Christensen. Farmland buy-out sparks register move (2010 November). Retrieved June 18, 2011, from http://www.couriermail.com.au/ipad/farmland-buy-out-sparks-register-move/story-fn6ck45n-1225953726027

Stikeman Elliott. Canadian Competition Bureau introduces new standard language for "no action" letters. Retrieved June 15, 2011, from http://www.thecompetitor.ca/2011/08/articles/competition/competition-bureau/canadian-competition-bureau-introduces-new-standard-language-for-no-action-letters/

Stileman Elliott. Canadian ownership "restored". Retrieved June 15, 2011, from www.stikeman.com/cps/rde/xchg/se-en/hs.xsl/15276.htm

The Australian National University. Chinese foreign direct investment in the Australian. Retrieved June 19, 2011, from http://epress.anu.edu.au/china_new_place/pdf/ch16.pdf

The Foreign Investment Review Board (the FIRB). Foreign investment policy (2011 January). Retrieved June 18, 2011, from http://www.firb.gov.au/content/_downloads/Australias_Foreign_Investment_Policy_(English).pdf

The General Council of the Bar. Money Laundering Regulations - Guidance for the Bar. Retrieved June 28, 2011, from http://www.barcouncil.org.uk/guidance/moneylaunderingregulations-guidanceforthebar/

140

The International Bank for Reconstruction and Development. Doing Business 2010 Brazil. Retrieved July 22, 2011, from http://www.doingbusiness.org/Reports/Subnational Reports/~/media/FPDKM/Doing%20Business/Documents/Profiles/CountryOLD/DB10/BRA.pdf

The Interpreter Lowy Institute for International Policy. Chinese investment: FIRB debacle? (2009 October). Retrieved July 16, 2011, from www.lowyinterpreter.org/.../Chinese-investment-FIRB-debacle.aspx

The Progressive Farmer. Little Threat in Brazil's Curbs to Foreign Ownership. Retrieved July 1, 2011, from http://www.dtnprogressivefarmer.com/dtnag/common/link.do;jsessionid=4F988F0CB61536630CDF84D3A358119B.agfreejvm2?symbolicName=/ag/blogs/template1&blogHandle=southamerica&blogEntryId=8a82c0bc2a8c8730012bd137f0890f90

The Rio Times By Michael Royster. Brazil’s Land Protected From Foreigners. Retrieved July 12, 2011, from http://riotimesonline.com/brazil-news/rio-business/brazil%E2%80%99s-land-protected-from-foreigners/

The Senate Parliament House. Foreign investment by state-owned entities (September 2009). Retrieved June 17, 2011, from http://www.aph.gov.au/senate/committee/economics_ctte/firb_09/report/report.pdf

The Supervisory Authority for Money Laundering, O.N.D.C.P. Headquarters. Money laundering guidelines for financial institutions (2002 September). Retrieved June 24, 2011, from http://www.antigua-barbuda.com/finance_investment/ MoneyLaunderingGuidelines9- 9-02.pdf

141

ภาคผนวก

142

ภาคผนวก ก

143

ภำคผนวก ก

สรปผลกำรจดท ำประชำพจำรณเรองตวแทนอ ำพรำง จากการทผวจยไดเชญบคคลซงเปนเจาหนาทจากหนวยงานของรฐทเกยวของพรอมทง ตวแทนจากหนวยงานภาคเอกชนทเกยวของ ตลอดจนผทรงคณวฒ นกวชาการในสาขาทเกยวของ นกศกษาและประชาชนทสนใจ รวมจ านวนทงสนกวา 100 คนในการเขารวมรบฟงและแสดงความคดเหน ในการจดท าประชาพจารณเมอวนท 29 สงหาคม 2554 ณ หองประชม 902 ส านกงานผตรวจการแผนดน สามารถสรปผลการจดท าประชาพจารณเรองตวแทนอ าพรางจากแนวความคดของผเขารวมจดท า ประชาพจารณทผวจยเหนวาเปนประโยชนตอการวจยไดดงน

1. บทลงโทษของกฎหมายแตละฉบบทเกยวของกบตวแทนอ าพราง เชน ประมวลกฎหมายทดน หรอพระราชบญญตวาดวยการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ก าหนดอตราโทษส าหรบตวแทนอ าพรางไวไมเหมาะสมโดยเหนวาเปนอตราโทษทต าเกนไปหากเทยบกบความรายแรง ความเสยหาย รวมถงผลกระทบทเกดขนหรออาจเกดขนกบประเทศไทยจากการประกอบธรกจโดยอาศยธรกรรมอ าพราง โดยเหนควรก าหนดไวในกฎหมายใหการพจารณาในการก าหนดบทลงโทษและความรนแรงของอตราโทษในการกระท าความผดของตวแทนอ าพรางท าไดโดยค านวนจากอตราวงเงนการท าธรกรรม ทท าใหเกดความเสยหาย เชน 1-5 ลานบาท หรอ 5-10 ลานบาท เปนตน

2. ในการพจารณาอนญาตใหประกอบธรกจในประเทศไทยของคนตางดาวบางประเภทควรตองค านงถงการปกปองผลประโยชนของประเทศไทยจากการเขาครอบง ากจการในประเทศไทย ดวย เชน การน าธรกจแฟรนไชสจากตางประเทศเขามาประกอบในประเทศไทยซงการบรหารจดการธรกจแฟรนไชสในประเทศไทยอยภายใตขอจ ากดของบรษทแมในตางประเทศ

3. ส าหรบการก าหนดสทธในทดนของกรมทดนนนทอนญาตใหคนตางดาวซอทดน เพออยอาศยได 1 ไร ตามประมวลกฎหมายทดนมาตรา 96 ทว นน พบวาจากรายงานของกรมทดนนบแตอดตถงปจจบนมคนตางดาวทไดรบกรรมสทธในทดนในประเทศไทยเพออยอาศยตามมาตรา 96 ทว ในกรงเทพมหานครและปรมณฑลจ านวนทงสนเพยง 9 ราย ซงเปนจ านวนทนอยมากโดยอาจมาจากการทกฎหมายของไทยก าหนดหลกเกณฑการไดมาซงกรรมสทธในทดนในประเทศไทยไวมากมาย เชน การน าเงนเขามาลงทนในประเทศไทยจ านวน 40 ลานบาท การด ารงเงนไวในประเทศไทยเปนเวลา 5 ป

4. กรณคนตางดาวเขามาซอทดนในประเทศไทยโดยอาศยการถอหนในบรษทไทย ซงขณะจดทะเบยนบรษทในประเทศไทยจะก าหนดตวคนตางดาวใหถอหนในบรษทไมเกนกงหนงท าให ถอเปนนตบคคลไทย โดยตอมาอาจมการเปลยนแปลงทางทะเบยนกบกรมพฒนาธรกจการคาในจ านวนหนของคนตางดาว หรอเปลยนตวกรรมการใหเปนคนตางดาวนน หนวยงานของรฐทเกยวของไดตงขอก าหนดเพอชวยในการตรวจสอบเพอไมใหมการฝาฝนหรอเลยงกฎหมายในกรณทคนตางด าวประกอบธรกจ ทตองหามตามกฎหมายเชน การถอกรรมสทธในทดนเกนกวาทกฎหมายก าหนด โดยกรมทดนรวมกบ

144

กรมพฒนาธรกจการคาตกลงกนก าหนดใหใหกรมทดนสงรายชอบรษททมคนตางดาวถอหนอยและถอกรรมสทธในทดนในประเทศไทยใหกรมพฒนาธรกจการคาในเดอนมถนายนของทกปเพอตรวจสอบวา มการเพมทนโดยคนตางดาวในบรษทนนๆ หรอไม และเมอกรมพฒนาธรกจการคาไดตรวจสอบแลวจะสงผลการตรวจสอบใหกรมทดน ทงน หากกรมธรกจการคาตรวจสอบแลวพบวามการเพมทนของบรษทของ คนตางดาวเกนกวาจ านวนทกฎหมายก าหนด กรมทดนจะด าเนนการยดทดนนนเพอจ าหนายตามกฎหมายตอไป

5. ปจจบนพบวามคนตางดาวถอครองทดนในประเทศไทยเพอประกอบธรกจจดสรรทดนโดยเฉพาะอยางยงในพนททองเทยวทงทมกฎหมายก าหนดหามไว โดยมบรษททปรษากฎหมายใหค าปรกษาแนะน าในการเขามาประกอบธรกจการจดสรรทดนตามวตถประสงคและประโยชนในการฟอกเงนทไดมาโดยผดกฎหมาย ทงน อาศยวธการตางๆ เพอใหสามารถถอครองกรรมสทธในทดนได เชน แจงการเปลยนแปลงตวผถอหนกบกรมทดนภายหลงจดทะเบยนกบกรมพฒนาธรกจการคาหรอการตดสนบนเจาหนาทของรฐใหด าเนนการในการไดมาซงกรรมสทธในทดน ซงกอใหเกดผลกระทบตอประเทศไทย ในสวนของการจดเกบภาษซงเปนรายไดของรฐอกดวย ทงน แมจะมกฎหมายซงเกยวของกบคนตางดาวมากมายแตการไดหลกฐานในการพสจนวาบคคลนนเปนคนตางดาวนนเปนไปไดยาก นอกจากนน ตองพจารณาวาธรกจทคนตางดาวตองการประกอบนนเปนธรกจตองหามหรอไม เชน การซอขายอสงหารมทรพย มสญญาระหวางคสญญากนจรงโดยโอนช าระเงนซอขายในประเทศหรอไม และมกพบวาคนท เปนต วแทนอ าพรางเปนลกจ า งในบรษทเ พยง เ พอรบรองใหบรษทเท านน รวมถ งกรณ ทคนตางดาวฉอโกงคนตางดาวดวยกนเองโดยเฉพาะอยางยงในจงหวดทางภาคใต เชน การจดท าโครงการและเสนอขายโครงการบานจดสรรในจงหวดภเกตทางอนเทอรเนตใหกบคนทวโลก เมอขายไดกปดเวบไซตแลวเอาธรกรรมทดนนนไปขายฝาก ดงนน จงเหนวาควรมมาตรการทรดกมในเรองการประกอบธรกจของคนตางดาวมากกวาน เพอใหการใชบงคบกฎหมายไดผล นอกจากนน ควรใชมาตรการทางภาษเขามาชวยอกทางหนงดวย ทงน เหนวาทางแกในสวนทเกยวกบการประกอบธรกจของคนตางดาวน หากขาราชการรวมมอกบหนวยงานทเกยวของมารวมกนตรวจสอบโดยดจากพฤตการณทชดเจนและตรวจสอบได โดยกรมสอบสวนคดพเศษจะรบผดชอบและดแลเรองขององคกรอาชญากรรมเปนหลก แตถาเปนบคคลธรรมดานนจะไมคอยไดไปตรวจสอบ ทงน เหนวาควรจะมองคกรทคอยประสานระหวางหนวยงานของรฐ ทเกยวของเพอตดตามตรวจสอบ

6. ควรมการปลกฝงในเรองความซอสตยสจรตและตอตานการคอรปชนของขาราชการ ทเกยวของโดยใหจดไวในหลกสตรการศกษา ทงน เมอสภาพสงคมเปลยนไปในปจจบนอาจท าใหการใหการศกษาในเรองดงกลาวในสถานศกษาไมเพยงพอ จงควรตองเรมปลกฝงตงแตจากทบาน

7. หากมการรางกฎหมายขนมาเพอใชบงคบกบตวแทนอ าพรางโดยเฉพาะควรตองระบในกฎหมายใหละเอยดวาการกระท าใดบางทเขาขายตวแทนอ าพราง โดยการใหนยามค าวาตวแทนอ าพรางไมส าคญเทากบการก าหนดระบใหชดเจนวาการกระท าใดบางทเขาขายการเปนตวแทนอ าพาง เชน องคประกอบของการกระท า เพอชวยในการตความตามกฎหมายทจะรางขนมา อยางไรกด เปนทเขาใจกน

145

โดยทวไปวากฎหมายแตละฉบบอาจใชเวลานานในการตราขนใชบงคบ ซงแมจะมการรางกฎหมายฉบบนนเสรจเรยบรอยแลวกตาม แตกวากฎหมายนนจะถกตราขนและมผลใชบงคบอาจใชระยะเวลาหลายป ดงนน จงควรมการเสนอทางเลอกอนเพอควบคม ตรวจสอบ แกไขและปองกนการประกอบธรกจโดยอาศยตวแทนอ าพรางในระหวางนน โดยกรณทยงไมมการตรากฎหมายขนมาจะด าเนนการอยางไรเพอไมใหมพฤตกรรมการใชตวแทนอ าพรางในการประกอบธรกจของคนตางดาว เชน จดตงสมาคมบานจดสรรเพอเปนองคกร ทคอยตรวจสอบหรอก าหนดเงอนไขในการจดทะเบยนซอขายบานจดสรร หรอในกรณของการด าเนนคดสงแวดลอมใหมอยการ หรอเจาหนาทควบคมมลพษหรอสงแวดลอม ทงน อาจก าหนดไวในระเบยบ ส านกนายกรฐมนตรใหหนวยงานทเกยวของตองด าเนนการรายงานผลการตรวจสอบเกยวกบการประกอบธรกจทอาศยตวแทนอ าพรางมายงส านกนายกรฐมนตรโดยเรว ซงวธนจะชวยควบคมใหหนวยงาน ทเกยวของตองด าเนนการตรวจสอบและจดท ารายงานขนกอนทจะมการออกกฎหมายรวมถงชวยใหทราบถงประเดนทตองเตมเตมหรอขอบกพรองซงตองปรบแกกอนการบงคบใชกฎหมายซงจะชวยแกไขปญหาประสทธภาพการใชบงคบกฎหมายทเปนชองโหวตอไป

8. ส าหรบการจดตงองคกรขนมาเพอดแลการประกอบธรกจโดยอาศยตวแทนอ าพรางเหนวาปจจบนมองคกรทดแลเกยวกบการประกอบธรกจของคนตางดาวในแตละกรณอยแลวและหากมการตงองคกรใหมขนมาจะท าใหเกดการท างานซ าซอนกนขององคกรเหลานน รวมถงสนเปลองงบประมาณ และอาจท าใหเกดการเกยงงานกนขนระหวางองคกรเหลานน จงไมมความจ าเปนตองตงองคกรใหมขนมาในการก ากบดแลในเรองตวแทนอ าพรางน ซงทางผวจยเหนดวยวาไมควรตงองคกรใหม แตอาจตงเปนส านกหนงขนมาในหนวยงานทเกยวของหนวยงานใดหนวยงานหนงเทานน

9. ส าหรบในเรองภาษอากรเปนเรองทมความละเอยดออนโดยเฉพาะอยางยงทจะใชบงคบกบลกษณะของการประกอบธรกจของคนตางดาวควรใหมการเสยภาษอยางครบถวนถกตองทเหน ในปจจบนยงพบวามการด าเนนการหลายรปแบบเพอประโยชน ในการหลกเล ยงการเสยภาษ ทถกตอง เชน มการจดทะเบยนอาคารชดแตน าอาคารดงกลาวมาใชประกอบธรกจโรงแรม 24 ชวโมง ซงอตราภาษทตองเสยตามลกษณะของการประกอบธรกจแตกตางกน ซงกระทบตอการจดเกบรายไดของประเทศ เหนควรใหผวจยศกษาและหาทางแกไขไวดวย

10. มการตงขอสงเกตในนามผปฏบตวากฎหมายทใชควบคมการประกอบธรกจโดยอาศยตวแทนอ าพรางเปนการควบคมจากภายนอกไมมประสทธภาพเพยงพอเนองจากท าไดเพยงก าหนดควบคมสดสวนคนตางดาว แตไมไดควบคมอ านาจบรหารของกรรมการทเปนคนตางดาว อนเปนการเปดชองวางใหคนตางดาวเขามาครอบง ากจการในประเทศไทยไดโดยงาย รวมถงไมมการก าหนดในเรองการหาพยานหลกฐานทจะท าใหทราบวากรณใดบางทเปนการประกอบธรกจโดยอาศยตวแทนอ าพรางโดยม คนตางดาวเปนผกระท าความผด

ทงน อาจอาศยการมสวนรวมของประชาชนในการแจงเบาะแสโดยใหหนวยงาน สวนปกครองทองถนชวยเหลอเพราะหนวยงานเหลานนทราบดวามการเสยภาษหรอไมอยางไร และตองสรางระบบทสามารถบงคบใหเจาหนาทของรฐทเกยวของรายงานเกยวกบการประกอบธรกจโดยอาศย

146

ตวแทนอ าพรางมาโดยหลกเลยงไมได เพอใหคนตางดาวเขามาประกอบธรกจตามชองทางทถกตองตามกฎหมาย ซงจะชวยแกไขปญหาการด าเนนธรกจผานตวแทนอ าพราง ทงน จะท าไดหรอไมนนตองพจารณา ในทางนโยบายของรฐตอไป

11. ควรมการแกไขบทบญญตของกฎหมายโดยเฉพาะในเรองโครงสรางการถอหน (shareholding structure) อ านาจการบรหาร (management control) ใหชดเจนขนโดยไมจ าเปนตองก าหนดความเขมงวดใหเทากนในแตละเรอง โดยดตวอยางจากกฎหมายตางประเทศ เชน ประเทศออสเตรเลย เปนตน รวมถงแกไขชอของพระราชบญญตวาดวยการประกอบธรกจของคนตางดาวทอาจสอใหคนทวไปเขาใจผดเพราะแทจรงแลวเปนกฎหมายทก าหนดหามหรอก าหนดเงอนไขส าหรบคนตางดาวประกอบธรกจบางประเภทในประเทศไทย รวมถงควรปรบปรงบญชแนบทายพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาวใหทนสมยดวย

147

ภำคผนวก ข

148

ภำคผนวก ข

แบบสอบถำม

ค ำชแจง แบบสอบถามฉบบนท าขนเพอส ารวจขอมลเรองการท าธรกรรมโดยอาศยบคคลหรอนตบคคลกระท าการในฐานะเปนตวแทนใหกบตวการซงไมเปดเผยชอหรอ “ตวแทนอ าพราง” โดยแบบสอบถามฉบบนมสองตอน ตอนทหนงเปนขอมลพนฐานเกยวกบผตอบ ตอนทสองเปนขอมลเกยวกบตวแทนอ าพราง ผวจยขอความรวมมอใหทานใหขอมลทตรงตามความจรง คณะผวจยจะใชขอมลดงกลาวเพอประโยชนทางวชาการเทานน การตอบแบบสอบถามครงนจะใชเวลาเพยง 10-15 นาท

กรณำสงแบบสอบถำมนลงกลองหนำโตะลงทะเบยนในชวงพกรบประทำนอำหำรวำง ตอนท 1 โปรดใหขอมลเกยวกบตวทำน 1. ชอ-สกล (หากทานไมประสงคจะปกปด).................................................................................... 2. อาชพของทาน คาขาย/ท าธรกจสวนตว รบราชการ บรษทเอกชน รฐวสาหกจ รบจางทวไป นกเรยน นกศกษา ประชาชน อนๆ.............. 3. ต าแหนงของทาน (ถาม) ................................................................................................... ....... 4. ทานมความรและประสบการณเรองตวแทนอ าพรางมาเปนเวลา โปรดระบ.................................ป

149

ตอนท 2 ขอมลในเรองตวแทนอ ำพรำง

ขอค ำถำม

2.1 ใครเปนผมสวนเกยวของกบธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพรางบาง (ตอบไดมากกวา 1 ขอ) คนตางดาว ผถอหนคนไทย นายหนาคาทดน เจาของทดน เจาหนาทของรฐ

ลกจางในบรษท

ผใหค าปรกษา บรษททปรกษากฎหมาย กรรมการบรษท หนสวนของหางหนสวน

คสมรส บคคลในครอบครว

เครอญาต แมบาน คนขบรถ อนๆ โปรดระบ

..............................................

..............................................

2.2 การด าเนนการทางธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพรางท าไดอยางไรบาง (ตอบไดมากกวา 1 ขอ) การเขาถอครองกรรมสทธในทดน หรอเขาครอบครองใชประโยชนตามสญญาเชา หรอการไดสทธอนๆ ในทดน การประกอบธรกจเกยวกบอสงหารมทรพย เชน การคา การใหเชาทดนและ/หรออาคารชด การเปนนายหนาคาทดน การใหเชาทดนและ/หรออาคารชด การขายสง/ขายปลกสนคาทกประเภท การคาภายในเกยวกบผลตภณฑหรอผลตผลทางการเกษตรพนเมอง การใหบรการตางๆ เชน บญช กฎหมาย วศวกรรม กอสราง น าเทยว นายหนาหรอตวแทน

อนๆ โปรดระบ .............................................................................................................. ..............................

2.3 การด าเนนการทางธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพรางมวธการใดบางททานทราบ (ตอบไดมากกวา 1 ขอ) การใหบคคลสญชาตไทยเปนตวแทนในการด าเนนการทางธรกรรม การใหบคคลสญชาตไทยถอหนในบรษทแทนตน

การก าหนดสดสวนการถอหนใหคนตางดาวถอหนในอตราทกฎหมายก าหนด (นอยกวาอตรารอยละ 49) แตใหการ ออกเสยงในหนของคนตางดาวในบรษทมากกวาบคคลสญชาตไทย การใชชอของคสมรสซงเปนผมสญชาตไทยในการท าธรกรรม

อนๆ โปรดระบ .............................................................................................................................................

2.4 ทานคดอยางไรตอการมตวแทนอ าพรางในสงคมไทย

150

ขอค ำถำม

ยอมรบได เนองจาก (ตอบไดมากกวา 1 ขอ) เปนเรองปกตในสงคมไทย

กฎหมายทใชอยมชองวางเออใหสามารถกระท าได ผทเปนตวแทนอ าพรางไดประโยชน

เปนประโยชนแกประเทศในการน าเงนตราตางประเทศเขามาในประเทศไทย

เปนเรองตางตอบแทนในระหวางประเทศทมความสมพนธกน

เปนเรองไกลตวและไมเกยวของกบผตอบแบบสอบถาม

ยอมรบไมได เนองจาก (ตอบไดมากกวา 1 ขอ) เปนการหลกเลยงกฎหมาย เปนการเอาเปรยบผทด าเนนการถกตองตามกฎหมาย เปนภยตอความมนคงของประเทศไทย เปนเรองเฉพาะกลมคนทมอ านาจ ท าใหทดนตกอยในมอของคนตางดาว

2 2.5 กฎหมายทใชบงคบอยในปจจบนมประสทธภาพทจะปองกนหรอควบคมการท าธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพรางหรอไม (ตอบไดมากกวา 1 ขอ)

ไมทราบ (ใหขามไปตอบขอ 2.6) บทบญญตของกฎหมายทมในปจจบนไมครอบคลมถง มกฎหมายแตไมสามารถใชบงคบไดจรงจงในทางปฏบต

กฎหมายลาหลงไมทนสมย เจาหนาทรบเงนเพออ านวยความสะดวกใหแกการท าธรกรรม บทก าหนดโทษไมรนแรงพอทจะท าใหเกดความเกรงกลวตอการบงคบใชกฎหมาย

อนๆ โปรดระบ .................................................................................. ...........................................................

2 2.6 มาตรการใดบางทจะชวยควบคมและตรวจสอบการประกอบธรกจทไมอนญาตใหคนตางดาวประกอบในประเทศไทย (ตอบไดมากกวา 1 ขอ) ก าหนดเงนรางวลใหเจาหนาททเขาจบกม และก าหนดเงนสนบนใหแกผแจงเบาะแสการกระท าความผด สรางมาตรการและกลไกในการใชกฎหมายอยางเขมงวด ตงองคกรเพอคอยตดตามควบคมและตรวจสอบเกยวกบตวแทนอ าพรางโดยเฉพาะ มาตรการทางกฎหมายทมโทษทางอาญาหนกขน

เพมบทลงโทษกรณทเจาพนกงานของรฐมสวนรวมในการกระท าความผด ก าหนดจ านวนทดนหรอสดสวนทดนทแนนอนส าหรบคนตางดาวในการเขาครอบครองใชประโยชน เชน ไมเกนรอยละสบของทดน

ทงประเทศ

151

ขอค ำถำม

ก าหนดจ านวน/สดสวนของคนตางดาวตอคนไทยทสามารถมกรรมสทธในทดนได เชน คนตางดาว 1 คน ตอคนไทย 10 คน ก าหนดเขตทดนทไมอนญาตใหคนตางดาวเขาครอบครองใหชดเจน เชน พนทสเขยวเพอใชเกษตรกรรม ก าหนดกระบวนการอนญาตเชาและการซอขายทรพยสนทมความส าคญตอเศรษฐกจใหมขนตอนทมากยงขน

2.7 หากมการบญญตกฎหมายใหมขนใชบงคบเกยวกบตวแทนอ าพรางโดยเฉพาะ ทานเหนวาสามารถแกไขปญหาตวแทนอ าพรางไดเพยงใด คดวำแกไขปญหำได เนองจาก (ตอบไดมากกวา 1 ขอ)

กฎหมายทบญญตขนใหมยอมมความทนสมยและเปนเครองมอในการปองกนการกระท าความผด

กฎหมายคอมาตรการทดทสดในการควบคมในการอ าพรางดงกลาวน

กฎหมายมความชดเจนมากขน

คดวำแกไขปญหำไมได เนองจาก (ตอบไดมากกวา 1 ขอ) ยงคงมการหาชองทางกระท าผดในทางอนตอไป นาจะมมาตรการอนทดกวาน เชอวากฎหมายใหมยงคงไมมความชดเจนเพยงพอ

2.8 ทานเหนวาการก าหนดบทลงโทษแกตวแทนอ าพรางและผมสวนเกยวของใหหนกขนจะกอใหเกดผลเชนไร (ตอบไดมากกวา 1 ขอ) ไมมผลเปลยนแปลงใดเลย ไมมการกระท าความผดอกเลย

มการกระท าความผดนอยลง กอใหรปแบบการกระท าความผดซบซอนมากยงขน

อนๆ โปรดระบ .............................................................................................................. ...............................

2.9 ควรก าหนดเพมอตราโทษหรอบทลงโทษส าหรบตวแทนอ าพรางและผมสวนเกยวของกบการท าธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพรางเพยงใด (ตอบไดมากกวา 1 ขอ)

เพมอตราโทษปรบใหสงขนอก 1 เทาตว เพมอตราโทษปรบใหสงขนอก 2 เทาตว

152

ขอค ำถำม

ก าหนดใหมโทษอาญา (จ าคกและ/หรอปรบ) ในทกฐานความผด ก าหนดใหผสนบสนนหรอผใหค าปรกษาหรอบคคลใดซงอ านวยความสะดวกตองรบโทษเทากบตวแทนอ าพราง ก าหนดโทษขนสงใหเนรเทศคนตางดาว ก าหนดจ านวนปทหามคนตางดาวเขามาในราชอาณาจกรในกรณทคนตางดาวเปนตวการ กรณผมสวนกระท าความผดเปนเจาหนาทรฐใหก าหนดโทษทางวนยรายแรง

อนๆ โปรดระบ .............................................................................................................. ...............................

2.10 ทานเหนดวยหรอไมหากมการก าหนดหลกเกณฑผอนผนใหผกระท าผดเกยวกบการท าธรกรรมโดยตวแทนอ าพรางไมตองรบโทษ หากรบแกไขการกระท าทผดใหถกกฎหมายในชวงระยะเวลาหนงตามทกฎหมายก าหนด (GRACE PERIOD) เชน 1 ป เหนดวย เพราะ (ตอบไดมากกวา 1 ขอ)

เปนการผอนปรนเพอไมใหเกดผลกระทบหรอมผลกระทบนอยทสดตอความสมพนธระหวางประเทศและประเทศอน

เปนการจงใจใหแกไขการกระท าทไมชอบดวยกฎหมายใหถกตองตามกฎหมาย

ชวยลดการตอตานกฎหมายดงกลาว อนๆ โปรดระบ ...........................................

ไมเหนดวย เพราะ (ตอบไดมากกวา 1 ขอ) ไมควรใหโอกาสผกระท าความผดไมตองรบโทษ ผกระท าความผดจะไมยอมกลบใจแกไข อนๆ โปรดระบ ...................................................

2.11 การท าธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพรางสงผลรายตอประเทศในดานใดบาง (ตอบไดมากกวา 1 ขอ) คนตางดาวเขาครอบครองง าเศรษฐกจไทยและคนไทยสญเสยโอกาสในการถอครองทดน คนไทยสญเสยโอกาสการเปนเจาของกจการอยางแทจรง

พนทเกษตรกรรม รวมถงสถานททองเทยวเปลยนมอจากคนไทยไปเปนของคนตางดาว ทรพยากรของประเทศอยในความครอบครองของคนตางดาว สญเสยผลประโยชนจากการลงทนของคนตางดาวในตลาดหลกทรพย

เงนตราไหลออกนอกประเทศ อนๆ โปรดระบ

2.12 ทานคดวามาตรการใดตอไปนสามารถ “ปลกจตส านกคณธรรมจรยธรรม” เพอควบคมการกระท าผดโดยตวแทนอ าพรางอกชองทางหนงนอกจากการด าเนนการทางกฎหมาย (ตอบไดมากกวา 1 ขอ) ใหการศกษาและปลกฝงจตส านกใหหวงแหนผลประโยชนของประเทศชาต เผยแพรประชาสมพนธขอมลขาวสารเกยวกบการกระท าผดใหมากทสด

153

ขอค ำถำม

ใหหนวยงานทเกยวของด าเนนการอยางจรงจงเพอใหประชาชนทราบถงบทลงโทษทหนกขน หนวยงานทรบผดชอบและเกยวของตองปฏบตหนาทอยางตรงไปตรงมา

อนๆ โปรดระบ ................................................................. ............................................................................ 2.13 หากทานมขอเสนอแนะอน ๆเกยวกบมาตรการทางกฎหมายในเรองตวแทนอ าพราง โปรดระบ .............................................................................. ...................................................................................... ............................................................................................................................. ....................................... ............................................................................................................................. .......................................

คณะผวจยขอขอบพระคณททำนกรณำเสยสละเวลำอนมคำของทำนในกำรตอบแบบสอบถำมครงน

154

ภำคผนวก ค

155

ภำคผนวก ค สรปผลจากการสมภาษณผทรงคณวฒ 1. การสมภาษณเจาหนาทจากหนวยงานของรฐทเกยวของ (7 ราย) 2. การสมภาษณตวแทนจากหนวยงานภาคเอกชนทเกยวของ (3 ราย) 3. การสมภาษณผทรงคณวฒหรอนกวชาการในสาขาทเกยวของ (4 ราย) 4. การสมภาษณนกศกษาและประชาชนทสนใจ (3 ราย)

สรปบำงประเดนจำกกำรสมภำษณรำยบคคลโดยไมเรยงล ำดบรำยชอตำมตำรำง ภำคผนวก ค ทงน ผวจยไมไดรบอนญำตใหเปดเผยขอมลบำงสวนทสมภำษณ

ผลกำรสมภำษณคนท 1

มความเหนวา ตวแทนอ าพราง (นอมน) ของสงคมไทยในปจจบนเกดขนทงในระบบการเมองและระบบเศรษฐกจ เปนสงทสรางปญหาในการหลกเลยงกฎหมายทใชบงคบกบบคคลหรอนตบคคลและ ตองหามตามกฎหมาย เชน กรณผถกเพกถอนสทธทางการเมอง บคคลเหลานก เปนตวแทนอ าพรางด าเนนธรกรรมทางการเมองทงทตนเองถกเพกถอนสทธในระบบเศรษฐกจตามพระราชบญญตประกอบธรกจ คนตางดาวในมาตรา 7 มาตรา 8 และมาตราอนๆ กใชตวแทนอ าพรางเขามาด าเนนงานธรกจ และใชสทธของตนเองโดยมชอบดวยกฎหมาย เชน การจดตงบรษทโดยใหบคคลทมสญชาตไทยถอหนแทน เชน กรณบรษททประกอบกจการสายการบนแหงหนงทมหนของบรษทถอโดยผถอหนซงแทจรงเปนของ คนตางดาวและตองหามตามพระราชบญญตการประกอบธรกจคนตางดาวและพระราชบญญตเดนอากาศไทย

การด าเนนการทางธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพรางมหลายวธการ เชน การเปนตวแทนเชด ในทางการเมอง โดยใชบคคลทไมไดมความรความสามารถโดยตรง แตเปนคนทไดรบความไววางใจ ใหเปนผท าหนาททางการเมองในกรณของธรกจตามประมวลกฎหมายทดน บคคลตางดาวกลมนกจะอาศยเงอนไขทางกฎหมายเชน การสมรสกบหญงไทย การใชผ อนครอบครองกรรมสทธในทดนทางธรกจ กจะจดตงบรษทและใหบคคลสญชาตไทยถอหนแทนในสวนตามทกฎหมายก าหนด แตในทางการปฏบต อ านาจและสทธขาดตางๆจะตกอยกบบคคลตางดาว ถอเปนการหลกเลยงกฎหมาย และเกดผลเสยตอประโยชนของประเทศชาต

นอกจากนน ยงเหนวาการท าธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพราง สงผลรายตอประเทศทงในดานเศรษฐกจ สงคม การเมองในดานเศรษฐกจ ผลประโยชนทไดจากการท าธรกรรม กจะถกสงออกไป นอกประเทศในดานสงคม กระทบตอรายไดและอาชพทสงวนไวเพอคนไทย ตลอดจนทรพยากรธรรมชาตโดยเฉพาะทดนทอาจตกอยในมอของคนตางชาต และภยจากปญหามลพษในสงแวดลอม ทงน อาจเปนเพราะการขาดจตส านกในดานปกปองคมครองทรพยากรธรรมชาตและสงแวดลอมในดานทางการเมอง ซงจะกอใหเกดความวนวายขดกนซงผลประโยชนทางการเมอง กอใหเกดความไมสงบในบานเมอง

156

มาตรการทจะชวยปลกจตส านกการหวงแหนดนแดนและการรกษาผลประโยชนของชาต เพอควบคมการกระท าความผดโดยตวแทนอ าพราง สวนส าคญคอการใหประชาชนและเยาวชนไดทราบถงพษภยของการท าธรกรรมโดยตวแทนอ าพรางวามผลรายตอประเทศชาตอยางไร และตองชวยกนรณรงคใหหนวยราชการทเกยวของรวมมอกนตรวจสอบ และอยาใหมการกระท าธรกรรมของตวแทนอ าพราง โดยจะตองมบทบญญตของของกฎหมายทเปนมาตรการในการลงโทษ แกผกระท าและผสนบสนนใหมการกระท าอยางเดดขาด

ในปจจบนน กฎหมายทใชควบคมการปองกนหรอควบคมธรกรรมทเกยวกบตวแทนอ าพรางยงไมมบญญตเปนกฎหมายโดยตรงทจะใชบงคบแกผกระท าความผด เชน ค าวนจฉยของคณะกรรมการ การเลอกตงทกลาวหาอดตนายกรฐมนตร เปนตวแทนอ าพรางของพรรคการเมองหนง แตกไมมกฎหมายใด มาใชบงคบในการลงโทษได เปนตน

ดงนน มาตรการทางกฎหมายจงเปนสงทส าคญและจ าเปนกวามาตรการอนๆ เพราะกฎหมายสามารถใชบงคบและลงโทษผฝาฝนกระท าความผดทจะชวยควบคม และเหนวา ควรเพมบทลงโทษ ส าหรบตวแทนอ าพราง และผมสวนเกยวของกบการท าธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพรา ง เนองจาก อาจถอวาบคคลเหลานเปนอนตรายบอนท าลายความสงบสขของสงคม โดยอาจใชมาตรการการลงโทษ ในทางเศรษฐกจ เชน การรบทรพยสน

อยางไรกตาม ผใหสมภาษณไมเหนดวยหากมการก าหนดหลกเกณฑผอนผนใหผกระท าผดเกยวกบการท าธรกรรมอ าพราง โดยตวแทนอ าพรางไมตองรบโทษเมอไดรบแกไขการกระท าทผดใหถกกฎหมายในชวงระยะเวลาทก าหนดเพราะการกระท าของบคคลเหลาน กอใหเกดความเสยหาย ท าลายเศรษฐกจ สงคมและการเมอง โดยเฉพาะเปนการเปดโอกาสหรอชองทางใหบคคลอนสามารถกระท าการเลยนแบบตอไป

มาตรการทางกฎหมายในเรองตวแทนอ าพราง ยอมจะเปนมาตรการทสามารถท าใหบคคล ไมกลากระท าความผด โดยหากมาตรการทางกฎหมายนมความชดเจน รวดเรว และมมาตรการทมการลงโทษอยางเดดขาด รวมทงมวธตดตามการบงคบใชกฎหมายทเฉยบพลนและเดดขาดแลว ประกอบกบภายหลงจากทตรากฎหมาย “ตวแทนอ าพราง” แลว เหนวาจะกอใหเกดการเปลยนแปลงในการควบคม ใหบคคลทกระท าผดเกยวกบธรกรรมอ าพรางเกดความเกรงกลว

ทงน ควรมการตรากฎหมายเกยวกบตวแทนอ าพราง ซงเปนกฎหมายกลาง โดยใหมการแกไข

กฎหมายทกฉบบทเกยวของใหมความสอดคลองกบบทกฎหมายทตราขนใหมเพอก าจดชองวางทางกฎหมาย ทงน ควรพจารณาเปนกรณพเศษเพอบญญตในกฎหมายตวแทนอ าพรางประเดนเกยวกบตวการและผสนบสนน โดยเฉพาะประเดนทสงผลกระทบตอเศรษฐกจและทางการเมอง

157

อยางไรกตาม เกณฑการพจารณาและถอวาเปนตวแทนอ าพรางนนขนอยกบจตส านก จรยธรรมของเจาหนาทของรฐและประชาชนทตองมสวนรวมในการตรวจสอบและด าเนนการใหเปนไปตามบทบญญตของกฎหมาย ปจจบนการบงคบใชกฎหมายยงขาดประสทธภาพ ขาดความรวดเรว และความเดดขาด ในการพจารณาและผมสวนเกยวของยงขาดจตส านกวาการกระท าดงกลาวมผลกอใหเกดความเสยหายตอประเทศชาต สงคม เศรษฐกจการเมอง และสงแวดลอมอยางใหญหลวงปญหาทางการบงคบใชกฎหมาย ขาดจากการเอาใจใสของเจาหนาททเกยวของ ขาดความร ความเขาใจปญหาทางดานการเมอง นกการเมอง กลมผลประโยชน กขาดจตส านกและจรยธรรมทจะปกปองทรพยากรสงแวดลอมของประเทศ มงแตจะกอบโกยผลประโยชนใหตนเองและพวกพองฝายการเมองเองในฐานะทเปนฝายนตบญญตกไมมแนวคด ทจะบญญตกฎหมายมาบงคบใชแนวทางแกไข ตองสรางการมสวนรวมของประชาชนใหเหนถง ความเสยหายทจะเกดขนในอนาคต และใหการศกษาแกเยาวชนเขาใจถงการปกปองทรพยากรธรรมชาตและสงแวดลอมทจะเกดขนจากการท าธรกรรมอ าพรางในดานการบงคบใชกฎหมาย ตองด าเนนการใชมาตรการบงคบทงทางกานลงโทษ ทางเศรษฐกจและสงคม

ผลกำรสมภำษณคนท 2 Nominee หรอ “ตวแทนอ ำพรำง” คอ ลกษณะของตวแทนทไดด าเนนการอยางใดอยางหนง

แทนตวการ ซงมทงกรณทถกตองตามกฎหมายและผดกฎหมาย กรณทถกตองตามกฎหมาย เชน คนไทยหรอคนตางชาตนนไมประสงคทจะเปดเผยตนเองเพอวตถประสงคบางประการ แตการกระท าการดงกลาว ไมขดตอกฎหมายไทย สวนในกรณทผดกฎหมายนน เปนกรณทตวการไมมคณสมบตทจะท า นตกรรม หรอด าเนนธรกรรมใดๆ ในประเทศไทย อนเนองมาจากขอจ ากดของกฎหมายไทย เชน ประมวลกฎหมายทดน, พระราชบญญตใหใชประมวลกฎหมายทดน, พระราชบญญต.ประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542, พระราชบญญตสงเสรมการลงทน พ.ศ. 2520, พระราชบญญตนคมอตสาหกรรมฯ พ.ศ. 2522 เปนตน ซงหามคนตางชาตด าเนนธรกรรมใดๆ หรอท านตกรรมใดๆ หรอมสทธ ใดๆ เหมอนคนไทย หรอเปนการหลกเลยงขอจ ากดของกฎหมายเกยวกบการจดทะเบยนนตบคคลตางดาว ซงจะตองมทน จดทะเบยนในจ านวนสงมากกวานตบคคลสญชาตไทยเพอประกอบธรกจบางประเภท เปนตน

ดงนน คนตางชาตเหลานนจงไดมความพยายามทจะหลกเลยงกฎหมายตางๆ ขางตน โดยจดตงตวแทนอ าพรางเขามาท าหนาทแทนตน โดยอาจจะจดตงอยในรปแบบของบรษทและใหคนไทยเปนผเรม กอการ เปนผถอหนรายใหญ โดยคนตางชาตเหลานนอาจจะเขาถอหนในสดสวนทกฎหมายไทยตางๆ ใหสทธไว ภายหลงจากทคนตางชาตจดตงบรษทโดยตวแทนอ าพรางทเปนคนไทยแลวกจะสามารถ ทจะด าเนนธรกรรมใดๆ หรอมสทธเชนเดยวกนกบนตบคคลทมสญชาตไทยได

ผใหสมภาษณจะขอมงเนนเฉพาะตวแทนอ าพรางทผดกฎหมาย (Illegal Nominee) และขออธบายในกรณทเกยวของดงน

158

สภำพปญหำทเกดขนในปจจบน (1) มชาวตางชาตเขามาถอครองทดนโดยอาศยตวแทนอ าพราง ท งอยในรปของบคคลธรรมดา และนตบคคล ทมสญชาตไทย เปนจ านวนมาก

(2) ชาวตางชาตนนจดตงตวแทนอ าพรางขนมาเพอจดตงนตบคคลสญชาตไทยในการประกอบธรกจทตองหามส าหรบชาวตางชาต (ประเภทธรกจทตองหามจะก าหนดอยใน พระราชบญญตประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542) (3) ชาวตางชาตนนจดตงตวแทนอ าพรางขนมาเพอจดตงนตบคคลสญชาตไทย เพอหลกเลยงขอก าหนดบางประการทก าหนดใหชาวตางชาตตองด าเนนการ เชน จ านวนทนจดทะเบยนขนต า การขอรบใบอนญาตประกอบธรกจคนตางดาว เปนตน (4) สภาพปญหามการละเลยไมบงคบใชกฎหมาย หรอการบงคบใชกฎหมายไมมประสทธภาพ

มความเหนเกยวกบการกระท าทมลกษณะ “ตวแทนอ าพราง” ของสงคมไทยในปจจบนวา มการกระท าความผดในลกษณะนเพมมากขน โดยไมเกรงกลวตอกฎหมาย อนเนองมาจากการบงคบใชกฎหมายทมอยยงไมมประสทธภาพเพยงพอ รวมทงการละเลยไมบงคบใชกฎหมายทงๆ ทมการท าความผด อยางแจงชด แตเจาหนาทของรฐและผเกยวของกลบรวมมอใหเกดการกระท าความผดตามกฎหมาย

การด าเนนการทางธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพรางมวธการหลายรปแบบ เชน 1) สมรสกบบคคลทมสญชาตไทย และใหคสมรสเขาซอทดนหรอหนในบรษทแทนตนเอง

2) วาจางใหบคคลทมสญชาตไทย เปนผด าเนนการซอทดน และใหท าสญญากยม หรอ สญญาจ านองไวกบตนเอง

3) วาจาง หรอใหเงนทนแกบคคลผมสญชาตไทยเปนผถอหนในบรษททจะจดตงขนมาใหม เพอใหเปนนตบคคลสญชาตไทย

4) การจดโครงสรางการถอหน และ/หรอ การบรหารงานบรษท โดยใหคนตางชาตสามารถครอบง าการบรหารงานของบรษท หรอการไดรบปนผลมากกวาผถอหนไทย

การท าธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพรางสงผลรายตอประเทศ 1) กอใหเกดความเหลอมล าทางสงคม เพราะมบคคลกลมหนงทสามารถกระท าการหรอ

ท าธรกจได แมวากฎหมายหามไว 2) กอใหเกดปญหาในการบงคบใชกฎหมาย ท าใหคนเสอมศรทธาตอการบงคบใชกฎหมายของ

ประเทศ 3) กอใหเกดการทจรตคอรปชน เพราะผกระท าผดวงเตนเพอใหพนจากความรบผด

4) ท าใหการหวงแหนทรพยากร เชน ทดนและอาชพ หรอธรกจบางประเภทเพอคนไทยหรอ เพอความมนคงของประเทศไมเปนผล

159

นอกจากทจะด าเนนการมาตรการทางกฎหมายใหเขมขนมากขนแลวควรด าเนนมาตรการอนๆ ควบคกนไป เชน

1) มาตรการทางการศกษา โดยอาจระบไวในภาควชาสงคมศกษา เพอใหนกเรยน นกศกษาไดรบทราบเกยวกบสภาพปญหาทก าลงเกดขน และทอาจเกดมขนตอไปในภายหนา โดยระบไวในหลกสตรการศกษาการกระท าทมลกษณะตวแทนอ าพรางเปนการหลกเลยงกฎหมายเปนการท าใหคนไทยตอ งเสยหายจากการสญเสยทอยอาศย สญเสยทท ามาหากน อนน าพาไปสการท าใหประเทศชาตตองเสยหาย เทากบวาใหเปนการปลกจตส านกตงแตวยเรยนเมอเตบโตเปนผใหญจะไดมจะส านกทด ค านงถงผลประโยชนของประเทศชาตเปนหลก

2) การสอโฆษณาประชาสมพนธโดยหนวยงานทเกยวของทงหลาย เชน ส านกงานทดนกรมพฒนาธรกจการคา ควรทโฆษณาประชาสมพนธทงทางสอวทย โทรทศน หนงสอพมพ เพอประชาชนคนไทย ไดรบทราบกนใหทว ๆ กนวา ขณะนก าลงเกดการท าธรกรรมทใชตวแทนอ าพรางมากขน โดยแจกแจงผลเสยทเกดขนในตอนนวาประเทศชาตก าลงสญเสยดนแดนไปโดยไมรตวทกขณะ และตอไปในภายหนาอาจจะท าใหประเทศชาตตองกลายเปนเมองขนทางเศรษฐกจของชาวตางชาตกเปนได

3) ใหประชาชนมสวนรวมในการแกไขปญหา โดยเปดศนยรบแจงเรองราวเกยวกบนตบคคลทมลกษณะเปนตวแทนอ าพราง และหนวยงานทท าการตรวจสอบจะตองกระท าดวยความรอบคอบและระมดระวง ทงน อาจเกดการกลนแกลงจากผไมประสงคดตอนตบคคลดงกลาวดวย ดงนนการตรวจสอบจะตองไมเปนการไปรบกวนการท าธรกรรมโดยปกตของนตบคคลทถกตรวจสอบดวย

4) ปลกจตส านก ใหการศกษา เทคนคในการปองปรามการกระท าความผดใหกบเจาหนาทของรฐ ทกระจายอยตามหนวยงานตาง ๆ ทมความรบผดชอบหรอมหนาทในการบงคบใชกฎหมาย โดยจดใหมการอบรมสมมนาเปนประจ า

กฎหมายปจจบนสามารถจะเอาผดและลงโทษผกระท าความผดได ปญหาใหญอยทการบงคบใชกฎหมาย อยางไรกด การแกไขกฎหมายหรอจดท ากฎหมายใหมใหชดเจนและเหมาะสมกบสถานการณ มากขน ยอมเปนประโยชนและเกดความชดเจนยงขน เชน พระราชบญญตประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 ยงไมมความชดเจนวาในเรองของความผด จงเหนสมควรทจะแกไขกฎหมายใหมบทบญญตก าหนดไวอยางชดเจนวา นตบคคลลกษณะใด เปนนตบคคลทเปนตวแทนอ าพรางของคนตางชาต รวมทงควรจะจดตง คณะกรรมาธการแกไขขอกฎหมายขนมาหนงชดเพอเขาท าหนาทดแลและแกไขกฎหมายใหเหมาะสมกบสถานการณในปจจบนน นอกจากน แลวยงเหนสมควรทจะใหมกฎหมาย โดยเฉพาะทก าหนดโทษของการเปนตวแทนอ าพรางใหชดเจนและใหมบทลงโทษสถานหนก

มาตรการใดบางทจะชวยควบคมและตรวจสอบการประกอบธรกจทไมอนญาตใหคนตางชาตประกอบในประเทศไทยจะตอง

160

1) หนวยงานราชการทเกยวของ เชน กรมทดน กรมพฒนาธรกจการคา ส านกงานคณะกรรมการสงเสรมการลงทน ส านกงานตรวจคนเขาเมอง และองคกรปกครองสวนทองถนทงหลาย ตองจดระบบขอมลภายในของแตละหนวยงานใหมประสทธภาพมากทสด พรอมทงมการอบรมบคคลากร เพอเพมประสทธภาพและความสามารถในการตรวจสอบ ก าหนดใหมการจดท ารายงานการตรวจสอบและใหรายงานผลการตรวจสอบตอคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาต และ/หรอ หนวยงานอนๆทเกยวของ

2) จดตงหนวยงานขนมาเฉพาะเพอท าหนาทคอยตดตามและตรวจสอบการประกอบธรกจของ คนตางชาต และหากพบเหนความผดปกตใดๆ กตองรบรายงานความผดปกตใหแกตนสงกดทราบเพอเรยกคนตางชาตนนๆ และผทเกยวของ โดยเนนตรวจประเภทธรกจหรอลกษณะของนตบคคลทคาดวาจะมการกระท าความผด เชน บรษททตงขนมาเพอถอครองบานพกทอยในบรเวณเหมาะกบการทองเทยวหรอ การพกผอนโดยไมมการประกอบธรกจอนใด เปนตน มาท าการสอบสวนใหไดความจรง

3) การประชาสมพนธใหประชาชนรบทราบถงผลเสยตางๆ อนอาจเกดขนจากการทคนตางชาตประกอบธรกจในลกษณะแอบแฝง คอ ใชตวแทนอ าพราง พรอมกนนนควรทจะใหประชาชนมสวนรวมใหมากทสดในกระบวนการแกไขปญหาทกขนตอน เชน ใหรางวลส าหรบประชาชนผแจงเบาะแสวา มนตบคคลทมลกษณะเปนตวแทนอ าพราง

เหนวาควรก าหนดเพมอตราโทษหรอบทลงโทษส าหรบตวแทนอ าพรางและผมสวนเกยวของกบ การท าธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพราง โดยบทก าหนดโทษของไทยตองถอวาเปนบทลงโทษทเบาและ นอยประการ กลาวคอ มเพยงโทษจ าคกไมเกน 3 ป ปรบไมเกน 1 แสน ถง 1 ลานบาท ซงขาพเจาเหนวาควรทจะก าหนดบทลงโทษใหรนแรงมากยงขน เชน นอกจากจะรบอสงหารมทรพยเปนของแผนดนแลว โทษปรบกใหยดราคาของอสงหารมทรพยทประเมนไดอยในขณะนน เปนคาปรบ สวนอตราโทษจ าคก กก าหนดใหเปน 5 ป รวมทงใหปดนตบคคลทตงขนมาโดยอาศยตวแทนอ าพรางโดยทนท

หากมการก าหนดหลกเกณฑผอนผนใหผกระท าผดเกยวกบการท าธรกรรมโดยตวแทนอ าพราง ไมตองรบโทษหากรบแกไขการกระท าทผดใหถกกฎหมายในชวงระยะเวลาหนงตามทกฎหมายก าหนด (GRACE PERIOD) เชน 1 ป หรอจ าหนายจายโอนทรพยสนนนไปยงบคคลภายนอกภายในชวงระยะเวลา ทก าหนด นนเหนดวยในเบองตนกสมควรทจะใหผกระท าผดกลบตวหรอแกไขใหถกตองกอน แตหากเมอพนก าหนดระยะเวลาทไดใหไวแลวยงไมแกไขใหถกตองกจะตองไดรบโทษในอตราสงสดทกฎหมายก าหนดไว โดยไมมการผอนผนใดๆ อก โดยตอไปจะตองมการบงคบใชกฎหมายใหเขมงวดมากยงขนไปอก เจาหนาทของหนวยงานราชการท เกยวของตาง ๆ จะตอง ไมเพกเฉยหรอปลอยปละละเลยเพยงเพราะหวงผลประโยชนสวนตนเองอกตอไป

161

มขอเสนอแนะอนใดทเกยวกบมาตรการทางกฎหมายในเรองตวแทนอ าพราง เพอใหสามารถบงคบใชอยางมประสทธภาพ

1) รณรงคประชาสมพนธใหประชาชนโดยทวไปไดรบทราบเกยวกบตวแทนอ าพรางว ามผลเสย อยางใดกบประเทศชาต พรอมกบใหประชาชนมสวนรวมในการแกไขปญหา เชน แจงเบาะแสของนตบคคลทมลกษณะตวแทนอ าพรางใหศนยรบแจงเฉพาะกจ

2) รณรงคจบกมและปราบปรามผกระท าความผด โดยเรมจากกรณทชดเจนและสามารถด าเนนการไดทนท โดยอาจจะตงคณะกรรมการหรอหนวยงานเฉพาะมาด าเนนการ เชน การตงบรษทขนมาเพอถอครองบานและ/หรอทดนโดยไมชอบ หากมการตรวจบญชบรษท ถาไมมการด าเนนธรกจอนเลย คงมแตการถอครองบาน และ/หรอ ทดนในแหลงทชาวตางชาตนยม หากสบสวนและสอบสวนกสามารถ จะพสจนวากระท าความผดไดไมยาก เปนตน กจการทหามคนตางชาตด าเนนการ หากมการตรวจสอบบรษททท าธรกจเหลานยอมสามารถทจะพสจนการกระท าความผดได เปนตน

คาดวาทศทางในการควบคมตวแทนอ าพราง จะรดกม และมประสทธภาพมากขน แตทงน กตองใหหลายหนวยงานชวยกนตดตามและตรวจสอบ นตบคคลตางๆ ทจดตงขนมาโดยมชาวตางชาต เขามาถอหนอยดวยอยางเครงครด เชน ส านกงานทดนทงหลาย องคกรปกครองสวนทองถนตางๆ ทอสงหารมทรพยนนตงอย และกรมพฒนาธรกจการคา หรอ กรมสรรพากร ใหคอยตดตามความเคลอนไหวทางการท าธรกรรมตางๆ ทเกยวของกบอสงหารมทรพยทนตบคคลนนๆ ถอครองกรรมสทธอย รวมทงตรวจสอบถงผลประกอบการของนตบคคลนนๆ วา ไดน าเงนหรอผลก าไรทเกดขนตางๆ นน ผองถาย หรอ โอนออกนอกประเทศไปดวยสาเหตใด โอนไปมากนอยเพยงใด โดยอาจใชวธการใหนตบคคลดงกลาว ตองรายงานใหกรมสรรพากรหรอธนาคารแหงประเทศไทยใหทราบอยางชดเจนดวย นอกจากหนวยงานดงกลาวขางตนจะท าการตรวจสอบนตบคคลทจดตงหรอมผถอหนเปนตวแทนอ าพรางแลว หนวยงาน ทเกยวของกบการปราบปรามและปองกนการทจรต เชน ส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามทจรตในภาครฐ ส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาต หรอ ส านกงานปองกนและปราบปรามการฟอกเงน จะตองท าการตรวจสอบเจาหนาททเกยวของกบการจดตงนตบคคลเหลานนดวย หากวาพบวามสวนรวมในการกระท าความผดจะตองบงคบใชกฎหมายกบเจาหนาทเหลานน อยางเขมงวด

หนวยงานทไดรบผลกระทบจากกฎหมาย “ตวแทนอ าพราง” มากทสด คอ กรมพฒนาธรกจการคา เปนหนวยงานแรกทไดรบผลกระทบกอนเปนอนดบแรก เพราะจะตองตรวจสอบการจดตงนตบคคลทมชาวตางชาตเขามาเปนผถอหนอยางละเอยดแลว ยงตองตรวจสอบถงแหลงทมาของเงนลงทนดวยวา เปนแหลงเงนทนในไทย หรอจากตางประเทศโอนเขามาโดยจะตองประสานงานหรอขอความรวมมอจากธนาคารแหงประเทศไทยอยางเครงครด ดงนน กรมพฒนาธรกจการคาจะมผลกระทบมากทสด สวนกรมทดนจะเปนหนวยงานล าดบตอไปทไดรบผลกระทบจากกฎหมายดงกลาว เพราะจะตองพจารณาวา นตบคคลนนเปนนตบคคลสญชาตไทยอยางแทจรง ไมใชนตบคคลทอาศยตวแทนอ าพราง แตทงน

162

การตรวจสอบดงกลาวท าไมไดงายนก คงตรวจสอบไดเพยงแหลงทมาของเงนทน ามาซออสงหารมทรพยนนๆ เทานน วาไดแหลงเงนมาจากทใด

เหนวาควรทจะตรากฎหมายขนมาใหม เพอไวใชตรวจสอบ ควบคมดแล และก าหนดโทษ การท าธรกรรมตวแทนอ าพรางใหชดเจนโดยเฉพาะจะดกวามาปรบแกกฎหมายแตละฉบบ แตทงน การจะบญญตกฎหมายใหมขนมานนกตองใหสอดคลองกนกบกฎหมายทมอยแตเดมดวย หากบทบญญตของกฎหมายใหมไปขดแยงกบกฎหมายเดม อาจจะท าใหเกดความสบสนในการบงคบใชกฎหมายได แตทงนมใชหมายความวาจะตองรอใชแตบทบญญตของกฎหมายใหมเพยงอยางเดยว เหนสมควรทจะตองใชกฎหมายทมอยแตเดมบงคบใชไปกอน และถาหากกฎหมายใหมออกมาบงคบใชแลว กควรทจะบงคบใชกฎหมายทเกยวของกบเรองตวแทนอ าพรางทงหมด ควบคกนไป และบงคบใชอยางเครงครด ดวย

ประเดนใดทควรพจารณาเปนกรณพเศษเพอบญญตไวในกฎหมาย “ตวแทนอ าพราง” คอประเดนเกยวกบ “ขอสนนษฐาน” ตามกฎหมาย วาลกษณะหรอการกระท าใดของนตบคคล หรอบคคลเปน ตวแทนอ าพราง ประเดนเกยวกบ “บทลงโทษ” จะตองชดเจน และเปนโทษทงทางอาญาและทางแพงในสถานหนก เชน นอกจากรบอสงหารมทรพยนนแลว โทษปรบตองก าหนดไวในอตราสงให เทากบมลคาของอสงหารมทรพยนน และใหมโทษจ าคกรวมอยดวย ประเดนเกยวกบ “ความชดเจนและความกระจาง” ในตวบทกฎหมาย ในกฎหมายนนจะตองระบใหชดเจนวาการกระท าในรปแบบใดบางทเขาลกษณะ “ตวแทนอ าพราง” เพอปองกนมใหเกดกรณการตความกฎหมายผดเพยนไปจากเจตนารมณทแทจรงของกฎหมาย นอกจากประเดนทกลาวขางตน กฎหมาย “ตวแทนอ าพราง” ควรก าหนดใหสทธตวแทนอ าพรางในการถอเอาทรพยสนทอยในชอตน ใหเปนกรรมสทธของตนเอง โดยถอวาสญญาท เกยวของกบตวแทนทงหมดไมมผลบงคบและไมตองมการคนทรพยหรอกลบคนสสถานะเดม

น าหลกเกณฑเกยวกบแหลงทมาของเงน หลกเกณฑเกยวกบอ านาจในการบรหารจดการ หลกเกณฑเกยวกบการจดแบงผลประโยชนหรอก าไรท เกดขนใดมาพจารณาและถอวาเปนการ ท าธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพราง

ปญหาการบงคบใชกฎหมายทควบคมมใหชาวตางชาตเขาถอครองอสงหารมทรพยในประเทศไทยนน มดงน

1) ผบงคบใชกฎหมายหยอนยานหรอหวงผลประโยชนสวนตนมากเกนไปขาดจตส านกทด 2) บทบญญตของกฎหมายทตราไวแตเดม ไมเหมาะสมเพยงพอกบสภาพการณในปจจบนทพฒนา

ไปมากกวาแตกอน 3) บทลงโทษทก าหนดไวแตเดม เชน ลงโทษจ าคก 1 ถง 3 ป ปรบตงแตหนงแสนบาทถงหนงลานบาท

ถอวาเปนอตราโทษสถานเบาเทานน ท าใหไมเกดความเกรงกลวตอการกระท าความผดตอกฎหมาย เนองดวยเพราะมเงนทนของชาวตางชาตใหการสนบสนนอยเรอยๆ

163

4) ปญหาระหวางหนวยงานของรฐทเกยวของ ตางกท าหนาทโดยขาดการควบคมและตรวจสอบอยางเขมงวด ท าใหเกดการหลกเลยงกฎหมายในทสด

5) ปญหาจากผบงคบใชกฎหมายทไมมประสทธภาพ มการทจรต คอรปชน ปลอยปละละเลยใหเกดนตบคคลตวแทนอ าพรางเปนจ านวนมาก

วธการแกไข (1) เหนสมควรตรากฎหมายขนมาใหม โดยใหมบทบญญตทชดเจนเกยวกบ ความเปนตวแทน

อ าพราง วา ลกษณะใดบางถอวาเปนตวแทนอ าพราง หรอเขาขอสนนษฐานวา ลกษณะ หรอการกระท าใด เปนลกษณะของตวแทนอ าพราง พรอมกบก าหนดบทลงโทษในสถานหนกเพอใหเกดความเกรงกลว ตอการกระท าความผดดงกลาว

(2) ใหหนวยงานทเกยวของ เชน องคกรปกครองสวนทองถนตางๆ กรมทดน กรมพฒนาธรกจการคา กรมสรรพากร กระทรวงมหาดไทย และกระทรวงเกษตรและสหกรณ ประชาสมพนธใหประชาชนไดรบรถงผลเสยหายของประเทศชาต อยางตอเนอง จนกวาจะเขาไปฝงอยในจตส านกของคนไทย ตงแตระดบเดกจนเตบโตเปนผใหญ

(3) จดตงใหมองคกรขนมาหนงองคกรเพอท าหนาท ควบคม ดแล และตรวจสอบ อยางเขมงวด โดยเรมตงแตการจดตงนตบคคลทมผถอหนเปนชาวตางชาต หรอ แหลงเงนทนมาจากตางประเทศทน าเขามาลงทนในไทย แตทงนตองกระท าดวยความระมดระวง มใหไปกระทบกระเทอนถง การน าเงนเขามาลงทนของชาวตางชาตอยางถกวธ และยงตองคอยตรวจสอบตลอดไปทงในเรองของการน าเงนหรอผลก า ไร ออกนอกประเทศอยางใกลชดอกดวย

(4) ก าหนดบทลงโทษในสถานหนก หากมผใดฝาฝนตอบทบญญตของกฎหมายทตราขนมาใหมน (5) ตองมการบงคบใชกฎหมายทเกยวของทงหมดอยางเครงครด และบงคบใชใหออกมาเปนรปธรรม

ใหมากทสด เมอมผกระท าความผดจะตองน าตวมาลงโทษใหได (6) มขอกฎหมายใหสทธตวแทนอ าพรางปฏเสธการปฏบตตามสญญาทเกยวกบการตงตวแทน

อ าพรางและถอเอาประโยชนทอยในชอตนไดเสมอนกบเปนเจาของทแทจรง

ผลกำรสมภำษณคนท 3 การทคนตางดาวเขาถอครองอสงหารมทรพยโดยอาศยสทธของคนไทย ยอมสงผลกระทบตอ

ความมนคงของประเทศ ทงในทางเศรษฐกจและสงคม เนองจากกระบวนการเหลานนยอมท าใหคนตางดาวสามารถถอครองอสงหารมทรพยไดโดยปราศจากมาตรการควบคม และไมอาจทราบไดแนชดวาคนตางดาวเขามามอ านาจเหนอทดนในประเทศไทยแคไหน อยางไร และในบรเวณใดบาง ซงอาจเปนชองทางทท าใหคนตางดาวสามารถเขามาแทรกแซงทงทางเศรษฐกจ และสงคมภายในประเทศได อนจะสงผลกระทบโดยตรงตอความมนคงของประเทศไทยในอนาคต

164

การด าเนนการทางธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพราง เชน การเขาถอครองอสงหารมทรพยของคน ตางดาวในประเทศไทยโดยใชวธหลกเลยงกฎหมาย เชน

- การสมรสกบบคคลผมสญชาตไทย แลวใหคสมรสถอครองอสงหารมทรพยแทนตน

- การใหบคคลผมสญชาตไทยเปนผซอทดนและมการท าสญญาจ านองหรอสญญาเชาไวกบ คนตางดาว

- การถอครองอสงหารมทรพยโดยอยในรปแบบของนตบคคลไทย โดยใหผถอหนทมสญชาตไทยเปนผถอหนแทนคนตางดาว

- ตงบรษทเพอรบโอนทดน การท าธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพรางสงผลรายตอประเทศ ดงนท าใหผไดรบผลประโยชนท

แทจรงมใชคนไทย แตเปนนกลงทนตางดาวทเขามาเกงก าไรอสงหารมทรพย

- เมอคนตางดาวสามารถหลกเลยงขอจ ากดทางกฎหมายท าใหการไดมาซงอสงหารมทรพยนน ท าไดโดยงาย สงผลใหมการกวานซอทดนเพอรอการจดสรร หรอขายตอเพอเกงก าไร ท าใหทดนมราคาสง พนทประกอบการเกษตรลดลง เกษตรกรไมมทดนท ากน สงผลกระทบตอการด ารงชพ เกดเปนปญหาสงคม

- ทดนบางแหงกลายเปนแหลงฟอกเงนของพวกมาเฟยขามชาต โดยกระท าการผานการประกอบธรกจคาทดนในประเทศไทย เชน การน าเงนทผดกฎหมายเขามาซอทดนในประเทศไทยและจ าหนายตอไป หรอท าการจดสรรทดนกอน เชน การท าโครงการบานจดสรรและท าการจ าหนายตอไป

มาตรการใดทสามารถ “ปลกจตส านกการหวงแหนดนแดนและการรกษาผลประโยชนของชาต ” เพอควบคมการกระท าผดโดยตวแทนอ าพรางอกชองทางหนงนอกจากการด าเนนการทางกฎหมาย นน โดยสวนใหญ ผทใหความชวยเหลอคนตางดาวกระท าความผดมกเปนคนไทย อาจเปนชาวบานกรณการถอครองทดนแทน หรอการท าตนเปนนอมน ชาวบานสวนใหญโดยเฉพาะตางจงหวด อาจไมรวาการใหความชวยเหลอของตนเปนการกระท าทผดกฎหมาย ดงนน การใหความรความเขาใจ ปลกจตส านก รวมถงการแสดงใหเหนถงความเสยหายทประเทศชาตจะไดรบจากการทใหคนตางดาวเขาถอครองอสงหารมทรพยอยางผดกฎหมาย จะเปนสวนชวยในการหยดยงการใหความชวยเหลอดงกลาวได สงผลใหการถอครองอสงหารมทรพยของคนตางดาวในประเทศไทยอยางผดกฎหมายลดลงได และเหนวากฎหมายทใชบงคบอยในปจจบน ไมมประสทธภาพทจะปองกนหรอควบคมการท าธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพราง

มาตรการทจะชวยควบคมและตรวจสอบการประกอบธรกจทไมอนญาตใหคนตางดาวประกอบ ในประเทศไทย เชน

1. ใหผขอไดมาซงทดนแสดงหลกฐาน โดยแสดงแหลงทมาของรายไดทน ามาซอทดนตอ เจาพนกงานทดนกอนท าการจดทะเบยน เปนการปองกนมใหมการถอครองทดนแทนอกทางหนง

2. การตรวจสอบภายหลงการจดทะเบยน หากเปนทสงสยไดวาทดนใดมการถอครองโดย คนตางดาวอยางไมถกตองตามกฎหมาย ใหเจาพนกงานทดนมอ านาจในการตรวจสอบพนทดงกลาว

165

3. มการประสานงานระหวางหนวยงานของรฐในการตรวจสอบการถอครองทดนของคนตางดาว แหลงทมาของเงนทนทจะน ามาใชในการซอทดนเปนสงส าคญทจะบงชวาใครคอผถอครองทดนทแทจรง เนองจากบคคลผเขาท าสญญาซอขายอาจมใชผทจะครอบครองทดนทแทจรง บคคลดงกลาวมไดมเจตนา ทจะถอครองทดนและมไดมเงนทนหรออาจมเงนทนไมเพยงพอทจะซอทดนแตตองอาศยเงนทนของบคคลตางดาวผทตองการจะถอครองทดนในประเทศไทยมาใชในการซอทดนดงนน การตรวจสอบแหลงทมาของเงนทนจงเปนหนงในวธการทมประสทธภาพในการควบคมการถอครองทดนของคนตางดาวในประเทศไทย

นอกจากนน เหนควรก าหนดเพมอตราโทษหรอบทลงโทษส าหรบตวแทนอ าพรางและผมสวนเกยวของกบ การท าธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพรางเพยงใด เชน เพมโทษเปนสองเทาจากกฎหมายทก าหนดโทษในปจจบน รวมถงตองปรบเปลยนหรอเพมวธการลงดทษอนใดอกหรอไม เชน การรบทรพยสน

เหนสมควรใหมการเพมบทโทษปรบ ในประมวลกฎหมายทดนในกรณมการถอครองทดนอยางผดกฎหมาย เปนโทษปรบ 500,000 บาท – 1,000,000 บาท และใหบงคบใชในสวนผสนบสนนดวย และ มขอเสนอแนะอนใดทเกยวกบมาตรการทางกฎหมายในเรองตวแทนอ าพราง เพอใหสามารถบงคบใชอยางมประสทธภาพ คอ การเพมระบบตรวจสอบกอนการจดทะเบยนและภายหลงจากการจดทะเบยนกรณ การไดมาซงทดนทอาจสงสยวาเพอประโยชนการถอครองแกคนตางดาว อาจท าใหการถอครอง โดยการหลกเลยงกฎหมายเปนไปโดยยากมากยงขน

อนง เนองจากกฎหมายในเรองการถอหน การครองหนและการถอกรรมสทธในทดน ทมอยคอนขางซบซอนและยงยากในทางปฏบต และไมมกฎหมายทเปนเครองมอใหอ านาจตอการลงโทษผกระท าไมถกตองตามกฎหมาย อกทง บทก าหนดโทษทเบาบาง การชมลความผดยงไมเพยงพอเพราะพสจนไดยากเพราะมกลมผถอหนเปนกลมบรษท กลมบคคล และกลมนตบคคลทมการถอหนกนเปนทอดๆ ในบรษท แหลงทมาของเงนลงทนและหลกฐานการช าระเงนคาหน นอกจากนน พระราชบญญตบรษทมหาชน จ ากด พ.ศ. 2535 ไมไดก าหนดหลกเกณฑการควบคมสดสวนผถอหนแทนในบรษทมหาชน และขาดทศทาง ในการตรวจสอบกรณคนไทยถอหนแทนคนตางดาว

ผลกำรสมภำษณคนท 4 ในกรณของตวแทนอ าพรางนอาจเหนไดวาเปนการกระท าการแทนบางสงบางอยาง ซงลอแหลม

กบการกระท าความผด ซงผ เปนตวการทแทจรงหรอนายทนจรงจะไมด าเนนการดวยตนเอง เชน การประกอบธรกจตเกมกจะมตวแทนด าเนนการ ซงเรองนกไมยากทจะคนหาตวแทนทแทจรง เมอมคด เกดขนมากจะเหนวาไมวาคดตเกมหรอคดความผดตางๆ จะใชตวแทนอ าพรางทงส น แตเมอด าเนนคดกบตวแทนอ าพรางแลวกจะเหนตวการทแทจรงไดชดเจน เชน ผประกอบธรกจขนาดใหญแตเมอโดนจบ กลบมบคคลทไมคดวานาจะเปนผประกอบธรกจขนาดใหญได แตกรณปญหาตวแทนอ าพรางทเกดขนมา ในประเทศไทยและด าเนนการตรวจสอบไดยาก คอ การประกอบธรกจใหเฉพาะคนไทย ซงในทนไมไดหมายถงเฉพาะคนไทยธรรมดาเทานน แตหมายถงนตบคคลดวย ยกตวอยาง ในกรณของธรกจทมการลงทนขนาดใหญจ านวนหมนลานขนไปซงโดยสวนมากจะเปนการลงทนจากตางประเทศ และการทประเทศไทยสรางความสนใจรวมถงดงชาวตางประเทศเขามาลงทนโดยก าหนดในกฎหมายหามไววาการประกอบธรกจ

166

ตางๆ ตองเปนไปตามพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 หรอหากเปนกรณทเกยวกบการยดถอทดนตามประมวลกฎหมายทดนจะถอก าหนดใหเฉพาะคนไทยทจะถอทดนไดนน ในสวนนการทคนตางดาวจะเขามาท าธรกจยอมพจารณาและตองการใหมหลกประกนการลงทนดงกลาว จงเกดการตงตวแทนอ าพรางขนมาเพอใหด าเนนการดงกลาวได เชน การถอหนไขวกนในบรษทตางๆ

ในกรณดงกลาวนการจะพสจนและด าเนนคดกบบรษททใชนอมนน เปนไปไดยากเพราะในกรณทคนไปด าเนนการดงกลาวนเปนผทมเงนประกอบการลงทนไมใชเปนคนยากจนและสามารถด าเนนการประกอบธรกจเลยงกฎหมายไดงาย ซงสงส าคญทสดทมกจะมการหลกเลยงมากทสดคอภาษอากรเพราะเมอบรษทลกไดผลประโยชนขนมากจะสงบรษทแมเพอเปนการเลยงภาษอนเปนจดออนของประเทศไทย เพราะมนใจในผประกอบธรกจวาเปนผบรสทธ อยางไรกตาม การท างานของสวนราชการจะด าเนนการสบสวนไปจนกระทงเปนทชดเจนวามการใชนอมนหรอไมนนเปนการยาก การประกอบธรกจและการด าเนนคด ในการปราบธรกจประเภทนอมนไดตองมการออกกฎหมายพระราชบญญตผกระท าความผดทางนอมน

กลาวโดยสรป นตกรรมอ าพรางเปนเรองของคนตางดาวทไมไดเขามาด าเนนการในเรองของ นอมนในฐานะบคคลธรรมดา แตมกใชบรษทลกซงมเครอขายเปนจ านวนมากโดยสวนใหญบรษทแม ทแทจรงอยในตางประเทศ และในกรณตวแทนอ าพรางซงเปนการแฝงตวของบคคลตางดาวซงเขามาหาผลประโยชนในประเทศไทยโดยเฉพาะอยางยงดานการประกอบธรกจอกดานหนงกคอเกยวกบทดนหรออสงหารมทรพย การบญญตใหมกฎหมายเฉพาะขนมาจงเปนสงจ าเปน

ประการแรกในการปองกนเกยวกบนอมนสามารถท าไดโดยการปลกจตส านกใหแกประชาชนใหรกและหวงแหนประเทศชาต รวมถงออกกฎหมายด าเนนคดเกยวกบนอมนโดยเฉพาะเจาะจง ประการทสอง กรณการออกกฎหมายตองค านงถงประโยชนวาจะกลบมาประเทศไทยอยางไร คอสามารถทจะตรวจคน โดยไมมหมายไดซงในกรณจะสามารถด าเนนคดไปตางประเทศได กฎหมายมอยแลวแตอยากใหเขยนใหชดลงไปวานอมนควรจะมหลกเกณฑพเศษเพราะในกรณเรองดงกลาวนจะเปนเรองทยากสลบซบซอน และตองมวธพจารณาคดเปนพเศษโดยเรมตงแตวธการสอบสวน

การรฐจะด าเนนคดกบนอมนหรอตวแทนอ าพรางทเปนตางดาวนนมอยนอยมาก สวนใหญผทเสยประโยชนจะเปนคนชชองใหท ากจะมวธการกนพยานอยางหนงแตกอาจเปนไปไดยากเพราะผทท าความผดดวยเชนนายทนอาจจะเขามาชวยเหลอ อยางไรกตาม ยงมวธการด าเนนการโดยการใหสนบนซงควรระวงเพราะอาจท าใหเกดการเบยงเบนในการด าเนนคด อกประการหนงการเขยนกฎหมายควรไมจ าเปนตองมหนวยงานโดยเฉพาะเพยงแตเพมศกยภาพในหนวยงาน สวนงานทจะสรางใหมนนควรเปนหนวยงานยอย ทจะสรางในหนวยงานเดมซงจะมกลไกในการท างานอยแลวเพยงแตวาจะท า งานอยางจรงจงหรอไม ทงน เปนกรณทจะเรมท าในเรองนนอยางจรงจงแมกระทงเรองของภาษเปนส าคญ

167

ผลกำรสมภำษณคนท 5 ตวแทนท านตกรรมอ าพราง โดยตวแทนไมใชคสญญาทแทจรง การแสดงตนเปนตวการในประมวล

กฎหมายแพงและพาณชย ในปจจบนมบญญตอยตามค าพพากษาศาลฎกาวาบางครงกระท าไดบางครงกระท าไมได อยทเรองของ “ความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของบานเมอง” ตวอยาง พอใหลกถอทดนแทน จะเปนปญหาหรอไม หรอแตกตาง อยางไร เพราะมทงสงคมเขามาเกยว ประชาชนยงไมเคยพบคดทตองมวนจฉยวาเจาหนาทรฐกระท าผดหรอไม การหลบเลยงกฎหมาย ประชาชนจะเหนไดยาก เวนแตเมอปรากฎภาพความเสยหายแลวจงจะทราบ แตประเดนของกฎหมายเฉพาะเปนประเดนทนาจบตาเปนพเศษ การทจะออกกฎหมายใหมกเปนเรองทนาพจารณาอยางมากแตตองไมใชออกมาเพอบางกรณใดกรณหนง เพราะจะเกดผลกระทบอกมากมายโดยทเราไมอาจทราบวากฎหมายแตละฉบบมเจตนารมณตางกนอยางไร อยางไรกด เหนวาไมควรตองตงหนวยงานใหม

ผลกำรสมภำษณคนท 6 ทางแกในขนตนส าหรบปญหาตวแทนอ าพรางนน ควรศกษาหนวยงานของรฐซงเปนตนทางของการเขามาของการด าเนนการโดยอาศยตวแทนอ าพราง เชน ทกรมพฒนาธรกจทางการคา เปนตน ทงน ส าหรบหนวยงานของรฐซงเปนหนวยงานปลายทางไมอาจตรวจสอบถงกรรมสทธหรอยอนไปตรวจสอบขอมลตางๆ ทเปนทมาของตวแทนอ าพรางไดไดเนองจากทางหนวยงานของรฐทงสองไมไดมการประสานขอมลรวมกน ซงจะตองมการพจารณาหลายชน เชน สทธการถอหนจ านวน 51% ทควรตองแสดงรายละเอยด รวมทงแจงการเปลยนแปลงทางทะเบยน ซงเมอใชค าวาหน จงท าใหไมมการพจารณาไปถงอ านาจการออกเสยง โดยมากจะเปนบรษทเขามาถอหนในบรษทใหม ตองเปนเสยงฝายคนไทยขางมาก ทจะมสทธ กฎหมายตองเขยนใหชดเจนและสามารถตรวจสอบไดทกครงทมการเปลยนแปลงรวมทงทดน ทงน ม 2 กรณ คอ กรณทบคคลธรรมดานนเรองทคสมรสท าเปนเพยงนอย สวนเรองมาตรการอน เชน การจางถอหนเปนครงคราวไป และเปนบรษททปรกษาตองมงไปทตวคนแตในทางกฎหมายพยายาม ใหเขาใจสภาพความเปนจรงวาประสทธภาพในการควบคม การสนบสนน กบเรองของการอางสทธ หรออางชองวางของกฎหมายกยงเปนเรองทลกลนกนอยมาก

ส าหรบโทษปรบของการกระท าความผดมจ านวนเพยงไมกหมนบาท จงไมเพยงพอทจะท าใหเกดความเกรงกลวตอบทลงโทษทงน การถอหนหรอการออกเสยงทจะเปนลกษณะตวแทนอ าพรางนนโดยมาก ผทเขาขายและอยากท าใหถกตองตามกฎหมายจะตดตอหาวธท าใหถกตอง ในขณะท ผทกระท ารายให ญไมไดเกรงกลวกฎหมายจงไมสนใจจะท าใหถกตอง ไมเกรงกลวกฎหมาย และเหนวาการตรวจสอบยอนกลบไปดนนเปนไปไดยาก บทก าหนดโทษไมสงมากพอทจะท าหเกดความเกรงกลวเพราะไมไดสวนกบผลประโยชนทจะไดหากฝาฝน คอ ผกระท าผดยนยอมใหปรบเพราะคมคาในการฝาฝนตอไป

168

ปญหาทม คอ ค าวา คนตางดาว และค าวา หน ของแตละหนวยงานแตละกฎหมายไมตรงกน ซงจะเปนปญหาอยางมาก หรอการตความวาจะถอวาเปนการถอหนรอยละ 50 หรอ 51 ตามทกฎหมายก าหนดนนกรณทมรายละเอยดซบซอนจะพจารณาวาทถกตอง คอ อยางไร หรอวาทางออกในภาพรวม คอ ตรากฎหมายและก าหนดนยามใหทกกฎหมายทมาอยและเปนปญหาใชกฎหมายกลางใหเหมอนกน หรอวาจะใหแกไขแตละกฎหมายใหมนสอดคลอง กอาจเปนไปไดทงสองวธ ทงน กระทรวงพาณชยกอาจจะไดรบผลกระทบในบางเรอง กรณเรองเชาทดนไม ไดก าหนดหามตางดาวเพราะเรองเชาผใดกสามารถเชาได ใหท าอตสาหกรรม 50 ป ใหเชาอก 50 ป รวมกนเปน 100 ป

ผลกำรสมภำษณคนท 7

บคคลตางดาวเขามาแอบแฝงเขามาท าธรกรรมตวแทนอ าพรางมาภายในประเทศไทย ซงตองมหนวยงานของรฐเขามาดแลทงหมดโดยตองดใหชดวาเปนคนตางดาวหรอไม จงควรตรวจสอบ การเปลยนแปลงทกครง การพจารณาวากรณการถอหนบรษทใดโดยตางดาวตองดลงไปถงบรษท ทเขามาถอหนรวมดวยในบรษทนนโดยมเสยงขางมาก มนตบคคล เชงลกวาเปนตางดาว โดยระบใหถอวาเปนนตบคคล ตางดาวดวยหรอไม ตองมผถอหนเปนนตบคคล ใหชดเจนไมใหหลบได

ทงน เหนวากฎหมายทมอย ไมมประสทธภาพพอ อยางไรกด ควรเพมการบงคบใชกฎหมายทมและด าเนนการเพมโทษส าหรบนตบคคล ทงนการแกกฎหมายการประกอบธรกจทดน ตองใหกรมทด นตรวจสอบผมาซอทดนเสยกอน โดยใหเหมอนกบกรมพฒนาธรกจฯตองท าใหชดเจน ถาเปนขอเทจจรงตองสอวาไดจรงตองมการลงโทษจรง รวมถงเหนดวยกบการก าหนดระยะเวลากลบตวแกไขสงทผดพลาด ใหถกตองในชวงเวลาทจ ากดเหมอนกบกรณอาวธปน

ผลกำรสมภำษณคนท 8 การใชตวแทนอ าพรางในการประกอบธรกจของคนตางดาวมหลายวธการโดยผานทางบคคล

ธรรมดาหรอนตบคคล เชน การจดทะเบยนสมรส การวางนโยบายก ากบการเงนและการบรหารในบรษทโดยใหอ านาจสงการของกรรมการคนตางดาว ซงจากการใชตวแทนอ าพรางดงกลาวกอใหเกดผลกระทบตอประเทศในทกดานไมวาจะเปนการทจรต คอรปชน เศรษฐกจ การเมอง ทงน ควรมการปลกจตส านกการหวงแหนดนแดนและการรกษาผลประโยชนของชาตรวมทงน าหลกธรรมาภบาล (good governance) ความโปรงใส (transparency) จตส านกของความรบผดชอบ (accountability) รวมการมสวนรวมของประชาชน มาประยกตใชกบการบรหารหนวยงานของรฐทเกยวของ ซงเมอพจารณาในทางรฐศาสตรแลว ในการด าเนนการใดทมผลกระทบตอประชาชนจะตองสอบถามประชาชนเสยกอน

ส าหรบมาตรการการตรวจสอบการเขามาประกอบธรกจของคนตางดาวโดยอาศยตวแทน อ าพรางนน ปจจบนมกฎหมายทใชบงคบอยในเรองตางๆ ทเกยวของกบตวแทนอ าพรางอยแลว เชน ประมวลกฎหมายทดนทใหอ านาจรฐมนตรทจะรกษากฎหมาย ซงเหนไดวากฎหมายทมใชบงคบอยในเรองตวแทนอ าพรางนดอยแลว แตผทมอ านาจไมน ามาบงคบใชใหดพอ ไมเตมท หรอใชผดวตถประสงค ตวอยาง

169

กรณทคนตางดาวเขามาซอทดนโดยไมชอบดวยกฎหมายและอยใตบทบญญตของกฎหมายใหจ าหนายภายใน 180 วน หรอกรณเฉพาะเรอง เชน การคมครองทนาหรอการเกษตรกรรม เปนตน

นอกจากดานกฎหมายแลวควรตองมมาตรการดานอนอกในการด าเนนการกบธรกรรมทอาศยตวแทนอ าพราง เชน มาตรการทางภาษ เปนตน

ส าหรบกรณการเพมบทลงโทษในการใชตวแทนอ าพรางในการประกอบธรกจของคนตางดาวนน จะเหนไดวากฎหมายก าหนดบทลงโทษและอตราโทษไวแลว แตการกระท าการฝาฝนกฎหมายดงกลาวยงคงปรากฎอย จงเหนวาผทเจตนากระท าผดไมเกรงกลวตอบทลงโทษตามกฎหมายไมวาจะเปนอตราโทษปกตหรอจะเพมโทษใหหนกขน แตควรตองมมาตรการทางกฎหมายอนมาก ากบโดยเฉพาะมาตรการทางภาษอากร และควรตระหนกดวยวา “กฎหมำยเปนเครองมอของรฐ แตไมใชกำรแกปญหำของรฐ”

ทงน หากมการก าหนดหลกเกณฑผอนผนใหผกระท าผดเกยวกบการท าธรกรรมโดยตวแทนอ าพรางอาจกอใหเกดผลดคลายกบการนรโทษกรรมซงเปนมาตรการทใชทวไปโดยเปนการหาทางผอนผนรวมทงวางเงอนไขเพอท าใหสงทไมถกตองตามกฎหมายกลายเปนสงทถกตองขนมา ซงควรตองอาศยหลกเศรษฐศาสตรประกอบการพจารณาควบคไปดวย

อยางไรกตาม การออกกฎหมายเฉพาะเรองรวมถงวธการตดตามใหมการใชบงคบกฎหมาย อยางจรงจงนาจะเหมาะสม เพอก ากบควบคมตรวจสอบและการตดตามประเมนผลการกระท าทเกยวกบธรกรรมอ าพรางและแกไขการด าเนนการตามมาตรการตรวจสอบทไมมประสทธภาพในปจจบน เชน การขาดการประสานงานทด การขาดความรวมมอจากชาวบาน งบประมาณ เทคโนโลยและวธการ ทเพยงพอทจะท าใหมาตรการตางๆ ถกน ามาใชอยางมประสทธภาพ ซงสามารถตงหนวยงานขนมา เพอรบผดชอบเฉพาะในกรณของตวแทนอ าพรางไดแตตองด าเนนการใหมประสทธภาพ ไมใชเพยงแคตงมาเปนพธการเทานน ดงเชน ส านกงานคมครองผบรโภค ทไดตงมาตงแตในป 2522

ผลกำรสมภำษณคนท 9 การกระท าของตวแทนอ าพรางทสงตอประเทศไทยนนมมานานแลว แตรปแบบมการพฒนา ขนจากอดต การกระท าความผดทผานมาลวนตองอาศยปจจยหลายอยางประกอบกน ไมวาจะเปนการใชเงนทน การใชอ านาจหนาทของเจาหนาทรฐทมสวนเกยวของชวยเหลอ หรอการใชอทธพลเขามารวมดวย ทงน หนวยงานทมหนาทก ากบดแลและควบคมในแตละเรองตองปฏบตหนาทอยางเครงครดเพยงเทาน กจะชวยลดปญหาลงไปไดมาก มความเหนวากฎหมายและหนวยงานในปจจบนทเกยวของกบเรองนมมากพอแลว ทางออกแบบเรงดวนนาจะเปนการหาวธใหกฎหมายทมอยไดรบการปรบปรงใหสอดคลองกบสภาพความจรงในปจจบน และการพจารณาไปแลวหรอในอนาคตอนใกลเหนวาปญหานทวความรนแรงหรอกฎหมายทมอยไมสามารถรองรบไดแลว กอาจจะใหมการตรากฎหมายออกมาใชบงคบใหมเพมเตมหรอก าหนดหนวยงานขนใหม มาดแลโดยเฉพาะกได หรอแมแตจะก าหนดงานสวนนขนแลวไปขยายอ านาจหนาทของหนวยงานทเหนวาเหมาะสมใหขยายงานขนกไดเชนกน

170

ทงน หากกฎหมายทใหอ านาจหนาทขององคกรตรวจสอบวาใหสามารถด าเนนการตรวจสอบ การปฏบตหนาทของเจาหนาทรฐท ไมปฏบตหรอละเลยไมปฏบตแลว องคกรตรวจสอบเหลานน ตองด าเนนการอยางตรงไปตรงมาในการพจารณาเพราะเจาหนาทรฐในสวนงานทเกยวของกบตวแทน อ าพรางกเปนสวนหนงทท าใหเกดการกระท าความผดของตวแทนอ าพรางมอยอยางมากมายในปจจบน ดงนน หากทกฝายรวมมอกนท าหนาทของตนปญหาตวแทนอ าพรางกจะลดลงเองอยางแนนอน อยางไรกด ในหนวยงานหลายหนวยงานกมกจะรแตเฉพาะเรองของตนจะไมมสามารถทราบเรองทอยนอกเหนอการปฏบตหนาทปกตของตนได จงอาจยงไมทราบวาการท างานเฉพาะสวนของตนจะสงผลรายตอไปอยางไร จงอาจจะจดใหมการใหความรแกเจาหนาทรฐดวยอยางเปนระยะเพอใหทราบถงความส าคญของหนาทของตนวาสงผลตอประเทศชาตไดเพยงใด

ผลกำรสมภำษณคนท 10 หนวยงานตนทาง คอ กรมพฒนาธรกจการคาซงมหนาทในการตรวจสอบคณสมบต พจารณารบ

จดทะเบยนตางๆ ในขณะทหนวยงานสดทาย คอ กรมทดน ซงมหนาทรบจดทะเบยนสทธ การท างานของหนวยงานแตละแหงจะมหนาททแตกตางกน และไดมความพยายามทจะประสานงานกนของแตละหนวยงานเพอชวยแกปญหาอยางเปนระบบ รวมถงจะเปนการใชขอมลของแตละหนวยงานใหเกดประโยชนสงสดเพอจะน าไปแกไขปญหาและปองกนอยางเปนระบบกบกรณทมกลมบคคลพยายามหาชองวางของกฎหมายเพอประกอบธรกรรมบางประเภททกฎหมายก าหนดหามไวโดยเหตผลหลายประการ

รวมถงการอาศยชองวางของหนวยงานของรฐทแยกกนดแลในแตละหนวยงาน กลาวคอ การทขอมลยงไมสามารถใชรวมกนไดแบบปจจบน จงเกดชองวางของการตรวจสอบการจดทะเบยนในตอน ยนเปนแบบถกตอง ตอมากไดไปจดเปลยนแปลงทางทะเบยนอกหลายครง ซงขอมลของการเปลยนแปลงนน หนวยงานอนอาจจะยงไมทราบหรอทราบไมทนตอการกระท าของผทมเจตนาไมสจรต อยางไรกตาม หนวยงานของรฐแตละแหงกไดพยายามพฒนาการประสานงานและประสานขอมลกนอยางตอเนอง

นอกจากน การท างานของหนวยงานรฐอยากไดความชดเจนจากนโยบายของรฐบาลเพอจะไดเกดการท างานและประสานงานในหนวยงานและระหวางหนวยงานเปนไปในทางเดยวกน อกทง หลายๆ หนวยงานกไดจดท าคมอและการถามตอบปญหาเกยวกบการจดทะเบยนเพอใหประชาชนทราบ เขาใจและปฏบตไดถกตอง เพราะเคยปรากฎบางกรณบคคลนนๆ ไมไดอยากกระท าผดกฎหมายหรออาศยชองวาง ทางกฎหมายแตเพราะความไมรหรอการบอกตอกนมาอยางผดๆ ใหด าเนนการทไมชอบดวยกฎหมาย โดยไมรตว การประชาสมพนธใหความรแกประชาชนทวไปกจะเปนอกทางหนงทจะลดปญหาการกระท า ทไมชอบดวยกฎหมายลงไดอกทางหนง

171

ผลกำรสมภำษณคนท 11 การกระท าความความผดในเรองของการเอาเปรยบประเทศชาตนนเปนเรองใหญทตองให

ความสนใจและทกฝายทเกยวของตองชวยกนแกไข ตวอยางของการกระท าผดททราบ เชน การถอหนทผดกฎหมาย การเขามาท าธรกจของคนตางชาตในการเขามาซอกจการทคนไทยประกอบมากอน โดยอาศยความพรอมทางการเงนทมมากกวาคนไทย เปนตน

ผใหสมภาษณมความเหนวาหากปจจบนมกฎหมายทเกยวของอยแลวกไมตองตรากฎหมายใหม แตถากฎหมายในเรองดงกลาวยงไมมกตองรบด าเนนการตรากฎหมายอยางรวดเรว เพราะความเสยหายเกดขนทกวนการละเลยไมด าเนนการกเทากบความเสยหายเพมขนตามความลาชา สวนประเดนของการเพมโทษใหหนกขนนน ผใหสมภาษณมความเหนวา ก าหนดตามท เหนสมควรไปเลยแตการจะลงโทษจะตองลงโทษผกระท าความผดทแทจรงไมใชลงโทษคนไทยทเปนแคลกจางสวนผกระท าผดทแทจรงไมตองรบโทษ และกระบวนการยตธรรมของประเทศไทยตองพจารณาอยางรวดเรว

การปลกจตส านกเปนเรองทตองท าอยแลวทงในโรงเรยน มหาวทยาลย และบคคลในสงคมตองเปนตวอยางทดแกเดกและเยาวชน การสรางจตส านกในดานทงาม การปฏบตตอทกคนในสงคมทมความเกยวของกบกฎหมายตองมความเสมอภาคกนและใหมมาตรฐานเดยวและเปนมาตรฐานทถกตองดวย จงจะท าใหคณภาพของประชาชนดขน เมอประชาชนมคณภาพและมจตส านกทดปญหาตางๆไมใชแคปญหาตวแทนอ าพรางกจะลดลงในทสด

ผลกำรสมภำษณคนท 12 ในภาพรวมความเสยหายจากเรองดงกลาวทมตอประเทศไทยในดานตางๆ เปนภยทมองไมเหน

แตกคงเปนททราบของประชาชนทวไปอยแลวเพราะการเปดเผยขอมลทมากขนกวาในอดต เมอพจารณา ถงมาตรการทนาจะชวยแกไขปญหาดงกลาวไดคดวาเปน มาตรการทางกฎหมาย แตจะตองเปนกฎหมาย ทมคณภาพมประสทธภาพและสามารถน าไปใชไดจรงในทางปฏบต ทงน การท างานของเจาหนาทภาครฐ ทเกยวของกบกฎหมายจะตองเปนไปอยางเขมแขงมประสทธภาพ เพราะไมวากฎหมายจะดเพยงไร แตหากผใชกฎหมายไมมประสทธภาพผลทจะไดรบกอาจจะไมสมเจตนารมณแหงกฎหมายนนๆ

มาตรการทางภาษกเปนอกมาตรการทนาจะไดผลในการควบคมไดเปนอยางด อาจเปนการก าหนดการเรยกเกบภาษยอนหลงในอตราทสง

เมอกฎหมายใหมออกมาบงคบใชแลวไมเหนดวยทจะก าหนดหลกเกณฑผอนผนใหผกระท าผดเกยวกบธรกรรมโดยตวแทนอ าพรางไมตองรบโทษหากรบแกไขการกระท าทผดใหถกกฎหมายในชวงระยะเวลาทกฎหมายก าหนด เชน ภายในหกเดอน เพราะจะกลายเปนชองวางใหผกระท าความผ ดและ ผขาดวนย อาจสงผลตอการบงคบใชกฎหมายได

อยางไรกตาม เพอใหสอดคลองกบกลไกของตลาดเมอมผมาลงทนตองการความมนใจเลยอยากเปนเจาของทดนแตกไมอยากถอครองทดนแบบเลยงกฎหมายดวย ทางออก คอ การก าหนดใหเกดการเชาทดนระยะยาว เชน 50 ป หรอ 100 ป จะไดเปนจดดลยภาพของการประสานความตองการของผลงทนตางประเทศกบการรกษาความมนคงของประเทศ ใหสามารถไปดวยกนได

172

หนวยงานทจะดแลเรองของตวแทนอ าพรางควรจะเปนหนวยงานทตงใหม เพอใหมความเชยวชาญเฉพาะมความอสระ และตองก าหนดใหหนวยงานใหมนมการเชอมโยงขอมลกบหนวยงานอนๆ ทเกยวของ อกดวย

เรองของจตส านกนนในแตละบคคลยอมตองมอยแลว แตจะเพมหรอสงเสรมใหความรกเปนเรองทถกตองและนาจะเรงกระท าอาจจะเปนไปในรปแบบของการใหการศกษา ก าหนดไวในหลกกสตร ของการเรยนตงแตระดบเดกขนมาเลยกจะดมาก

ผลกำรสมภำษณคนท 13

การกระท าความผดแบบตวแทนอ าพรางเพมความซบซอนขนมากทกวนในสงคมไทย นาจะเกดจากความเหนแกตวของบคคลนนๆ เองเลย เจาหนาทรฐทมหนาทเกยวของ นกกฎหมายเอกชน หรอแมแต เพอนฝงและญาตทเปนผแนะน าและชชองทางกระท าความผดหรอชองทางในการหลบหลกขอกฎหมาย ทก าหนดหามไว สวนประเดนลาสดทพบ คอ พฤตกรรมเลยนแบบ เชน การบกรกทสาธารณะหรอ การอยากเปนเจาของทดนทตองหาม เชน รมทะเล หนาผา มาสรางบานพกตากอากาศหรอสรางรสอร ต ตามทเปนขาวในปจจบนของกลมผทมความสามารถหรอมเงนทน

การแกปญหาทเหนวาจะสามารถไดผลในเวลาอนสน คอ มาตรการทางกฎหมาย แตการแกไข อยางยงยนระยะยาวคอการใหการศกษาและการปลกจตส านกตางหาก เพราะกฎหมายเมอออกมาใชบงคบกจะมการหาชองวางของกฎหมายหรอกฎหมายอาจมการเปลยนแปลงได แตจตส านกหากเปนจตส านก ดานด ดานหวงแหนแผนดน รกบานเกดแลวอยางไรเสยกไมมวนเปลยนแปลง

กฎหมายทออกมาใหมเลยส าหรบเรองตวแทนอ าพรางกนาจะเหมาะสมแตจะตองมการก าหนดโทษทมากพอใหเกดความเกรงกลวไมฝาฝนกฎหมาย แตถามโทษทสงจรงแตไมมการบงคบใชกฎหมายกไมมประโยชน ไมวาโทษจะสงขนแคไหนกตาม เมอกฎหมายใหมออกมาบงคบใชแลวไมเหนดวยทจะก าหนดหลกเกณฑผอนผนใหผกระท าผดเกยวกบธรกรรมโดยตวแทนอ าพรางไมตองรบโทษหากมการรบแกไข การกระท าทผดใหถกกฎหมายในชวงระยะเวลาทกฎหมายก าหนด เชน ภายในหกเดอนหรอหนงปกตาม

การก าหนดหนวยงานใหเปนผดแลเรองหรอปญหาควรจะก าหนดหนวยงานใหเหมาะสม ชดเจน ไมใหเกดการทบซอนของอ านาจหนาทของแตละหนวยงาน รวมไปถงระบบต ารวจ ระบบตรวจสอบ ทลมเหลว ระบบอปถมภทรนแรง ลวนแตเปนเหตทท าใหปญหาแกไขยาก หรอเกดผลทเปนรปธรรมไดยากในสงคมไทยในระยะเวลาอนใกล แตอยางไรกด กตองหาวธทเหมาะสมกบสงคมขนมาใชบงคบเพอใหเกดการพฒนาตอไปจะเรวหรอชากยงดกวาการไมด าเนนการอะไรเลย

อนง การก าหนดนยามเปนเรองทส าคญมากเพราะความเขาใจทไมตรงกนอาจจะเกดความเขาใจผดและไมเกดผลในทางปฏบตตามทคาดหวง และนยามจะตองคลอบคลมความหมายใหชดเจนและถกตองมากทสด และควรจะมการประชาสมพนธใหประชาชนทราบเพอความเขาใจทถกตองตรงกนดวย และจะตองไปพจารณากฎหมายทมอยแลวทละฉบบ เพอน าการก าหนดนยามในเรองหรอค าๆ เดยวกนใหเหมอนกนอกดวย

173

ผลกำรสมภำษณคนท 14 มความเหนวาการกระท าทมลกษณะ “ตวแทนอ าพราง” ของสงคมไทยในปจจบนมมากขน

ทกวน อาจเปนเพราะกลไลตลาดและระบบทนนยมทมการแขงขนและครอบครอง “ทน” ใหมากทสด การด าเนนการทางธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพรางมวธการมากมาย เชน การสมรสแตนาจะเปนสดสวนทนอย การถอหนและการก าหนดอ านาจสงการในบรษทหรอบรษทมหาชนนาจะมากทสด ทงบรษทของไทยหรอบรษทขามชาตกตามซงการท าธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพรางสงผลรายตอประเทศในดานความมนคงทางดนแดน ความมนคงทางเศรษฐกจ ความเปนชาต และความมนคงในชวตความเปนอย เปนตนจงเหนวาจะมมาตรการทางการศกษาและการใชสถาบนครอบครวเปนการชวย “ปลกจตส านก การหวงแหนดนแดนและการรกษาผลประโยชนของชาต เพอควบคมการกระท าผดโดยตวแทนอ าพรางอกชองทางหนง

นอกจากนน เหนวากฎหมายทใชบงคบอยในปจจบนมประสทธภาพทจะปองกนหรอควบคม การท าธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพรางไมเพยงพอ เพราะขาดการพจารณาปรบปรงใหเหมาะกบยคสมยนและความเปลยนไปของโลกปจจบน ทงน สาเหตหนงทกฎหมายไมมผลบงคบเทาทควร คอ ระดบการศกษาเฉลยของคนในชาตทคอนขางนอยและวฒนธรรมทเลวรายของคนไทย คอ ระบบอปถมภการชวยเหลอ พวกพองหรอการเหนแกประโยชนสวนตวมากกวาสวนรวม เปนตน

มาตรการทจะชวยควบคมและตรวจสอบการประกอบธรกจทไมอนญาตใหคนตางดาวประกอบ ในประเทศไทย เชน การตรวจสอบอยางเปนระบบเปนระยะของกรมพฒนาธรกจการคา และสงตอขอมลไปหนวยงานอนทเกยวของ และมาตรการการลงโทษทสงมากและก าหนดไมใหมการลดโทษ

ผใหสมภาษณยงมความเหนวา ควรก าหนดเพมอตราโทษหรอบทลงโทษส าหรบตวแทนอ าพรางและผมสวนเกยวของกบการท าธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพรางเพยงใดใหโทษสงมากใหเปนลกษณะ การก าหนดเชงลงโทษแบบเดยวกนกบ “การก าหนด คาเสยหายเชงลงโทษ ตามแบบของประเทศตะวนตก” หรอ การรบทรพยสนใหเปนของแผนดน

ผใหสมภาษณเหนดวยหากมการก าหนดหลกเกณฑผอนผนใหผกระท าผดเกยวกบการท าธรกรรมโดยตวแทนอ าพรางไมตองรบโทษหากรบแกไขการกระท าทผดใหถกกฎหมายในชวงระยะเวลาหนงตามทกฎหมายก าหนด (GRACE PERIOD) ประมาณหนงป โดยก าหนดผอนผนใหสามารถจ าหนายจายโอนทรพยสนนนไปยงบคคลภายนอกภายในชวงระยะเวลาทก าหนดเพราะปญหานมมานานแลวการก าหนด ผอนผนนาจะเปนการชวยเหลอใหท าตามกฎหมายมากขนเพาะการด าเนนการตองใชเวลา ในขณะทบางรายอยากจะท าใหถกกฎหมายแตท าไมทนจงปลอยเลยตามเลยใหผดกฎหมายตอไปกได

ภายหลงจากทตรากฎหมาย “ตวแทนอ าพราง”แลวทานคดวาจะมการเปลยนแปลงไปในทางทด อาจจะท าใหเกดกระแสรกชาตหรอเกดกระแสตนตวขนในประเทศไทย โดยอาศยสอมวลชนหรอ การประชาสมพนธเชงรกกนาจะชวยไดอกทางหนง

174

และเหนวาการก าหนดใหเรองหรอกรณใดสามารถกระท าใหถกกฎหมายไดกควรแยกสวนออกมาไมใชรวมทกสงทเกยวพนวาเปนการกระท าทผดกฎหมายไปเสยทงหมด เพราะบางกรณตองพจารณาเปนรายกรณไปวาขอเทจรงกบเจตนากยอมแตกตางกนออกไป ความยากจงอยทการตรากฎหมายมาใชบงคบ แตในสวนทผดกฎหมายแนชดกลงโทษสถานหนกเพอลดปรมาณการฝาฝนกฎหมายกนาจะเหมาะสม

ผลกำรสมภำษณคนท 15

ขอมลเกยวกบนอมนททราบมาคอ การถอครองทรพยสนหรอการกระท าการทไมถกตองตามกฎหมาย และผทกระท านนเปนผใกลชดทจะไดผลประโยชนจากการกระท าดงกลาว และการกระท านน กนาทจะสงผลเสยตอประเทศไทย แตไมแนใจวาการกระท านนกสามารถกระท าใหถกกฎหมายไดแตขนตอนทางกฎหมายอาจยงยากจงเปนสาเหตหนงทท าใหเกดการกระท าผดกฎหมาย

ผ ใหสมภาษณมความเหนวา เรองน เปนเรองทคอนขางใหมและลกษณ ะการกระท าผด มความซบซอน และไมแนใจวาหากมการปรบปรงกฎหมายทมใชอยแลวในปจจบนจะเปนผลดตอการควบคมและปราบปรามการกระท าความผดแคไหนจงเหนวานาจะตรากฎหมายใหมออกมาใชบงคบโดยเฉพาะนาจะเหมาะสมทสด สวนการก าหนดโทษนนตองไปพจารณาวา โทษลกษณะใดถงจะท าใหผกระท าความผดไมกลาฝาฝนกฎหมาย เชน หากผกระท าความผดกลวโทษทเกยวของกบการเงนกอาจจะก าหนดโทษท เกยวกบการเงนหรอทรพยสนใหมการปรบจ านวนทสงมากหรอปรบแบบขนบนได ตามระยะเวลาการกระท าผดหรอตามจ านวนของความเสยหาย

ในประเดนของการก าหนดหลกเกณฑผอนผนใหผกระท าผดเกยวกบการท าธรกรรมโดยตวแทน อ าพรางไมตองรบโทษหากรบแกไขการกระท าทผดใหถกกฎหมายในชวงระยะเวลาหนงตามทกฎหมายก าหนด (GRACE PERIOD) ผใหสมภาษณมความเหนวานาทจะก าหนดไวส าหรบคนทอยากแกไขสงท ไมถกตองใหถกตองตามกฎหมายแตจะประชาสมพนธอยางไรใหผทกระท าความผดทราบและรบแกไขความผดดงกลาว

ผใหสมภาษณมความเหนวา การจะแกปญหาทเกดขนในสงคมไทยนาจะพจาณาใหรอบดานและเพมเตมในหลกสตรการเรยนการสอนตงแตระดบประถมเพอสงเสรมจตส านกใหเคารพกฎหมายและเหนแกประโยชนสวนรวมใหมาก เพอทเมอโตขนมาจะไดไมละเมดกฎหมายไมใชเฉพาะเรองของตวแทนอ าพราง แตยงหมายความรวมถงกฎหมายอนๆ อกดวย

สวนเรองของหลกเกณฑการพจารณาวา การกระท าใหเปนความผดนน คงจะเปนหนาทของหนวยงานทเกยวของทกหนวยงานเปนผด าเนนการรวมกน เพอหาหลกเกณฑและวธการทเหมาะสมโดยน าเอาความรและขอมลของแตละแหงมาพจารณารวมกน

175

ผลกำรสมภำษณคนท 16 ผใหสมภาษณมความเหนวาการกระท าความผดของตวแทนอ าพรางเปนเรองทกอใหเกดความ

เสยหายแกสงคมและประเทศชาต โดยทผลเสยหายอาจจะยงไมเหนในปจจบนแตจะไปเกดขนในอนาคตและคนไทยกมกจะเสยใจตอสงทเกดขนและจะพยายามการแกไขซงจะไมทนตอความเสยหายทประเทศไดรบเหมอนดงกรณอนๆ ทผานมา ทงๆ ทสามารถหามาตรการปงอกนไวไดแตคนไทยมกจะไมด าเนนการตองรอใหเกดความเสยหายไปแลวจงคอยตระหนกถงเรองๆ นน

ในสวนของรายละเอยดเรองตวแทนอ าพรางนน ผใหสมภาษณมความเหนวา ประชาชนทวไป กไมทราบขอมลทแนชดเนองจากเปนเรองทมความเฉพาะดานมาก การจะใหประชาชนทวไปทราบถง ความถกตองนนกอยทการน าเสนอขาวสารตอสาธารณะใหชดเจนมากกวาทเปนอย

การตรากฎหมายออกมาใชบงคบและการก าหนดโทษนนเปนหนาทของรฐบาลทจะเปน ผพจาณาถงความเหมาะสม แตอยางไรกตาม วธการทจะใชบงคบกฎหมายตอทกคนอยางเสมอภาคเปนสงทตองกระท าใหเหนในสงคมไทย ซงเรองของการเคารพกฎหมายนาจะปลกฝงเยาวชนของประเทศไปพรอมๆ กบการใหความรของกฎหมายพนฐานเขาไปในระบบของการศกษาทกระดบชนโดยแบงเนอหาใหเหมาะกบชวงอายและระดบชนการศกษา

ผลกำรสมภำษณคนท 17

ตวแทนอ าพราง เปนศพททเราเรยกกนขนมาเองซงแททจรงแลวคอ การทบคคลผเปนเจาของ ทแทจรงหรอบคคลทเปนผรบประโยชนทแทจรงทมอ านาจครอบง าในการท างานกจการโดยบคคลนน ใชคนอนเขามาเปนตวแทนโดยนตนยใหกบตนเอง

การด าเนนการโดยอาศยตวแทนอ าพรางในความเปนจรงไมไดม เฉพาะในเรองของทดนเพยง อยางเดยวแตมหลายเรอง เชน การท าธรกรรมทางการเงนแทนกน การประกอบกจการบรษทตางๆ ซงไมไดมกฎบงคบวาจะตองถอหนโดยนตบคคลตางดาวดงเชนในกรณของดแทคซงเปนทวพากษวจารณอยขณะน เปนตน ไมจ าเปนตองเปนกรณทบรษทหรอบคคลนนๆ ถกขอกฎหมายบงคบในเรองของคนไทยท าไมได แตในบางกรณแมแตคนไทยดวยกนกยงมกรณของการใชตวแทนอ าพรางท านตกรรมแทนกนในทางนตนย เชน กรณของตลาดหลกทรพย เปนตน

การท าธรกรรมโดยอาศยตวแทนอ าพรางนมผลรายตอประเทศ คอ ท าใหไมทราบสถานภาพ ทแทจรงของการท ากจกรรมและจะท าใหเกดการลกลอบหรอการสงเงนทไดมาจากการกระท าความผดนนๆ ไปอยในมอของผทมอ านาจครอบง าบรษททอยเบองหลงวธการชกใยหรอเปนผรบประโยชนทอดสดทาย ในกจกรรมนนๆ เปนตน

มาตรการทสามารถปลกจตส านกไดนน ไมใชเรองของการระมดระวงเรองทดนหรอเรองของผลประโยชนของชาตในเรองของการถอครองทดน แตเปนเรองของการทจะเขามาปลกจตส านกของคนไทยขนมาไมใหเปนเครองมอของการกระท าความผดหรอในการท าธรกรรมแทนคนอน การยอมใหคนอนใชช อของตนเองในทางธรกรรมตางๆ ในสวนทผดกฎหมาย เชน การระบาดของแกงคอลเซนเตอร

176

ทมการด าเนนการใชชอตวแทนอ าพรางในการเปดบญชธนาคารแลวจงหลอกใหเหยอโอนเงนเขาบญชธนาคาร จากนนตวแทนอ าพรางกน าบตรเอทเอมไปใหคนรายและคนรายกน าบตรเอทเอมไปใช กดเงนสดและไดเงนของผ เสยหายไป ซงจะเหนไดวาในกรณดงกลาวเปนลกษณะหนงของตวแทนอ าพราง และจะเหนไดวาการด าเนนธรกรรมโดยตวแทนอ าพรางไมใชเฉพาะเรองของการถอครองทดนเทานนเสมอไป

กฎหมายทใชอยปจจบนไมนาจะมประสทธภาพเพยงพอ มฉะนนคง ไมเกดกรณของตวแทน อ าพรางขนดงเชนในปจจบน ซงทางหนวยงานของรฐซงเปนองคกรอสระแหงหนงกไดมการปรบปรงแกไขกฎหมายเพอรองรบปญหาการใชตวแทนอ าพรางอยแลว โดยน ามาตรฐานสากลในดานการปองกนและปราบปรามการฟอกเงนมาใชเพอด าเนนการกบตวแทนอ าพรางหรอทเขาใจวาเปน legal arrangement และ ultimate beneficiary หรอผรบประโยชนทอดสดทาย ซงผรบประโยชนทอดสดทายนอาจเปน ผทมชอหรอไมมชอในนตกรรมนนกได แตเปนผทไดรบผลประโยชนจากการด าเนนการหรอควบคมกจการสงการใหผถอหนหรอบรษทด าเนนการใดกไดทตนตองการ

มาตรการในสวนทชวยควบคมและตรวจสอบการประกอบธรกจของคนตางดาวทไมอนญาตใหคนตางดาวประกอบในประเทศไทยนน พบวามมาตรการอยแลวในขณะนในเรองของการแสดงตนและ การแสดงขอมลทแทจรงเกยวกบลกคาหรอทภาษา องกฤษเรยกวา customer identification และ customer verification คอการพสจนทราบตวตนลกคา และสดทายคอเรองของการใชมาตรการทเปน International Standard หรอมาตรฐานสากลทเรยกวา KYC-CDD (Know Your Customer และ Customer Due Diligence การทตองมาชวยในการแกไขปญหาสถาบนการเงนหรอผประกอบอาชพ ทเกยวของอาจน าเอากฎหมายการฟอกเงนไปชวย โดยอาจมการออกกฎหมายก าหนดใหนายหนาตวแทน ซอขายอสงหารมทรพยมหนาทตองรายงานธรกรรม แตปจจบนไมครอบคลมถงขนาดทนายหนาตวแทน ซอขายอสงหารมทรพยตองใชมาตรการ KYC-CDD ซง KYC-CDD จะเปนประโยชนในการตรวจสอบ ความถกตองแทจรงและใครกตามทเปนผครอบง าเปนเจาของทแทจรงของบรษท แมจะไมมชอปรากฏ อยในบรษทกตาม ทงน อาจออกหลกเกณฑเพอรองรบ KYC-CDD โดยมหนวยงานขณะนอยในระหวาง ยกรางกฎกระทรวง และนาจะเสรจสนในชนกฤษฎกาโดยไมชาเพอใหนายกรฐมนตรลงนามประกาศ เปนกฎกระทรวงตอไป

ในสวนของการเพมบทลงโทษแกตวแทนอ าพราง ตามกฎหมายการฟอกเงนในสวนของการ ยดทรพย หากตวแทนอ าพรางมาเกยวของในเรองของการฟอกเงนนนมโทษถงรบทรพยอยแลว หรอไดเงนมาจากในการกระท าความผดกมโทษยดทรพยอยแลว แตขณะเดยวกนโทษตามกฎหมายฟอกเงนกจะมโทษปรบ หมายความวาถาสถาบนการเงนหรอการธนาคารไมท า KYC-CDD จะมโทษปรบครงละไมเกน 500,000 บาท และอกวนละไมเกน 5,000 บาท จนกวาจะปฏบตตามกฎหมายใหถกตอง ซงเรยกไดวาเปนอตราโทษทพอสมควร คอสามารถใชกฎหมายฟอกเงนในสวนนมาชวยในเรองของมาตรการด าเนนการเกยวกบตวแทนอ าพรางได

177

ส าหรบในเรองของการออกกฎหมายมาใชบงคบกบตวแทนอ าพรางโดยเฉพาะนน ในแงหนงจะเหนวากฎหมายทออกมาจะมผลกระทบตอการลงทนหรอความนาเชอถอ และผทมาลงทนในประเทศคงตองใชเวลาพอสมควรในการตดสนใจ แตหากมองในอกแงหนงหากไมมการด าเนนการใดๆ ยอมท าใหผทไดเงนมาจากการกระท าความผดมาฟอกเงนในประเทศไทยหรอมการโอน ยกยายถายเท หรอแปรสภาพทรพยไปได

ขอเสนอแนะเกยวกบมาตรการทางกฎหมายทจะชวยในเรองตวแทนอ าพรางนน เหนวาวธการ KYC-CDD นาจะชวยไดมาก แตสงส าคญทจะชวยใหมประสทธภาพตอไป คอ ตองขยายการใชมาตรการ KYC-CDD นไปยงผประกอบอาชพอสงหารมทรพยหรอคาทดนดวย ซงในตางประเทศใชมาตรการนกนอยใน real estate agent ผเปนตวแทนนายหนาหรอผประกอบธรกจอสงหารมทรพยจะตองท า KYC-CDD ลกคาดวย โดยปจจบนใชมาตรการ KYC-CDD นกบผประกอบกจการสถาบนการเงนและผประกอบอาชพ ทเปนทปรกษาทางการเงน และผประกอบอาชพทท าธรกจการบรกา รช าระเงนทางอเลกทรอนกส ไมไดครอบคลมทกกลมธรกจ ซงอาจจะแกไขกฎกระทรวงเพอใหขยายไปใหคลมผประกอบการใหมากขนได ยกตวอยางเชนการถอหนของบรษทซงจะมผถอหนหลายชนท าใหไมอาจทราบไดวาใครเปนผรบผลประโยชนสดทาย ปจจบนทางหนวยงานของรฐไดใหสถาบนการเงนเปนผมหนาทตรวจสอบ เพอทราบวาผใดเปนผรบประโยชนทอดสดทาย ซงเปนการ block ไปยง gateway เพราะเมอบรษทจะเขามา ประกอบธรกจในประเทศไทยอยางไรกตามตองเปดบญชธนาคารมฉะนนจะประกอบธรกจไมได

อยางไรกด ไมมความจ าเปนถงขนาดทจะตองไปตงหนวยงานใหมเพราะจะท าใหคนตางชาตกลวและไมกลามาลงทน ทงน หากจะด าเนนการตงหนวยงานใหมจรงจะตองมกฎหมายและระบใหชดเจนวาธรกจประเภทใดบางทใหคนตางดาวสามารถประกอบได นอกจากนน ในปจจบนมกฎหมายบญญตเกยวกบตวแทนอ าพรางอยแลวแตไมมการใชบงคบทดและบทลงโทษไมรนแรง แตในขณะเดยวกนกยงไมมมาตรการรองรบผลกระทบตอการคาการลงทนหากจะด าเนนการแกไขหรอบญญตกฎหมายเพมเตม

178

ประวตผวจย

ชอ – นำมสกล นางสาวปยะนช โปตะวณช วนเดอนปเกด 27 มกราคม 2494 ต ำแหนงทำงวชำกำร รองศาสตราจารย ระดบ 9 ต ำแหนงทำงบรหำร - หนวยงำนทสงกด สาขาวชานตศาสตร มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช ถนนแจงวฒนะ ต าบลบางพด อ าเภอปากเกรด จงหวดนนทบร 11120 โทรศพท 0 2503 3602 มอถอ 08 1441 6503 ทอยทตดตอได 442/1 หม 8 ซอยสขสวสด 22 ถนนสขสวสด แขวงบางปะกอก เขตราษฎรบรณะ กรงเทพฯ 10140 โทรศพท 0 2427 2979 คณวฒ น.บ. มหาวทยาลยธรรมศาสตร น.ม. มหาวทยาลยธรรมศาสตร LL.M. TEMPLE U. U.S.A. Cert. of Attendant Temple U. U.S.A. Dip. International Law ISS (Hague) ประวตและประสบกำรณกำรท ำงำน - อาจารยประจ าสาขาวชานตศาสตร มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช (พ.ศ. 2523 – ปจจบน) - อนกรรมการฝายวชาการในคณะกรรมการรณรงคเพอการปฏรป ทางการเมอง (ครก.) (พ.ศ. 2540) - อนกรรมาธการในคณะกรรมาธการยตธรรมและสทธมนษยชน ของวฒสภา - กรรมการผทรงคณวฒภายนอก มหาวทยาลยเกษมบณฑต - กรรมการผทรงคณวฒภายนอก มหาวทยาลยศรโสภณ

179

- อนกรรมการฝายกฎหมาย บรษทขนสงจ ากด - อนญาโตตลาการสภาหอการคาไทย - อนกรรมการกฎหมาย ส านกงาน ปปช. - ประธานกรรมการชดวชากฎหมายแพง 2 - ประธานคณะกรรมการบรหารชดวชากฎหมายแพง 2 - คณะกรรมการกลมผลตชดวชาความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป - คณะกรรมการกลมผลตชดวชากฎหมายแพง 1 - คณะกรรมการกลมผลตชดวชากฎหมายแพง 3 - คณะกรรมการกลมผลตชดวชากฎหมายพาณชย 3 - คณะกรรมการกลมผลตชดวชาการบญชกฎหมายธรกจและการวางแผน ภาษอากรเพอการจดการ (ระดบปรญญาโท) ประสบกำรณกำรสอน - ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป - กฎหมายแพง 1 - กฎหมายแพง 2 - กฎหมายแพง 3 - กฎหมายพาณชย 3 - กฎหมายธรกจ - กฎหมายแพงลกษณะสญญา และลกษณะละเมด และหลกกฎหมาย เปรยบเทยบชนสง (ระดบปรญญาโท)