CAP. I - EL TRABAJO HUMANO

A) FUNDAMENTOS

- ASPECTOS JURÍDICOS, SOCIALES Y ECONOMICOS DEL TRABAJO:

Trabajar representa para el hombre un derecho fundamental que debe ser respetado por sus semejantes y por todas las organizaciones y entidades que componen la sociedad y el Estado. Atentar contra el o limitar su ejercicio implica una ofensa de la persona en lo mas central de su naturaleza, más aún vinculado a la vida misma.La sociedad en su conjunto depende del esfuerzo laboral de todos, y entonces se deduce que trabajar no es solo un derecho para el individuo sino también un deber social, del cual nadie tiene que evadirse sin sufrir las consecuencias propias. La economía social se nutre del trabajo de los hombres que la componen y cualquier deterioro parcial se manifiesta en el nivel general, perjudicando al todo social que integra cada hombre.La historia del derecho del trabajo constituye al fin y al cabo, la de las acciones llevadas a cabo para obtener la dignificación del trabajo por la dignificación de la persona.

REGULACIÓN JURÍDICA DE LA PRESTACIÓN LABORAL. TRABAJO AUTÓNOMO E INDEPENDIENTE.ACTIVIDAD PRIVADA Y EMPLEO PUBLICO:

En la contratación libre del servicio personal, a su vez, se pueden distinguir dos formas de establecer las condiciones de la prestación; o bien el individuo acepta poner en manos de otro la dirección y organización de su energía, a cambio de una remuneración y de considerarse ajeno a los resultados del proceso al cual se aplica su trabajo; o al contrario reserva para sí la autonomía de aquella organización y dirección de la prestación.Tenemos la prestación subordinada (subordinada o en relación de dependencia que, por definición, siempre es por cuenta ajena) y la autónoma ( en la cual se pueden dar, a su vez, modos de prestación por cuenta ajena o propia. Si nos quedamos solo con la categoría del trabajo subordinado, todavía debemos efectuar otra distinción, la basada en la naturaleza de la persona de quien dirige el trabajo (el empleador), porque tradicionalmente se ha separado en este campo el trabajo prestado para el Estado, como autoridad pública que requiere servicios laborales, del que se contrata con un particular, y las legislaciones, en general, han reservado la primera de las categorías para la normativa contenida en el derecho público, mas precisamente en el derecho administrativo. Las relaciones de trabajo particulares ( personas privadas) son las que constituyen el objeto principal del derecho del trabajo, rama autónoma del derecho privado. Sin embargo esta diferencia en función de la persona del empleador no es ya tan rigurosa, observándose avances importantes del derecho del trabajo sobre todo en el campo legislativo, sobre relaciones de trabajo públicas (empleo público), especialmente en el terreno del derecho colectivo del trabajo. En síntesis, el derecho del trabajo solo atiende lo referente a la regulación jurídica de las relaciones nacidas con motivo del trabajo libre, subordinado y privado.

1

CAPITULO II

POLÍTICA SOCIAL Y LABORAL

NOCIÓN, OBJETO Y FINALIDAD: El objeto formal de la política social, es decir por lo que existe como acción estatal es la libertad y la dignidad de la persona humana. Ese es el objetivo último que pasa sin duda por el bien común, finalidad y razón de ser del estado. Pero también debemos considerar el objeto material constituido por una realidad social en la que se registran una serie de desigualdades sociales originadas en situaciones propias de la sociedad en la que vivimos, diferentes de otras desigualdades o diferencias propias de la diversidad humana, como son el sexo, la edad, la condición física, el grado de desarrollo de la inteligencia, etc., vinculados a razones de orden natural cuya superación resulta inconcebible. Pero se trata de que estas desigualdades naturales no den lugar al nacimiento de aquellas otras desigualdades de orden social, sobre las cuales precisamente actúa la política social con la intención de superarlas o amortiguarlas.

Sistematización de las desigualdades:

a) Originadas por el trabajo apareciendo así las diferencias entre trabajadores asalariados y autónomos; entre empleadores y trabajadores subordinados; entre trabajadores manuales y los intelectuales.

b) Originadas por las diferencias en las cargas familiares.c) Originadas por el envejecimiento.d) Originadas por la distinta instrucción.

En las circunstancias del sistema productivo industrial que no es exclusivo del capitalismo, la política social, en dirección a atenuar los efectos de diferencias o desigualdades, recurre al derecho para que este elabore técnicas jurídicas, orientadas a la obtención del fin propuesto por aquella. Esto es lo que estructura desde sus orígenes, esta rama de la ciencia jurídica que conocemos bajo la denominación de derecho del trabajo, la técnica que se inscribe en las primeras paginas del nacimiento y evolución del derecho laboral, la técnica de la desigualdad para atenuar la desigualdad preexistente.La relación entre la política y el derecho es la utilización de las técnicas de este último para la realización de los objetivos de aquella.

PRINCIPIOS DE LA POLÍTICA SOCIAL:

Se destaca el de subsidiariedad, a partir del cual la intervención del estado, en todas las medidas que sean adecuadas para el logro de sus objetivos, queda acotada por la necesaria distribución de roles, desde una gradación en la cual se parte del derecho fundamental de la persona humana y de los cuerpos intermedios que sean capaces de atender sus necesidades sin intromisión estatal. Esta última acción solo aparece cuando el organismo de inferior escala social no esta en condiciones de alcanzar sus fines por sus propios medios o cuando al implementarlos se perturba el bien común.El otro valioso principio de la política social coincide con su objeto formal, esto es, la libertad y la igualdad, como valores superiores de la persona humana.Con estas dos guías fundamentales se puede orientar con certeza la acción del Estado y de los demás organismos sociales ( familia, empresa, sindicato, asociaciones de todo tipo, etc), en punto a la realización de los objetivos de la política social.

2

DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL COMO CIENCIA Y COMO INSTRUMENTO DE LA POLÍTICA SOCIAL:

El estudio de cualquiera de las ramas que componen el conocimiento jurídico se puede hacer por medio de diferentes ópticas: a) en tanto se lo considere como un sistema normativo, con objetivos y reglas propias nos hallamos dentro de la ciencia jurídica en si misma y b) en cuanto se procure determinar si la construcción normativa que se analiza, guarda armonía, según criterios de oportunidad y conveniencia, con los ideales de justicia, cuya realización procura, estaremos ante la ciencia política.Esto es aplicable al derecho del trabajo, puesto que este se refiere a una realidad vital en permanente transformación. Quien pretenda enfocar el derecho del trabajo desde la primera de las ópticas citadas será el jurista, mientras que quien lo haga desde la segunda será el político o reformador social, que en la practica interviene antes que el jurista, por la sencilla razón de ser quien fijará los ideales de justicia que luego determinarán el contenido de las normas formales legales a dictarse.

El político debe cumplir tres funciones:

a) Fijar el ideal de justicia; en otras palabras, determinar el valor jurídico a proteger.b) Elegir, entre las distintas posibilidades que le ofrece la realidad socioeconómica de su medio,

la mas adecuada al logro del ideal fijado.c) Formular las normas jurídicas que son el instrumento de que se vale para, con los medios que

se dispone, alcanzar el fin o ideal deseado. Pero aquellas tres funciones indicadas no pueden ser ejercidas por el político-legislador en forma discrecional, debe hacerlo conforme a ciertas reglas, unas sustantivas y otras formales, para que su creación jurídica resulte racional, segura y eficaz:

a) Legalidad y Jerarquía Normativa: La norma a crear se debe insertar dentro de un ordenamiento jerárquico, cuya piedra fundamental es la Constitución Nacional. Este orden y esta inserción de la nueva norma suponen la existencia de unos organismos judiciales con facultades para ejercer el control necesario de legalidad. Y en las técnicas modernas de delegación del legislador hacia el poder administrador, que en principio solo puede reglamentar la ley, se extiende de ese modo a la creación de la norma cuyo contenido es materia de disposición legal, o cual supone mayor exigencia del control judicial. Todo esto hace del derecho del trabajo, donde se observa a menudo esa forma de legislar por delegación, un complejo ordenamiento que requiere atención especial por magistrados especializados y preparados para hacer prevalecer este principio de legalidad y jerarquía normativa.

b) Estabilidad jurídica: aun cuando la realidad sobre la cual actúa el derecho del trabajo es por excelencia dinámica y de necesaria adaptación a la evolución de la economía y la técnica, es preciso que la legislación se dicte con criterio de perdurabilidad, evitando así la legislación ocasional o de emergencia, solo justificable cuando ciertamente está presente y, en tal caso, con los debidos acotamientos de tiempo. La seguridad jurídica no es la justicia misma, pero contribuye a su logro.

c) Sistematización y tecnicidad: Para que la tarea del legislador sea exitosa y eficaz se exige la condición instrumental clara y sistemática, utilizando en lo posible terminología sencilla,

3

univoca y constante. Es una labor de responsabilidad en la consulta del jurista para que suministre los instrumentos técnicos adecuados.

d) Factibilidad: Antes de la sanción de una norma, el político-legislador debe estar cierto de que su operatividad será real y no quedará en un mero deseo expresado por una vía inadecuada. La adaptación de la norma laboral o de seguridad social a las posibilidades de la economía de un país debe ser teniendo en cuenta la limitación del orden fáctico.Propuesta la norma por el político reformador social, termina su tarea y comienza la del jurista, que procurará elaborar partiendo de una multitud de normas: La Constitución Nacional, Las leyes, Los reglamentos, las convenciones colectivas de trabajo, los usos y costumbres, etc., una teoría general del derecho del trabajo para el interprete ( juez, asesor, empresario o sindicalista, que deben aplicarlo). Estos deben analizar las disposiciones que sean aplicables al caso particular.La teoría general se debe completar con una comparación del derecho nacional con el extranjero, ya que de esa manera se podrá juzgar acerca de su grado de evolución, facilitando el constante progreso de sus instituciones, teniendo siempre presente aquellas circunstancias locales que condicionan la interpretación y la creación de las normas jurídicas.

POLÍTICA LABORAL.

OBJETIVOS: el derecho del trabajo constituye una disciplina jurídica que es aplicable, a quienes trabajan, y por lo tanto el fenómeno real, concreto y de gravedad que afronta la sociedad moderna, constituido por el desempleo, queda fuera de su ámbito, de sus normas, de sus previsiones. La seguridad social es a quien se le ha encomendado la atención de este gran problema que azota las sociedades industriales con distinto grado y prolongación. Lo que la política social ( en su particular conocida como política laboral) ha reservado para la seguridad social, se integraría con el aporte del derecho del trabajo mediante normas especiales que tiendan a facilitar la implementación de políticas de empleo.El derecho del trabajo como una derivación de las vinculaciones con la política social tiene virtualidad para actuar en el proceso económico, pero principalmente su incidencia se operará en el momento de la distribución del ingreso y de la riqueza, y difícilmente pueda ser operativo para originar la creación de esta última. Por eso, cuando se trata de generar puestos de trabajo, de instrumentar el derecho del trabajo para una política de empleo, se deben tener en cuenta dichas limitaciones, para no esperar mas de lo que realmente pueda rendir una norma cuyo objetivo sustancial es el de obtener un reparto justo.No obstante existen experiencias e intentos de valerse de normas laborales para facilitar la ejecución de medidas de política económica que es, en definitiva, el ámbito propio donde se pueden generar los verdaderos incentivos de mayor ocupación mediante la inversión como único medio conocido de desarrollo y consecuente creación de nuevos puestos de trabajo.

OTRAS AREAS DE LA POLÍTICA SOCIAL: La política social puede realizar además de los campos del trabajo y de la seguridad social, las políticas en materia de salud, íntimamente relacionadas con capítulos que son propios de la seguridad social, como sucede con las prestaciones tendientes a cubrir las contingencias de la enfermedad; la política de educación, la política de vivienda; la política de población y familia; la política de participación en el desarrollo, entre otras que componen un conjunto de medidas armónicas y no desvinculadas de las demás direcciones de la política general del estado, concertada con los sectores sociales.

4

CAP III - FUNDAMENTOS

CARACTERIZACION

CONCEPTO: El derecho del trabajo como cualquier otra rama del ordenamiento jurídico, ha de estar constituido por un conjunto de relaciones jurídicas. La relación jurídica entraña la incuestionable realidad de un sector de la vida social del cual entran en contacto o relación determinadas personas. A ese sector, el derecho le reconoce consecuencias jurídicas y, por ello, las regula, creando en su seno un conjunto de derechos y obligaciones y deberes recíprocos entre los sujetos de las relaciones de que se trate. En nuestra materia, ese sector esta constituido por el hecho social trabajo, no nos referimos aquí al trabajo como factor de producción, sino como hecho social, en el cual se asocian o cooperan los factores para producir.Las normas del derecho del trabajo se han extendido también en determinados aspectos a ciertos grupos de personas que, pese a no ser jurídicamente dependientes, experimentan análoga necesidad de protección – y se consideran por eso “asimiladas a trabajadores”-, lo que ha llevado a algunos prestigiosos autores a propiciar la revisión del concepto clásico que limita el objeto de nuestra disciplina al contrato de trabajo subordinado, de todos modos el estado actual del derecho positivo no autoriza aun a prescindir de la idea de subordinación, como presupuesto de aplicación del derecho del trabajo, al menos como criterio general.Dentro del hecho social trabajo, tiene una gran importancia la llamada relación jurídica individual, que se configura entre el trabajador que presta servicios dependientes y el empleador que los recibe y aprovecha a cambio de una remuneración; pero no es ésa la única y exclusiva vinculación.La prestación laboral se ha de fijar, es decir regularse, y debe ser cumplida o ejecutada. En ambos momentos existe una intervención del Estado, estableciendo sus condiciones o admitiendo que determinados grupos sociales las establezcan dentro de ciertos limites, ya vigilando el cumplimiento de esas condiciones o interviniendo en los conflictos que surjan con tal motivo. Hay entonces una posibilidad de relaciones colectivas entre empresarios y trabajadores, que igualmente vigilan, como grupos sociales, el cumplimiento de las condiciones fijadas, y junto a ellas una relación de empresarios y trabajadores con el Estado. A todas estas relaciones podemos sumarles también las que se dan entre los distintos estados( relaciones internacionales del trabajo) con motivo o a propósito de la prestación de servicios subordinada.Todo este plexo de relaciones es regulado, como en todo derecho, por medio de normas de origen heterónomo (que le son impuestas de afuera a los interesados, como la ley) y autónomo ( producto de la voluntad de las propias personas comprendidas, como el contrato). Pero el derecho del trabajo presenta como característica el amplio reconocimiento de la autonomía colectiva, vale decir del poder normativo de los grupos sociales –preferentemente mediante las asociaciones profesionales, de trabajadores y empleadores -, que se expresan por la creación de normas obligatorias de alcance general: los convenios colectivos de trabajo. Las normas jurídicas se complementan con ciertos principios.La finalidad del derecho del trabajo, como en todo derecho, es la de conformar las regulaciones, a una idea de justicia.Por lo tanto el derecho del trabajo es el conjunto sistemático de normas y de principios que, de acuerdo con la idea social de la justicia, regulan las relaciones jurídicas –tanto la individual como sus ramificaciones – que nacen a raíz del trabajo subordinado o más simplemente – pero teniendo presente todo lo explicado – el conjunto normativo de las relaciones jurídicas originadas en el trabajo subordinado.

5

DENOMINACIÓN: Actualmente se considera aceptable la expresión derecho del trabajo, pues, además de ser la que mejor refleja su contenido y su especialidad, presenta la nada desdeñable ventaja de su generalización en el derecho comparado, no solo en los países de habla hispana.También goza de aceptación la denominación de derecho laboral, que en realidad equivale exactamente a la anterior, pues el adjetivo laboral, significa relativo al trabajo.

AUTONOMIA: El derecho del trabajo ha dejado hace tiempo de ser una mera legislación del trabajo –constituida por normas mas o menos aisladas- para configurar, como un todo sistemático, una verdadera rama diferenciada del ordenamiento jurídico.Existe una unidad fundamental del derecho, en virtud de las numerosas conexiones e interdependencia entre sus distintas ramas.Podemos en cambio aceptar la autonomía relativa de nuestra disciplina o, como prefieren algunos, la especialidad del derecho del trabajo. Esta nota de especialidad no se la debe entender en el sentido de un derecho de excepción, que sustraiga a esas relaciones del ámbito de aplicación de las normas generales del derecho, sino en el sentido de derecho singular que deroga al derecho común, en cuanto el primero contenga normas y principios distintos de los principios generales que informan a este, permitiendo, en cambio, su aplicación en lo que no se oponga a los postulados que inspiran a la rama especial.Podemos concluir con que el derecho del trabajo es una rama especial o autónoma del ordenamiento jurídico, del cual forma parte.

DISTINCIÓN Y CONEXIDAD CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO:

La conexidad con el derecho de la seguridad social es que ambos derechos reconocen un origen histórico común, en la medida en que la entonces llamada previsión social tenía en un comienzo como principal beneficiario al trabajador dependiente y era considerada por muchos, como un capitulo del derecho del trabajo. Coincidimos con Krotoschin en cuanto destaca la distinción entre el derecho del trabajo y el de la seguridad social, señalando además que si bien el segundo coincide parcialmente con el primero en cuanto a personas afectadas y fines perseguidos, por lo general lo excede: no se ocupa solo del trabajador activo, sino que su fin es la defensa del individuo en general –y del trabajador forzosamente inactivo, especialmente contra riesgos y contingencias sociales que solo en parte estan vinculados u ocasionados por el trabajo.También es evidente la conexidad con algunas ramas del derecho público y del derecho privado. Dentro del primero, podemos mencionar al derecho constitucional que ha sido influido grandemente por el derecho del trabajo, a tal punto que en la actualidad casi todas las constituciones, incluyen, junto a los derechos civiles, los denominados “derechos sociales” que contienen los derechos fundamentales del derecho del trabajo ( y también del derecho de la seguridad social). Asimismo se vincula con el derecho administrativo, que se disputa con el civil la paternidad de nuestra disciplina, la cual, ha tenido un origen intervensionista. Los organismos administrativos del estado han juegan y han jugado un papel relevante en la aplicación efectiva de las normas tuitivas del derecho laboral. Igualmente se conecta con el derecho internacional público, en virtud de la vigorosa tendencia a la formación de un derecho del trabajo con efectos internacionales o supranacionales. También con el derecho procesal, que ha visto nacer en su seno una unidad sistemática especial como es el procedimiento laboral, que tiende a una rápida y efectiva realización de las normas laborales sustantivas.

6

En el campo del derecho privado, el derecho del trabajo se relaciona, sobre todo, con el derecho civil, que es considerado en general el derecho madre del cual se han ido disgregando las restantes ramas del ordenamiento privado –entre ellas, el derecho laboral-. De ahí que como derecho común sea tenido como fuente subsidiaria para las demás ramas. Merece mencionarse también el derecho comercial, dentro del cual se desarrollaron numerosas instituciones laborales –para los dependientes del comercio y los trabajadores marítimos-, que luego se extendieron a otro tipo de trabajadores. En la actualidad, tanto el derecho civil como el comercial siguen teniendo aplicación para la regulación del trabajo prestado en forma independiente o por cuenta propia.

OBJETO: Se entiende en general como trabajo dependiente, el que es ejecutado conforme a instrucciones dadas por quien lo recibe –comúnmente un empresario- quien ejerce un poder de mando y goza de una cierta supremacía social-jurídica. Esta potestad de mando origina una situación jurídica de obediencia en el trabajador respecto del dador del trabajo; obediencia que se traduciría no en una postura de sumisión absoluta de aquel, pero que si abarcaría la necesaria realización de los servicios propios con una orientación técnica, dentro de los márgenes de una dependencia económica representada por la remuneración debida por el empresario al trabajador, y desenvolviendo su actividad dentro de un régimen jurídico creador de vínculos en que la subordinación apareciese, al mismo tiempo, como poder de dirección y como poder de mando.A la noción de trabajo dependiente o subordinado, se le opone la de trabajo autónomo, que se caracteriza por la autonomía de quien lo realiza. En este tipo de trabajo, el trabajador no entra en una organización ajena, ni esta sujeto a las ordenes o directivas de otro; al contrario, el organiza su propio trabajo, es su propio empresario o autopatrono. Como contrapartida de su actividad, no percibe una compensación económica cierta o determinada ( la remuneración), asumiendo en cambio el riesgo económico de la explotación: se apropia las posibles ganancias, pero asume también las posibles pérdidas. Como dijimos el trabajo autónomo es objeto de otros ordenamientos.

FINES: El derecho del trabajo se origino en la especial necesidad de protección social de los trabajadores dependientes y, por esta razón, ha sido y es un derecho protector de los trabajadores.Esa particular necesidad tiene un doble fundamento. Por una parte, la llamada dependencia jurídica del trabajador, esto es su sujeción a las órdenes del empleador, que afecta directamente a su persona. En efecto, como la prestación a la que se compromete el trabajador consiste en un hacer personal e infungible, es imposible separar el trabajo de la persona que lo realiza, de modo que el poder que el empleador tiene para dirigir la prestación del servicio importa también un poder sobre la persona de aquel. Por otra parte, existe, generalmente, una situación de inferioridad económica del trabajador, quien regularmente carece de medios propios para organizar su propia empresa y no tiene otra opción que la de colocar su fuerza de trabajo al servicio de un empresario, a cambio del salario que le permitirá atender a la subsistencia propia y de su familia. A esta situación se la suele denominar dependencia económica.El derecho del trabajo parte así de una desigualdad (jurídico-personal y económica) entre trabajador y empleador, que es necesario dirigir o mitigar para evitar que se transforme en sometimiento del más débil a las condiciones del más poderoso, poniendo en grave riesgo los más elementales derechos de loa persona que trabaja e inclusive, su misma existencia física. La idea central en la que este derecho se inspira, no es la de igualdad de las personas, si no la de la nivelación de las desigualdades que entre ellas existen; la igualdad deja de ser, así, punto de partida del derecho para convertirse en meta o aspiración del orden jurídico.El fin primero e inmediato del derecho del trabajo es el de proteger al sujeto económico y jurídicamente débil para restablecer la igualdad sustancial y real en las relaciones de trabajo. Esta

7

protección no puede resultar ilimitada, pues ante todo debe contemplar la capacidad de resistencia de la economía en la medida en que esta podría verse lesionada por niveles salariales muy elevados o condiciones de trabajo excesivamente beneficiosas; esto le interesa directamente al trabajador, puesto que si la economia se hundiera por las cargas sociales, no podría sustentarlo más. El derecho del trabajo persigue en definitiva el interés de toda la sociedad, que debe prevalecer sobre el de los individuos o sectores profesionales.El derecho de trabajo se inicio como un derecho de lucha contra el sistema capitalista de explotación, con el único fin de proteger a los económicamente más débiles, pero señala que esto ya no es la finalidad ultima de este ordenamiento, en el cual se fue realizando la transición de un derecho de lucha hacia un derecho de convivencia.El derecho de trabajo no es, un derecho de los trabajadores solamente si no que también es de los empleadores, en cuanto establece derechos y obligaciones para ambas partes y aspira a lograr un equilibrio entre esos dos sectores sociales, que permita la convivencia y aun el progreso social.Ambos fines, el inmediato de brindar protección al trabajador y el mediato de lograr un orden social justo que posibilite la convivencia entre trabajadores y empleadores no se excluyen, sino que se complementan y entrelazan.

NATURALEZA JURÍDICA : Para algunos autores, el derecho del trabajo es esencialmente privado, atendiendo a la naturaleza sustancialmente particular de la relación trabajador empleador, que representa el núcleo de esta disciplina. Para otros, en cambio, el derecho laboral es preponderantemente publico, en virtud de la creciente intervención del Estado en las relaciones del trabajo y el escaso margen que se le deja a la autonomía de la voluntad debido a la proliferación de normas de orden publico.Frente a estas posturas exclusivistas, existen otras –mixtas o dualistas- que sostienen que el derecho del trabajo es, a la vez publico y privado, advirtiendo la presencia de relaciones o instituciones que pueden ubicarse en una u otra de las ramas del derecho. En consecuencia, le adjudican una naturaleza mixta.Para otros autores nuestra disciplina seria un híbrido de uno y otro derecho, que no se corresponde ni con el privado ni con el publico, tratándose de un derecho nuevo o social. Gran parte del derecho de trabajo se destaca por su índole de orden publico, no hay que confundir derecho publico con orden publico, este ultimo carácter –que se refiere a la naturaleza imperativa e irrenunciable de ciertas normas- no es exclusivo de las disposiciones del derecho publico.

CAP. III – Pag. 41

B - SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

Los protagonistas del derecho laboral son, los trabajadores dependientes y losempleadores individualmente considerados,  como sujetos de las relacionesindividuales de trabajo.También son sujetos, pero colectivos, las  organizaciones gremiales que forman,tanto los trabajadores  como los empleadores. Igualmente lo es el estado en lamedida que se relaciona con los sujetos, ya sea individuales o colectivos.Finalmente, encontramos a los sujetos de las relaciones internacionales deltrabajo, personas de derecho internacional publico como la Organizacióninternacional del trabajo.

8

TRABAJADOR: -El concepto jurídico laboral se debe establecer a partir de laposición subjetiva que este ocupa en la relación individual de trabajo, podemosseñalar entonces que es la persona física que libremente presta su trabajopersonal bajo la dependencia de otra, por cuenta y riesgo de esta ultima acambio de una remuneración.

EMPLEADOR: -Es la otra parte de la relación individual de trabajo, quien organizay dirige la prestación, aprovechando sus beneficios a cambio de una remuneraciónasumiendo los riesgos de la explotación..El ámbito donde regularmente se lleva a cabo la relación trabajador –empleador,donde hay una organización de medios materiales e inmateriales para laproducción de bienes o prestar servicios, se denomina empresa

ASOCIACIONES GREMIALES DE TRABAJADORES: -Son agrupaciones permanentes constituidaspor una pluralidad de personas que ejercen una actividad profesional similar,para la mejora de sus intereses profesionales y la mejora de sus condiciones de vida.

Rasgos característicos:- Son asociaciones, es decir entes sociales con un fin particular o privado, el cual no es lucrativo.- Tienen carácter permanente, son estables y con fines duraderos- Su base personal es muy amplia en general agrupan a todos los trabajadores por cuenta ajena, públicos y privados.

ASOCIAION GREMIAL DE EMPLEADORES: - Los empresarios se agrupan para la defensa desus intereses comunes, con la finalidad de negociar colectivamente lascondiciones de trabajo.Representan los intereses de sus afiliados, no solo en el aspecto laboral sinotambién en lo que respecta a la actividad económica: análisis de mercado,asesoramiento técnico etc.

ESTADO: - Es sujeto, cuando asume el carácter de empleador en relaciones regidaspor las normas laborales. También asume el papel de autoridad publica, en labúsqueda del bien común.Su actuación se manifiesta en tres planos:- intervensionismo legislativo, dictado de normas reguladoras de las relaciones individuales o colectivas.- Intervensionismo judicial, la creación de órganos jurisdiccionales.- Intervensionismo administrativo, creación de administración laboral dedicada ala  inspección y vigilancia.

ORGANISMOS INTERNACIONALES: - Son personas de derecho internacional publico, cuyosmiembros son los estados partes que adhieren. Entre estas se destaca  la O.I.T(Organización internacional de Trabajo), la cual trabaja para la unificación dela legislación laboral, elaboración y aprobación de normas internacionales,

9

fundamentalmente con los  convenios   y las recomendaciones.

RELACIONES JURDIDICAS LABORALES

Derecho Individual (o de las relaciones individuales del trabajo): relaciónentre el prestador del trabajo (trabajador) y quien dirige y remunera esaprestación (empleador. Comúnmente surge  de un acuerdo de partes (contrato) queha de fijar el derecho y obligaciones de ambos sujetos.

Derecho colectivo:  tiene como sujetos a los trabajadores y empleadores comogrupos sociales.

Se ocupa   de:

1- Las asociaciones que forman unos y otros  para la defensa de sus intereses(relaciones de asociación);2- Los convenios (colectivos) que dichas asociaciones celebran para regular demanera general las condiciones de trabajo (relaciones de negociación); y3- Las luchas o conflictos entre ambos sectores (relaciones de conflicto.)

Derecho administrativo del trabajo: regula las relaciones entre el Estado y lossujetos de las relaciones individuales y colectivas de trabajo; comprendiendofundamentalmente la policía de las relaciones del trabajo y la composición delos conflictos laborales.

Derecho internacional del trabajo: regulación de las relaciones laborales en elplano internacional.

PRINCIPIOS(supuestos de todo ordenamiento jurídico)

En el derecho laboral son las ideas fundamentales e informadoras de laorganización jurídico laboral. Son enunciados básicos que comprenden una serieindefinid de situaciones resultando más generales que las normas,constituyéndose en cimientos de todas las estructura jurídico normativa laboral.Son autónomos àdiferentes de los que existen en otras ramas jurídicas.

Funciones:

1- informadora: al inspirar al legislador sirviendo como fundamentos del ordenamiento jurídico; 2- normativa:  actúan como fuente supletoria en caso de ausencia de la ley; 3- interpretadora:  como criterio ordenador del juez o intérprete.

Los principios del derecho del trabajo carecen de procedimientos técnicos deexteriorización. No existe una forma preferente de manifestación; se la puedeconcretar en la ley o expresar mediante la jurisprudencia o la doctrina.

10

1-PRINCIPIO PROTECTORIO: (fundamental) principio de favor hacia el trabajador.Tiene como última finalidad el respeto de la dignidad del ser humano del cual es merecedor toda persona.

Para su aplicación   se puede expresar en tres formas: a) la regla in dubio pro-operario;b) la regla de la norma más favorable; c) la de la condición más beneficiosa.

1) Regla “in dubio pro operario”:  en caso de que una norma se pueda entender devarias maneras debe preferirse la interpretación más favorable al trabajador. à!Debe tratarse de una duda sobre los alcances de la norma legal.Límite en la aplicación de esta regla: algún sector de la  doctrina sostiene quedebe ser aplicada exclusivamente para interpretar la n horma jurídica; pero nose justifica en cambio su aplicación en la apreciación de la prueba, ya que loshechos deben llegar al juez tal como sucedieron. Otros autores sostienen que laregla es aplicable también en los casos en que la duda del juzgador se dé en lavaloración de las pruebas aportadas por las partes en el procedimiento.Modos de aplicación de la regla: puede utilizarse tanto para extender unbeneficio como para restringir un perjuicio. Se la puede graduar pero siemprecon ánimo protectorio.2) Regla de la norma más favorable: es la que determina que en caso de que hayamás de una norma aplicable a una misma situación jurídica se opte por aquellamás favorable, aunque por jerarquía no corresponda. Ej. : predominio de unacláusula más favorable de un convenio colectivo respecto de las normas de unaley laboral que regula la misma materia; o la de un contrato individual frente alas de una convención colectiva del trabajo.

Modos de aplicación de la regla: existen dos criterios doctrinarios:

- conglobamiento (criterio orgánico valora el carácter unitario de cadarégimen): Las normas a aplicar deben ser comparadas entre los dos o másregímenes en su conjunto. Se excluye la posibilidad de aplicar simultáneamente una disposición de un régimen y otra del otro.- y el de acumulación (o atomista): sostiene que se pueden extraer de cadanormativa las disposiciones que sean más favorables, sumándose las ventajas dediferentes normas, aunque sean de distinto origen- criterio intermedio: conglobamiento por instituciones: Se utiliza como unidadde comparación el conjunto de normas relacionadas con cada una de lasinstituciones del derecho del trabajo (remuneración, vacaciones, suspensiones,etc.) debiéndose optar por aquella normativa que resulte en todo ese instituto,más favorable.

3) Regla de la condición más beneficiosa:  supone la existencia de una situaciónconcreta anteriormente reconocida, por acuerdo individual, determinando que talcondición debe ser respetada en la medida en que sea más favorable al trabajadorque la nueva norma que ha de aplicarse. Sirve para que la aplicación  de una

11

nueva norma laboral no disminuya condiciones más favorables en que pudierahallarse un trabajador si provienen de un contrato individual.

2-IRRENUNCIABILIDAD: imposibilidad jurídica del trabajador de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral.Encuentra fundamento en la idea de indisponibilidad de los derechos deltrabajador ya que éstos están limitados en ese sentido por la tutela delordenamiento jurídico; por la imperatividad de las normas laborales, normas quese deben cumplir cualquiera que sea su voluntad de las partes, el caracter  deorden publicos de las normas laborales por establecer principios para laorganización de la vida social, en resumen es la búsqueda de la primacia  de lavoluntad colectiva sobre la individual. Algunos también lo fundamentan en elvicio del consentimiento presunto o real que invalida la renuncia deltrabajador, por falta de libertad, obligado por la situación económica y social.El principio de irrenunciabilidad se opone en sus alcances a dos tipos denegocios: el derogatorio o renuncia anticipada, y el negocio dispositivo oliberatorio de un derecho ya obtenido. Por ultimo cabe la pregunta de quederechos pueden renunciarse, debe distinguirse según si el fundamento de lacausa es de orden publico  o no, en caso de no serlo siempre se tiene en cuentaque supere los parámetros del referido orden publico laboral.

3-CONTINUACION DE LA RELACION LABORAL: El contrato de trabajo es de tracto sucesivo no se agota con la realización de instantánea de cierto acto, sino quedura en el tiempo, presupone vinculación prolongada.Esto es beneficios para las partes ya que, genera seguridad y estabilidad en larelación laboral propiciando un buen clima de trabajo.

Los alcances de este principio se aprecian en:

-la preferencia por los contratos de duración indefinida-amplitud para admitir transformaciones del contrato, sin que se extinga-manutención del contrato pese a incumplimientos o nulidades- resistencia  a  admitir la rescisión del contrato por la sola voluntad delempleador- interpretación de las interrupciones de los contratos como simplessuspensiones de algunas de sus prestaciones- Prolongación del contrato en casos de sustitución del empleador.

4-PRIMACIA DE LA REALIDAD: Consiste en la primacía de los hechos sobre lasformas, lo que ocurre en la practica mas que lo que las partes hayan pactado enforma mas o menos solemne.Se fundamenta en la buena fe y sirve para cubrir los errores involuntarios,preservando la verdad sobre cualquier intento de apartarse de esta, tambiénderiva de la dignidad humanaTeniendo en cuenta la desigualdad económica y cultural.

12

5-RAZONABILIDAD: En sus relaciones laborales el ser humano debe procederconforme a la razón, es un limite formal y elástico aplicable en las arreas decomportamiento donde la norma no puede prescribir limites muy rígidos y tampocopuede  prever infinidad de situaciones posibles. En algunos casos sirve paramedir la verosimilitud de determinada explicación, en situaciones limites paradistinguir la realidad de la simulación.

6-BUENA FE: se supone que el trabajador debe cumplir su tarea y desempeño debuena fe y el empleador con sus obligaciones lealmente.Existe la buena fe creencia que es quien ignora determinados hechos y cree quesu conducta es legitima, y existe la buena fe lealtad, que es quien se posicionaen un lugar de honestidad y honradez en el comercio jurídico con fines de noengañar, ni perjudicar, ni dañar.De las dos la más relevante es la buena fe lealtad que se refiere a uncomportamiento y no a una creencia

7 –TRATO IGUALITARIO: Su fin es evitar las discriminaciones arbitrarias fundadasen razones de religión, sexo,  raza. Hace una referencia cuando hay tratodistintivo motivado por cuestiones de eficacia del trabajador o contracción alas tareas asignadas.

CAP III - DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEG. SOCIAL

H- APLICACIÓN DE LAS NORMAS LABORALES (Pag. 101)

APLICACIÓN EN EL TIEMPO.

PRINCIPIO: La norma que estructura un régimen legal se aplica a las situaciones que se producen con posterioridad a su vigencia (igual que en civil).El principio, tanto en el derecho común como en el derecho laboral, es el de irretroactividad de las normas, peor esta regla se combina, sobre todo en materia de derecho del trabajo, con la de la aplicación inmediata de la ley.La irretroactividad consiste en la no aplicación de la ley nueva a una situación jurídica creada o extinguida enteramente bajo el régimen de la ley anterior. Tampoco influye la nueva ley en los efectos de esa situación, sean estos anteriores o que se produjeren en el futuro como consecuencia de ella.La aplicación inmediata de la ley sucede cuando esta regula no sólo las relaciones jurídicas futuras, sino también los efectos de una situación jurídica creada con anterioridad, pero que se producen después de la entrada en vigor de la ley nueva.En el derecho del trabajo se plantea especialmente el problema de ala aplicación inmediata de la ley, ello se fundamenta en que las normas laborales revisten, en su gran mayoría, carácter protectorio y

13

reformatorio, y como su finalidad consiste en hacerse cargo de ciertas evoluciones en el orden social, no se toleraría demora en su aplicación.Se admite, entonces, que sigue el nuevo régimen las relaciones concertadas con anterioridad a la vigencia de aquel y que se proyectan en su ejecución durante ese período.La retroactividad es excepcional, y para que la norma surta estos efectos es necesario que esa intención se desprenda claramente de la fuente productora de la norma, ya sea mediante una declaración expresa o bien en otra forma inequívoca.El efecto retroactivo no abarca, en general, normas que se refieren a la forma de ciertos actos jurídicos, sino que se limitan al contenido de las relaciones jurídicas respectivas. Tampoco afecta el efecto retroactivo de una norma la licitud o ilicitud de ciertos actos ya cumplidos.

APLICACIÓN EN EL ESPACIO.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. La importancia del tema se advierte en razón de los crecientes movimientos migratorios producidos, en especial, entre países limítrofes, lo que no sólo determina la existencia de conflictos relativos a la aplicación, en un caso concreto, de leyes u otras normas jurídicas de fuente estatal de varios países, sino además la colisión entre una convención colectiva de un país y la ley de otro Estado. Para la solución de tales conflictos espaciales debe distinguirse entre los dos elementos en los cuales tradicionalmente el derecho se divide, es decir, las partes pertinentes del derecho privado y las del derecho público.El derecho público se rige por el principio de territorialidad, cabe clasificar en este derecho al constitucional y al administrativo, sobre todo en cuanto contienen normas de control y de vigilancia relativas a la jornada, la salud e higiene, el trabajo de menores u mujeres, etc.El derecho internacional privado del trabajo puede reducirse a la averiguación del derecho privado aplicable a las relaciones laborales que tienen elementos extranjeros, ya sea por la nacionalidad de los sujetos intervinientes o porque la relación se ejecuta total o parcialmente fuera del país.

DERECHO POSITIVO.

APLICACIÓN TEMPORAL Y ESPACIAL DE LAS NORMAS LABORALES.

a- APLICACIÓN TEMPORAL- Como cualquier norma las características extrínsecas de las laborales son la promulgación y la publicación.En razón de las características propias de la ley laboral y para evitar la evasión del empleador de la ley futura, durante el período de vacancia de la ley y el anterior que exigieron su estudio y promulgación, a menudo se establece la aplicación inmediata de la nueva que determina su aplicación a partir de su publicación y hasta, en algunas oportunidades, con anterioridad al de su promulgación.La aplicación retroactiva sólo puede tener valor cuando lo establece el propio Código Civil, en tanto no lesione garantías constitucionales.La vigencia de una norma –como la laboral- está íntimamente vinculada con el tema de su abrogación, que consiste en la destitución de su eficacia por medio de una posterior.En principio, dicha abrogación o derogación sólo puede ocurrir por medio de otra ley, ya sea que la modifique parcialmente –derogación- o totalmente –abrogación-.La abrogación o derogación puede se expresa o tácita. El primer caso es cuando así lo señala la propia ley, mientras que es tácita cuando resultan incompatibles una con la otra.

14

Conforme al Art. 2 del Código Civil, la ley laboral tiene efecto hacia el futuro, pero se dan excepciones.Las relaciones que se conciertan con posterioridad a la vigencia de una norma se rigen por ella –efecto futuro- pero, y aun con referencia a ese período, se plantea el tema de determinar cuál es la norma que regirá los efectos de relaciones que habían sido concertadas con anterioridad a la sanción de la nueva ley y que se determinaron de conformidad con esa norma anterior. En este caso, generalmente, se admite que la nueva ley rige también los efectos futuros de relaciones ya concertadas a la fecha de su vigencia –retroactividad de primer grado o débil-. En consecuencia las relaciones laborales, cuando no existe una norma especial en contrario, se rigen por la ley vigente en el momento en que se produce el contrato o se ejecuta el acto jurídico, con prescindencia de aquella ley vigente al celebrarse el contrato.No se admite –en principio- la retroactividad fuerte o de segundo grado, por la cual la nueva ley también se aplica a hechos acaecidos bajo la vigencia de la norma anterior –Art. 3 del Cód. Civ- y, en casos excepcionales, especialmente previstos en que sucede por disposición expresa, no se deben lesionar garantías constitucionales.

APLICACIÓN ESPACIAL. En el ordenamiento positivo argentino se aplica el principio de territorialidad, en tanto el Art. 3 de la LCT señala que ...esta ley regirá todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato se haya celebrado en el país o fuera de él, en cuanto se ejecute en su territorio... La LCT sólo contempla dos situaciones, la del contrato de trabajo celebrado en el país y la del celebrado en el extranjero, pero siempre que uno u otro se ejecuten en el país, omitiendo solucionar los conflictos que pueden ocurrir en casos como el del contrato celebrado para ejecutarse o de hecho ejecutado en el extranjero, o el celebrado en el extranjero para ser ejecutado en nuestro país pero de hecho no ejecutado, y para el celebrado en nuestro país o en el extranjero que deba ejecutarse o de hecho se haya ejecutado en varios países, uno de los cuales sea la República Argentina, ni tampoco se contempla el caso del contrato de trabajo que de deba cumplir en un buque de navegación internacional.Con respecto a la aplicabilidad del principio del régimen más favorable, auque no sea éste el del país de ejecución del contrato, se concluye que cuando media elección de partes por aplicación del Art. 7 de la LCT o un obstáculo de orden público internacional, el derecho del lugar de ejecución del trabajo no es desplazadle por aquél principio.Conviene dividir el derecho en los dos elementos que los componen el derecho público y el privado.En el primero funciona según el principio de territorialidad sin que pueda aplicarse el derecho extranjero –Art. 14, inc. 1 C. Civil-.El derecho internacional privado del trabajo es el encarado de averiguar el derecho privado aplicable a relaciones con elementos extranjero.En cuanto a la forma del contrato de trabajo, se rige –en general- por la regla locus regit actum, es decir, se aplica la ley del lugar de celebración del contrato. En caso de que la ley extranjera exija una forma determinada, pero no la ley argentina, el contrato puede considerarse como válido.El contenido del contrato, tanto sea en los elementos intrínsecos de su validez como en sus efectos, y aunque existe autonomía de las partes, tiene su límite en el Art. 14 inc.2 del Código Civil, que excluye la aplicación de las leyes extranjeras ...cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código... y de la legislación argentina en general.Si no existe una voluntad expresa o implícita de las partes, el principio que prevalece determina la aplicación del derecho del lugar de la ejecución del contrato –1209 y 1210 de CC y Art. 3 LCT-.Si se trata de contratos en que el cumplimiento en distintos países es la esencia misma de la actividad, se rigen por las leyes del lugar de su celebración.

15

En el caso de trabajadores marítimos, sus contratos se rigen por la ley de nacionalidad del buque, pero no se deben violar leyes nacionales de orden público. En el supuesto de contratos de viaje redondo –salen de un puerto y vuelven a ese puerto- se suele aplicar el derecho del lugar de la celebración del contrato.En cuanto a los trabajadores fronterizos que laboran en determinadas temporadas en un país y luego en otro limítrofe, se intentan solucionar los posibles conflictos con la celebración de tratados entre los países interesados.

CAPITULO lV

RELACIÓN JURÍDICA INDIVIDUAL

A- Contrato de Trabajo

El contrato de trabajo pertenece a la categoría de los actos o negocios jurídicos constitutivos de relaciones obligatorias. De ese contrato nace la relación de trabajo, por la cual las partes están obligadas a cumplir y tiene derecho de exigir determinadas prestaciones. De él se originan poderes –los poderes jerárquicos del empleador- deberes – como el de dar seguridad al trabajador- y aun cargas. Todos estos elementos van delineando la posición del trabajador y del empleador en el vínculo que surge del contrato.La vinculación entre el contrato y la relación de trabajo. El primero es el acto o negocio jurídico constitutivo de tal relación, mientras que la segunda es el conjunto de derechos, obligaciones, poderes, deberes y cargas, constituido por aquel negocio jurídico.

SUGIMIENTO DEL CONTRATO.

Los vínculos que se daban en la Antigüedad entre los esclavos y sus dominus, o entre los miembros de una familia y el pater, no eran de naturaleza contractual, se trataba de situaciones regidas por el derecho de propiedad o el de familia. En todos estos casos la obligación de prestar los servicios derivaba de una calificación personal, de un status y no de un acto negocial.A partir de la Revolución Francesa se produce un profundo cambio en diversos órdenes de la vida y en lo que atañe a las relaciones laborales. El régimen jurídico de las relaciones de trabajo de los “Hombres Libres e Iguales” quedó enmarcado en el derecho civil, recurriéndose a la antigua figura del derecho romano, la locación de servicios.La autonomía de la voluntad de las partes era prácticamente absoluta, pues los contratantes eran libres para establecer relaciones jurídicas. La regulación del trabajo se redujo, en realidad, al contrato, es decir que no había nada en la relación de trabajo que no tuviera su fuente y su ley en el acuerdo de voluntades.Peor ese derecho liberal e individualista, que se basaba en la libertad e igualdad formales, se mostró bien pronto desajustado con la realidad que debía disciplinar, ya que en los hechos no existía una igualdad sustancial entre las partes. Se ha dicho que la autonomía de la voluntad no regía en las relaciones laborales más que a favor de una de las partes y que la libertad de contratación se reducía, en el caso del trabajador, a la posibilidad de someterse o no a un contrato de adhesión.Esta situación se tradujo en la explotación del más débil. Se generó así un conflicto que provocó la intervención del Estado, primero en forma directa, dictando normas protectorias de los trabajadores y

16

luego, pro medio del reconocimiento de la autonomía colectiva, permitiendo la fijación de condiciones mínimas de trabajo por la negociación en ese nivel.Con el intervensionismo estatal se resquebrajaba la figura tradicional de la locación de servicios y nace un nuevo instrumento jurídico para regular la relación laboral “el contrato de trabajo”. A diferencia de la locación de servicios, esta nueva figura se caracteriza por ser un contrato normado o reglamentado, pues las partes no son totalmente autónomas sino que deben respetar las normas mínimas establecidas en las leyes y convenciones colectivas de trabajo.

CARACTERIZACIÓN

CONCEPTO- El contrato de trabajo es aquél por el cual una persona física –trabajador- compromete su trabajo personal a favor de otra, física o jurídica –empleador-, por cuenta y riesgo de esta última, que organiza y dirige la prestación y aprovecha sus beneficios mediante el pago de una retribución.

Podemos establecer las siguientes precisiones.

1- Estamos en presencia de un contrato de cambio y no de uno asociativo, pues las partes persiguen intereses económica y jurídicamente contrapuestos, y no un fin o interés común.

2- El objeto de ese contrato de cambio se descompone en las dos prestaciones que se denominan típicas, es decir, el trabajo personal y la remuneración. En cuanto a la primera prestación lo que el trabajador compromete son sus servicios, lo que equivale a decir que se obliga a trabajar personalmente. La doctrina invariablemente a señalado que el contrato de trabajo es intuitu personae respecto del trabajador, lo que importa la imposibilidad de que éste sustituya su prestación por la de otra persona.

3- Los servicios se prestan por cuenta y a riesgo de otro. Esto significa, de una parte, que se brindan por el trabajador no a sí mismo, sino a otro o ajeno: el empleador, que adquiere, en virtud del contrato, tanto el derecho al trabajo prestado como la titularidad originaria sobre los frutos de ese trabajo. Y, de otra parte, quiere decir que el empleador ha de asumir los riesgos de la gestión de la empresa, manteniendo a salvo de las pérdidas al trabajador.

4- Los servicios se prestan dentro del ámbito de organización y dirección del empleador.5- El trabajo objeto del contrato, realizado por el trabajador en forma personal y sometido a un

poder de dirección ajeno, afecta de una manera muy directa su persona, inseparable de la actividad que realiza. La regulación actual del contrato de trabajo acentúa el aspecto humano del vínculo, de modo que sin dejar de contemplar el intercambio de prestaciones como objeto del contrato, se ocupa preferentemente de la persona del trabajador como sujeto de la relación-

6- La otra prestación típica es la remuneración o salario, que es la retribución de los servicios. Esta prestación es independiente de los beneficios o satisfacciones que el trabajador procure el empleador.

CARACTERÍSTICAS

Consensual: Se perfecciona por el mero consentimiento de las partes.Bilateral: Porque genera obligaciones recíprocas.Oneroso: Por cuanto cada uno de los contratantes experimenta un sacrificio que es compensado por una ventaja.Conmutativo: Las prestaciones a las cuales se obligan las partes son inmediatamente ciertas.De Ejecución Continuada: Su cumplimiento se extiende en el tiempo.

17

Autónomo: Porque tiene una individualidad propia y presenta caracteres específicos que permiten distinguirlo claramente de otros negocios jurídicos de derecho privado.Nominado o Típico: La generalidad de los ordenamientos positivos se ocupan de este negocio jurídico, proporcionándole no sólo un nombre, sino también una disciplina propia.No Formal: Pues no se suele exigir una forma determinada para su exteriorización.De Administración: Porque tiene por finalidad hacer producir a los bienes los beneficios que normalmente puede obtenerse de ellos, sin modificar sustancialmente el patrimonio.

FUNCIONES- Este contrato cumple dos funciones: por una parte, la de constituir o dar origen a la relación de trabajo –función constitutiva de obligaciones- y, por otra parte, la de establecer el contenido de esta relación.Función Constitutiva. Según la tesis clásica, denominada contractual, la relación de trabajo se constituye como relación jurídica por la celebración del contrato de trabajo, por lo cual es posible entender este contrato como el acuerdo de voluntades que crea y configura la relación de trabajo.Sin embargo, algunos autores observaron que el acuerdo de voluntades era suficiente para perfeccionar el contrato, pero no para hacer aplicables una serie de normas protectorias, que sólo producían sus efectos una vez iniciada la prestación de servicios.Surgieron distintas doctrinas –genéricamente conocidas bajo en nombre de relacionistas- que pretendieron establecer una distinción entre el contrato y la relación de trabajo. Estas corrientes –en sus expresiones más radicalizadas- llegaron a postular la irrelevancia del acuerdo de voluntades para la constitución de la relación jurídica, que se originaría exclusivamente por el hecho de la efectiva incorporación del trabajador a la empresa.Pero en la década del 50 algunos de los principales expositores de la tesis relacionista fueron desistiendo de su posición anticontractualista, ante la imposibilidad de reemplazar el contrato, como acto constitutivo de la relación de trabajo, por figuras imprecisas como la de la incorporación. Además, en definitiva, esa incorporación ha de ser libremente consentida por las partes, constituyendo por ello un acto de tipo negocial, es decir, un contrato.En la actualidad se acepta el origen normalmente contractual de la relación de trabajo, aun cuando se admite la posibilidad de que en algunos supuestos ciertamente excepcionales pueda constituirse la relación por un acto no negocial.Función Normativa. El debate entre contractualistas y relacionistas. Los primeros reivindican el rol que desempeña el contrato de trabajo en la regulación del contenido de la relación de trabajo, los segundos le niegan trascendencia, afirmando que las partes nunca contratan libremente, pues en una época el trabajador se limitaba a adherirse a un conjunto de cláusulas prefijadas por el empleador y ahora ambos se limitan a cumplir las condiciones fijadas obligatoriamente por las leyes y los convenios colectivos.Ahora bien, aun admitiendo que el contrato de trabajo es un contrato normado y que la autonomía de las partes se halla severamente restringida, parece exagerada la afirmación de los relacionistas acerca de que esa voluntad no juega ningún papel. La doctrina enseña que las partes tienen una cierta libertad en los siguientes supuestos: a- en caso de laguna en las disposiciones imperativas, b- en lo que supera los mínimos establecidos por estas disposiciones, c- en lo regulado por normas meramente dispositivas, d- en la determinación de la especie del trabajo a prestar y de su cantidad, y e- en la fijación de la duración del contrato.DERECHO POSITIVO- La LCT ha adoptado una posición contractualista. En efecto, toda su normativa gira alrededor del contrato de trabajo, del cual se ocupa en su título ll. Allí lo define y legisla sobre los sujetos, los requisitos esenciales y la prueba del negocio jurídico.

18

En su artículo 21 establece4 que “Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios a favor de otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración”.Asimismo, se ocupa la ley de tipificar la relación laboral en los siguientes términos: “Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicios a favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen”.En nuestro derecho son rigurosamente excepcionales los casos de constitución de una relación de trabajo sin contrato, por lo cual se puede afirmar que el contrato de trabajo es el negocio jurídico normalmente constitutivo de aquélla.Algunos autores han creído ver un caso de relación sin contrato, en el supuesto de nulidad del negocio jurídico, puesto que la relación suele producir sus efectos normales aun sin la presencia de un contrato válido.

PROBLEMAS DE CALIFICACIÓN JURÍDICA- El problema de la calificación se hace particularmente difícil en el contrato de trabajo, debido a una serie de razones:a- En primer término, porque los elementos constitutivos o configuradores del contrato son poco

concretos. Esto es así porque la dependencia es en sí misma graduable y tiene cierto carácter indeterminado; y la remuneración se puede confundir fácilmente con las prestaciones propias de otras figuras contractuales.

b- En segundo término, porque hay otros contratos afines que también pueden tener perfiles difusos o inconcreto, lo que produce en los hechos zonas grises, donde la calificación jurídica se torna dudosa.

c- Por último, es frecuente la presencia de una voluntad maliciosa en las partes –particularmente del lado del empleador- que pretenden ocultar la existencia del contrato de trabajo, mediante el recurso a otras figuras similares.

Resulta provechoso mencionar algunos elementos que pueden allanar el camino para la calificación jurídica.Ante, todo la existencia o no del contrato de trabajo como tal depende de la naturaleza del vínculo que une a las partes, resultando indiferente la denominación que –de buena o mala fe- le asignen las partes a la relación establecida entre ellas.La LCT subraya la diferencia del nomen iris cuando establece que habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que se verifiquen las dos prestaciones que la tipifican como figura jurídica –Art. 21-.Al examinarse los hechos objetivos, se ha de recurrir a los elementos sustanciales que caracterizan el contrato de trabajo, vale decir, a las dos prestaciones típicas; el trabajo realizado en relación de dependencia y la remuneración devengada de un régimen de ajenidad. La concurrencia de esos presupuestos se averiguará mediante un sistema de indicios o signos de exteriorización de éstos. Son indicios de la dependencia las circunstancias objetivas, por medio de las cuales se manifiestan comúnmente el poder de dirección del empresario, como ser órdenes, horario, controles, etc. En cuanto a la remuneración, debido a la variedad de formas que puede asumir es difícil de distinguir de las contraprestaciones propias de otros contratos.

DISTINCIÓN ENTRE EL CONTRATO DE TRABAJO Y OTRAS FIGURAS

19

a- Locación de Servicios: La locación de servicios ha sido el antecedente histórico del contrato de trabajo que ha venido a reemplazarla. Esta última figura ha absorbido totalmente a la antigua locación de servicios –según la opinión mayoritaria—

b- Locación do Obra: La locación de obra es el contrato por el cual una de las partes se obliga a ejecutar una obra y la otra a pagar por ella un precio. La dificultad se presenta cuando la obra es ejecutada personalmente por el contratista. En estos casos, debe investigarse la concurrencia o ausencia de los presupuestos que tipifican el contrato de trabajo, vale decir, el trabajo dependiente y la remuneración devengada de un régimen de ajenidad. Desde esta perspectiva observamos que la primera diferencia entre uno y otro contrato es que e la locación do obra el contratista goza de autonomía para su ejecución, mientras que en el contrato de trabajo, el trabajador está subordinado al empleador, esto es, sujeto a su poder de dirección. Por otra parte, en el contrato de locación de obra no hay ajenidad en los riesgos como es característico en el contrato de trabajo. En efecto, el locador de obra se obliga a alcanzar un resultado, sólo si surge ese resultado, nace su derecho a obtener el precio. En el contrato de trabajo, en cambio, el trabajador no asume una obligación de resultado, sino de medios, el riesgo recae sobre el empleador. Esta diferencia repercute naturalmente sobre la retribución, que en el caso de la locación de obra incluye un plus por la asunción de los riesgos.

c- Sociedad. Éste es un contrato por virtud del cual dos o más personas se obligan a poner en común prestaciones para obtener una finalidad lucrativa. Es un contrato asociativo porque las parte persiguen un interés común. El contrato de trabajo, por el contrario y pese a la existencia de factores de colaboración, es un contrato de cambio, pues el trabajador y el empleador persiguen intereses contrapuestos; no hay comunidad de gestión sino una relación jerárquica o de subordinación. Sin perjuicio de lo dicho, a veces a ambos contratos se los puede llegar a acumular, cuando el integrante de una sociedad presta su actividad a favor y bajo la dependencia de esta.

d- Mandato. Este contrato se configura cuando una parte da a otra poder, que esta acepta, para representarla, al afecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta uno o varios actos jurídicos. La característica más saliente del mandato es, entonces, la representación. Se pueden dar situaciones dudosas, en las cuales el criterio definitorio ha de se la dependencia o independencia del representante, vale decir que habrá contrato de trabajo cuando el representante esté sujeto al poder de dirección del principal y, al contrario, habrá mandato cuando aquél tenga amplias atribuciones para decidir y autonomía acerca de las modalidades de la ejecución del encargo.

SUJETOS

TRABAJADOR.-Ante todo conviene remarcar que el trabajador es siempre una persona física o de existencia visible.El derecho laboral nació para proteger al hombre que trabaja, por lo cual todas sus normas e instituciones presuponen la presencia de la persona humana.Por su parte, el trabajador compromete sus servicios, vale decir su trabajo personal. Los servicios pueden ser de cualquier especie, pues a diferencia de las primeras leyes laborales, las modernas amparan también a quienes realizan tareas intelectuales.Tampoco se exige actualmente que los servicios correspondan a la profesión o al modo de viada de quien los presta.

20

El trabajo debe ser prestado libremente, término que debe entenderse en su acepción jurídica, lo que se quiere decir, es que el empleo debe ser aceptado voluntariamente por el trabajador, sin que se ejerza sobre él ninguna coacción jurídica.El trabajo debe ser realizado bajo la dependencia de un empleador, por cuenta y riesgo de éste último.La doctrina clásicamente ha distinguido tres aspectos de la dependencia: el jurídico, el económico y el técnico. Los tres concurren normalmente en toda relación de trabajo aunque alguno de ellos puede faltar.Dependencia Jurídica. El trabajador por cuenta propia organiza su actividad y, por consiguiente, no está sujeto a un poder de dirección de otro. Este trabajador retiene la facultad de disposición sobre su trabajo y asume el riesgo económico de la explotación. En cambio, quien trabaja por cuenta ajena se integra a una empresa que no le es propia, sino que es organizada por otro. Este trabajador no es, entonces, autónomo; antes bien, trabaja por cuenta de otro, respecto de quien está subordinado a su disposición.Al ingresar a una empresa ajena, el trabajador se inserta en lo que llamamos el “ámbito de organización y dirección” del titular de la empresa. Esta situación de sujeción o sometimiento del trabajador al poder de dirección del empresario constituye precisamente la llamada subordinación jurídica.La doctrina ha resaltado frecuentemente el carácter relativo o indeterminado de la dependencia, que es por naturaleza graduable. En efecto, puede oscilar entre un grado máximo en el caso de trabajadores de escasa o nula preparación técnica, y un grado mínimo cuando se trata de empleados que ocupan un nivel elevado en el organigrama empresario o que tienen una alta calificación profesional.Esta sujeción de naturaleza jurídica va comúnmente acompañada de otra de tipo económico, que se denomina, precisamente DEPENDENCIA ECONOMICA. El trabajador depende económicamente del empleador, en el sentido de que necesita su empleo para subsistir.La dependencia económica es una circunstancia que normalmente acompaña la situación del trabajador, pero no es un elemento esencial para su calificación. Ahora bien, se habla igualmente de dependencia económica en el sentido de trabajo por cuenta ajena, vale decir, se relaciona a que el trabajador queda excluido tanto de los frutos como de los riesgos de la explotación, que van a corresponder al empleador. En este especial sentido, la dependencia económica sí es un elemento constitutivo de la situación del trabajador.Por último, cabe mencionar que la subordinación puede tener también consecuencias técnicas, en cuanto el empleador tiene facultades para organizar en concreto las prestaciones comprometidas por el trabajador, impartiendo instrucciones y órdenes acerca de la forma de realizar las tareas. Sin embargo, esta DEPENDENCIA TÉCNICA puede faltar cuando el trabajador tiene una elevada calificación o, en general, cuando éste dispone de un amplio margen de libertad en la adopción de las decisiones propias de su incumbencia técnica.El trabajo debe ser remunerado. El trabajador presta sus servicios a cambio de una remuneración que es ajena a los riesgos de la empresa, en el sentido de que siempre ha de tener derecho a percibir esa retribución, aunque la explotación arroje pérdidas.La onerosidad es una característica esencial del contrato de trabajo, de manera que cuando alguien presta servicios y no espera obtener por ello una remuneración, no es trabajador a los fines de esta disciplina.DERECHO POSITIVO- La LCT define al trabajador como “la persona física que se obligue o preste servicios en las condiciones previstas en los Arts. 21 y 22 de esta ley –normas que se refieren,

21

respectivamente, al contrato y la relación de trabajo- cualesquiera que sean las modalidades de la prestación” –Art. 25-.Es trabajador la persona que voluntariamente presta o se obliga a prestar sus servicios personales, a favor y bajo la dependencia de otro, mediante el pago de una remuneración.La LCT admite que la condición de miembro de una sociedad no es incompatible con la condición de trabajador. El Art. 27 establece que el integrante de una sociedad será considerado trabajador dependiente de ella cuando le dedique toda o parte principal de su actividad, en forma personal y habitual y “con sujeción a las instrucciones o directivas que se le impartan o pudieran impartírsele para el cumplimiento de tal actividad”.Cuando se dan estas condiciones, el socio empleado –como lo denomina la ley- estará amparado por las normas que tutelan el trabajo en relación de dependencia, aun cuando los servicios se presten en cumplimiento del contrato social y más allá de cualquier estipulación que contenga dicho contrato.Se exceptúa de esta caracterización a las “sociedades familiares entre padres e hijos”(Art. 27 LCT). La jurisprudencia considera inaplicable la figura del socio empleado a los miembros de las cooperativas de trabajo.Estas últimas entidades tiene como finalidad incrementar la participación de los trabajadores en la propiedad de los medios de producción y en la gestión de la empresa: funciona utilizando el trabajo de sus miembros, quienes al mismo tiempo se encargan de su administración sobre la base de una igualdad de derechos y obligaciones.Se ha sostenido que, en estos casos, la calidad de socio excluye la de trabajador dependiente. Los propios miembros ejercen democráticamente el gobierno y la administración de la cooperativa.El vínculo jurídico entre el asociado y la cooperativa de trabajo es de naturaleza asociativa y está exento, por lo tanto, de toda connotación de dependencia.Naturalmente, las consideraciones expuestas presuponen que estemos en presencia de cooperativas de trabajo genuinas. Cuando ello no ocurre serán aplicables, en cambio, las previsiones del Art. 27 de la LCT o, eventualmente, las del Art. 29 del mismo cuerpo legal.Vinculado con el tema de las sociedades, presenta algunas particularidades la situación de aquellas personas que expresan la voluntad del ente. Tal es el caso de los gerentes de las S.R.L. o de los directores de las S.A..En las primeras, la administración es ejercida por uno o más gerentes, socios o no (Art. 157, ley 19.550). Se acepta, en general, que el gerente de la S.R.L. es trabajador dependiente cuando no es socio, vale decir, cuando ejerce sus funciones exclusivamente en virtud de un contrato de trabajo, hallándose sujeto a las órdenes e instrucciones que puedan impartirle los socios en relación al desempeño de su función. Cuando el gerente es a la vez socio, el carácter de dependiente se torna dudoso, y debe excluirse si, además, es poseedor de la mayoría de las cuotas, pues es ese caso no estaría sujeto a órdenes de nadie.En las S.A., el órgano de administración es el directorio (Art. 255, ley 19.550). Cuando sus miembros se limitan a ejercer funciones directivas, no son trabajadores dependientes de la sociedad. Pero distinto es el caso cuando alguno de los directores desempeña, además, funciones ejecutivas o gerenciales, percibiendo por este concepto una remuneración adicional que constituye un verdadero sueldo. Los directores gerentes son también empleados de la sociedad, porque realizan tareas propias de un trabajador dependiente, en forma subordinada al directorio; aunque cabe apartarse de esta regla si el director con funciones gerenciales es, a la vez, titular de una parte importante de las acciones, que le asegura de hecho y de derecho la conducción de la empresa.Trabajo de profesionales universitarios. Lo decisivo (en este caso) para calificar al vínculo como laboral, será la sujeción del trabajador a las facultades jerárquicas del empleador, aunque esta sujeción presente rasgos particulares.

22

Trabajo familiar. Una importante corriente doctrinal sostiene que no puede haber contrato de trabajo entre cónyuges. Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que la actividad lucrativa realizada por los esposos en beneficio de la sociedad conyugal se la debe reputar cumplida por cuenta propia.La doctrina también excluye la existencia de un contrato de trabajo entre los padres y los hijos que estén bajo su autoridad y cuidado.En cambio, no existe, en principio, impedimento para que se configure una relación laboral entre otros parientes. Pero cabe hacer excepción a esta regla, cuando la tarea se cumpla en razón de la convivencia dentro de una comunidad familiar y para sostén del grupo. En tal caso faltaría el requisito de ajenidad.Resta examinar el caso en que el dependiente estuviese autorizado a servirse de auxiliares. En tal supuesto, los auxiliares “serán considerados como en relación directa con el empleador de aquél salvo excepción expresa prevista por esta ley o los regímenes legales o convencionales aplicables” (Art. 28, LCT).Esta norma tiende a evitar un tipo especial de fraude por “interposición de personas” (Art. 14, LCT) que consistiría en utilizar los servicios de un trabajador eludiendo toda responsabilidad laboral, la que se pretende descargar en el sujeto interpuesto: el trabajador que oficia como “empleador aparente”.TRABAJADORES DEL ESTADO. El derecho del trabajo es privativo de los trabajadores privados. En cambio, el trabajo prestado a favor del Estado está regido, en principio, por el derecho público.DERECH POSITIVO. La doctrina y la jurisprudencia han distinguido la relación de empleo público de la de empleo privado. Así, se ha sostenido que la vinculación entra la Nación (o cualquier ente público) y sus servidores, es de carácter público, regida por el derecho constitucional y administrativo; mientras que la establecida entre sujetos privados y sus dependientes es de carácter privado y constituye materia propia del derecho laboral.El Art. 2 de la LCT establece que sus disposiciones no serán aplicables “a los dependientes de la Administración pública nacional, provincial o municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo.

EMPLEADOREmpleador es la persona que ocupa –por lo menos- a un trabajador. Es la persona, física o jurídica, que organiza y dirígela prestación de aquél, beneficiándose con ella a cambio de una remuneración, al tiempo que asume los riesgos de la explotación.El empleador puede ser –y normalmente lo es- un empresario, en el sentido de titular de la organización a la cual se integran los trabajadores.DERECHO POSITIVO. La LCT (Art. 26) también caracteriza al empleador como el otro sujeto de la relación, al definirlo como la persona “que requiere los servicios de un trabajador”. Puede ser empleador una persona física, o un conjunto de personas físicas o una persona de existencia ideal, “tenga o no personalidad jurídica propia”.Una situación especial se da cuando el empleador pertenece a un conjunto económico. La LCT establece que, siempre que una o más empresas –aunque pertenezcan cada una de ellas a sujetos con personalidad jurídica propia- “estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria” (atr. 31). Esta norma reserva la solidaridad para el caso en que el grupo económico revista “carácter permanente”. También se condiciona la extensión de responsabilidad a la presencia de “maniobras fraudulentas o conducción temeraria”, como ejemplo de aquellas

23

maniobras, se ha señalado en doctrina la transferencia simulada de un trabajador a otra empresa del grupo con el objeto de fragmentar su antigüedad y reducir así el importe de la indemnización por despido. La conducción temeraria puede consistir en el manejo doloso o notoriamente imprudente que lleve a una empresa a la insolvencia perjudicando así los derechos del acreedor laboral.

INTERMEDIARIOS. Procuraremos distinguir diversas categorías de intermediarios.

CONTRATISTAS.

Un primer supuesto es el de los contratistas o subcontratistas. Tanto unos como otros pueden contratar trabajadores dependientes para la ejecución de obras o tares para la empresa principal, asumiendo así el carácter de empleador respecto de ellos. Existe una sola relación de trabajo entre cada uno de los trabajadores y el contratista (o subcontratista), no así con el empresario principal. Ciertamente este modo de actuar ocasiona riesgos a los trabajadores, porque el contratista o sub. puede no tener la solvencia necesaria para responder por las obligaciones que se derivan de la relación laboral e, incluso, ser un falso contratista. Para remediar estas situaciones, algunas legislaciones establecen la responsabilidad solidaria del empresario principal y el contratista, de manera que cada trabajador seguirá teniendo un solo empleador, pero dos o más deudores.Naturalmente que si se demuestra que el supuesto contratista o sub. no es tal, sino un testaferro, habrá que entender que el vínculo se ha establecido en forma directa con el beneficiario de los servicios.Otro caso es el de las empresas proveedoras de mano de obra, cuya actividad consiste en contratar por su cuenta a trabajadores para suministrárselos a otras empresas que requieren personal, por lo general, con carácter temporario.DERECHO POSITIVO. La LCT y la ley de empleo 24.013, modificadas por la ley 25.013, prevén distintos tipos de intermediación.Contratación y Delegación. Art. 30 Párr., 1 de la LCT: “quienes cedan total o parcialmente a otro establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le de origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera del ámbito, deberán exigir a sus contratistas o sub. el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seg. soc.”. La norma contempla dos figuras distintas.La primera es la del empresario que cede el establecimiento o explotación habilitado a su nombre. En esta figura el empresario principal (cedente) mantiene la titularidad del establecimiento, aunque la explotación la realice el cesionario. Si, en cambio, hubiera transferencia de la titularidad, se produciría directamente un cambio de empleador, regido por otra normativa.La segunda figura prevista es la del empresario que, por cualquier acto, contrata o subcontrata “trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito”. Como se advierte, es indiferente que el contratista desarrolle su actividad en el ámbito físico del establecimiento o fuera de él. Pero, en cambio, es indispensable para la aplicación de la norma que la contratación o sub. tenga por objeto trabajos o servicios que correspondan a la actividad normal y específica propia del establecimiento.Es del caso destacar que los cesionarios y los contratistas a que se refiere el Art. 30 de la LCT son verdaderos empresarios, que asumen la explotación o realizan la obra encomendada, con medios propios. Se establecen así dos tipos de relaciones. Una, de derecho civil o comercial, entre el empresario principal y el cesionario o contratista. A la par de esa vinculación habrá otras, de naturaleza laboral, entre el cesionario o contratista y los trabajadores por ellos contratados.

24

Si el contratista no tuviere medios propios, sería un mero proveedor de mano de obra, al que también la LCT contempla como intermediario en su Art. 29.En ambos casos las consecuencias legales son las siguientes. En primer lugar, los cedentes o contratantes deberán exigir a los cesionarios, contratista o sub. “el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social” (Art. 30, Párr. 1). Pero ese deber genérico se completa con otro más específico, ya que según el párrafo 2 del mismo Art., aquellos “deberán exigir además” a sus co-contratantes “el número del código único de identificación laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de seg. soc., una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo”.Los comprobantes y constancias deberán ser exhibidos cada vez que lo pida el trabajador o la autoridad administrativa. En el caso de que el principal incumpliera “alguno de los requisitos, será solidariamente responsable, junto con los cesionarios, contratistas o sub. por las obligaciones laborales y de la seguridad social respecto del personal que éstos ocuparan en la prestación de los trabajos o servicios. Las estipulaciones limitativas de responsabilidad pactadas entre los contratantes son inoponibles a los trabajadores. Sin perjuicio de la solidaridad indicada, los dependientes del contratista tienen derecho, además, a exigir al contratante principal que retenga –de lo que éste deba a aquél- los importes correspondientes a sus créditos laborales y que se los abonen (Art. 136, LCT).La solidaridad impuesta solo importa extender al empresario principal la responsabilidad por las obligaciones laborales, pero no la titularidad misma de la relación.Provisión de Mano de Obra. Es el caso en que una empresa, organización o agencia contrata trabajadores para proporcionarlos a otra empresa (usuaria) que tiene una necesidad –normalmente transitoria- de personal.El Art. 29, Párr. 1, de la LCT previene específicamente este tipo de fraude, al disponer que los trabajadores “contratados por terceros con vistas a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación”.Para reforzar el esquema protectorio del trabajador, la norma agrega otra cautela: el proveedor responderá solidariamente con la empresa beneficiaria respecto de “todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de seg. soc.”, y ello con independencia de lo que estos sujetos hayan estipulado entre ellos.La regla general del Art. 29, Párr. 1, de la LCT, queda desplazada cuando el dependiente es contratado por “empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente”para desempeñarse en los términos del Art. 99 de la LCT y Art., 77 a 80 de la ley 24.013, en cuyo caso el trabajador será considerado en relación de dependencia con dichas empresas.Dos son las condiciones para que se configure esta excepción. La primera es que la proveedora de mano de obra sea una de las empresas de servicios eventuales habilitadas por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos de la Nación. Estas empresas deberán estar constituidas exclusivamente como personas jurídicas y con objeto único, sólo podrán mediar en la contratación de trabajadores bajo la modalidad de trabajo eventual.Para obtener esa inscripción, las sociedades deben tener como mínimo un capital social inicial de $140.000, además deberán caucionar una suma de dinero o valores y constituir una fianza o garantía real, de este modo se busca asegurar el cumplimiento de las obligaciones laborales y de la seg. soc. por parte de estas empresas.Cuando la contratación de trabajadores se hiciera a través de una empresa de servicios eventuales no habilitada, aquellos serán considerados como personal permanente continuo de la empresa usuaria (Art. 17, decr.342/92).

25

La segunda condición legal par que opere la excepción, es que la contratación efectuada por las empresas de servicios eventuales sea para desempañarse el trabajador “en los términos de los Arts. 99 de la presente y 77 a 80 de la ley nacional de empleo”, esto es, en tareas eventuales (ausencia de empleados permanentes, licencia o suspensiones, incremento en la actividad de la empresa que requiera, en forma ocasional y extraordinaria, un mayor número de trabajadores, etc.).Reunidas las dos condiciones mencionadas la situación escapa, a la regla general del Art. 29, par. 1, de la LCT. Los trabajadores así contratados serán considerados en relación de dependencia con las empresas de servicios eventuales y no con las usuarias, aunque para mayor cautela del trabajador, se agrega igualmente la responsabilidad solidaria de las beneficiarias de los servicios por todas las obligaciones laborales. El vínculo que se establece entre empresas de servicios eventuales y los trabajadores contratados para suministrar a las usuarias, es de carácter permanente discontinuo.El trabajador contratado a través de una empresa de servicios eventuales estará regido por la convención colectiva, será representado por el sindicato y beneficiado por la obra social de la actividad o categoría en la que efectivamente preste servicios en la empresa usuaria (Art. 29 bis de la LCT).La empresa usuaria, además de responder solidariamente con las empresas de servicios eventuales por todas las obligaciones laborales, asume la carga de retener –de los pagos que efectúe a esta última- los aportes y contribuciones respectivos para los organismos de seg. soc. y depositarlos en término.

CAP. III – (Pag. 80 ) - FUENTES

Jerarquía de las fuentes. Orden de prelación. Supletoriedad. Tendencias:

La regulación de más alta jerarquía prevalece por sobre la de menor rango ( la Constitución por sobre una ley nacional, una convención colectiva contraria a una ley imperativa no surte efecto, etc), pero a diferencia de lo que ocurre en el derecho común la regulación inferior prevalece cuando es mas favorable al trabajador. Puede darse el caso de una convención colectiva que mejore las condiciones establecidas por una ley, siempre que las normas que derogue no sean de orden público, pudiendo éstas derogar convenciones colectivas más favorables al trabajador. La ley puede plantear su complementariedad, supletoriedad (para las instituciones que pueden reemplazarse por las convenciones) o la suplementariedad (para las materias que no han sido reguladas pudiendo regirse por las convenciones) con respecto a las convenciones colectivas.En cuanto a varias regulaciones sucesivas, rige el principio de ley posterior deroga ley anterior.

En caso de normas de mismo rango, una general y otra especial, la especial deroga a la general.

Derecho positivo : Son las Fuentes mencionadas en la LCT, que no tienen en cuenta las fuentes de

jerarquia superior (Const., Tratados).

Son:

a) LCT : Es el cuerpo legal principal y básico del derecho individual del trabajo pero no es el único aplicable. Es el principal por la jerarquía que le otorga el hecho de ser una ley nacional. En un conflicto con normas de igual jerarquía se aplica el principio de la ley más favorable al trabajador. Se aplica a todos los trabajadores con excepción de los mencionados en el art. 2 LCT.

26

b) Leyes y estatutos profesionales : Se trata de las leyes generales no derogadas por la LCT y las que se sancionan después de su entrada en vigencia. Los estatutos profesionales son las que reglan especialmente la relación de trabajo de un sector determinado de trabajadores.

c) Convenciones colectivas de trabajo y laudos con fuerza de tales: Las convenciones colectivas son son reconocidas constitucionalmente como un cuerpo de normas válido por tratarse de un acto de autonomía privada colectiva. Los laudos pueden surgir de un arbitraje voluntario o de un arbitraje obligatorio. En el primer caso son asimilables a los convenios colectivos (las partes se someten voluntariamente al arbitro), y en el segundo caso el laudo emana de la autoridad estatal competente y surte los efectos de una convención colectiva, por más que falte el acuerdo de partes.

d) Autonomía de la Voluntad: Por más que esté limitado por el intervencionismo legislativo, la autonomía privada individual sigue siendo fuente del derecho laboral.

e) Usos y costumbres: Puede haber usos y costumbres de una determinada profesión, o de una determinada región. En el derecho individual del trabajo, los que pueden ser más relevantes son los usos profesionales, ya que pueden servir para identificar determinado modelo de conducta como normal.

f) El derecho civil : Es de aplicación subsidiaria, en cuanto no sea incompatible con los principios rectores del derecho laboral. Puede darse cuando no hay una norma especial (laboral) que regule determinada institución. En caso de incompatibilidad queda excluida su aplicación.

Jerarquía. Orden de prelación.

Está dada por la preeminencia de la Const., los Tratados, leyes nacionales, decretos reglamentarios del P. E., leyes provinciales. En el derecho individual del trabajo esta jerarquía tiene excepciones, como cuando es de aplicación el principio pro operario en la norma más favorable, que no por eso destruyen las jerarquías de las fuentes, ya que si una norma de jerarquía inferior se aplica con preferencia es porque la de rango superior la autorizo al ser de una ley supletoria (no sería así en el caso de tratarse de una ley de orden público). Tampoco será de aplicación una ley que sea más favorable al trabajador si es contraria a la Constitución. En cuanto a los tratados, la C.S.J.N. tuvo primero un criterio dualista, en cuanto a que además de ser ratificados debía reglamentarse por una ley nacional para tener operatividad. Luego adoptó el criterio monista , sosteniendo que las normas de los tratados eran de operatividad inmediata en el derecho interno una vez ratificados (Ekmedjian/Sof) y tienen primacía por sobre éstas.En la relación entre ley y convenio colectivo, en principio, los convenios no pueden establecer condiciones menos favorables que las que estipule la ley, solo pueden mejorar la situación del trabajador (siempre que la ley que modifiquen no se haya dictado en interés general, porque de ser así el convenio no puede modificarla).

Conflictos

1- Entre normas de igual jerarquía: se resuelve por la aplicación de las reglas de ley posterior

deroga ley anterior, y ley especial deroga ley general.

2- Entre LCT y leyes generales: la LCT (art 7) deroga toda norma que se le oponga. Si alguna ley

no fue expresamente derogada y contiene disposiciones opuestas se aplicará el principio del

régimen más favorable.

27

3- Entre LCT y leyes especiales: al conflicto entre la LCT y los estatutos particulares se pueden

indicar las siguientes reglas:

a) Institución no regulado por el estatuto y si por la LCT , se aplica ésta salvo que sea incompatible con la naturaleza de la actividad.

b) Institución regulada por la LTC y por el estatuto , pero las normas de la LCT son incompatibles

con la naturaleza de la actividad, se aplican las del estatuto aunque sean menos favorables.

c) Institución regulada por la LCT y por el estatuto y las normas de la LCT no son incompatibles

con la naturaleza de la actividad y son más favorables al trabajador que las del estatuto, se aplica

la LCT.

d) En el caso anterior, si las disposiciones del estatuto son más favorables, se aplica éste.

4- Entre LCT y Estatutos posteriores a su entrada en vigencia : Rige el principio que hace prevalecer

la ley posterior y especial.

Orden público General, Laboral y Económico ; Fraude y Simulación

Orden público: Se tata de un conjunto de principios, fundamentalmente políticos, económicos y

sociales, que se consideran de esenciales para la existencia, seguridad y desenvolvimiento de una

sociedad en una época determinada

Orden público Laboral: Es el que protege al trabajador, y se expresa mediante normas que suplen

la debilidad de éste para autoprotegerse, fijándose mecanismos de mínimos inderogables como modo

de protección. Tiene un ámbito más limitado que el orden público general porque respone a las

necesidades de un sector especial, no de la sociedad entera.

Diferencias: Un acto violatorio del orden público general es nulo en su totalidad, en tanto que uno

que viole el orden público laboral no invalida el acto, sino que se sustituyen las cláusulas nulas por la

normativa que se ha violado (esta sustitución opera de pleno derecho ante la violación).

Orden Público Económico: Es el que tiene como meta mediata el bien común, pero como meta

inmediata la eficacia económica (Ej: cuando se dispone el congelamiento de las condiciones de

trabajo). Es circunstancial. A diferencia del Laboral, este no autoriza a que las voluntades pacten

condiciones superiores a las fijadas por ley.

28

Evasión: Cuando se incumplen normas de orden público y se intenta evitar las consecuencias

desfavorables que esto acarrea. La lleva a cabo el empleador, ya que es el interesado en evitar el costo

económico de cumplir con las reglas.

Las técnicas utilizadas para la evasión básicamente son: la simulación ilícita y el fraude.

Simulación: Se trata de aparentar una situación típica, distinta de la real. Se disfraza un acto.

Ejemplo: la adopción de figuras contractuales no laborales para evitar el cumplimiento de

obligaciones impuestas por ley ( una relación laboral encubierta bajo una locacion de obra, o de

servicios, etc.)

Fraude :configura una violación indirecta a la ley, se da cuando se siguen caminos legales que alguna

imprevisión o deficiencia de las normas han dejado abiertos para lograr que el incumplimiento quede

a salvo de toda sanción. Ejemplo: la interposición fraudulenta de personas entre el trabajador y el

empleador, permitiendo al empleador evadir las normas laborales imperativas.

Ante éstas dos técnicas de evasión el remedio consiste en la imposición coactiva de la norma

soslayada o evadida.

Derecho positivo

Orden público general y laboral: En la LCT existen normas de orden público general, por lo que las

normas de otras fuentes no pueden prevalecer sobre ellas (arts. 38 a 44); mientras que otras

pertenecen al orden público laboral, que no son afectadas por normas de otras fuentes que constituyan

condiciones menos favorables para el trabajador (art 7 y 12 LCT, 7 de ley 14.250)

Las cláusulas que que modifiquen las condiciones en perjuicio del trabajador las normas imperativas

consagradas en convenciones colectivas o en leyes laborales son nulas, y se sustituyen de pleno

derecho por éstas (arts 13 y 10) estando siempre por la validez del contrato.

Solo se en el caso de que el negocio sea contrario a la ley (estatal), o al convenio colectivo más

favorable, ya sea por objeto lícito o prohibido, se sanciona con la nulidad total del contrato.

Simulación ilícita y fraude a la ley laboral: El art. 14 LCT dispone que el acto simulado (unilateral

o bilateral) o el negocio o combinación de negocios fraudulentos son nulos. En la simulación, ya sea

total o parcial, absoluta o relativa, se le aplican al acto que queda al descubierto (siempre que esto

ocurra) las normas que se intenta eludir.

29

En el fraude, también se aplica la ley imperativa que se intentó violar. El acto fraudulento no es

totalmente nulo sino que está afectado de nulidad parcial y la misma ley opera su conversión en otro

válido no fraudulento.

Hay algunas disposiciones específicas que contiene la LCT destinadas a prevenir la simulación ilícita

y el fraude: art 60 simulación por abuso de firma en blanco; arts 27 a 31 y art.4 ley 25.250,

prevención por fraude por interposioción de persona individual o colectiva; art. 23 parr.2do,

simulación mediante adopción de figuras contractuales no laborales.

Cap. IV – Pag. 148

C) - ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO E INSTITUTOS RELACIONADOS

Elementos esenciales de los contratos, son aquellos requisitos o presupuestos sin cuya presencia aquellos negocios carecen de eficacia.La doctrina y la legislación distingue 3 supuestos de validez: el consentimiento de las partes, el objeto o materia sobre la cual incide el acuerdo y la causa. Como el consentimiento comprende tres aspectos bien diferenciados, la capacidad para consentir, la efectiva prestación del consentimiento y la forma que éste se exterioriza.Podemos decir que los elementos esenciales son: la capacidad, el consentimiento propiamente dicho, la forma, el objeto y la causa.

* Consentimiento: El contrato de trabajo, como cualquier otro contrato, requiere el consentimiento concurrente y libremente prestado de ambas partes.Los partidarios de la teoría de la relación laboral niegan su trascendencia, tanto en la constitución como en la regulación de la relación de trabajo.La postura de los relacionistas, que la relación laboral no naciera de un contrato, sino del hecho de la inserción en la empresa, lo cierto en que ésta debe ser libremente consentida por las partes, constituyendo un acto negocial. Si bien las condiciones de trabajo están predeterminada en gran medida por las normas imperativas (la ley o el convenio colectivo), dichas normas no imponen sino las condiciones mínimas, que puede ser superadas por las partes en sus negociaciones individuales. Podemos decir, que la autonomía de la voluntad, aunque restringida, siempre desempeña algún papel en el contrato de trabajo. Normalmente no es necesario que el consentimiento se extienda a todo el contenido de la relación laboral, pues basta con que las partes se pongan de acuerdo en celebrar un contrato de trabajo con determinado objeto, quedando sujeto el resto de su contenido a lo que al respecto determinen las leyes, convenciones colectivas y usos y costumbres.

Los vicios del consentimiento se rigen por el derecho común.El error sobre la persona del trabajador o sus aptitudes tiene especial importancia, el contrato de trabajo se celebra atendiendo a las cualidades profesionales y morales del dependiente (es intuitu

30

persona a su respecto), no se considera suficiente el error sobre el rendimiento. El error debe ser excusable, es decir que no puede provenir de la negligencia del empleador.El error sobre la persona del empleador carece regularmente de trascendencia.El dolo cuando el trabajador prometiera cualidades o habilidades inexistentes, esenciales para la realización de sus tareas; o circunstancias que de ser conocidas por la otra parte, hubieran impedido la contratación; o cuando el empleador falseara datos relativos a sus negocios, engañando asi al trabajador acerca de los montos que podría llegar a percibir en concepto d participación en las utilidades.L a violencia y la intimidación raramente se emplean para forzar la celebración de un contrato de trabajo. La huelga podría ser considerada una forma de violencia económica, pero la doctrina ha sostenido que los contratos celebrados con motivo de una huelga o amenaza de huelga son plenamente válidos, a menos que hubieran existido actos de violencia específicos y extraordinarios.La lesión es difícil de concebir, la doctrina ha señalado que la mayor parte de los contratos son concluido bajo el imperio de una cierta necesidad económica, y es por eso que el legislador a intervenido para nivelas la desigualdad existente entre ambas partes.Es frecuente, en cambio, la simulación de un contrato distinto al de trabajo, con la intención de evitar la aplicación de las normas protectorias. En estos casos la nulidad deja en pie el acto disimulado (el contrato de trabajo), que regirá por las normas imperativas pertinentes.

Derecho positivo. La LCT (art. 45) “El consentimiento debe manifestarse por propuestas hechas por una de las partes del contrato de trabajo, dirigidas a otra y aceptadas por ésta, se trate de ausentes o presentes”A los fines de la expresión del consentimiento bastará “el enunciado de lo esencial del objeto de la contratación”(art. 46)Con esta expresión la ley se refiere a las dos prestaciones que tipifican el contrato de trabajo: el trabajo y la remuneración, si bien es preciso no es indispensable el monto de la remuneración, este siempre es determinable (arts. 114 y 116 LCT)A falta de acuerdo de las partes, el resto del contenido del contrato estará regido por las demás fuentes de regulación del contrato de trabajo: leyes, convenios colectivos, usos y costumbres, etc.Los vicios del consentimiento queda sujeto a las disposiciones pertinentes del Cod. Civil.

Capacidad. En la teoría general del derecho se distinguen 2 tipos de capacidad.La capacidad jurídica, que es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones.La capacidad de obrar, es la aptitud de las personas para ejercer por sí mismas los actos de la vida civil.Existe una importante diferencia entre estas incapacidades, mientras a las primeras no se le encuentra un remedio a las segundas sí (quienes se encuentran impedidos de obrar por sí, pueden contratar mediante la intervención de otras personas; los representantes necesarios).La capacidad del trabajador, las legislaciones prohiben el trabajo a los menores de cierta edad, con la finalidad de protegerlos, parece configurar una incapacidad relativa, estos menores no pueden celebrar un contrato de trabajo ni siquiera con la autorización sus representantes.Según el “convenio sobre la edad mínima” de la OIT (1973) cada país en el cual entre en vigor dicho convenio debe fijar la edad mínima.La Argentina ratifico en 1996, estableciendo la edad mínima de 14 años.Los menores que han superado la edad minima de admisión al empleo, pero que no han alcanzado aún la mayoría de edad laboral, tienen una capacidad de obrar limitada, en principio, necesitan de la autorización de sus padres o representantes para contratar.

31

Esta autorización puede se expresa o tácita e, incluso, algunas leyes la presumen si el menor trabaja en relación de dependencia. La plena capacidad se obtiene al llegar a la mayoria de edad. También se considera capaces a los menores emancipados y, a quienes viven independientemente de sus padres, con el consentimientos de ellos.También hay otras circunstancias que limitan la capacidad del trabajador: la demencia, la sordomudez, ect.En cuanto a la capacidad del empleador, se halla regida por las normas del derecho común, civil o comercial según el carácter de aquel.

Derecho positivo. L a LCT se ocupa de las restricciones vinculadas con la minoridad.(art. 189, párr. 1°) La edad mínima de admisión al trabajo se establece en los 14 años, quedando prohibida la ocupación de menores de esa edad “en cualquier tipo de actividad, persiga o no fines de lucro”(art. 189, párr. 2°) Se exceptúa de la prohibición, pera autorización del ministerio pupilar, a los menores “ocupados en las empresas en que sólo trabajen los miembros de la misma familia” y “siempre que no se trate de ocupaciones nocivas, perjudiciales o peligrosas”(art. 32, párr. 3° y art. 283, Cód. Civil) (art. 32 párr. 2°) (art. 32, 34 y 35)Con respecto a las de incapacidad, le son aplicables al trabajador las normas del derecho común. Son incapaces los dementes declarados en juicio, los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito, los inhabilitados judicialmente en principio pueden celebrar contrato de trabajo, los fallidos o concursados conservan su capacidad para trabajar en relación de dependencia, también tienen aptitud para contratar los penados, una vez recuperada su libertad.La capacidad del empleador, rige en plenitud las normas del derecho - común civil o comercial- (art. 131 y concs. Cód. civil, y arts. 10 y 12, Cód. de comercio y art. 12, Cód. Penal).

Forma. Es el modo mediante el cual se exteriorizan las declaraciones o manifestaciones de voluntad de los contratantes.

El contrato de trabajo no requiere, en general, de una forma determinada y muchas veces se celebra verbalmente o aun tácitamente, de donde en ocasiones la contratación se confunde con la efectiva incorporación del trabajador.Son minoría los ordenamientos que imponen la forma escrita, esa exigencia constituye un arma de doble filo para el trabajador, dada la esencial situación de desigualdad de las partes de la relación laboral. Por un lado lo beneficia, le facilita la prueba; y por otro parte, la sanción de nulidad – cuando esta existe- para los casos de infracción de la forma establecida para contratar, es casi siempre perjudicial para el trabajador. Es por eso que cuando se requiere la celebración por escrito del contrato de trabajo, la exigencia es meramente declarativa, de modo que su infracción podría acarrear una ilicitud sancionable administrativamente o alguna otra consecuencia contra el empleador, pero no la nulidad del contrato. La tendencia universal es hacia la libertad de formas.

32

Derecho positivo. La LCT consagra el principio de libertad de formas: las partes podrán escoger libremente sobre las formas a observar para la celebración del contrato de trabajo, salvo lo que disponen las leyes y estatutos particulares (art. 48). L a LCT establece una excepción, exigiendo la forma escrita al contrato a plazo fijo (art. 90), y lo mismo dispone el art. 1° de la Ley 25013 para el contrato de aprendizaje, pero en ambos casos, la inobservancia de este recaudo formal no acarrea la invalidez del contrato, que en cambio si considerará celebrado por tiempo indeterminado. Pese a que el contrato en sí no está sujeto a una forma en particular (salvo las excepciones), en cambio lo están ciertos actos vinculados con la relación laboral, como el preaviso, la renuncia del trabajador, etc.Ciertas normas laborales exigen que los trabajadores cuenten, desde el inicio de la relación, con determinados documentos, otras obligan a los empleadores a llegar libros o instrumentos de control, , como el libro especial previsto en el art. 52 y SS. De la LCT. Tales normas no tienen por objeto establecer una forma para el contrato de trabajo, sino facilitar la fiscalización del cumplimiento de las normas laborales, así como la prueba de la existencia misma del contrato, de su contenido y de algunos actos que tienen lugar durante su ejecución.Según el art. 7 de la ley 24.013, ley de empleo, la relación laboral se entenderá registrada cuando el empleador hubiera inscripto al trabajador, conjuntamente, en el mencionado libro especial y en Sistema Unico de Registro Laboral.

Objeto. El objeto de los contratos está constituido por las prestaciones (de dar, de hacer o de no hacer) prometidas por las partes.

Como el contrato de trabajo es bilateral, su objeto está constituido por la prestación de sus servicios (a cargo del trabajador) y por la remuneración (a cargo del empleador).El trabajo que puede ser objeto de este contrato es prestado libremente, por cuenta y bajo la dependencia de otro (empleador).El trabajador compromete su propia actividad y no puede sustituirla por la de otro. En el contrato de trabajo es esencialmente relevante la persona del trabajador, calificándose al negocio como intuitu persona respecto de aquel.El objeto debe ser posible, lícito y determinado.Posible, el trabajo a prestar como objeto debe ser intrínsecamente posible, aunque el trabajador no tenga la aptitud para realizarlo, tal circunstancia podría acarrear la resolución del contrato pero no configura una imposibilidad del objeto.Licitud, se entiende que la prestación debe consistir en servicios que no sean contrarios a las leyes o a la moral y las buenas costumbres.Determinado, el trabajo como objeto del contrato ha de ser también determinado (o determinable), tanto en su cantidad como en su especie.La cantidad se vincula con la extensión de la jornada y el rendimiento que en ella se espera del trabajador; la especie el tipo de tarea comprendida.En general, la determinación es poco concreta, limitándose el contrato a fijar una cierta categoría o función. Si la categoría esta prevista y regulada en una convención colectiva o estatuto profesional, estas normas servirán para integrar el contenido del contrato, al igual que los usos de la empresa. La categoría o función es también llamada calificación.

Distinguiéndose la calificación convencional y la calificación profesional, la ultima es una cualidad subjetiva del trabajador, que dependerá de su formación, capacitación, experiencia o titulo, mientras que la convencional es la que se atribuye en el contrato de trabajo y corresponde al genero de trabajo que ha sido objeto del negocio.

33

Derecho positivo. (art. 4°, párr. 2° LCT) el contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí; solo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley.La LCT se ocupa específicamente de la prestación del trabajador, en el cap.IV del tit. II; y de la prestación al empleador, en el tit. IV.(art. 37) el contrato tendrá por objeto la prestación de una actividad personal e infungible.Dicha actividad puede ser indeterminada o determinada, en realidad no puede ser nunca totalmente indeterminada, porque en cualquier tipo de contratación es indispensable una suficiente determinación de la obligación por el deudor; al mencionar una actividad indeterminada la ley a querido referirse a aquellos casos en que la determinación de las tareas sea muy genérica.(art. 37)En concordancia con el 953 del Cód. Civil, la LCT dispone que no podrá ser objeto del contrato de trabajo la prestación de servicios ilícitos o prohibidos.

Causas . En un sentido objetivo, la causa es la finalidad económicosocial que cumple el contrato y que es reconocida por el ordenamiento jurídico. La causa sería idéntica e invariable en todos los contratos de la misma especie y estaría constituida por el cambio de servicios por remuneración.

En un sentido subjetivo, es el fin real y practico que las partes se proponen al contratar y es susceptible de variar en los contratos pertinentes a la misma categoría.La ilícitud de la causa trae aparejada la nulidad del contrato.La LCT no contiene disposición alguna relativa a la causa, pero pensamos que, por aplicación de los principios generales del derecho, los jueces están obligados a controlar la ilicitud del contrato, valorando para ello la finalidad perseguida por las partes.

Nulidad del contrato de trabajo. La nulidad es la sanción legal que priva de sus efectos normales a un actos jurídico, en virtud de una causa existente en el momento de la celebración.

En el contrato de trabajo como en cualquier otro contrato las causas de nulidad son la ausencia o defecto de alguno de sus elementos esenciales, y la presencia de infracciones a las normas imperativas.En otras palabras el contrato estará viciado cuando alguna de las partes fuera incapaz; cuando el consentimiento estuviera afectado por error, dolo, violencia o lesión; cuando el objeto fuera ilícito o prohibido; cuando hubiera ilicitud en la causa; cuando se hubieran insertado cláusulas contrarias al orden público laboral. En cambio, ya se dijo que muy raramente se produce la nulidad por omisión de forma. La nulidad, como en el derecho común, puede se invocada por vía de acción o de excepción. Sin embargo, en el ámbito laboral, tales acciones no son frecuentes, pues las partes disponen de un mecanismo más sencillo y eficaz para hacer caer el contrato. Como los contratantes tienen el derecho de extinguir unilateralmente la relación, lo común será que la parte interesada en invocar la nulidad decida ponerle fin directamente, mediante despido directo o indirecto, o renuncia.El efecto característico de la nulidad es, en el derecho común, la ineficacia retroactiva, las cosas vuelven al mismo estado en que se hallaban con anterioridad al acto. Pero, ene el contrato laboral, no es factible borrar ni restituir los trabajos efectivamente prestados. En consecuencia, es imposible igualar la situación que las partes con la que existía antes del contrato. Lo único que puede lograrse es una igualación patrimonial actual, que evite el enriquecimiento indebido del empleador. La forma de lograr esa equiparación del trabajo, es decir, la remuneración.La nulidad en el negocio jurídico laboral tiene efectos ex nunc (es decir, hacia el futuro).

34

El trabajador no podría reclamar, si el contrato fuera inválido por ilicitud esencial en el objeto o en la causa. Siempre que el dependiente esté en conocimiento de la ilicitud.En el derecho común, la nulidad de una de las cláusulas suele acarrear la nulidad de todo el contrato; en el derecho del trabajo, se mantiene, sustituyéndose las cláusulas nulas por las que correspondieran según la norma de orden público.

Derecho positivo. La LCT se ocupa únicamente de la nulidad del contrato por ilicitud o prohibición del objeto y de la sustitución de cláusulas contrarias a las imperativas. El contrato de objeto ilícito (el contrario a la moral y a las buenas costumbres) “no produce consecuencias entre las partes que se deriven de la ley” (art. 41).El contrato de objeto prohibido (en infracción a las normas que vedan el empleo de determinadas personas o en determinadas tareas, épocas o condiciones) “no afectará al derecho del trabajador a percibir las remuneraciones e indemnizaciones que se deriven de su extinción por tal causa” (art. 42).Estableciéndose casi siempre las prohibiciones en defensa del trabajador.“Si el objeto del contrato fuese sólo parcialmente prohibido, su supresión no perjudicará lo que del mismo resulte válido, siempre que ello sea compatible con la prosecución de la vinculación” (art. 43, párr. 1°, LCT) (párr. 2°) “en ningún caso tal supresión parcial podrá afectar los derechos adquiridos por el trabajador en el curso de la relación”.La nulidad por ilícitud o prohibición del objeto es absoluta y deberá ser declarada por los jueces, aun sin petición de parte. (art. 44 LCT)La LCT no contempla la causa como elemento del contrato, no obstante, los contratos que persigan una finalidad esencialmente ilícita no pueden dar lugar a ninguna acción entre las partes, salvo que el trabajador hubiera actuado de buena fe.

Prueba del contrato de trabajo . Al de liberta de formas, corresponde otro principio denominado de libertad de prueba, según el cual se permite la prueba del contrato por todos los medios que autorizan las leyes procesales.

Derecho positivo. La LCT adopta el principio de libertad de prueba en su art. 50(art. 23, párr. 1°) ” el hecho de la prestación de servicios hace resumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven sé desmostrase lo contrario”(párr. 2°) “ la presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancia no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio”. Sobre esta presunción se han elaborado dos posturas. Una restrictiva, la limita a los casos en que se prueba una prestación de servicios dirigida. Se debe entender que la prestación, generadora de la presunción, es la de servicios bajo la dependencia de otro. La segunda postura, la amplia, la mera prestación de servicios hace presumirla existencia del contrato de trabajo.Por otra parte, el ordenamiento laboral obliga al empleador a llevar diversos registros (art. 52 LCT, y art. 6, ley 11.544) un libro especial.Los libros prueban en contra del empleador y también prueban en su favor cuando están correctamente llevados y habilitados.Las pequeñas empresas podrán sustituir los libros y registros exigidos por las normas legales y convencionales vigentes por un registro llamado “Registro Unico de Personal”.Finalmente, la ley establece algunas pautas.

35

a) El silencio del empleador durante un plazo razonable, ante la intimidación hecha por el trabajador de modo fehaciente, constituye una presunción en su contra (art. 57 LCT).

b) El silencio del trabajador no puede considerarse como presunción que obligue a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro (art. 58 LCT).

c) La firma “es condición esencial en todos los actos extendidos bajo forma privada, con motivo del contrato de trabajo” (art. 59 LCT), “el reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede también reconocido”(art. 1028 Cód. Civil).La ley prohibe la firma en blanco del trabajador y le permite impugnar su contenido.Si el trabajador no sabe o no puede firmar, bastará la impresión digital.

d) Los jueces apreciarán en cada caso a favor del trabajador.

Solidaridad. La solidaridad puede emanar de la voluntad de las partes que han constituido la obligación con esa estructura comunitaria o de la ley.

En nuestra disciplina la solidaridad es siempre pasiva y normalmente referida a obligaciones en las que el trabajador resulta acreedor. Su fuente raramente es la voluntad de las partes, pues el dependiente carece de poder negocial. La solidaridad de origen legal es una herramienta de considerable utilidad que emplean numerosos ordenamientos jurídicos para procurar brindarle al trabajador la mayor seguridad de que va a percibir efectivamente su crédito.

Derecho positivo. La legislación nacional establece diversos supuestos de obligaciones solidarias, entre los cuales merecen destacarse los casos de las empresas proveedora de obra de mano (arts 29 y 29 bis LCT), contratación o subcontratación y delegación (art. 30), empresas subordinadas o relacionadas (art. 31), transferencia del establecimiento (art. 228), cesión del personal (art. 229).También encontramos casos de solidaridad en algunos estatutos especiales, como el de la construcción.

Reglamentación de la contratación . Relación con la política de empleo.L a autonomía de la voluntad se encuentra limitada en cuanto a la regulación del contrato de trabajo (respecto de la determinación de su contenido).El trabajador como el empleador tienen libertad para decidir si contratan o no y en que forma.Este principio –llamado de libertad para contratar- reconoce limitaciones.Estas limitaciones derivan de normas estatales o profesionales dirigidas a recortar la libertad empresarial en lo relativo a la fijación del plantel y a la elección del trabajador.

a) Fijación del plantel. En los países en que existe libertad de empresa, el empleador tiene amplias facultades para fijar inicialmente el numero de trabajadores que integrarán su plantel. En la actualidad no es común la intervención del Estado en esas decisiones, pero si es posible que existan algunos limites derivados de la participación obrera, sea por medio de su representación en la empresa o de la negociación colectiva.

b) Elección del trabajador. Las limitaciones mas frecuentes se derivan de las normas estatales sobre colocación y de las sectoriales que imponen la realización de pruebas de aptitud o cursillos de capacitación.En varios países europeos al tiempo que se prohibe o restringe la actividad de las agencias privadas de colocación se atribuye esta función a agencias publica, en cuyos organismos directivos se incluyen representantes de las asociaciones de trabajadores y empleadores.

36

Dentro de las limitaciones provenientes de normas estatales, podemos así mismo mencionar las que imponen cuotas mínimas de trabajadores minusvalidos que se deben incorporar a las empresas, procedimiento muy utilizados en países europeos.Por otra parte es posible que las normas provenientes de la autonomía colectiva sujeten la contratación a la superación de pruebas de aptitud evaluadas por jurados con participación de los trabajadores o la realización y aprobación de cursillos de capacitación Otras limitaciones son las provenientes de cláusulas legales o convencionales que obligan al empleador a contratar a trabajadores afiliados a una asociación profesional determinada.

Derecho positivo. En nuestro país rige el principio de libertad para contratar, con algunas limitaciones.Una de ellas, vinculada con la fijación del plantel.Otras limitaciones se refieren a la elección del trabajador. Dentro de esta categoría, las normas que imponen al empleador la obligación de contratar un determinado porcentaje de ciegos ( ley 13.926, derogada ), de minusvalidos (ley 20.923, reemplazada por la 22.431, que obliga únicamente a los organismos estatales, entes públicos no estatales y empresas del estados), o deliberados y excarcelados (dec. 28938/44, régimen sin vigencia en la practica.También han existido limitaciones a la libertad de elección del empresario mediante cláusulas que lo obligan a contratar a trabajadores afiliados a un sindicatos determinado.Los ejemplos hasta ahora son mencionados son casos de obligación de contratar bajo sanción de carácter administrativo o, eventualmente del pago de una indemnización al trabajador afectado. Pero en ninguno de ellos se configura una relación forzosa contra la voluntad del empleador. En cambio habría una relación jurídica impuesta por decisión administrativa, cuando el ministerio de trabajo interviene en un conflicto de trabajo y decide aplicar el mecanismo de conciliación de instancia obligatoria resolviendo “el cese inmediato de la medida adoptada” por el empleador que hubiera consistido en “rescisión de uno o más contratos de trabajo”.

Modalidades de la relación y de la prestación de trabajo.

De la relación de trabajo. Comprende a la duración y al sujeto.a) Referida a la duración. Tal como lo sostiene la doctrina en el derecho se distinguen las

relación de ejecución única o instantánea, de las de elección sucesiva, continuada o periódica.La relación de trabajo es generalmente de tracto sucesivo, puesto que las prestaciones se desenvuelven con el transcurso del tiempo, siendo su duración indefinida.La doctrina sostiene que en las relaciones por tiempo indeterminado cobra relevancia el principio de estabilidad en el empleo. El trabajo estable implica seguridad para el trabajador, vinculado al carácter asistencial que reviste el salario; también para la empresa, puesto que incorpora a quienes, en un sistema productivo se compenetra en su quehacer y para el sindicato, que tendrá facilitada la acción gremial y un mayor poder de convocatoria.Frente a estas relaciones laborales permanentes se encuentran las que tienen una duración determinada. Dicha duración puede ser fijada por unidades de tiempo o por la naturaleza del servicio que deba ser ejecutado. En la primera el termino es cierto al igual que el resultado, en la segunda lo cierto es el evento y no el día, lo que permanece incierto.

37

Esta diferencia genera relaciones de trabajo a plazo fijo y eventuales que tienen una duración determinada cierta o incierta respectivamente.Las relaciones laborales a plazo fijo tienen una duración determinada cierta, mientras que la duración de las eventuales, que terminan con el servicio, el trabajo o la obra, es determinada pero incierta.b) Referida al sujeto. Desde el punto de vista del dependiente, el sujeto de la relación de trabajo,

en principio, es el trabajador individual (individualmente determinado).Este debe prestar el trabajo personalmente y no se puede hacer representar.El trabajo puede ser desempeñado en común por un grupo o equipo de trabajadores.La realización de un trabajo en común no supone siempre una forma especial del contrato de trabajo, llamado contrato de grupo. Al respecto, según la doctrina merecen ditinguirse dos situaciones.1) Los trabajadores concluyen individualmente sus contratos, pero una vez incorporados el

empleador los reúne en un grupo (equipo), dándoles un trabajo a realizar técnicamente en común. En el caso la pluralidad de contratos individuales de trabajo es preexistente a la orden de trabajo en común.

Se trata de un trabajo realizado en equipo, o dado en común a un grupo y no de un verdadero contrato de equipo.2) Los trabajadores forman un grupo antes de entrar en relación con un empleador, supuesto en

el cual la remuneración suele ser común, pero el empleador no puede modificar unilateralmente la composición del grupo. Si este tiene un jefe y el empleador comúnmente le delega el derecho de dirección.

Se trata del contrato de grupo la obligación de trabajar la asumen colectivamente y en virtud de un solo vinculo jurídico, mediante un único contrato de contrato varios trabajadores.Lo que distingue al contrato de trabajo común del grupo o equipo es la unidad de relación jurídica.Por lo general se realiza por un jefe, delegado, director o encargado del grupo, que actúa en representación de sus integrantes como mandatarios ante el empleador, y que no participa en los riesgos ni en las ganancias mas allá de la remuneración pactada.Cabe aclarar que si el delegado o director participara en lo riesgos propios de la empresa ya no estaríamos ante un contrato de trabajo, sino uno de locación de obra en cual el delegado actuaría como empresario frente a un tercero quien el grupo promete cierto resultado.La doctrina considera indistinto que el jefe del equipo actue solo como coordinados, director respecto de los demás miembros del conjunto como un compañero de trabajo aunque con funciones propias de coordinación o de dirección y con respecto al empleador como trabajador y representante de los demás miembros del grupo.Dicha doctrina destaca dos formas operativas.Por lo general el equipo esta ya constituido y por medio del delegado ofrece servicios al empleador. En otros casos el empleador encarga a una persona –que actúa como delegado- la formación de un grupo en el cual el segundo se desempeñara como coordinador o director.En cualquiera de las dos situaciones no se alteran las características del contrato de equipo, se da una unidad de relación con un conjunto organizado y no una pluralidad de contratos individuales.La relación laboral se puede someter a las modalidades propias de la relación laboral, en cuanto a la duración.Normalmente dicho contrato de grupo corresponde a una modalidad del trabajo a plazo fijo o eventual- de duración determinada, sea cierta o incierta- aunque se la puede concertar por tiempo indeterminado.

38

De la prestación laboral. Distinguir las siguientes modalidades.

a) En la frecuencia de las prestaciones. Del contrato de trabajo derivan obligaciones reciprocas siendo la prestación su contenido.

Esa reciprocidad en el contrato de trabajo se conforma mediante la correspondencia que existe entre las prestaciones basicas del trabajador (prestar su trabajo) y del empleador(remunerar el trabajo prestado).En las relaciones por tiempo indeterminado las prestaciones principales a cargo de las partes se desarrollan con continuidad y el vinculo jurídico adquiere permanencia y duración.Estas relaciones admiten una subclasificación según sea la frecuencia de las prestaciones. Las relaciones permanentes de cumplimiento continuo son la mayoría, de aquellas permanentes de prestación discontinua las prestaciones se hacen efectivas con distintas interrupciones.Por la naturaleza de la actividad la continuidad de las prestaciones se ve interrumpida por períodos de receso, el vínculo laboral permanece, pues dichas prestaciones están sujetas a repetirse periódicamente en determinadas épocas del año. Estos contratos llamados de temporada. Estos se caracterizan como un contrato por tiempo indeterminado que genera un vinculo jurídico duradero y permanente.Dentro del contrato de temporada se pueden distinguir dos especies: los típicos o propios o los atípicos o impropios. En el trabajo de temporada atípico las prestaciones se cumplen durante cierto periodo del año, un lapso en que la actividad empresaria cesa por completo.En los contratos de temporada atípicos, la actividad empresarial se mantiene durante todo el año, pero se incrementa en algunos periodos en los cuales aumentar el numero de trabajadores coexistiendo con el plantel de personas durante todo el año y otro que lo hace durante solo una época.

b) En la duración de la jornada . Generalmente coincide con el máximo fijado por la ley o el convenio colectivo aplicable.

En algunas ocasiones se establece jornadas menores, contrato de media jornada, contrato a tiempo parcial o contrato part time.La OIT define al trabajo a tiempo parcial como el empleo asalariado regular con horas de trabajo más cortas que la jornada normal. A dicha modalidad que fuera aplicada en sus orígenes a los menores, mujeres y ancianos, suele recurrirse en épocas de recesión económica, a fin de evitar desempleo.

Derecho positivo. En el ordenamiento legal vigente, las modalidades previstas se refieren a lo siguiente:

a) Duración de la relación. En cuanto a esta modalidad se dan los siguientes supuestos.1) Contrato de trabajo por tiempo indeterminado. L a LCT privilegia esta modalidad. El art. 90 de la

LCT sienta el principio general de la duración del contrato, el cual según el art. 91, el trabajador alcance la edad y los años de servicio que requieren los regímenes de seguridad social para acceder al beneficio jubilatorio. (art. 91).

La LCT establece el principio de conservación del contrato en caso de duda (art. 10), (art. 66), (art. 211), (arts 215 y 217), (art. 225) El art. 92 atribuye al empleador la carga de probar que el contrato es por tiempo determinado.Siempre que sea el trabajador que alegué la indeterminación, si éste invoca la duración determinada, a él le corresponderá probar tal circunstancia.

39

La ley nacional de empleo 24. 013 ratifica la vigencia del principio de indeterminación del plazo (art. 27 párr. 1)2) Periodo de prueba el art. 92 bis de la LCT (texto modificado por la ley 25.250), el contrato de

trabajo por tiempo indeterminado se entiende celebrado a prueba durante los primeros tres meses, plazo que puede ser modificado (hasta un máximo de 6 meses) por los convenios colectivos de trabajo. El empleador puede constatar la habilidad destreza y otra cualidades del trabajador y éste a su vez puede experimentar las ventajas e inconvenientes del puesto. Durante este periodo cualquiera de las partes puede extinguir la relación sin expresión de causa ni obligación de preavisar y sin que de ello se derive derecho indemnizatorio alguno conviene aclarar que el llamado “periodo de prueba” no constituye una nueva modalidad contractual, sino tan solo la etapa inicial de la modalidad típica. El art. 92 bis dispone que el empleador no puede contratar a un mismo trabajador más de una vez utilizando el periodo de prueba; y declara que su uso abusivo con el objeto de evitar la efectivización de trabajadores será pasible de sanciones, la conducta del empleador que contratara sucesivamente a distintos trabajadores para un mismo puesto. L a norma aclara que si el empleador omite registrar al trabajador durante el periodo de prueba se entenderá que a renunciado a dicho periodo, es decir que no podrá invocar sus beneficios.

Por otra parte la ley 25.250 intenta promover la contratación de trabajadores por tiempo indeterminado estimulando al trabajador, el estimulo consiste en una disminución de las contribuciones patronales.3) Contrato de trabajo a plazo fijo. Como excepción la LCT admite la contratación a plazo fijo

siempre que el termino se establesca en forma expresa y por escrito y que responda a las necesidades objetivas basadas en las modalidades de las tareas o actividades que, razonablemente apreciadas así lo justifique (art. 90 LCT).

El art. 93 establece como plazo máximo de duración de este tipo de contratos el de 5 años.(art. 90) dispone que cuando se formalizan en forma sucesiva contratos por tiempo determinado, sin que la modalidad de las tareas o de la actividad lo justifiquen el conjunto de esos contratos sucesivos se convierte en uno por tiempo indeterminado.El art. 94 establece el deber de preavisar la extinción del contrato con anticipación no menor de un mes mi mayor de dos, respecto de la expiración del plazo convenido salvo que la duración del contrato sea inferior a un mes. Se entiende que la parte que lo omitiere acepta la conversión del contrato en uno por tiempo indefinido.En el supuesto de ruptura anticipada (ante tempus)del contrato según el art. 95 párr. 1, el trabajador tendrá derecho a la indemnización por antigüedad contemplada en el art. 245 y además a la indemnización por daños y perjuicios prevista en el derecho civil.Si quien provocare la extinción fuese el trabajador, deberá pagar únicamente la indemnización proveniente del derecho común.(art. 95 párr. 3)Si la extinción se produjere por vencimiento del plazo, mediando preaviso y la duración del contrato fuera superior a un año, el trabajador percibirá la mitad de la indemnización por antigüedad prevista en el art. 245. Si la duración hubiera sido inferior al año, no existirá derecho al cobro de la indemnización alguna.4) Contratos de trabajo por tiempo determinado promovidos por las leyes 24.013 y 24.465 derogados

por la ley 25.013. Estas modalidades constituian contratos a plazo, no para cubrir necesidades transitorias como ocurre con el contrato a plazo fijo, sino para estimular la creación de empleos o la contratación de cierta categoría de trabajadores.

Estos contratos eran promovidos mediante la exención o reducción de las cargas sociales y el otorgamiento de facilidades para el despido.

40

Como tales modalidades no tuvieron la difusión esperada, la ley 24465 creo una nueva con incentivos similares pero menos requisitos formales.El Poder Ejecutivo que oportunamente había impulsado la creación de estas modalidades propuso finalmente su eliminación.Por tal motivo la ley 25013 las derogo.5) Contrato de trabajo eventual. El art 99 LCT cuando la actividad dependiente del trabajador se

desarrolla para satisfacer resultados concretos tenidos a la vista por el empleador en relación a dos situaciones:

a) servicios extraordinarios determinados de antemanob) exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, exploración o establecimiento.Eventual es aquello sujeto a evento o contingencia.Por servicios extraordinarios entendemos las tareas no habituales al giro empresario, y por exigencias extraordinarias y transitorias las que sin ser ajenas a la tarea normal de la empresa, la superan cualitativa o cuantitativamente.Ejemplo, el primer supuesto cuando los trabajadores son contratados para efectuar remodelación y el segundo cuando la contratación obedece a una mayor demanda del trabajo habitual ante la necesidad de realizar un balance.Media una relación de trabajo eventual, cuando el vinculo comienza y termine con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio.En efecto, relacionando ambas partes de la disposición legal, resulta que en presencia de servicios extra determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, para la satisfacción de resultados concretos tenidos a la vista por el empleador, se produce una relación de carácter eventual que comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o prestación el servicio que motivara tal circunstancia extraordinaria.(Art. 72, ley 24013) La causa que la origina no puede exceder de 6 meses por año y hasta un máximo de un año en un período de tres.Los trabajadores contratados bajo esta modalidad deben ser inscriptos en la obra social correspondiente al resto de los trabajadores del plantel, igual criterio para la determinación de la convención colectiva de trabajo aplicable y del sindicato que ejerce la aplicación.El contrato de trabajo eventual se convierte en un por plazo indeterminado si el trabajador contratado para sustituir transitoriamente a trabajadores permanentes de la empresa que gozaren de licencias o tuvieren derecho a la reserva del puesto, continuare prestando servicios a reintegrarse el trabajador reemplazado lo mismo ocurre si continuara desempeñándose luego de vencido el plazo de licencia o de reserva del puesto del trabajador reemplazado.Se les prohíbe a las empresas que hubiesen efectuado suspensiones o despidos por falta o disminución de trabajo durante los 6 meses anteriores.A la carga de la prueba Art. 99 la LCT la atribuye al empleador.En consecuencia, rigen en principio las disposiciones aplicables a todos los trabajadores dependientes, en cuanto a la remuneración, vacaciones, jornada, descansos, etc.Según la Ley 24.013, el empleador no tiene el deber de preavisar ( art 73 ). Tampoco procede indemnización alguna cuando la relación laboral se extingue con motivo de la finalización de la obra o tarea asignada, o del cese de la causa que le diera origen.

B) Sujeto. Contrato de trabajo de grupo o por equipo. Según el art 101 de la LCT, el contrato de grupo o por equipo se configura cuando el empleador celebra un contrato de trabajo con un grupo de trabajadores que, actuando por intermedio de un delegado o representante, se obliga a la presentación de servicios propios de la actividad de aquél.

41

La facultad de designar a las personas que integrarán el conjunto está reservada, por el art 47, a dicho delegado o representante, excepto que, por la índole de las prestaciones, resultare indispensable su determinación anticipada.De lo expuesto se desprende que los trabajadores se obligan por medio del delegado. De cualquier modo, las tareas deben hallarse vinculadas a la explotación habitual de la actividad patronal.El patrono tendrá respecto de cada miembro del equipo los deberes y obligaciones previstas por la LCT, con las limitaciones propias de la modalidad de las tareas a efectuar.En otro orden la remuneración, si fuese pactada en forma colectiva, los integrantes tendrán derecho a la participación que les corresponde de acuerdo con su contribución al resultado del trabajo. Cuando un trabajador se retire, podrá acceder a la liquidación de la participación. El delegado deberá sustituirlo por otro, proponiéndolo para la aceptación del empleador.

C) Frecuencias de las prestaciones. Contrato de trabajo de temporada. El art. 96 de LCT, dispone que habrá contrato de trabajo de temporada cuando la relación entre las partes, originada por actividades propias del giro normal de la empresa, se cumpla solamente en determinadas épocas del año y esté sujeta a repetirse en cada ciclo, en razón de la naturaleza propia de la actividad.Para su configuración, la ley requiere que las prestaciones se cumplan en formas discontinua, es decir que subsistiendo un vinculo permanente se pase de un periodo de actividad sujeto a repetirse en cada temporada, a otro de receso, en el cual se suspenden la prestación de los servicios y el pago de la remuneración.A pesar de tratarse de una contratación por tiempo indeterminado, el art. 92 bis LCT, establece expresamente que el contrato de trabajo por temporada esta exceptuado del periodo prueba.Si no referimos a la obra social, al convenio colectivo de trabajo y a la asociación sindical, es igual al del trabajo eventual.(art. 97) párr. 2 LCT), establece que los derechos que la ley atribuye a los trabajadores permanentes de prestación continua corresponden también a los de prestación discontinua a partir de su contratación en la primera temporada, siempre que la contratación responda a necesidades permanentes de la empresa.Durante el ciclo de actividad las partes están obligadas a cumplir con todas las prestaciones y tienen todos los derechos propios de los contratos permanentes continuos.En el curso del periodo de receso las prestaciones típicas se suspenden manteniéndose los deberes de conducta en razón de la subsistencia del vinculo jurídico.Dado que el contrato de temporada debe ser cumplido en cada época del año, durante el tiempo previsto o previsible del ciclo o temporada.El de temporada es por tiempo indeterminado.El despido sin justa causa da lugar al pago de la indemnización establecida por el art. 95 párr. 1 LCT, para los contratos a plazo fijo, es decir, el importe de las remuneraciones que hubiere percibido de haberse cumplido el ciclo, además de la indemnización por antigüedad o despido y por falta u omisión del preaviso. A los efectos de la determinación de la antigüedad solo se considerá el tiempo de servicio efectivamente trabajado excluyéndose el receso.(art18 LCT)El art. 98 LCT establece el comportamiento que las partes adoptan en la época de reivindicación de trabajo.

D) Duración de la jornada. Contrato de trabajo a tiempo parcial El art 92 LCT.

42

Dicha norma lo define como aquel contrato en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado numero de horas diarias, semanales o mensuales, inferiores a las dos tercera parte de la jornada habitual de la actividad. La remuneración no puede ser inferior a la proporcional que corresponda a un trabajador a tiempo completo. Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extras salvo en el caso de auxilios o ayudas extraordinarias (art. 89 LCT) Los aportes de seguridad social y demás aportaciones se efectuarán en proporción a la remuneración.

CAP. IV – (Pag. 191)

E) ESTABILIDAD

La sociedad tiene interés en mantener la estabilidad del contrato de trabajo, ya que del salario la población activa (una gran parte) extrae sus medios de vida.

Derecho común. Los derechos personales entre ellos los contratos están sujetos a los aleas del tiempo. Están destinados a extinguirse en algún momento.

La extinción de la relación se puede producir por un hecho voluntario o por disposición de la ley. Muerte de la persona, fuerza mayor, rescisión, pago, etc...

En el derecho del trabajo. Nuestro derecho reconoce una amplia disponibilidad de la relación jurídica laboral privada, la que puede extinguirse validamente por acto jurídico bilateral o unilateral, con o sin expresión de causa y aun en contra de la prohibición de la ley.Se traducirá en la tarifa indemnizatoria.

Estabilidad.

Primera etapa. El trabajo se configuro como locución de obra. (Gran inestabilidad). El trabajador quedaba a disposición del acto resolutorio del empleador.

Segunda Etapa. La jurisprudencia reconoció valor normativo a los usos y costumbres profesionales, como el preaviso, y la exigibilidad de las cláusulas contractuales individuales.

Tercera etapa. Con la cual se Inaugura el derecho del trabajo, y se impone una serie de límites al ejercicio de las facultades resolutorias del empleador.

Noción de Estabilidad. – Se puede definir como el derecho del trabajador a mantener la relación de trabajo, por todo el tiempo convenido, sea ésta a plazo de terminado o indeterminado. El derecho quiere garantizar que el vinculo por tiempo indefino – Limitación de los efectos excesivos de determinados actos en los que no media culpa del embajador (Sistema de Estabilidad del Empleo).

43

Tipos y Evolución. – 2 Clases, Estabilidad Propia e Impropia.

a) Estabilidad Propia. La norma provee la imposibilidad jurídica de resolver la relación sin causa, se puede impugnar la validez del acto resolutorio ilegítimo y a reclamar la reincorporación al empleo. Estabilidad propia Absoluta: La declaración de nulidad del acto resolutorio conlleva, la efectiva reincorporación al empleo. Estabilidad propia Relativa: Con eso se puede obligar al empleador a reincorporar en caso de negativa, la condena se la debe, resolver en una indemnización de perjuicios e intereses.

b) Estabilidad Impropia. La estabilidad se Halla solamente garantizada por un sistema indemnizatorio, para disuadir al empleador de un uso afuncional de sus facultades resolutorias; Podrá ser de carácter tarifario o una indemnización de daños integrales o de derecho común.

c) Flexibilidad Laboral: Consiste en la habilitación de nuevas formas de contratación precaria con menor costo por reducción de las cargas de seguridad social.

Derecho Positivo. – Consagración Constitucional:

a) A Nivel Constitucional. El Art. 14 bis de la Const. Nacional garantiza al trabajador “protección contra el despido arbitrario” y “Estabilidad del empleado publico”.

b) A Nivel Legal. Regulado por normas ordinarias que contiene la LEY.El empleador de hacer llamada preaviso y pagar indemnización tarifada.

CONTRATOS ESPECIALES

Trabajo de Mujeres. – Predomina el principio de igualdad entre el trabajo femenino y el masculino.

a) Principio de Igualdad. Igual remuneración por trabajo de igual valor, sin distinción de sexos, fue establecido por el convento internacional 100 de la OIT.

b) Necesidad de Protección Especial: Tutela especial:

1) De carácter Fisiológico. A pesar que las Tareas inadecuadas a su contextura física o psíquica podrían comprometer la salud de la mujer, máxime cuando la mujer agrega su condición de madre. Se prohíbe el trabajo nocturno; el trabajo subterráneo en minas y en general los trabajos peligrosos e insalubre.

2) De carácter Moral. Por Ej.: (v.gr., Trabajo en lugares públicos).

3) De Carácter Familiar y Cultural. Resguardar a la mujer en orden a la maternidad, el descanso legal obligatorio, durante determinado período anterior y posterior al parto; facultad de la

44

mujer de permanecer ausente de su trabajo durante un tiempo mayor, en caso de enfermedad originada en el embarazo o el parto; la prohibición de despedir a la mujer por motivo del embarazo, parto o enfermedad subsiguiente, y la facultad de interrumpir el trabajo para lactar a su hijo.

Trabajo de Menores- Normas de Protección, Admisión del trabajo en el trabajo mismo. Admisión de trabajo: Pertenece a la fijación de una edad mínima ya que debe garantizarse el pleno desarrollo físico, mental y moral del adolescente, y proteger su salud.La edad mínima fijada por los distintos países no debe ser inferior a la edad en que cesa la obligación escolar o, a los quince años. Admite que el país miembro cuya economía y medios de educación estén suficientemente desarrollados, especifique inicialmente una edad mínima de catorce años.

Para proteger al trabajador joven en el trabajo mismo comprenden ciertas limitaciones a la duración del tiempo de trabajo, la prohibición del trabajo nocturno de los menores de dieciocho años.

Prohibición de desempeñarse en trabajos peligrosos o insalubres. El incumplimiento se sanciona con la nulidad del contrato.

Contrato de Aprendizaje:- Es un contrato bilateral, Una parte se obliga a enseñar un oficio a la otra, haciéndola trabajar durante determinado tiempo en su fábrica, taller u oficina, y esa otra parte se compromete a prestar el trabajo con el fin de aprender el oficio para llegar a ser un trabajador calificado. Hay una relación Patrono Maestro – Aprendiz.

Concluido el aprendizaje, si el aprendiz continúa trabajando para el empleador-maestro, se configura un contrato de trabajo común.

Trabajadores con Capacidad Laboral Disminuida. –

a) Protección Especial. Se ha procurado incorporar a los discapacitados a la actividad productiva, se afirma que a los minusválidos, además de gozar, de la misma protección que los demás trabajadores, en la mayoría de los países el despido inmotivado requiere para su eficacia la aprobación de la autoridad administrativa.Trabajadores con Estatutos Especiales. –

Trabajo de mujeres. El Art. 172 de la LCT establece la plena capacidad de la mujer. La LCT protege la maternidad por medio de las medidas que estudiaremos seguidamente.

1) Licencia Pre y Posparto. Está prohibido el trabajo de la mujer durante los cuarenta y cinco días anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco días posteriores, pudiendo reducirse la licencia preparto a 30 días, acumulándose a los restantes a la licencia posparto.

2) Conservación del Empleo. La trabajadora conserva su empleo, gozando de las asignaciones por maternidad que le confiere el sistema de seguridad social, las que remplaza el pago de la remuneración en dicho lapso.

3) Estabilidad. Se garantiza a la trabajadora la estabilidad, durante la gestación. Se trata de una estabilidad relativa impropia, pues el despido de la mujer dispuesto dentro del plazo de siete meses y medio anteriores y posteriores a la fecha de parto, se presume salvo prueba en

45

contrario, que fue producido por razones de maternidad y origina el pago de una indemnización especial equivalente a un año de remuneraciones, que se acumula a la indemnización por antigüedad.

4) Descansos Diarios por Lactancia. Puede disponer de dos descansos diarios de media hora para amamantar a su hijo por un período no superior a un año posterior al nacimiento.

5) Estado de Excedencia. La mujer trabajadora que tiene un hijo y sigue residiendo en el país, puede optar por continuar trabajando en las condiciones anteriores; rescindir el contrato, percibiendo el 25% del sueldo por cada año de servicio, tomando como base la “mejor remuneración”. La Ley también prohíbe el despido por causa de matrimonio, considerando nulos los actos o contratos que establezcan el despido por tal causa.

b) Trabajo de Menores. La LCT prohíbe el trabajo a los menores antes de los catorce años. Esta prohibición no rige cuando media autorización del ministerio pupilar y los menoréese desempeñan en empresas en que sólo trabajan miembros de la misma familia, siempre que no se trate de actividades nocivas, peligrosas o perjudiciales. Los menores De ambos Sexos, mayores de catorce años y menores de dieciocho, con conocimiento de sus padres o tutores, tienen capacidad para celebrar toda clase de contrato de trabajo. No puede ocuparse a los mayores de catorce años comprendidos en la edad escolar que no hubieren completado el período de instrucción obligatoria, salvo que el ministerio pupilar autorice al menor cuando el trabajo fuese indispensable para su subsistencia o a la de sus familiares directos. En cuanto a la Jornada de trabajo, el Art. 190, Párr. 1º prohíbe la ocupación de menores de catorce a dieciocho años, durante más de seis horas diarias o treinta y seis semanales. Cuando tuvieren más de dieciséis años, la jornada puede ser extendida a ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales. El trabajo nocturno está prohibido a los menores. Cuando tuvieren más de dieciséis años y se desempeñaran en establecimientos fabriles, el período de prohibición esta comprendido entre las veintidós y las seis horas del día siguiente. En la cuenta del menor, el empleador debe depositar el 10% de la remuneración que le corresponda, dentro de los tres días subsiguientes al pago, importe que le será deducido de aquella. El período de vacaciones anuales del menor no debe ser inferior a quince días.

c) Contrato De Trabajo de Aprendizaje. Este contrato se celebra entre un empleador y un joven sin empleo, de entre quince y veintiocho años, con una finalidad formativa teórica-práctica. Su duración mínima es de tres meses y la máxima de un año. En cuanto a la forma, la ley impone la celebración por escrito. La jornada de trabajo no puede superar las cuarenta horas semanales. El empleador debe preavisar con treinta días de anticipación la terminación del contrato o abonar la indemnización sustitutiva del preaviso consistente en el pago de medio mes de sueldo/ El contrato se extingue por cumplimiento del plazo A la finalización del contrato, el empleador debe entregar al aprendiz un certificado suscripto por el responsable legal de la empresa, que acredite la experiencia o especialidad adquirida.

d) Contrato de Pasantía. Se trata de una relación entre un empleador y un estudiante que tiene como fin primordial la práctica relacionada con su educación y formación.

46

e) Trabajadores con capacidad laboral Disminuida. El derecho argentino no prevé, la obligación de los empleados privados de contratar a trabajadores discapacitados; se regula tal obligación, únicamente, para el Estado Nacional, los organismos descentralizados o antárticos, los entes públicos no estatales, las empresas del Estado y la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires,

f) Trabajadores con Estatutos Especiales.

1) Dentro de los institutos introducidos por estatutos contemplados en la LCT, cabe citar la indemnización por clientela que incorpora el Estatuto del viajante de comercio. Consiste en el importe equivalente al 25% que lo hubiere correspondido en caso de despido intempestivo o injustificado, sin prejuicio del derecho a las indemnizaciones que por despido correspondan.

2) La indemnización por despido prevé –para los casos de despido injustificado – una indemnización especial de seis meses de remuneración.

3) Un instituto reconocido en la LCT como es el del preaviso es ajeno al régimen jurídico del trabajo rural.

4) Hay Algunas absolutamente diversas de las reguladas en la LCT. Tal es el caso de la estabilidad en el estatuto de la construcción. En efecto, tanto el trabajador como el empleador pueden resolver el contrato, cumpliendo los requisitos legales, percibiendo el trabajador de concluir la relación por cualquier causa, los importes del fondo de desempleo, como compensación por el tiempo de servicio, sistema que sustituye a las indemnizaciones previstas en la LCT. Los Estatutos Especiales actualmente vigentes son los siguientes:

a) Personal navegante de la aviación civil.b) Conductores Particulares.c) Trabajadores de la Industria de la construcción.

d) Docentes de los establecimientos de enseñanza privada.e) Ejecutantes musicales.f) Encargados y ayudantes de casas de renta.g) Jugadores de Fútbol profesional.h) Profesionales en medicina y ciencias afines.i) Periodistas profesionales y empleados administrativos de empresas periodísticas.j) Operadores radiocabletelegráficos y afines.k) Trabajadores a bordo de los buques de matrícula nacional.l) Trabajo agrario.m) Contratistas de viñas y frutales.n) Trabajo a domicilio.ñ) Viajantes de comercio y de la industria.o) Personal que presta servicios en casas de familia.p) Peluqueros.q) Pequeñas Empresas

g) Estatuto De las Pequeñas Empresas. (Pymes), sector empresarial que, según la exposición de motivos, ocupa más del 60$ de los trabajadores del país.

47

El Art. 83 define a la pequeña empresa, como aquella que reúne dos condiciones. La primera es que su plantel no debe superar los cuarenta trabajadores. La Segunda condición requiere que las pequeñas empresas tengan una facturación anual inferior a una cantidad fijada para cada actividad o sector por la Comisión Especial de Seguimiento creada de conformidad con el Art. 105. Sector Rural en $2.500.000 Sector Industrial en $5.000.000 Sector Comercial en $3.000.000 Sector Servicios en $ 4.000.000.

a) Registro Único de Personal (Artículos 84 a 88). Las pequeñas empresas podrán sustituir los libros y registros exigibles por un Registro Único de Personal. El Registro Único De Personal podrá consistir en un libro encuadernado o en plantillas resultantes de utilizar sistemas de computación o microfilmación, y en él deberán anotarse la totalidad de los trabajadores, al producirse su ingreso, con sus respectivos datos.

b) Preaviso (Artículo 95). Se computa a partir del Día siguiente al de su comunicación por escrito. El preaviso tiene una duración de un mes, cualquiera fuese la antigüedad del trabajador.

c) Formación profesional. La capacitación profesional es considerada un derecho y un deber fundamental de los trabajadores, quienes asistan a cursos de formación profesional, podrán solicitar a su empleador la adecuación de su jornada laboral a las exigencias de dichos cursos.

d) Salud y Seguridad. Las Normas específicas deberán considerar, el número de trabajadores y riesgos en cada actividad.

e) Negociación Colectiva. Se reconoce a las partes el derecho a concertar convenios exclusivamente destinados a regular las condiciones de trabajo y empleo en las pequeñas empresas.

e) Procedimiento preventivo de crisis. Cuando la extinción del contrato de trabajo se produjera como consecuencia de un procedimiento preventivo de crisis, l Fondo Nacional De Empleo puede financiar las indemnizaciones respectivas, o eventualmente, las acciones de capacitación y reconversión para los trabajadores despedidos.

2) Disponibilidad Colectiva.

a) Licencia anual ordinaria. Se podrán modificar las formalidades, requisitos, aviso y oportunidad de goce de las vacaciones.

b) Sueldo Anual Complementario. Se autoriza a disponer el fraccionamiento de los períodos de su pago. Siempre que no excedan de tres en el año.

3) Seguimiento y Aplicación. La Ley crea una Comisión Especial de Seguimiento encargada fundamentalmente de fijar los montos de facturación que permitieron la categorización de las empresas como pequeñas y La secretaría de la Pequeña y Mediana Empresa, dependiente de la Presidencia de la Nación.

48

4) Período de Prueba El Art. 92 bis de la LCT dispone que cuando el empleador sea una pequeña empresa el contrato de trabajo por tiempo indeterminado se extenderá celebrando a prueba durante los primeros seis meses, puede ser modificado por los convenios colectivos de trabajo respecto de trabajadores.

5) Subsidio Para el Pago de Remuneraciones. La Ley 25.250 prevé un apoyo a las empresas que nos ocupan que consiste en un subsidio destinado al pago de las remuneraciones de los hombres desocupados de cuarenta y cinco o más años de edad y de las mujeres jefes de hogar de cualquier edad, sean contratados para nuevos puestos de trabajo que produzcan un incremento neto en la nómina de trabajadores a desempeñarse por tiempo indeterminado.

DESARROLLO DE LA RELACIÓN*

A) Derechos y deberes de las partes

El contrato de trabajo genera una relación jurídica, en virtud de la cual ambas partes están obligadas a cumplir y tienen el derecho de exigir determinadas prestaciones. El trabajador tiene la obligación de poner su capacidad de trabajo a disposición del empleador y el derecho de percibir la remuneración; recíprocamente, el empleador tiene el derecho de apropiarse del trabajo y la obligación de remunerarlo. Además de los deberes de prestación típicos, existen deberes de conducta o éticos, que se refieren a la forma o modo de cumplir aquellas prestaciones.

El Contenido de la relación se completa, además, con poderes (como los jerárquicos del empleador) y con cargas (como la de documentar ciertos aspectos de la relación o la de comunicar la causa del despido).

Deberes comunes de ambas partes.- El de Actuar de buena fe y el de obrar con colaboración y solidaridad.

a) Buena fe. El Principio esencial en materia de contratos es que se los debe celebrar, interpretar y ejecutar de buena fe. Se refiere tanto a la buena fe subjetiva (creencia o confianza), como a la buena fe objetiva (lealtad y probidad). La buena fe tiene una aplicación muy grande y una especial significación en la relación de trabajo, pues ella implica una vinculación personal, que se prolonga en el tiempo. Es necesario que haya mutua confianza y lealtad entre los contratantes. El derecho del trabajo se exige que las partes adecuen su conducta a los tipos sociales medios del buen trabajador y del buen empleador. Al celebrarse el contrato, ambas partes tienen que obrar con veracidad, en el sentido de brindarse recíprocamente la información necesaria para apreciar las características de las prestaciones que correspondan a cada una de ellas y las modalidades de su cumplimiento, sin reticencias ni falsedades.

En la ejecución del contrato, la buena fe se manifiesta en la obligación de cada uno de los contratantes de hacer lo necesario para asegurar a la otra parte el resultado útil de la presentación

49

debida. El trabajador debe cumplir lealmente las órdenes del empleador, realizar el trabajo con diligencia y puntualidad, dar aviso oportuno de sus inasistencias para evitar que a causa de ellas se resienta el normal funcionamiento de la empresa. El Empleador debe cumplir también puntualmente las obligaciones a su cargo, pagar la remuneración en tiempo y forma, brindar ocupación efectiva al trabajador de acuerdo con su calificación contractual. Deben obrar las partes de buena fe al extinguir la relación de trabajo. Si una decide ponerle fin de modo unilateral, debe comunicarle anticipadamente su decisión a la otra. Cuando la rescisión obedece a un motivo justificado, se deben hacer saber las razones al otro contratante. La exigencia de obrar de buena fe se mantiene después de extinguida la relación, con respecto a las obligaciones posteriores a la ruptura. (Por ej: pagar las indemnizaciones que correspondan, entregar los certificados de trabajo y de aportes, restituir los elementos de trabajo y vivienda, en su caso)

b) Colaboración y Solidaridad. Los trabajadores suelen prestar sus servicios dentro de una organización más o menos compleja: la empresa. En ella convergen una pluralidad de contratos y se crea de este modo una amplia red de relaciones. Todas las prestaciones se dirigen a la obligación de bienes y servicios. La participación en una tarea en común y el aspecto personal de la relación hace indispensable cierta solidaridad entre los integrantes de la empresa.

Derecho Positivo.- La LCT ha seguido el rumbo trazado por la reforma de la ley 17.711 al Código Civil, al incorporar de manera expresa al derecho positivo el principio de buena fe. El Art. 63 de la LCT dispone, que las partes están obligadas a obrar de buena fe y deben ajustar su conducta a los tipos sociales medios de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo.

CAP. V

DERECHOS DEL EMPLEADOR (Págs. 226 a 242):

A) RECIBIR EL TRABAJO Y LA TITULARIDAD DE LOS RESULTADOS. En virtud del contrato de trabajo, el empleador adquiere la facultad de recibir una prestación de parte del trabajador, y aplicarla para el cumplimiento de fines de la empresa. Del contrato surge un derecho del empleador: recibir el trabajo.La titularidad de los frutos o resultados es atribuida a aquel por cuenta de quien se realizan: el empleador.Se trata, entonces, de un vínculo que provoca la transferencia originaria de la propiedad de los resultados del trabajo, a favor del acreedor de la prestación. La adquisición de los frutos por el empleador es inicial u originaria: desde el momento mismo de la producción los frutos son del empleador, no del trabajador.En relación a los resultados, la cuestión más complicada y discutida es la de las invenciones laborales (Arts. 82 y 83 LCT), que son aquellas que el trabajador hiciera durante la vigencia del contrato de trabajo.La doctrina tradicional ha distinguido tres tipos de invenciones:1.- Invenciones de servicio o contractuales, son las realizadas por trabajadores destinados al estudio o la investigación para obtenerlas (ej.: el químico en un laboratorio de experimentación). Son investigaciones previstas, cuya titularidad económica pertenece al empleador, aunque el inventor conserva el derecho de ser nombrado como autor.

50

2.- Invenciones de explotación o de empresa, son aquellas para cuya realización han predominado el proceso, las instalaciones, los métodos y procedimientos de la empresa, sin distinción particular de persona alguna. La propiedad de estas invenciones –que de por cierto, se consideran anónimas- corresponde al empleador.3.- Invenciones libres, son aquellas en las cuales ha predominado la personalidad del trabajador, aunque hayan nacido con motivo de su actividad laboral. Estas invenciones pertenecen al trabajador, aunque a veces la doctrina o la legislación reconocen un derecho de preferencia al empleador para la adquisición de su titularidad.

B) PODERES JERÁRQUICOS DEL EMPLEADOR. Las siguientes tres funciones –poderes, facultades o potestades jerárquicas- son ejercidas por el empleador:

1.- Poder de dirección del personal (Art. 5º LCT). Se traduce en exigir de cada uno de sus integrantes la prestación de servicios que se considera adecuada para los intereses de la empresa. Consiste en un conjunto de atribuciones pertenecientes al empleador por medio del cual se ordenan las prestaciones laborales de cada uno de los trabajadores y se organiza el trabajo en la empresa. Esas atribuciones son las siguientes:

a) Dar órdenes a los trabajadores. Las mismas se imparten en forma individual o por grupos y se refieren a la especie de trabajo que el empleador requiere, a la manera de ejecutarlo, al tiempo y manera de ejecución, etc..

b) Verificar y controlar el cumplimiento de sus directivas, y el cumplimiento de parte del trabajador de todas sus obligaciones. Entre esos controles están los de asistencia y puntualidad; de inasistencias; de producción; de los bienes; etc.. Se excluye todo control sobre la conducta privada del trabajador, y sobre sus opiniones políticas, religiosas o sindicales.

c) Introducir variaciones en las modalidades de la prestación del trabajador a fin de adecuarla a las necesidades cambiantes de las tareas que deban cumplirse, y a las modificaciones estructurales y organizativas de la empresa. Esta facultad se denomina “ius variandi” (Art. 66 LCT).Una de las principales manifestaciones del poder de dirección del empleador es el Ius Variandi o poder de variación, que consiste en la facultad de modificar unilateral y admisiblemente la relación de trabajo. Cabe aclarar que la alteración debe ser admisible, debe respetar ciertos límites. De lo contrario el contrato individual quedaría en manos de uno sólo de los contratantes (empleador o empresario).Se establecen tres límites o condiciones al ejercicio legítimo del ius variandi: i) Limitación contractual, condiciones dadas por el propio contrato individual de trabajo. Por esta limitación el empleador no está autorizado a introducir cambios que afecten la esencia o la sustancia del contrato. Es inadmisible toda alteración unilateral de los elementos que fijan la especie del trabajo debido, o su cantidad, o la remuneración, por la sola voluntad del empleador. En cambio pueden variarse los aspectos accidentales o no esenciales de la relación. ii) Limitación funcional, condiciones dadas por los fines de la empresa. Todo cambio debe estar justificado por su relación a los fines de la empresa. Se excluye toda conducta caprichosa o arbitraria. iii) Limitación por el “deber de previsión”, condiciones dadas por la consideración de los legítimos intereses del trabajador. Se impone al empleador la obligación de conducirse siempre con

51

respeto a los intereses materiales o morales del trabajador. La modificación debe preservar esos legítimos intereses y no puede ocasionar daños de ninguna especie al trabajador (principio de indemnidad).

2.- Poder reglamentario. La facultad del empleador de dar órdenes –poder de dirección- puede ser ejercida de manera individual -por directivas impartidas a cada trabajador-; o de modo colectivo, por disposiciones generales dirigidas a todos los integrantes de la empresa.Esas disposiciones generales se concretan por medio de los “reglamentos de empresa”. El poder reglamentario forma parte del poder legislativo empresarial. Sin embargo, el reglamento no tiene el carácter de norma jurídica, es tan sólo una manifestación del poder de dirección.El empleador no puede introducir unilateralmente, en virtud del reglamento, nuevas obligaciones para el trabajador que impliquen una modificación sustancial de las cláusulas que fueron explícita o implícitamente convenidas al iniciarse la relación laboral. Estas modificaciones sólo serías válidas si contaran con el consentimiento de la otra parte.

3.- Poder disciplinario (Art. 67 LCT). En la empresa se admite un poder disciplinario en cabeza del empleador, para corregir los incumplimientos contractuales de los trabajadores, mediante la aplicación de sanciones o penas laborales. Este poder es el correlato necesario de las facultades directivas del empleador.Las sanciones pueden ser morales (advertencia, llamado de atención), o pecuniarias (como la suspensión disciplinaria, que priva al trabajador del derecho a la remuneración). El despido es también una sanción disciplinaria, cuando obedece a un incumplimiento del trabajador.El ejercicio de este poder está sujeto a determinados condicionamientos, ellos son:

a) Contemporaneidad o inmediatez. La sanción debe ser contemporánea con el incumplimiento; si se deja pasar un tiempo prolongado se entiende que la falta ha sido consentida. Cabe aclarar que la contemporaneidad habrá de apreciarse en relación al momento en que el empleador adquiere conocimiento de la falta.

b) Racionalidad. La aplicación de sanciones debe adecuarse a criterios racionales. Por eso se exige, a veces, una progresión en las sanciones (no puede pasarse bruscamente de la benignidad a la exigencia estricta).

c) Proporcionalidad. La medida de la sanción debe ser proporcional a la gravedad de la falta cometida.

d) No discriminación. Esta medida impide sancionar a unos sí y a otros no, en identidad de situaciones.

e) “Non bis in idem”. Prohibición de aplicar más de una sanción por la misma falta. Tampoco se puede agravar una medida ya aplicada; salvo que el empleador hubiera obrado en ignorancia de circunstancias que otorgaran mayor gravedad al incumplimiento.

f) Admisibilidad. La sanción a aplicar debe ser admisible legalmente.g) Procedimiento. Deben respetarse las normas que establezcan un procedimiento

determinado para la aplicación de la medida disciplinaria.h) Notificación por escrito. Este requisito se exige, a veces, para las sanciones de mayor

gravedad.

DEBERES DEL EMPLEADOR (Págs. 242 a 250):

52

A) DEBER DE PAGAR LA REMUNERACIÓN. Se trata de la principal obligación patronal. Es la prestación más característica del empleador, ya que contribuye a la tipificación del contrato y la relación de trabajo.Remitirse al párrafo 112 a 123 (Pág. 256 y ssgts.).

B) DEBER DE OCUPACION (Art. 78 LCT). El empleador tiene la obligación de proporcionarle –al trabajador- ocupación efectiva. La doctrina habla –en referencia a tal instituto- de bilateralidad del deber de trabajar.El deber de ocupación impone dar actividad efectiva, salvo cuando el trabajador ha sido contratado para tareas meramente pasivas. Comprende, este deber, la obligación del empleador de proporcionarle los elementos necesarios para que pueda cumplir con su tarea (herramientas, maquinarias, materia prima, ropa especial, etc.).La ocupación, además de ser efectiva, debe ser adecuada, es decir de conformidad con lo pactado. La atribución de tareas debe ser compatible con la calificación o categoría contractual.

C) DEBER DE TRATO IGUAL. Remitirse al párrafo 30.

D) DEBER DE PREVISIÓN (Arts. 65 y 68 LCT). Este deber es expresión directa del principio protectorio, y se lo define como la obligación del empleador de conducirse siempre con la debida consideración de los intereses legítimos del trabajador. El empresario debe adoptar medidas adecuadas para evitar que el trabajador sufra daños en su persona, en sus cosas o en sus derechos.El empleador debe hacer caso a las obligaciones relativas a la persona del trabajador, a sus bienes y a preservación de ciertos derechos patrimoniales.

1.- Debe protección a la persona del trabajador, tanto en el plano psicofísico, moral, e incluso en lo referente a su capacidad profesional.

-Debe brindar seguridad y condiciones dignas de labor (Art. 75 LCT). Debe tener en cuenta, al organizar el trabajo, la integridad psicofísica y la dignidad del dependiente. A tal efecto, debe observar las normas vigentes en materia de medicina, higiene y seguridad en el trabajo.

-El empresario debe respetar la intimidad del dependiente, su privacidad, su libertad de conciencia y su derecho de expresar sin interferencias sus ideas religiosas, políticas, sindicales, etc.. (Art. 68 LCT).

-La protección de la capacidad profesional puede ser objeto de un deber activo de capacitación por parte del empleador, o bien un deber de soportar el ejercicio de ciertas facultades de los trabajadores dirigidas a aquella finalidad.

2.- El deber de previsión se extiende a los bienes del trabajador: ropa de trabajo, herramientas propias, etc.. Se establece, en nuestra legislación, la obligación de garantía del empleador con respecto a las cosas. (Art. 76 LCT).

3.- Obligación del empleador de cuidar ciertos derechos patrimoniales del trabajador, ayudándolo a obtener su goce. Debe afiliarlo a los organismos de la seguridad social, practicar las deducciones pertinentes de los salarios y depositarlas junto con las contribuciones a su cargo. (Art. 79 LCT).

53

DERECHOS DEL TRABAJADOR (Págs. 250 a 256).

A cada obligación del empleador le corresponde un derecho del trabajador. Asimismo, tiene derecho a la propiedad sobre ciertas invenciones.

DEBERES DEL TRABAJADOR (Págs. 251 a 256).

A) DEBER DE REALIZAR EL TRABAJO (Art. 21 LCT). El dependiente debe realizar el trabajo convenido, en la extensión y con las características pactadas al celebrar el contrato de trabajo o en sus posteriores modificaciones. Sin embargo, en circunstancias excepcionales el empresario podría exigir, transitoriamente, la realización de trabajo extraordinario –en su especie o en su duración-.

B) DEBER DE OBEDIENCIA (Art. 86 LCT). El trabajador tiene la obligación de cumplir las órdenes o instrucciones que le impartan el empleador o sus representantes, acerca de la ejecución del trabajo. Este deber es la contrapartida lógica del poder de dirección del empresario.El deber de obediencia debe corresponderse con órdenes legítimas. La legitimidad de las órdenes del empleador debe entenderse en un doble aspecto: subjetivo y objetivo.La legitimidad subjetiva implica que la orden haya sido dada por quien está facultado para ello. Cabe aclarar que son inexigibles aquellas órdenes emanadas de quienes carezcan de poder para hacerlo.La legitimidad objetiva significa que el contenido de la orden debe ser lícito; no debe atentar contra la moral y las buenas costumbres; no puede constituir un delito o infracción (en materia penal); y –en el plano laboral- no puede afectar los derechos subjetivos, del trabajador, reconocidos por el contrato, los usos y costumbres, el convenio colectivo, etc..¿Quién determina la legitimidad de las órdenes? Para cierta corriente, existiría una presunción iuris tantum, de que todas las órdenes empresariales relativas al trabajo son legítimas, de lo que se sigue que el trabajador debería cumplirlas, aunque entendiera que son inadecuadas. Esta corriente, admite, a veces, excepciones a la obligación de obedecer, cuando existen razones valederas que justifiquen la negativa.Otra postura, sostiene que el trabajador tendría la posibilidad de valorar la legitimidad de la orden y, en su caso, desobedecerla (ius resistenti), con el riesgo de hacerse acreedor a una sanción si incurriera en error en la evaluación.

C)DEBER DE DILIGENCIA (Art. 84 LCT). El trabajador, como deudor de la prestación de trabajo, debe obrar con la diligencia que exigiere la obligación. La diligencia es una actitud interna que se manifiesta externamente por medio del rendimiento o eficacia en el trabajo. El empleador espera del dependiente un rendimiento mínimo (una cierta cantidad y calidad de trabajo).

D)DEBER DE FIDELIDAD (Art. 85 LCT). Este deber tiene un contenido amplio, e incluye tanto obligaciones de hacer como de no hacer (abstenerse). Obligaciones del trabajador:1.- Avisar de inmediato al empleador acerca de los entorpecimientos que observara para la ejecución de su trabajo.2.- No causar perjuicio en los locales, materiales; y conservar en buen estado los instrumentos que se le provean.

54

3.- Abstenerse de pedir o aceptar regalos o ventajas que constituyan soborno.4.- Guardar secreto de las informaciones reservadas, cuya divulgación causen un perjuicio al empleador.5.- No hacer competencia al empleador

Cap. V

B) REMUNERACIÓN (Pag. 254)

1. Definición .

Desde el punto de vista jurídico-laboral se define al salario como la contraprestación del trabajo dependiente.

2. Caracteres.

Las principales características del salario son las siguientes:a) Igualdad. Por aplicación del principio de carácter programático de igual remuneración por

igual tarea, contenido en el art. 14 bis CN, no se deben hacer diferencias arbitrarias (basadas en razones de sexo, raza o religión), aunque son admisibles las fundadas en razones objetivas o de bien común, como por ej., la mayor eficiencia del trabajador.

b) Suficiencia . El salario debe solventar las necesidades elementales del trabajador y su familia, es decir, asegurarles alimentación, vivienda, vestuario, educación, esparcimiento y asistencia médica en forma decorosa.

c) Inmutabilidad . A lo largo del desarrollo de la relación laboral se intenta mantener inalterable el salario real, para lo cual se imponen mínimos en la fijación del salario contractual, en virtud de la ley y del convenio colectivo.En el nivel individual es posible elaborar métodos con igual finalidad de conservar la inmutabilidad del salario, en épocas en que ni por medio de la actualización del salario mínimo, ni por el ejercicio de la negociación colectiva se puede analizar dicha finalidad. Esto induce a convenir individualmente cláusulas de actualización, sea por aplicación de un índice oficial o algún otro al cual se pueda referir objetivamente.

d) Conmutatividad . Es la necesaria equivalencia o proporcionalidad entre el salario y la labor realizada por el trabajador, y la independencia del salario de los riesgos de la empresa y de los beneficios obtenidos por el empleador, en razón del desinterés del trabajador en el resultado del proceso productivo con el cual se vincula por la relación jurídica laboral.

e) Justicia . El art. 14 bis CN consagra el principio de la remuneración justa.El salario justo debe tener las siguientes características: ser suficiente para proporcionar un nivel de vida digno al trabajador y su familia; guardar proporción con las condiciones económicas de la empresa; respetar el bien común de la comunidad por tratarse de una de las principales causales de distribución del ingreso, y responder a las exigencias del bien común universal, tales como la de evitar la competencia desleal entre los distintos países en materia de expansión económica; favorecer la colaboración entre las distintas economías nacionales y cooperar al desarrollo económico de las comunidades más pobres.

55

f) Continuidad . El salario tiene continuidad porque constituye la retribución de la prestación laboral que corresponde a un contrato de trabajo de tracto sucesivo, conformando el ingreso con q el trabajador afronta los gastos personales y los de su familia.

g) Carácter Alimentario . Debido a que el salario es utilizado por el trabajador, quien no dispone de otros medios de subsistencia, se lo somete a una regulación jurídica que presenta afinidades con el de los alimentos.

Por aplicación de este carácter alimentario, queda excluida la posibilidad de que la mora del empleador pueda ser excusada, aunque medie caso fortuito o fuerza mayor, ya que el trabajador no carga con los riesgos de una explotación a que es ajeno, motivo por el cual, si ha trabajado, se le debe el salario, sin que se pueda admitir excepción alguna.

3. Fuentes del derecho de la remuneración .

En principio, el salario es determinado por el acuerdo libre de las partes, el cual debe respetar los mínimos establecidos por la ley o los convenios colectivos de trabajo aplicables. Ante la ausencia de acuerdo de los contratantes, el salario es fijado, generalmente, por el juez en función de la ley, las convenciones colectivas y los usos y las costumbres.

4. Salario Laboral y Previsional .

La contraprestación que recibe el trabajador con motivo del contrato de trabajo constituye el salario laboral. El salario previsional es el monto sujeto a los aportes y contribuciones destinados a los organismos de seguridad social.

5. Clases de Salario .

a) Principal y complementario . Como un modo de proteger al trabajador en su derecho a la libre disposición del salario ganado, las leyes exigen que se le pague en dinero (al menos en su mayor parte), con lo cual se asigna carácter complementario a toda otra forma de satisfacer la obligación remuneratoria, tal como sería el salario en especie.

No obstante, la complementariedad se refiere no sólo al modo de pagar la remuneración (la parte más importante debe pagarse en dinero y las prestaciones accesorias en especie), sino también al tiempo en que debe efectuarse, ya que sólo podrán revestir carácter complementario y no constituir lo sustancial de la remuneración, las formas de salario adicionales que se pagan al vencimiento de largos períodos (por ej. Participación en las ganancias).

b) Mínimos . La expresión salario mínimo acostumbra a aplicarse al fijado como sueldo de contratación, por debajo del cual es ilícito trabajar por cuenta de otro. Dicha denominación comprende el salario mínimo vital, profesional o convencional y garantizado.

1) Mínimo vital . La fijación estatal de un salario mínimo vital, consiste en la menor remuneración que tiene derecho a percibir un trabajador subordinado en efectivo, se basa en documentos internacionales (convenio internacional 26 y recomendación 30 de la OIT) y se consagra en el art. 14 bis CN.

56

Para determinar el salario con efecto obligatorio, que al mismo tiempo tiene carácter vital, se toma en cuenta las necesidades vitales a cuya satisfacción debe servir, y de móvil, ya que varía según el costo de vida.El salario mínimo, que constituye el más bajo nivel de remuneración por todo trabajo subordinado, siendo un mínimo absoluto (piso de las remuneraciones), debe ser fijado por el Estado por tratarse de un régimen que suple situaciones deficitarias resultante de un bajo nivel de remuneraciones, sea proveniente de la falta de convenios colectivos o de pactos celebrados en condiciones de desigualdad para los trabajadores.

2) Mínimo convencional . Es el que se establece en las convenciones colectivas de trabajo, también llamado profesional, porque proviene de la voluntad de los grupos profesionales, expresada por sus respectivos representantes en la negociación colectiva, quienes fijan un salario mínimo general para la actividad comprendida en el convenio de que se trate.

3) Mínimo garantizado . Es mediante el cual se asegura al trabajador la percepción de ciertos ingresos mínimos durante un período determinado (mes, quincena), aun cuando no preste servicios durante todo ese tiempo por causas inherentes a la empresa y ajenas a su voluntad, las que, por afectar a sus actividades, interrumpen la prestación de los servicios.

c) Principal y en dinero . La parte más importante de la remuneración está ligada al instrumento de pago que el trabajador puede aplicar libremente al gasto de consumo, dentro de los períodos que la costumbre ha adoptado y que fuera plasmada por la legislación.

Los sistemas básicos de cálculo salarial son dos, cada uno de los cuales toma como unidad de cómputo elementos objetivos de la prestación del trabajador.

Ellos son: el tiempo durante el cual el trabajador ha desarrollado su actividad, y el resultado obtenido en virtud de esa actividad laboral. En ambos sistemas la referencia a unidades de salario (por tiempo o resultado) no difiere en la finalidad sustancial consistente en tratar de relacionar directamente el salario con la cantidad de trabajoNo obstante, en el sistema de medición por tiempo, dicha cantidad puede medirse por el lapso durante el cual el trabajador estuvo ocupado en la ejecución del acto, la producción de la otra o la prestación del servicio, con abstención del resultado de ese esfuerzo. En el sistema de medición por resultado, en cambio, se asimila la cantidad de trabajo prestado con el resultado logrado, cuantitativamente considerado.

1) Por tiempo . El salario por tiempo es el que tiene como módulo el mes, el día o la hora, pero, cualquiera q sea la forma de medición, el salario siempre se adquiere por el trabajo efectivamente prestado durante el período convenido.Cuando la remuneración se paga por mes calendario, consiste en una suma fija que no varía por el hecho de que un mes tenga más o menos días laborales que otro, denominándoselo sueldo.En algunos casos, se utiliza la hora como unidad de tiempo para liquidar el salario, forma usada frecuentemente en los trabajadores de la industria, pudiendo también usarse como unidad de cómputo, el día, forma común para los trabajadores no permanentes. A la remuneración computada por día y hora se la llama comúnmente jornal (diario u horario, respectivamente).

2) Por resultado . El sistema de remuneración por resultado presenta la ventaja de brindar un mayor estímulo para que el trabajador aumente su rendimiento y una retribución más equitativa a quien se esfuerza más.

57

No obstante, si bien el sistema por resultado permite mejorar la retribución del trabajador más laborioso, éste expone su salud, porque al desarrollar una mayor tarea con ese fin, no tiene en cuanta el mayor esfuerzo que lo perjudica física o mentalmente.El sistema por resultado presenta distintas modalidades:

a) A destajo o por unidad de obra . El salario se establece en relación a la cantidad de trabajo u obra producida, con independencia del tiempo invertido.

b) Comisión y porcentaje de ventas . La retribución se determina en relación a uno o varios negocios o a los elementos que los constituyen y el punto de referencia será el valor del negocio; las unidades comprendidas en la venta (kilos, metros, litros) o la realización de un cierto número de operaciones, pudiendo consistir su monto en un porcentaje sobre el valor del negocio, o bien, en una cantidad fija que se paga por cada operación concluida, por cada cosa vendida o por cada metro, litro o kilo de mercadería.También puede ser pactada para ser liquidada individualmente, es decir, según la actividad de un trabajador determinado, o colectivamente, para un grupo de trabajadores y en relación a un conjunto de negocios.Puede ser directa, cuando los trabajadores que la perciben son quienes conciertan los negocios de que se trata, o indirecta, si responde a una operación concertada por el empleador o un tercero dentro de una zona geográfica o lista de clientes que le hubiere sido adjudicada al trabajador que la percibe.

c) Prima . Tiende al incremento de la producción, mediante un incentivo económico. En estos casos, una parte del salario es el básico que retribuye el rendimiento normal y otra la prima que retribuye un rendimiento superior.d) Complementarios. Las remuneraciones complementarias pueden contener prestaciones no dinerarias que forman parte del salario y son:

1) Gratificación . Es el pago efectuado voluntariamente por el empleador de acuerdo a su criterio subjetivo (ej. Con motivo de un aniversario de la empresa o del cierre de balance).La doctrina y la jurisprudencia aceptan que las gratificaciones tengan naturaleza remuneratoria, salvo los casos ciertamente excepcionales en los cuales se demostrara que su pago responde a causas ajenas a la prestación laboral.En cuanto a su exigibilidad futura, en nuestro medio social, la conducta del empleador consiste en la entrega de gratificaciones en forma habitual y regular implica su voluntad de incorporarla de modo permanente al contrato de trabajo del dependiente favorecido.

2) Sueldo anual complementario . Su antecedente es el aguinaldo, cuyo pago respondía a la práctica de los empresarios de entregar una dádiva a sus empleados con motivo de las fiestas de fin de año. Se trataba de un pago voluntario.Dicha costumbre se convirtió en obligatoria por imperio de una norma legal, adquiriendo la denominación de sueldo anual complementario.

3) Participación en las ganancias . Es una remuneración aleatoria que depende de las utilidades obtenidas, según los balances que se realizan en las empresas, por lo que se percibe anualmente. Cuando se paga a empleados jerarquizados recibe el nombre de habilitación.Con el fin de que la empresa se convierta en una verdadera comunidad de trabajo y de que el trabajador y su familia puedan alcanzar un mejor nivel de vida, esta forma remunerativa es propiciada por la doctrina social de la Iglesia y declarada en el art. 14 bis CN.

4) En especie . Es el pago efectuado en cualquier otra forma que no sea dinero, no pudiendo sustituir al salario en efectivo, sino únicamente complementarlo.Las características de las principales formas de remuneración en especie son:

58

a) Uso de habitación o vivienda . En principio, cuando la vivienda se presta en el mismo lugar en que el trabajador cumple sus servicios, no puede negarse su carácter remuneratorio como complemento de la parte principal y en dinero, por cuanto significa una ventaja patrimonial para el empleado.Si el trabajador presta servicios en una localidad alejada de su domicilio, obligándolo a ausentarse de éste esporádicamente, la prestación en especie de habitación no se puede considerar parte de la remuneración, porque no se produce una ganancia representada por el ahorro de un gasto, lo que sí acontece cuando el alejamiento de su domicilio ocurre en forma permanente.

b) Alimentos . La entrega de alimentos al trabajador supliendo el gasto que éste hubiera tenido que realizar para alimentarse y aunque el empleador los satisfaga mediante terceros, también constituye remuneración.Esta modalidad salarial se suele concretar por medio de vales que no se pueden canjear por dinero y son utilizables en los establecimientos que se indican; comedores de empresas instalados en la misma fábrica; etc.

c) Ocasión de ganancia . La doctrina la caracteriza como la oportunidad que el empleador concede al trabajador de obtener pagos (propinas) de la clientela del empleador, a la que el dependiente atiende, sirviéndola con bienes o servicios que vende el empleador (personal gastronómico, acomodadores de salas de espectáculos, etc.).También puede ocurrir, que la ocasión de ganancia la brinde el empleador otorgando un bien al trabajador para que obtenga un ingreso con su explotación (ej. Una parcela de tierra).

5) Viáticos . Se entiende por viático el importe pagado al trabajador para afrontar los gastos que le irroga el desarrollo de su trabajo fuera de la empresa (especialmente en calidad de alojamiento, alimentos y transporte), los cuales pueden ser adelantados por el empleador o restituidos luego de efectuado el desembolso.Según la doctrina, lo que cabe considerar como criterio fundamental para determinar si, bajo la forma de viático, se oculta una remuneración es que haya un exceso en el importe recibido respecto de los gastos realizados, debiendo meritarse, además, si entre los gastos cubiertos por los viáticos hay alguno que el trabajador hubiera tenido que realizar de cualquier modo aunque no tuviera que viajar.

6) Bonificaciones. Representan un modo de beneficiar económicamente al empleado, liberándolo de un pago que le corresponde, del cual se hace cargo el empleador.

7) Adicionales . Son remuneraciones que se agregan a la principal. Los adicionales más comunes son los:

a) Por antigüedad . Es un incremento salarial de acuerdo a la antigüedad del empleado en la empresa o en el cargo.

b) Por funciones determinadas . Estas remuneraciones responden al ejercicio de una función especial, normalmente de mayor nivel o responsabilidad.

c) Por tareas riesgosas . Consiste en pagar un suplemento a quien realiza funciones en las cuales arriesga su salud o su vida.

d) Por trabajo extra . Responde a tareas cumplidas fuera de la duración normal de la jornada.e) Por título . Remunera al trabajador que tenga un título, independientemente de que lo aplique

o no en el desempeño de la función.f) Premios . Son emolumentos que estimulan la cooperación del trabajador con la empresa. Los

premios se distinguen de la prima, ya que la prima es un salario por resultado, mientras que los premios constituyen un adicional que puede otorgarse por puntualidad, asistencia, mayor rendimiento individual o grupal, etc.

59

e) Otras prestaciones salariales de carácter legal. Se trata de prestaciones que la ley impone al empleador en casos en que el trabajador no presta servicios por razones propias. Tal situación se configura en los supuestos de accidente y enfermedad inculpable del trabajador; de vacaciones gozadas; de licencias y permisos especiales; etc.

6. Prestaciones no salariales .

Las prestaciones no salariales son: las asignaciones familiares, los sustitutos del salario previstos por los sistemas de seguridad social, el reintegro de gastos y el resarcimiento de daños sufridos por el trabajador; las indemnizaciones derivadas del contrato de trabajo; los viáticos auténticos; los beneficios sociales; las prestaciones no remunerativas; las prestaciones complementarias no remuneratorias y todo otro pago efectuado a título extralaboral.

7. Modalidades de pago .

a) Sujetos . En principio, el pago debe efectuarse al trabajador, aceptándose a veces la percepción por parte de un tercero con poder especial a esos efectos.

b) Tiempo . Como norma general, el pago se realiza una vez efectuado el trabajo o concluido el período correspondiente.

En los sistemas de salario a destajo, por lo general, el pago se efectúa después de la confección de las piezas, pero, a efectos de que no se dilate demasiado en el tiempo, son frecuentes los pagos a cuenta, conforme a la ley o al convenio.

Para el salario en especie, el tiempo del pago depende de la naturaleza de la prestación; cuando el salario consiste en el goce de habitación, se considera que el empleador debe prestarlo desde el comienzo de la relación.Normalmente, rigen normas especiales para el pago de comisiones, gratificaciones, participación en las ganancias, etc. Suelen fijarse términos máximos para efectuar el pago (último día del mes)En cuanto a la mora del empleador, se aplican, en principio, las reglas generales, aunque algunas legislaciones o la jurisprudencia prevén un interés mayor al de otras obligaciones de dar sumas de dinero, a cargo del patrono moroso.Con relación a los anticipos, cabe señalar que son entrega de salario percibidas antes del día señalado para el pago cuyo reconocimiento depende, por lo general, del arbitrio del empleador, aunque algunos países lo prohíben expresamente mientras que otros lo admiten.

c) Lugar . En principio, el pago debe efectuarse en el lugar acordado por las partes, el que normalmente coincide con el de prestación del trabajo, excepto que el trabajador se desempeñe fuera del establecimiento; en ese caso debería concurrir allí a percibir el salario, si es el lugar indicado por el empleador. Iguales consideraciones son válidas respecto al salario en especie.

La doctrina también dice que ocasionalmente puede serle remitido el salario al domicilio del empleado (en caso de enfermedad).

La mayoría de los países prohíben el pago de salario en lugares donde se vendan mercaderías, se expidan bebidas alcohólicas o en centros de distracción (en cumplimiento de lo dispuesto en el convenio internacional 95 de la OIT sobre protección del salario), salvo a las personas

60

que se desempeñen en ese tipo de establecimientos. No obstante, el pago efectuado contraviniendo tales disposiciones, por lo general, no lo torna inválido en el orden civil, pero sí sanciones administrativas para el empleador infractor.

8. Prueba del pago .

Muchas legislaciones exigen la entrega al trabajador, en el momento del pago, de una documentación en que se especifique además del monto de la remuneración, las deducciones efectuadas, para permitirle el control de la cuantía del pago. Si bien en ciertos países hay una regulación detallada sobre la forma de esa documentación, en su mayoría la forma es libre. El trabajador debe entregar al empleador un recibo por el importe percibido, el cual, según la legislación aplicable, podrá ser obligatorio en todos los casos, por disposición expresa de la ley, o, únicamente, cuando el empleador lo exigiera. El trabajador no está normalmente obligado a suscribir el llamado recibo liberatorio, mediante el cual declara no tener otros créditos contra el empleador.

9. Pago a cuenta .

En principio, el pago de la remuneración debe ser íntegro. Por aplicación del principio protectorio, cualquier pago parcial o insuficiente, en materia laboral, es considerado como pago a cuenta del total adeudado. Aunque el trabajador no formule reserva alguna al respecto de la percepción de otros rubros salariales, se entiende que subsiste el derecho al reclamo de las diferencias adeudadas.

10. Revalorización de los créditos salariales.

En algunos países, y únicamente en épocas de marcada inflación, se aplican índices económicos de actualización de la remuneración adeudada, a fin de mantener la integridad del salario desde el punto de vista de su poder adquisitivo (capacidad de compra del ingreso del trabajador).

11. Protección del salario .

Según la doctrina española, la expresión “protección del salario” engloba una serie de medidas de variada naturaleza, tendientes a garantizar la percepción efectiva por el trabajador de sus salarios, o bien, a la fijación de un régimen especial frente a determinadas contingencias o a ciertas cargas. Casi todas las legislaciones protegen el salario, no solamente frente al empleador, sino también ante sus acreedores y los del trabajador e inclusive ante el mismo trabajador.

a) Frente al empleador . Siendo el empleador quien paga la remuneración, es preciso que las normas legales, convencionales y contractuales, aseguren su efectivización mediante el régimen de pago, su instrumentación, sus períodos, los plazos correspondientes y las compensaciones, retenciones y deducciones posibles.

61

Las distintas legislaciones se ocupan de la regulación de dichos aspectos del pago salarial a los fines de su tutela.

b) Frente a los acreedores del empleador . Este tipo de tutela se instrumenta ante el empleador insolvente a fin de garantizar al trabajador el cobro del salario, aun en perjuicio de otros acreedores del patrono, lo que diera origen al sistema de prelación de los créditos laborales.

La doctrina afirma que existen distintas clases de privilegios, según se esté ante créditos por salarios que puedan efectivizarse sobre bienes con los cuales el empleado trabajó, o sobre los restantes bienes del empleador.

El privilegio se limita generalmente a los salarios correspondientes a los períodos próximos a la quiebra o al concurso del empleador.

c) Frente al propio trabajador . La mayor parte de los países tutelan el crédito salarial frente al mismo trabajador, por disposiciones relativas a la indisponibilidad, mediante negocio jurídico, limitando su libertad de disponer sobre el salario para el futuro más allá del importe no embargable, a fin de evitar la puesta en peligro de su subsistencia y la de su grupo familiar; ello en razón del carácter alimentario de la remuneración.

d) Frente a los acreedores del trabajador . El trabajador debe ser protegido frente a sus posibles acreedores para que éstos, mediante el embargo, no afecten el crédito de remuneración privándolo de los recursos necesarios.

La mayoría de los países dictaron leyes sobre inembargabilidad del crédito salarial (no del salario ya percibido), adoptando sistemas distintos.Al respecto, la doctrina señala que generalmente la inembargabilidad es parcial, ya que se garantiza una parte del salario, admitiéndose el embargo gradual del resto, o sea, conforme a una escala creciente de acuerdo al monto total de la remuneración.Los topes de embargabilidad, según los autores, se establecen en las distintas legislaciones en relación al salario en dinero, ya que el salario en especie es inembargable por su propia naturaleza o en virtud de las disposiciones de derecho común.El principio de inembargabilidad cede normal y únicamente ante los acreedores por alimentos.

Pag.269- REMUNERACIÓN – DERECHO POSITIVO

A) Definición: El articulo 103 define a la remuneracion desde el punto de vista juridico-laboral, como la contraprestacion que debe percibir el trabajador con motivo del contrato de trabajo (lo cual no podra ser menor al minimo vital)en cracter de contraprestacion del trabajo prestado o de la puesta de la fuerza de trabajo del empleado a disposicion de del patrono, aunque este no lo ocupe. El trabajo no se presume gratuito ( art.115). En el área previsional, la ley 24241 (art. 6) considera remuneración a los fines de establecer los aportes y contribuciones y, consecuentemente, de determinar el haber jubilatorio, a ciertas prestaciones remuneratorias vinculadas con todos los ingresos que obtuviere el afiliado en en retribución o compensación. Asimismo enuncia otras prestaciones que no tienen carácter salarial como las asignaciones familiares o las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo.

B) Fuentes del derecho de la remuneración: (art 114 LCT) Cuando la cuantia del salario no hubiese sido fijada por acuerdo de partes, convenios colectivos de trabajo o actos emanados de autoridad competente (decisiones oficiales), debe ser determinada por el juez.

C) Clases de salario:

62

1) Principal y complementario: Las leyes exigen que el salario se pague en dinero en su mayor parte, es complementaria toda otra forma de satisfacer la obligación remuneratoria. Solo pueden revestir carácter complementario y no constituir lo sustancial de la remuneración, las formas de salario que se paguen al vencimiento de largos periodos. 2) Mínimo: a) Mínimo vital y móvil: (art. 116 y 117 LCT) La menor remuneración en efectivo, que tiene derecho a percibir el trabajador dependiente, mayor de 18 años, sin cargas de familia, en su jornada legal de trabajo, de modo tal que tenga asegurada alimentación adecuada, vivienda digan, educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte, vacaciones, esparcimiento y previsión. Los alcances de este concepto han sido relativizados por la ley 24013 que establece se deben tener en cuenta los datos de la situación socioeconómica, los objetivos del instituto y la razonabilidad de la adecuación entre ambos (art. 139. )Este salario se expresa en montos mensuales, diarios u horarios (art. 118 LCT. El derecho a percibir el salario mínimo vital no afecta el de percibir las asignaciones familiares que correspondan al trabajador (art. 118) Es el piso de las remuneraciones. Por ello no podrán abonarse salarios inferiores al mínimo (art. 119), el que es inembargable en la proporción fijada por la reglamentación, salvo por deudas alimentarias (art. 120 LCT). b) Mínimo Convencional: (o mínimo profesional) Se definía en el art. 131 de la LCT como la menor remuneración que debe percibir en efectivo el trabajador, que le asegure un ingreso adecuado atendiendo a las necesidades, el oficio, categoría o calificación. Esta norma fue derogada por la ley 21297, pero el concepto sigue vigente. Las remuneraciones que se fijan en los convenios colectivos de trabajo se deben expresar en su totalidad en dinero (art. 107). c) Mínimo garantizado: Estos son consecuencia de situaciones de orden económico que afectan a ciertas actividades interrumpiendo la prestación de los trabajadores.

3) Principal y en dinero: La LCT considera que la parte sustancial del salario es en dinero (arts.116, 126, 107). Hay dos sistemas básicos para calcular el salario en dinero: a) Por tiempo: Se considera la duración del trabajo, la LCT se refiere a este sistema en el art. 104 y cuando reglamenta el salario mínimo vital, respecto del cual, exige que se fije por hora, día o mes (art. 118) b) Por resultado: Puede ser: - a destajo: (art. 112) En la formulación de las tarifas a destajo se tendrá en cuenta que el importe que perciba el trabajador en una jornada de trabajo no sea inferior al salario básico establecido en la convención colectiva de trabajo de la actividad o al salario vital mínimo para igual jornada. El empleador tiene la obligación  de garantizar la dacion de trabajo en cantidad adecuada, a fin de que el salario obtenido llegue al nivel antes indicado.   - comisión: Nunca puede ser menor al mínimo vital. El art. 108 dispone que las comisiones e ganan por negocios concertados, esto ocurre cuando se ha producido el acuerdo de voluntades que vincula a los sujetos de la operación. No importa que el negocio se efectúe o no. - Prima: Surge del art. 104.

4) Complementario a) Gratificación: Tiene carácter salarial y es una forma de remuneración por rendimiento.

63

b) Sueldo anual complementario: (art. 1 Ley 23041) Consiste en el pago del 50% de la mayor remuneración mensual devengada por todo concepto dentro de los semestres que culminan en los meses de junio y de diciembre de cada año (ver 122, 103 y 121 LCT) c) Participación en las ganancias: Forma de remuneración mediante la cual el empleador asigna a sus dependientes una parte de las utilidades netas de la empresa (art. 110, 111, 127). d) En especie: El salario puede ser satisfecho tanto en dinero como en especie. En relación al monto de la remuneración en especie el art. 107 dispone que las remuneraciones fijadas por los convenios colectivos de trabajo solo pueden ser abonados un 20 % en especie. e) Viáticos: Son considerados remuneración (106), excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada mediante comprobantes, salvo lo que en particular dispongan los estatutos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo. f) Adicionales: Solo previsto por convenios colectivos de trabajo. g) Otras prestaciones salariales de carácter legal: - accidentes y enfermedades inculpables: 208 LCT. - Incapacidad temporaria en accidente de trabajo: - Vacaciones gozadas: 150 LCT. - Licencias y permisos especiales: Las licencias especiales del art. 158 son remunerados por imperio de la ley. - Suspensiones que no satisfacen los requisitos legales: El empleador puede suspender al trabajador por causas econ9omicas y disciplinarias sin obligación de pagar remuneración, siempre que cumpla con los requisitos legales que constituyen las condiciones de validez de la suspensión (art. 218 y ss.). Caso contrario, el trabajador tendrá derecho a percibir los salarios correspondientes al periodo de suspensión no valida, previa impugnación de la medida suspensiva.

B) Prestaciones no salariales: Prestaciones no aceptadas como salario en nuestra legislación. - asignaciones familiares. - Sustitutos del salario. - Reintegro de gastos y resarcimiento de daños. - Indemnizaciones. - Viáticos: lo pagado para cumplir la prestación laboral que da origen a un gasto en viaje no es remuneración. - Otros pagos no laborales: Se trata de pagos que no constituyen salario por encontrarse originados en otra relación jurídica distinta de la laboral que también vincula al patrona del trabajador. - Beneficios sociales: Ley 24700 los define como las prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas, no acumulables ni sustituibles por dinero, que brinda el empleador al trabajador por si o por medio de terceros, cuyo objeto es mejorar la calidad de vida del dependiente o de su flia. A cargo. -  Prestaciones no remunerativas: Consisten en pagos a cargo del empleador que no conllevan una contraprestación laboral art. 223 bis LCT. - Prestaciones complementarias no remuneratorias: art. 105 LCT.

E) Modalidades del pago: 1) Sujetos: El pago generalmente lo realiza el empleador pero lo puede realizar un tercero como deudor solidario (arts. 29 a 31 y 136) El pago debe ser realizado al trabajador, que puede designar a un familiar o compañero de trabajo para que lo perciba (art. 129) 2) Tiempo: arts. 126, 128, 129 parrs. 1,3 y 4.

64

La mora del empleador en el pago es automática (art. 137) 3) Lugar: El pago de los salarios debe realizarse en el lugar de prestación de los servicios (art. 129)

F) Prueba del pago: El empleador debe exigir al trabajador el recibo correspondiente al pago efectuado (art. 138) Contenido del recibo (art. 140) El empleador debe conservar los recibos durante el plazo correspondiente a la prescripción liberatoria de la obligación de pago de que se trate. El pago hecho por un ultimo o ulteriores periodos no hace presumir el de los anteriores (art. 143) G) Pago insuficiente: (art. 260 LCT) El pago insuficiente de obligaciones originadas en las relaciones laborales, efectuado por un empleador, será considerado como entrega a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reservas, y quedara expedita al trabajador la acción para reclamar el pago de la diferencia que correspondiere, por todo el tiempo de la prescripción.

H) Revalorización de los créditos laborales: A partir de la ley 23928 del 1 de abril de 1991 quedaron derogadas las leyes que autorizaban la actualizacion monetaria de deudas.

I) Protección del Salario: Las normas legales establecen un sistema que tutela la efectividad del pago del salario al dependiente frente al empleador, a los acreedores del empleador, frente al propio trabajador, y frente a los acreedores del trabajador.

65

2do. Parcial

Cap. V - Páginas 296 a 355.

C) JORNADA DE TRABAJO.

Principios internacionales que rigen la institución de la jornada.

En el Tratado de Versalles se dejó recomendada una jornada que no excediera de 8 horas de trabajo diario o 48 por semana; en ese mismo Tratado se suscribió el acta que dio origen a la OIT, cuya primera conferencia se llevó a cabo en Washington, aprobándose como convenio 1 el acuerdo que consagra como límite máximo admisible el de 8 horas diarias y 48 horas semanales (nuestra ley adopta el criterio de este convenio, pero con una variante, dado que utiliza la conjunción disyuntiva “o” en lugar de la copulativa “y”). Nuestro país, en general, ha seguido la legislación proyectada por la OIT, sancionando diversas disposiciones reglamentarias referidas a la jornada y descansos en ciertos sectores del comercio o la industria; así como a las excepciones que corresponde reconocer en el caso de mujeres y menores. Mediante la sanción de la ley 11.544 y luego de la ley 11.726 (que ratificó el convenio 1), se adoptó, en nuestro ámbito, esa limitación horaria.

Hacia una reducción de la jornada de trabajo. Sistemas flexibles.

El denominado horario flexible, es una modalidad en la cual el trabajador cuenta con la libertad (en algunos casos restringida y en otros no) de concurrir a su empleo en el horario que le resulte conveniente, a condición de que cumpla un mínimo diario de horas de trabajo. Otro mecanismo tendiente a lograr la flexibilización de los límites impuestos a la jornada de labor, estriba en la consideración de ciertas modalidades operativas que exigen el desempeño de los trabajadores en turnos rotativos; en tal caso se admite que, tanto por vía de disposición normativa o mediante un convenio colectivo, se fijen promedios a calcularse por períodos mayores a una semana (por ej. En un período de tres, cuatro, cinco o más semanas no debe superarse un número de horas promedio en cada semana, resultando irrelevante que en alguna de ellas el número de horas reales supere el tope semanal).

Derecho positivo.

Existe una diferencia entre el texto del art. 1 de nuestra ley y la fuente material que lo informa, porque en el convenio de Washington se establecen 8 horas diarias “y” 48 semanales, pauta rígida que hace que el exceso de cualquiera de los dos topes (diario o semanal) deba ser considerado como violatorio de la limitación fijada. En cambio, la expresión más flexible: 8 horas diarias “o” 48 semanales contenida en nuestra ley, se adecua mejor a las necesidades del comercio y la industria, en

66

tanto permite compatibilizar sin grandes modificaciones horarias, la aplicación del régimen de jornada con el de descanso semanal que establece la prohibición de trabajar “salvo excepciones”, después de la hora 13 del día sábado. Ello hace que adquiera cierta prevalecencia el tope semanal (48 horas) por sobre el diario (8 horas), en la medida en que el exceso de este último, en tanto no supere a aquél no es considerado como violatorio del límite legal. Esta flexibilidad tiene a su vez un límite, porque la distribución desigual de las 48 horas semanales entre los días laborales, no puede generar un exceso superior a 1 hora por día; de modo que no se superen, en definitiva, 8 horas de trabajo diario. La prestación de servicios que supere el máximo de 9 horas por día (salvo las excepciones legalmente admitidas), aun cuando no se sobrepasen las 48 semanales, genera las consecuencias que esas mismas normas prevén para el trabajo efectuado en tiempo suplementario o extraordinario. En el caso de los menores cuya edad oscile entre 14 y 18 años, la jornada debe limitarse a 6 horas diarias o 36 horas semanales; con la salvedad de que respecto a los mayores de 16 años, previa autorización administrativa, pueden extenderse a 8 horas diarias o 48 semanales. La jornada de trabajo de quienes presten servicios a través de un contrato de trabajo de aprendizaje (sean menores o mayores), no puede superar las 40 horas semanales, incluidas las correspondientes a su formación teórica.

a) Diversas situaciones contempladas por la legislación (trabajo diurno, nocturno e insalubre) para regular la jornada de trabajo. No existe una única jornada legal o normal, sino una duración máxima legalmente fijada para la jornada normal diurna (no ejecutada en lugares insalubres) y otra para la jornada normal nocturna (con excepción de las insalubres), así como para las tareas llevadas a cabo en lugares insalubres.

b) Imposibilidad de reducción por vía de normas provinciales . Las provincias no están facultadas para reglamentar la jornada de trabajo, ni siquiera para fijar límites de duración menores a los de la legislación nacional, dado que esto sólo se admite por vía de disposiciones nacionales reglamentarias de la materia y de estipulación particular de los contratos individuales o por vía de un convenio colectivo de trabajo.

c) Reducciones que derivan de los estatutos profesionales, convenios colectivos y acuerdos particulares: su admisibilidad. La ley 24.013 contempla la posibilidad de reducir la jornada por vía de convenios colectivos. La ley 24.465 autoriza a las partes de la relación individual a convenir una extensión diaria de labor que no supere las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad, estableciendo para estos casos que la remuneración no podrá ser inferior al valor directamente proporcional al tiempo convenido que se calcule sobre los salarios fijados por las normas imperativas para la jornada normal. Los aportes y contribuciones a la seguridad social también reflejarán esa misma relación proporcional. Para las contrataciones efectuadas bajo esta modalidad (“a tiempo parcial”), la ley contempla la prohibición de realizar horas extra, para evitar que mediante su implementación, se desnaturalice la finalidad de promover las condiciones de empleo que aquélla persigue. La institución relativa a la jornada de trabajo está regulada en nuestro derecho con alcance general amplio, por la CN, los principios que emergen de los tratados internacionales, recogidos por nuestra legislación, por la ley 11.544 y su decreto reglamentario, por la LCT y, con alcance general restringido a ciertos sectores, por los estatutos, convenios colectivos y por disposiciones administrativas especiales.

Concepto de jornada y facultades del empleador.

67

a) Distintos criterios que se utilizan para conveptualizar la jornada . En doctrina se distinguen 3 criterios para definir la jornada: 1) el legal o reglamentario, según el cual debe computarse como jornada el tiempo fijado en la ley o reglamento; 2) el nominal, referido al tiempo en el cual el trabajador se encuentra a disposición de su empleador, y 3) el efectivo, que se refiere al tiempo de trabajo prestado en forma concreta. La OIT siguió el criterio nominal, al aprobar el convenio 30, según el cual, en comercios y oficinas, se debería entender como horas de trabajo el tiempo durante el cual el personal está a disposición del empleador, con exclusión de los descansos en los cuales se sustrae de esa disponibilidad. Nuestra legislación también adopta el sistema nominal.

b) Forma de cómputo de las interrupciones. Tiempo computable . Las interrupciones, que objetivamente impone la propia tarea, se las debe computar como parte integrante de la jornada de trabajo, desde el momento en que el trabajador mantiene su capacidad laborativa a disposición del empleador hasta tanto cese el impedimento (que puede estar dado por inconvenientes en el funcionamiento de maquinarias, o por la necesidad de que otros operarios realicen tareas de preparación de materiales, o la limpieza del instrumental, etc.). No reviste el carácter de interrupción, la existencia de una jornada discontinua, es decir, aquella en la cual la labor se lleva a cabo con un intervalo previamente convenido como modalidad de la jornada, porque aquí la pausa no viene impuesta por una necesidad propia de la tarea (es diferente que se dé o no esta necesidad), sino por el acuerdo individual. Sin embargo, existen situaciones muy frecuentes en las cuales, para determinadas pausas, se generan dudas acerca de si el trabajador se halla o no a disposición efectiva de su empleador; o, desde otro ángulo, si permiten a aquél disponer de su tiempo (tiempo destinado a los refrigerios, almuerzos, meriendas, que se reconocen a favor de los trabajadores). No se puede adoptar una solución válida para todos los supuestos, desde el momento en que se trata de una cuestión que debe decidirse de acuerdo con los hechos que se acrediten en cada uno de esos casos. Si se prueba que durante el lapso destinado al almuerzo o merienda, no obstante que se otorga dentro del establecimiento, el trabajador no estaba sujeto a cumplimiento de orden alguna, se puede afirmar que dicho período no integra la jornada de trabajo a pesar de que, en cierto aspecto, aquél permanece vinculado al poder disciplinario del empleador (que podría sancionar sus inconductas o restringir la salida del establecimiento). Si se demuestra que, a pesar de no estar limitada la salida del establecimiento, el trabajador que permanece en él durante el tiempo de almuerzo o refrigerio queda sujeto al cumplimiento efectivo de sus tareas (por ej. Debe seguir atendiendo el teléfono, o controlando la entrada y salida de personas); o bien a tareas de control (vigilancia de una máquina que sigue funcionando en un proceso automatizado); o, de algún modo, a las instrucciones de trabajo que puedan impartírsele (debe responder a la instrucción no obstante que ésta se imparta dentro del lapso de almuerzo), se deberá reconocer que ese tiempo, durante el cual se le permitió alimentarse, es integrativo de su jornada de trabajo, ya que mantuvo su capacidad laborativa “a disposición del empleador”. Con respecto al tiempo que insume el trabajador en trasladarse desde su domicilio al trabajo o en tareas preparatorias necesarias para llevar a cabo su prestación principal, o en otras de carácter complementario, que se deben efectuar a la finalización de esa prestación... el tiempo insumido en esos actos guarda relación directa con el cumplimiento de la obligación laboral a cardo del trabajador; pero es uniforme la opinión de autores, de que el que corresponde al traslado no se debe considerar incluido en la jornada de trabajo, en tanto aquél, durante dicho lapso, no se halla, en rigor, a disposición de su empleador. Si bien el tiempo de trayecto no tiene significativa relevancia respecto de la jornada de trabajo, es objeto de especial consideración por otras normas, como la de riesgos de trabajo (que protege al trabajador

68

respecto de los infortunios que sufra dentro de ese tiempo) y las que regulan al ejercicio del ius variandi, cuya legitimidad se debe apreciar en algunos casos en función de la no alteración del tiempo de traslado (ej. Un cambio de lugar de tareas), de modo que no afecte el tiempo libre que el trabajador gozaba con anterioridad a la medida modificatoria de una condición original. En cambio, no existe motivo válido para excluir del tiempo comprendido en la jornada, el que se debe dedicar a tareas preparatorias o complementarias, sea que éstas apunten al alistamiento del propio trabajador (cambiarse, equiparse, asearse, dentro del establecimiento) o de los instrumentos necesarios para la ejecución del trabajo propiamente dicho, porque, en estos casos, la actividad que despliega aquél forma parte integrante de la prestación a cuyo cumplimiento se ha obligado, no de cualquier manera, sino en las condiciones que emergen del contrato, del convenio, del estatuto o de las leyes (como las vinculadas a la higiene y seguridad en el trabajo).

c) Facultad de diagramación y distribución de horarios. Deberes correlativos del empleador. Como parte de las facultades que derivan del poder de dirección y organización de la empresa que el contrato de trabajo asigna al empleador, éste tiene reservada la posibilidad de fijar, distribuir y diagramar los horarios de trabajo, regla universalmente difundida que sólo cede muy excepcionalmente cuando el propio empleador decide implementar un sistema de horario flexible o cuando se trate de una pequeña empresa en la que el trabajador asiste a cursos de formación profesional. Esta facultad se debe ejercer con sujeción a las normas legales que fijan los límites diarios y semanales para los distintos tipos de jornada (diurna, nocturna o en lugares insalubres), porque su inobservancia no sólo originará para aquél consecuencias de orden económico en el marco de la relación individual (incremento de los salarios que se devengan en las horas excedentes), sino que podrá constituir, además, una infracción de índole administrativa sancionable por la autoridad de aplicación. Tampoco tiene el empleador aptitud absoluta para fijar los horarios de todo tipo de personas, porque las legislaciones en el derecho comparado reconocen limitaciones con relación a mujeres y menores que, salvo en los casos legalmente previstos, no pueden ser empleados para trabajar en horario nocturno (ni en tareas insalubres, aunque ello sólo se vincule en forma indirecta con su jornada de trabajo). Conforme a una previsión contenida en el convenio de Washington, recogido por nuestra legislación, es correlativo a esta facultad del empleador su deber de colocar anuncios o avisos, en lugares visibles del establecimiento, en los cuales se consigne el horario de iniciación y culminación del trabajo, las pausas que no se computan en la jornada, o bien, si el trabajo se efectúa por equipos; ello con la finalidad de que sea de público conocimiento el horario a que están sujetos quienes trabajan en ese sector de la empresa; tanto por razones de control interno, como para facilitar el que debe realizar la autoridad administrativa.

d) Problemas relativos al “ius variandi” que se vinculan con esa facultad . El horario convenido constituye una de las condiciones esenciales de todo contrato de trabajo, por lo cual su modificación por el empleador, no obstante la razonabilidad de los motivos en que pretende fundarse, sólo se puede llevar a cabo cuando la alteración no cause perjuicio material ni moral al trabajador (que invocando y acreditando esta última circunstancia podría oponerse al cambio). Se intenta dar debido resguardo al tiempo que el trabajador debe utilizar para su vida extralaboral (familiar, social, etc.).

Derecho positivo.

69

Nuestro derecho positivo recoge el criterio nominal para definir la jornada de trabajo como el trabajo real o efectivo todo el tiempo durante el cual el trabajador permanece en un puesto de trabajo para ejecutar las órdenes de su empleador (aunque no trabaje efectivamente), es decir, a disposición de este último.

a) Modo de computar las pausas . La LCT manda computar en la jornada todo el tiempo durante el cual “el trabajador está a disposición del empleador”, sin poder disponer de su actividad en beneficio propio. Se excluye como integrativo de la jornada laboral el tiempo de traslado desde el domicilio hasta el lugar de trabajo, porque durante ese lapso el trabajador, en realidad, no está “a disposición de su empleador”. Tampoco computan los descansos intercalados ni las interrupciones durante las cuales el trabajador no está obligado a realizar ninguna prestación y puede disponer de su tiempo, como podría ser las pausas destinadas a su alimentación o reposición de energías. No es obstáculo, para la exclusión del cómputo de estas pausas, que durante ellas el trabajador deba permanecer en el establecimiento o requerir permiso de salida, pero sí debe tenerse en claro que, si toma un refrigerio o almuerza en el establecimiento patronal (aun contando con la posibilidad de retirarse), no debe estar afectado al cumplimiento coetáneo de una tarea ni sujeto a orden de ninguna especie. Integran la jornada de trabajo los períodos de inactividad que deriven de la naturaleza misma de la prestación contratada (todos aquellos casos en los cuales el trabajador deber permanecer inactivo pero a disposición, en razón del tipo de proceso a su cargo (ej. Tiempo en que tarda una máquina en culminar su función una vez operada, etc.) o de una anormalidad que se produce en el curso de éste (rotura de una máquina, corte de luz, falta de un material, etc.).

b) Facultad del empleador . La facultad de establecer y distribuir los horarios con la que cuenta el empleador en plenitud al celebrarse el contrato de trabajo es una consecuencia lógica del poder de organización y dirección que corresponde a su rol en toda vinculación laboral, con las consideraciones que pide la LCT por el respeto a la dignidad del trabajador y a las normas de carácter imperativo aplicables en cada caso. Establecido el vínculo, también cuenta con la facultad de modificar los horarios fijados; pero restringida por la consideración de que ello no cause perjuicio moral ni material al dependiente. La actual regulación dirigida a las pequeñas empresas, contempla la posibilidad de que el trabajador solicite al empleador (con la consiguiente obligación para éste de adoptar las diligencias necesarias para ello) la adecuación de su jornada laboral a las exigencias de los cursos de formación profesional relacionados con la actividad que aquél estuviere efectuando.

Ámbito de aplicación y noción de “ajenidad”.

Se sostiene que el origen y razón de ser de las normas protectorias se debe buscar en la situación en que se encuentra quien cede anticipadamente a otro los frutos de su trabajo (ajenidad en los frutos); y es retribuido mediante una remuneración asegurada, con prescindencia del resultado útil de su prestación (ajenidad en los riesgos). Nuestra legislación en materia de jornada está referida a toda persona que trabaje por cuenta ajena, es decir que no sea empresario de su propia actividad. Ello permite incluir en el ámbito de aplicación de las disposiciones que reglamentan la jornada de trabajo a toda prestación no autónoma de servicios (salvo las excepciones), aunque no constituya técnicamente un contrato de trabajo. La relación del Estado con su personal, regidas por el derecho público, en tanto implican una prestación de servicios por cuenta ajena, también están sujetas a la aplicación de las normas reglamentarias de la jornada

70

laboral. En el caso de las categorías excluidas existe una imposibilidad absoluta de que se apliquen a ellas las reglamentaciones sobre jornada; en tanto que las excepciones suponen que el trabajador comprendido en alguna de ellas está incluido en esas reglamentaciones, sólo que no rigen a su respecto los topes normales que se fijan para cada tipo de jornada (diurna, nocturna o en lugares insalubres).

Derecho positivo.

a) Actividades excluidas . La ley 11.544 excluye de su ámbito de aplicación a los trabajos agrícola-ganaderos; a quienes corresponden al servicio doméstico; y los que se llevan a cabo en establecimientos donde presten servicios únicamente los miembros de la familia del jefe, dueño, empresario, gerente, director o habilitado principal. En los dos primeros casos, no se trata de que el personal comprendido en cada una de esas exclusiones carezca de limitaciones a su jornada, sino que éstas derivan, en forma indirecta, de las respectivas disposiciones estatutarias, que fijan pausas y períodos mínimos de descanso por día y día de descanso obligatorio en una semana. En cuanto a la tercera exclusión, está referida a los establecimientos donde trabajen única y exclusivamente el jefe, dueño, empresario, etc., con miembros de su familia, sin otro personal extraño, por lo cual, de existir un solo trabajador que no corresponda a su grupo familiar, la situación quedará regida por la ley.

b) Distintos tipos .1) Jornada normal diurna . Se entiende por tal la que se desarrolla entre la hora 6 y hora

21 de cada día; con la salvedad de que respecto de los menores, sólo abarca hasta la hora 20. El límite fijado para la jornada que se lleva a cabo dentro de las horas mencionadas es de 8 horas por día o 48 semanales, por lo cual la conjunción disyuntiva “o” hace que se pueda superar, sin consecuencia, el tope diario (sólo en 1 hora), pero no el semanal. Estas limitaciones no rigen si se presenta la excepción derivada del trabajo por equipos o turnos rotativos. Para los menores rige el límite de 6 horas o 36 semanales (salvo los mayores de 16 años respecto de los cuales e hubiera obtenido autorización administrativa); y que la jornada de los aprendices no puede superar el límite de 40 horas semanales, incluida las correspondientes a su formación.

2) Jornada normal nocturna . Es la que se desarrolla entre la hora 21 de un día y la hora 6 del siguiente; pero en realidad, existen distintos tipos de nocturnidad, según se trate de menores (de ambos sexos); en ese caso se considera como nocturnas las horas que van desde la hora 20 a la hora 6 del día siguiente, o bien de la hora 22 a la hora 6 en el caso de menores varones de mas de 16 años que trabajen en establecimientos fabriles que desarrollen tareas durante las 24 horas. La jornada llevada a cabo en horario nocturno tiene un tope máximo de 6 horas por día. Cuando se alteren horas diurnas y nocturnas el tiempo que se trabaje en exceso del límite que surja, luego de computar las horas nocturnas con un valor de q hora 8 minutos de la diurna, se considera “tiempo suplementario”. Al igual que ocurre con la jornada diurna, el tope no rige en caso de trabajo por equipos en turnos rotativos. La remuneración que corresponde a un trabajador que se desempeña en jornada íntegramente nocturna por sus 7 horas de trabajo no debe ser inferior a lo que corresponde a un trabajador de igual categoría que trabaja 8 horas en jornada diurna, razón por la cual cada hora nocturna de hornada diurna tiene un valor aproximado equivalente a 1 hora 8 minutos de jornada diurna.

71

3) Jornada en lugares insalubres. Tareas penosas, mortificantes o riesgosas. Remuneración. La ley 11.544 entiende por lugares insalubres aquellos en los cuales el aire viciado o su compresión, emanaciones o polvos tóxicos permanentes pongan en peligro la salud de los trabajadores. El límite máximo para la jornada de quienes trabajan en lugares o en condiciones declaradas insalubres es de 6 horas por día o 36 horas semanales, existiendo la misma flexibilidad que se acuerda en el caso del tope a la jornada normal diurna, es decir, la posibilidad de extender en 1 hora más (en total 6 horas) como máximo, el límite diario siempre que no se sobrepase el total semanal. En cuanto a la remuneración, un trabajador que cumple tareas en lugares o condiciones declaradas insalubres debe percibir por 6 horas lo mismo que otro de igual categoría percibe por 8 horas en ligares salubres. Si la declaración de insalubridad es sobreviniente a la iniciación de su prestación en jornadas de 8 horas, la disminución del límite de la jornada laboral, en razón de aquella declaración, no puede implicar una rebaja de salario por lo que continuará percibiendo por 6 horas de trabajo declarado insalubre lo que antes percibía por 8 horas. Una hora de trabajo insalubre equivale a 1 hora 20 minutos de trabajo salubre.

4) Declaración de insalubridad: requisitos, organismos encargados de efectuarla, extensión temporal de la declaración. Recursos. No existen insalubridades genéricas por actividad, sino lugares o condiciones de trabajo insalubre así declarados por la autoridad competente. Toda calificación genérica de una actividad como insalubre debe ir acompañada de una verificación y declaración concreta de la autoridad administrativa acerca de la insalubridad de los lugares o condiciones en los cuales esa actividad se lleva a cabo. La LCT indica que la insalubridad no existirá sin declaración precia de la autoridad de aplicación (Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos de la Nación), fundada en dictámenes médicos de rigor científico. En el caso de constatarse la prestación de servicios en condiciones que se estimen insalubres, antes que así declararlo, la autoridad administrativa del trabajo deberá intimar al empleador para que éste adecue ambientalmente los lugares o la actividad a las condiciones de salubridad exigibles (a tal efecto deberá otorgarle un plazo razonable), porque lo que se busca, en primer término, no es reducir la jornada, sino, en lo posible, hacer desaparecer las condiciones de insalubridad que conspiran contra la integridad psicofísica del trabajador. Por lo tanto, si el empleador cumplimenta los recaudos exigidos por la autoridad, no habrá declaración posterior de insalubridad. Si, en cambio, no se cumple en tiempo y forma la intimación, la Administración procederá a calificar las tareas o condiciones como insalubres, sobre la base de los mencionados dictámenes médicos. La declaración de insalubridad hace que esta calificación se retrotraiga al momento de la constatación de las condiciones o lugares insalubres, es decir, desde que se efectuó la intimación para que los reacondicione al empleador. La declaración de insalubre se extiende temporalmente hasta tanto se dicte una resolución por el mismo órgano que la deje sin efecto, si desaparecieran las causas que motivaron esa calificación. Tanto la resolución que declare la insalubridad como la que deniega dejarla sin efecto, agotada la vía administrativa, puede ser recurrida ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, aun cuando estén referidas a casos que no se susciten en la Capital Federal.

5) Jornadas mixtas . Puede ocurrir que la jornada de trabajo de una persona se desarrolle en parte en horario diurno y el resto en nocturno; o bien en parte durante cualquiera de ambos (diurno o nocturno) y el resto en lugares o condiciones declarados insalubres.

72

En el caso de que se trabajen horas diurnas y nocturnas, a fin de establecer cuál es el tope diario de esa jornada se debe considerar que cada hora de trabajo nocturno equivale a 1 hora 8 minutos de la normal diurna, por lo cual corresponde reducir el límite máximo de 8 horas en razón de 8 minutos por cada hora nocturna trabajada. Para la hipótesis de jornada mixta que comprenda tareas que se ejecuten en lugares ordinarios y en lugares o condiciones insalubres se prevé que 1 hora de trabajo insalubre equivaldrá a 1 hora 20 minutos de trabajo en condiciones normales. En caso de distribución desigual de los horarios, el máximo de horas por día al que puede extenderse una jornada mixta de este tipo es de 9 horas; a tal efecto siempre se tendrá en cuenta que las horas que corresponden a tareas en lugares insalubres se sumarán como 1 hora 20 minutos.

Excepciones al régimen general.Derecho positivo.

a) Excepciones legales permanentes y temporales . La ley 11.544 establece junto a un decreto reglamentario las siguientes excepciones: 1) empleos de dirección y vigilancia; y 2) trabajo por equipos. Y como excepción general temporaria: 3) en caso de accidente ocurrido o inminente, o de trabajos de urgencia a efectuarse en máquinas, herramientas o instalaciones o en caso de fuerza mayor. Todas estas excepciones operan automáticamente sin necesidad de autorización especial; pero en ningún caso pueden llevar a extender la prestación diaria ilimitadamente, porque se debe tener en cuenta que, entre jornada y jornada, debe mediar una pausa mínima de descanso de 12 horas.

1) Empleos de dirección o vigilancia . Esta excepción está referida a quienes cumplen tareas de dirección o vigilancia, comprendiéndose en este último concepto tanto la vigilancia superior (vinculada al ejercicio del poder de dirección; por ej. Supervisor), como la subalterna (serenos, personal de control de entrada y salida, etc.). Los serenos tienen a su vez un régimen propio que mantiene la excepción prevista en la ley general, pero estableciendo específicamente una jornada máxima de 12 horas por día. En todos los casos, las normas requieren, para admitir la procedencia de la excepción al régimen general, que los sujetos mencionados ejerzan exclusivamente las tareas inherentes a su denominación, ello equivale a que la acumulación de éstas con otro tipo de tareas (que no sean de dirección o vigilancia) conducirá a la aplicación de aquel régimen también respecto de esta categoría de personas. Aun cuando no tiene ninguna relación con el cumplimiento de funciones de dirección o vigilancia, se incluye también en esa denominación a los cobradores o investigadores de cobranzas y corredores (viajantes) que sean temporarios, remunerados exclusivamente a comisión. En realidad, es estos casos, la excepción responde a las modalidades con que estas tareas normalmente se llevan a cabo –q implican cierta interferencia en la labor- a la mayor disponibilidad de descansos o pausas que tiene el trabajador que actúa fuera del establecimiento y a la directa relación que existe entre su salario y su mayor actividad. La jurisprudencia, a su vez, ha extendido esta excepción a trabajadores no mencionados en la norma, pero cuya situación se entiende asimilable a la de los corredores remunerados exclusivamente a comisión (por ej. Choferes de taxi normalmente retribuidos con un porcentaje de la recaudación diaria). Esta excepción tiene por finalidad la no inclusión de esta categoría de personas en los topes fijados para la jornada normal diurna y nocturna y, consecuentemente, del sistema retributivo

73

para el llamado tiempo suplementario; pero no obsta a la aplicación de las reglas inherentes al descanso diario y semanal. Tampoco puede ser invocada para apartarse de los límites fijados para la jornada en lugares o condiciones insalubres, dado que éstos, por su finalidad última, no admiten excepciones.

2) Trabajo por equipos o turnos rotativos . La ley 11.544 consagra una excepción general permanente cuando los trabajos se efectúen por equipos al establecer que, en estos casos, la duración de las tareas podrá ser prolongada más allá de las 8 horas por día y de 48 semanales, a condición de que el término medio de las horas de trabajo sobre un período de 3 semanas, no exceda de 8 horas por día o de 48 semanales. Se trata de una excepción de carácter relativo, dado que, en definitiva, lo que se establece es una forma distinta de aplicación de los topes que están referidos aquí a un período máximo de 3 semanas. No obstante que la jornada supere las 8 horas diarias y 48 semanales, se deberán distribuir las horas de labor de modo que al cabo de 3 semanas consecutivas (18 días laborales), no se supere un máximo de 144 horas, y que dentro de ese ciclo, el trabajo semanal no exceda de 56 horas. La LCT autoriza a fijar por vía de un convenio colectivo, métodos de cálculo de la jornada máxima sobre la base de promedio, según las características de la actividad. Se adopta así un criterio flexibilizador, según el cual en determinados sectores se podría convenir a nivel colectivo un sistema de promediación no necesariamente limitado a un cálculo trisemanal, sino al que estimaren conveniente las partes; y siempre que el promedio convenido no resultare superior al máximo semanal permitido por la ley. La rotatividad de los turnos es condición básica para admitir la excepción. La LCT también despeja toda duda acerca de la naturaleza de la actividad a que se le puede aplicar un sistema de trabajo por equipos, al admitir que ello es posible siempre que se pretenda asegurar la continuidad de la explotación, tanto por necesidad o conveniencia económica como por razones técnicas inherentes a aquélla. La implementación de un sistema de esta naturaleza no está sujeta a previa autorización administrativa, por lo cual el empleador puede decidirla libremente con la única obligación de hacer saber su existencia, mediante anuncios colocados en lugares visibles del establecimiento. El sistema de trabajo por equipos en turnos rotativos no permite apartarse de los topes máximos fijados para la tarea en condiciones insalubres, saso que, en este caso, se debe adoptar una solución que no ponga en peligro la salud del trabajador.

3) Accidentes, trabajos de urgencia, fuerza mayor . Esta excepción general está referida a situaciones transitorias, temporarias u ocasionales y opera en caso de accidente ocurrido o inminente, o en caso de trabajos de urgencia a efectuarse en las máquinas, herramientas o instalaciones, o de fuerza mayor, pero tan sólo en la medida necesaria para evitar que un inconveniente serio ocurra en la marcha regular del establecimiento y únicamente cuando el trabajo no pueda ser efectuado durante la jornada normal. En todos los casos se debe comunicar el hecho en forma inmediata a la autoridad de aplicación, so pena de sanción administrativa. La LCT establece que el trabajador no estará obligado a prestar servicios en horas suplementarias (es decir, más allá de los topes legales), salvo en casos de peligro o accidente ocurrido o inminente o de fuerza mayor, extendiendo la salvedad a situaciones en las cuales median exigencias excepcionales de la economía nacional. La excepción sólo habilita a exigir al dependiente que trabaje más allá del límite fijado para su jornada (a la cual no está obligado en condiciones normales), siempre que se presente alguna de las situaciones extraordinarias. Dada alguna de esas situaciones, el trabajador, que en principio no lo

74

estaba, queda obligado a trabajar durante tiempo suplementario; pero ello no obsta a su derecho a percibir, por el exceso, los recargos que se fijan para esos casos.

b) Excepciones emanadas de reglamentos del Poder Ejecutivo Nacional: permanentes y temporarias. La ley 11.544 y la LCT admiten la posibilidad de que, por vía de leyes o reglamentos emanados del PE, se establezcan excepciones permanentes o temporarias al régimen general de jornada, en razón de la índole de la actividad o del tipo de tareas que deba realizar el trabajador. El PE, por medio de reglamentos, puede fijar por industria, comercio, oficio o región, excepciones permanentes para trabajos preparatorios o complementarios que deban ser necesariamente ejecutados fuera del límite asignado al trabajo general del establecimiento; o bien, para ciertas categorías de personas cuyo trabajo sea especialmente intermitente. Por eso, sería muy dudosa la aplicabilidad de una reglamentación que estableciera una excepción con fundamento en esos motivos, en tanto se opondría a otras normas más favorables al trabajador que permiten computar todo el tiempo en que éste permanece a disposición del empleador sin poder disponerlo en beneficio propio. En cambio, en cuanto estuvieren fundadas en el carácter intermitente del trabajo que realizan ciertas personas, se podrían admitir excepciones reglamentarias permanentes que tengan en cuenta la interrupción por largos períodos que impone la naturaleza de la tarea (guardianes, porteros, bomberos), durante la cual el trabajador normalmente no tiene que desplegar gran esfuerzo físico, ni prestar atención constante, salvo para atender a posibles llamados. Por lo tanto, respecto de los trabajadores que quedaran comprendidos en este tipo de excepciones se podrá extender su jornada más allá de los topes normales, pero siempre respetando la pausa mínima de 12 horas de descanso entre jornada y jornada. Las excepciones temporarias están relacionadas con las hipótesis, también excepcionales, en las cuales se admite la superación de los topes legales con motivo de la existencia o inminencia de accidentes, razones de fuerza mayor o de emergencias que puedan afectar a la economía nacional o a la de una empresa. Pero también pueden llegar a ser admitidas en caso que no alcancen a configurar una fuerza mayor, como podría ser el incremento estacional o la mayor intensidad de ciertas actividades productivas. En todos los casos en que se admite una excepción temporaria, dadas las razones en las cuales se debe sustentar, aquélla sólo puede autorizar la superación de los máximos legales; pero no obstará en modo alguno al derecho del trabajador a que se le paguen con los recargos previstos en las normas las horas que hubiese trabajado en exceso de aquellos topes que fija la ley.

c) Trabajo en tiempo suplementario. Concepto de trabajo extraordinario. El límite legal para la jornada de trabajo rige siempre que la situación no esté comprendida en una excepción permanente general o reglamentaria, caso en el que puede ser sobrepasado sin consecuencias. En cambio, cuando se trata de una excepción temporaria, el trabajo prestado por encima de los topes legales debe ser retribuido con ciertos recargos. Que no se considere extra el trabajo que excede del límite convenido (sin superar el legal), no puede llevar a pensar que, en ese supuesto, el empleador cuenta con la facultad de exigir a su gusto que el dependiente sobrepase el tope convencional, porque la estipulación que fija una jornada menor al máximo legal constituye una condición esencial del contrato que no puede ser alterada, sin conformidad del trabajador.

d) Problema de las horas extra ilícitas . La posibilidad de trabajar por encima de los límites legales sólo se podría admitir frente a una excepción legal o reglamentaria que libere en forma permanente esos topes; o bien frente a una autorización administrativa que habilite la extensión de la jornada ante una situación temporaria que derive de una extraordinaria demanda de trabajo o de una emergencia. Las permanentes, no generan trabajo

75

extraordinario, porque el prestado más allá del límite que rige, en general, para los restantes casos, no se considera violatorio del régimen de jornada (por corresponder a una excepción legalmente prevista). Las temporarias, sea que deriven de una razón de urgencia o fuerza mayor o de una exigencia inusual de trabajo, sólo autorizan a sobrepasar el límite normal o condición de que el excedente no sea superior a 3 horas por día, 30 horas mensuales y 200 horas anuales, pero siempre considerando ese exceso como tiempo suplementario. Las horas trabajadas más allá del límite, en el caso de una excepción temporaria, sean extra y se deban abonar con los recargos legales; lo cual no corresponde cuando se trata de una excepción permanente, dado que aquí no se produce exceso a tope alguno (sin perjuicio del que deriva del régimen de descanso). En todos los casos en los que se excede el tope legal sin excepción que lo autorice, las horas extra trabajadas en esas condiciones revisten carácter ilícito, no obstante lo cual no se adoptan medidas sancionatorias de ningún tipo. La cuestión relativa a estas horas extra ilícitas ha planteado el interrogante de si, dada su ilicitud, debían ser remuneradas; y, en caso afirmativo, si lo serían con o sin los recargos. La LCT establece que las horas extra, medie o no autorización o motivo que las justifique, se deben pagar con recargo. La tolerancia que existe respecto del trabajo en horas extra ilícitas, no debe llevar a creer que una prestación de esa especie, normal y habitual, genera un derecho adquirido para el trabajador o para el empleador a exigirla en lo sucesivo. No obstante la habitualidad que pueda haber caracterizado al trabajo extraordinario, no podría el trabajador exigir al empleador que mantenga un horario que exceda del fijado por las disposiciones que atañen al régimen de jornada; ni éste podría demandar de aquél que preste o continúe prestando servicios en esas condiciones, salvo razones de fuerza mayor especialmente previstas como excepción. El límite fijado para la jornada que se cumple en lugares insalubres es de carácter absoluto, por lo cual no se admite la posibilidad de que se sobrepasen los límites legales trabajando en tiempo suplementario. De ocurrir, no estaríamos ante una situación de trabajo en horas extra (dada la imposibilidad de admitir su configuración), sino ante un supuesto de trabajo prohibido que sólo otorgaría al trabajador el derecho a percibir remuneración simple por esas horas. A igual conclusión corresponde llegar respecto de las horas excedentes de la hornada convenida en una contratación “a tiempo parcial”.

e) Remuneración de las horas extra . Según la ley 11.544 y la LCT, las horas extra trabajadas en días comunes deben pagarse con un 50% de recargo y en día sábado después de la hora 13, domingos y feriados con un 100%, en ambos casos, a calcularse sobre el salario normal o habitual; por ello se deben computar, en la remuneración a tener en cuenta, todos los rubros fijos y variables que la integren. Pero hay actividades exceptuadas del régimen general en las cuales el trabajador presta servicios normal y habitualmente en sábados y domingos (que son para él días comunes de trabajo) y goza de su descanso en otros días de la semana. En estos casos, el recargo del 100% corresponderá si trabaja horas extra en los días que se hubieren asignado a su descanso; en tanto que las efectuadas por este trabajador en sábado y domingo sólo llevarán un aditamento del 50% sobre el salario normal. Para determinar el valor hora que sirve de base para calcular los recargos, cuando no está convenida una retribución horaria, sino por mes, se divide usualmente el sueldo mensual por 200 horas, que es el resultado de considerar 8 horas diarias durante 25 días, estimados como el promedio de hábiles en cada mes. Pero este criterio generalizado debe ceder cuando, por convenio de partes, se trabaje un número de horas mensuales inferior al indicado; casos en los que corresponde dividir el salario mensual por el número de horas promedio efectivamente trabajadas en cada período.

76

DESCANSO DIARIO Y SEMANAL.

Introducción.a) Descanso como núcleo de un instituto independiente de la jornada de trabajo . La

finalidad de la jornada y el descanso es dar debido resguardo a la integridad psicofísica del trabajador, atendiendo no sólo a su necesidad de reponer energías, sino también a los requerimientos normales de la vida familiar, social y recreativa de todo ser humano. Sin embargo, no se trata del mismo instituto, porque mientras el de la jornada apunta a la regulación del tiempo que una persona destina a su trabajo, el relativo al descanso dirige su operatividad a la protección del tiempo libre de quienes trabajan en relación de dependencia. La mayoría de los casos, en los que se sobrepasan los límites fijados para la jornada (cuando no se trata de una excepción legalmente admisible), la violación sólo proporciona al trabajador una reparación de orden económico (se paga un recargo sobre las horas excedentes), cuando lo que se afecta son las pausas destinadas al descanso obligatorio, no es viable la reparación o compensación dineraria, sino que se debe procurar el goce efectivo del derecho a descansar.

b) Descanso semanal . Pausa mínima entre jornada y jornada . El convenio 14 de la OIT estableció un descanso mínimo y continuado de 24 horas cada 6 días. En nuestro país, desde algunos años antes, ya se había establecido la obligatoriedad del descanso dominical, mediante una ley que tiene el valor histórico de haber sido la primera destinada al trabajo subordinado (la ley 4661). Con el tiempo, tomó difusión la costumbre inglesa de suspender toda actividad productiva el sábado, poco después del mediodía, con lo cual el descanso se extiende ahora a un mínimo continuado de 35 horas por semana que son el resultado de adicionar a las 24 tradicionales del domingo las de la tarde del sábado inglés. Se impone el reconocimiento de una pausa mínima entre cada jornada de labor que, en general, es de 12 horas. Se debe respetar el descanso mínimo diario y el semanal. Cuando se trata de la violación del descanso semanal (que puede o no coincidir con sábado por la tarde y domingo, según la actividad), las normas prevén la gorma de reparar el incumplimiento concediendo al trabajador la posibilidad de que haga goce efectivo de su derecho, en forma inmediata y sin conformidad previa del empleador. No se permite compensar la omisión del descanso con dinero, porque lo que se pretende es que descanse y no que aumente sus ingresos a costa de su salud y del deterioro de sus relaciones familiares y sociales. En cambio, no hay consecuencia legal prevista para los casos en que no se respete la pausa mínima entre jornada y jornada (lo cual no necesariamente implica que se haya sobrepasado el tope fijado para ésta), extremos éstos en los cuáles sólo le cabe al trabajador la posibilidad de denunciar el incumplimiento ante la autoridad de aplicación y ante el propio empleador, para que éste regularice la situación que, de mantenerse, podría, incluso, llegar a configurar una injuria que habilite la resolución contractual (sin perjuicio de las sanciones administrativas pertinentes).

Derecho positivo.

La LCT establece la obligatoriedad de conceder un descanso entre la finalización de una jornada y el comienzo de la siguiente, no inferior a 12 horas, regla ésta que no reconoce ninguna excepción de fuente legal, sólo se le podría soslayar frente a las situaciones de fuerza mayor similares a las que autorizarían a extender provisoriamente la jornada de trabajo; la mujer, en general, y los menores, tienen derecho a una pausa adicional de dos horas al mediodía, salvo que por su propio interés prefieran no hacer uso de esa facultad. Si se trata de una mujer madre de una lactante, puede

77

disponer de dos descansos de media hora, durante el transcurso de la jornada para amamantar a su hijo.

a) Excepciones . Las excepciones al régimen general están previstas en un decreto y operan sin necesidad de autorización alguna, con carácter general y permanente, cuando así lo justifiquen la índole de las necesidades que satisfacen los servicios, motivos de carácter técnico, el grave perjuicio que ocasionaría su interrupción al interés público, o la necesidad de preparar o reparar maquinarias afectadas a procesos industriales de producción continua. Las actividades que pueden disponer de esta excepción con carácter permanente son: hospitales, clínicas, servicios vinculados a la alimentación, al transporte y a las comunicaciones por todos los medios y, en general, todas las actividades que se puedan conceptualizar como servicios esenciales. Existen también excepciones de carácter general y permanente, pero que requieren el cumplimiento de ciertos recaudos y autorización para poder aplicarlas, vinculadas a actividades de interés público, no esenciales (almacenes, farmacias, hoteles,, bares, asociaciones culturales, clubes deportivos, panaderías, etc.). El decreto también reconoce como excepciones generales, pero sólo de carácter transitorio, las que derivan de sucesos que provocan una inminencia de daño (reparación de cañerías, apuntalamiento de construcciones, demoliciones) o de circunstancias transitorias que es menester aprovechar (elaboración de conservas en época de cosecha). El decreto admite la posibilidad de que el Poder Ejecutivo fije excepciones especiales cuando exista peligro de un grave perjuicio al interés general o a la industria y a la economía nacional. En todos los casos en que se admiten excepciones, se debe otorgar un descanso semanal compensatorio idéntico al previsto en las normas generales. En razón de la modalidad operativa de la empresa se reconoce también como excepción al régimen general de descanso semanal, el trabajo por equipo o turnos rotativos. En este supuesto, el descanso que se hubiese omitido conceder en cada semana se otorgará al concluir el ciclo (normalmente de 3 semanas) en medida tal que, al cabo de aquél, el trabajador goce de una pausa equivalente a la que surge del régimen general. En ningún caso, las excepciones pueden aplicarse respecto de trabajadores menores de 16 años.

b) Remuneración . La LCT establece que la prohibición de trabajar en los días indicados, no traerá aparejada disminución ni suspensión de los salarios que tuviere asignados el trabajador para esos días. En realidad, el descanso no se remunera, sino que sólo debe respetarse; por lo cual un trabajador que ingresa a trabajar una vez establecido el régimen de descanso obligatorio (es decir, actualmente, en la totalidad de los casos), sea jornalizado o mensualizado, no tiene derecho alguno a que se le retribuya por los días en que no trabaja, sino sólo a que se respeten en su caso las pausas diarias y semanales necesarias para su descanso.

c) Violación de las pausas destinadas al descanso semanal y diario . Si un trabajador presta servicios en días en los cuales rige la prohibición de trabajar se producirá una violación a las normas que regulan el descanso semanal obligatorio, pero no trabajo extra que dé lugar al pago de recargos, si no se han superado los límites legales fijados para la jornada. Si se viola el descanso y se sobrepasaron los máximos de jornada permitidos, las horas excedentes se pagarán con un recargo del 100% por ser extra trabajadas en días de descanso; pero si no se excedieron los topes de la jornada, el trabajo en días de descanso no dará lugar a recargo alguno. Jornada y descanso son institutos con un ámbito de actuación diferente, por lo cual la violación de uno no supone necesariamente la del otro. Desde antiguo la jurisprudencia sostuvo la imposibilidad de compensar dinerariamente el descanso no gozado, elaborándose así un principio que tiende a asegurar que el descanso cumpla con su verdadera finalidad higiénica (es decir, que sea efectivamente gozado) y a evitar que su omisión constituya una

78

fuente de lucro para el trabajador. El principio fue recogido por la LCT, que para los casos en que se hubiera violado el descanso semanal, no prevé una compensación pecuniaria, sino sólo el derecho del trabajador a que se le conceda un descanso compensatorio similar o a gozarlo per se, en forma inmediata y previa comunicación al empleador. Si el empleador omitió conceder el descanso en el día legalmente previsto y no otorgó un descanso compensatorio dentro de la semana siguiente a la omisión, sólo queda al trabajador la posibilidad de hacer uso compulsivo de su derecho a descansar. El trabajador sólo puede ejercer el derecho a gozar por si el descanso compensatorio, dentro de la semana subsiguiente a la de la omisión. La necesidad de que el trabajador goce de un descanso compensatorio (del omitido) dentro de la semana subsiguiente a la omisión, opera como un plazo de caducidad para el ejercicio de esa facultad dado que, transcurrido aquél, el derecho se pierde. El pago del salario habitual con el 100% de recargo sólo procede en caso de que el trabajador, ante el incumplimiento de su empleador de otorgarle el descanso en los días correspondientes o una compensación durante la semana siguiente, haga uso compulsivo de ese derecho dentro de la semana subsiguiente y previa comunicación formal de ello. Sólo en este último supuesto el empleador deberá pagar un recargo como sanción por su incumplimiento y no como compensación de la omisión, porque la condición a la cual está sujeta la procedencia del castigo pecuniario es que el trabajador haya gozado efectivamente (por sí) del descanso compensatorio respectivo. Ello sin perjuicio de las sanciones de orden administrativo que corresponden por el incumplimiento al deber de otorgar el descanso en tiempo oportuno. La violación de la pausa mínima de 12 horas, entre jornada y jornada, en tanto no se hayan superado los máximos fijados para la prestación diaria, no genera otras consecuencias que no sean las sanciones de índole administrativa que corresponden por el incumplimiento y las que puedan derivar en el plano de la relación individual de adquirir dicho incumplimiento una dimensión que justifique la resolución contractual.

DESCANSO ANUAL.

Vacaciones: fundamento y antecedentes. Principio de goce efectivo.

Los trabajadores dependientes tienen derecho a gozar de un descanso anual remunerado. El goce de las vacaciones está condicionado al cumplimiento de servicios efectivos durante un cierto lapso mínimo (se supone que la necesidad del descanso tiene directa vinculación con el tiempo trabajado); en tanto que la extensión anual del beneficio está normalmente relacionada con la antigüedad en el empleo (a mayor antigüedad, mayor período de vacaciones). La coincidencia del período vacacional con otras situaciones que eximen al trabajador de prestar servicios (enfermedad, accidentes, maternidad, fallecimiento de un familiar), sean éstos anteriores al comienzo de aquél o sobrevivientes, no impiden el goce íntegro del descanso anual que se deberá completar una vez cesado el motivo de suspensión o interrupción. Este beneficio fue instituido para que el trabajador lo goce en forma efectiva (atento a la finalidad higiénica y social que persigue), por lo cual se debe descartar toda posibilidad de que sea sustituido o compensado por otra especie de concesión. El trabajador que prestó servicios ininterrumpidos, durante el período en que le hubiese correspondido gozar de vacaciones, no tiene derecho a compensación alguna, porque el no descanso no se lo puede sustituir por dinero ni acumularse (salvo, en una mínima proporción). El incumplimiento patronal será sancionado por la autoridad administrativa laboral; sin perjuicio del derecho del trabajador a tomarse por sí el descanso que le

79

corresponde, previa comunicación fehaciente. Si se produce la extinción del contrato de trabajo antes de que el trabajador hubiese podido gozar de su descanso anual, en tanto éste no se lo puede conceder porque el vínculo ya no se encuentra vidente, no queda otra posibilidad que pagar una indemnización equivalente a la suma que se hubiese devengado a favor del trabajador en concepto de vacaciones, para que éste no pierda su derecho a un descanso remunerado.

Derecho positivo.

La LCT establece el derecho a gozar de un descanso mínimo y continuado anual de la siguiente extensión: a) 14 días corridos cuando la antigüedad en el empleo no exceda de 5 años; b) 21 días corridos cuando la antigüedad supera los 5 años y no exceda de 10; c) 28 días corridos cuando la antigüedad es mayor de 10, pero no excede de 20 años; y d) 35 días corridos cuando la antigüedad es superior a 20 años. Los menores de 18 años de ambos sexos tienen asegurado un descanso mínimo de 15 días. La antigüedad que se computa a los fines de establecer la extensión del período vacacional es la que alcanzará el trabajador el 31 de diciembre del año a que corresponda el descanso; por lo cual aun cuando comience a gozar de la licencia anual antes de la fecha indicada se tendrá en cuenta la antigüedad que reunirá al finalizar el año para determinar la extensión de aquélla. La licencia deberá comenzar un día lunes, o el siguiente hábil si fuese feriado; y en los casos de excepción al descanso semanal obligatorio, al día siguiente a aquel que corresponde el descanso. El empleador debe conceder el beneficio dentro del período comprendido entre el 1 de octubre y el 30 de abril del año siguiente; y comunicar la fecha de iniciación por escrito con un anticipación no menor a 45 días, sin perjuicio de lo que dispongan las convenciones colectivas. Queda a salvo la posibilidad de requerir a la autoridad de aplicación que autorice la concesión del beneficio en una época distinta, cuando las características de la actividad así lo justifiquen. Si las vacaciones no se otorgan en forma simultánea a todo el personal del establecimiento, sino en forma individual o por grupo, se deberá procurar que a cada trabajador le corresponda el goce de éstos por lo menos en una temporada de verano cada 3 períodos. Cuando un matrimonio trabaje a las ordenes del mismo empleador, las vacaciones se deben otorgar en forma conjunta y simultánea, siempre que ello no afecte notoriamente el desenvolvimiento del establecimiento. Al momento de contraer matrimonio, trabaje o no el otro contrayente en la empresa, el trabajador podrá acumular a la licencia por vacaciones la que le corresponde por aquel evento (10 días corridos), aun cuando ello implique la concesión del descanso anual en una época distinta a la prevista en la LCT. Se debe descartar la posibilidad de que se acumulen períodos íntegros de vacaciones no gozadas, porque ello atentaría contra la finalidad última de la institución; no obstante, la ley admite que por convenio de partes se reduzca el goce de la licencia anual en un período a las 2 terceras partes, como mínimo, debiendo acumularse el tercio restante a la licencia del año siguiente. Si bien, como principio, se puede afirmar que el beneficio de las vacaciones no está condicionado a una antigüedad mínima en el empleo, la ley exige, por lo menos, una prestación anual para acceder al goce íntegro de los períodos fijados para cada antigüedad. La LCT requiere que la prestación del trabajador se haya extendido como mínimo a la mitad de los días hábiles del año, como recaudo habilitante para el goce del período completo que le corresponda en razón de su antigüedad. La ley manda computar como “trabajados” a los fines del mínimo exigible por año, todos aquellos días en los cuales el trabajador no preste servicios por gozar de una licencia legal o convencional que derive de causas que no le sean imputables. Cuando el trabajador no llega a totalizar el mínimo de días hábiles por año que exige la LCT, sólo pierde el derecho a que sus vacaciones tengan la extensión prevista por la LCT (según la antigüedad),

80

pero no al goce de un descanso anual remunerado que, en este caso, se calculará a razón de un día por cada 20 de trabajo efectivo, a cuyo efecto se computarán como tales comprendidos en un período de licencia legal o convencional. Los trabajadores de temporadas tienen derecho a un período anual de vacaciones al finalizar el ciclo de trabajo efectivo (momento en el cual no se extingue el vínculo), cuya extensión se graduará también a razón de un día por cada 20 trabajados. En el marco de un política denominada “de flexibilización”, el Poder Ejecutivo, por medio de un decreto, estableció que cada uno de los períodos en los que se fraccione convencionalmente la licencia anual, no podrá ser menor a 6 días laborales continuos. En cambio, los plazos de descanso previstos por la LCT y el pago de retribución al comienzo de las vacaciones no son pasibles de negociación por vía de convenio colectivo.

a) Incumplimiento del empleador. Supuesto de extinción del contrato de trabajo . Si el empleador no cumple con su obligación de otorgar las vacaciones dentro del período legalmente previsto (1 de octubre al 30 de abril del año siguiente), comunicando la decisión con 45 días de anticipación, el trabajador puede disponer por sí el uso de ese derecho; a tal efecto debe efectuar comunicación fehaciente de ello y tener presente que cuanta con un plazo máximo para gozar del beneficio que, en este caso, se extiende hasta el 31 de mayo de cada año. En los casos en que el contrato de trabajo se extinga por cualquier motivo (despido directo, indirecto, renuncia, quiebra, etc.), como excepción al principio de no compensación (dada la imposibilidad de conceder el beneficio como normalmente hubiese correspondido), la ley establece la obligatoriedad, para el empleador, de pagar una indemnización de monto equivalente a los salarios que el trabajador hubiera percibido durante el período de vacaciones; disponiendo, además, que este último se calcule en forma “proporcional a la fracción de año trabajada”. A fin de liquidar la indemnización, se deberán calcular los días de vacaciones a que hubiese tenido derecho el trabajador al finalizar el año calendario en raspón de su antigüedad; para luego proporcionar esa cantidad de días al tiempo durante el cual se extendió el vínculo durante ese año (por ej., si el contrato hubiese finalizado el 31 de julio, se dividirá la cantidad de días de vacaciones por 12 y se multiplicará por 7, que son los meses “trabajados en ese año”). Si, en cambio, al producirse la extinción no se hubiese cubierto el recaudo de haber trabajado durante más de la mitad de los días hábiles del año, se seguirá la proporción de la mitad de los días hábiles del año, se seguirá la proporción de 1 día de vacaciones cada 20 de trabajo efectivo o de licencia legal o convencional. Cuando la extinción se produce por fallecimiento del trabajador, tienen derecho a percibir la indemnización sus derecho-habientes; disposición que se debe entender referida a las personas enumeradas en la ley de jubilaciones y pensiones.

b) Remuneración . La LCT, establece como principio general que se debe computar como integrativo del salario a tener en cuenta para calcular el que corresponde a cada día de vacaciones, todos aquellos que el trabajador hubiese percibido por trabajos ordinarios o extraordinarios, sea por conceptos fijos o variables. Corresponde tener en cuenta lo percibido por retribuciones fijas de pago diario, quincenal o mensual y el promedio de las variables que hubiese devengado durante el año anterior al que corresponda al período de vacaciones o durante los últimos 6 meses de prestación de servicios, a opción del trabajador. Se consideran incluidas en esta última modalidad remuneratoria (variable) tanto retribuciones de carácter permanente, pero de monto fluctuante (como las comisiones, premios o bonificaciones convencionales que se calculan a porcentaje de un valor básico, propinas habituales), como aquellas ocasionales, aun cuando no sean habituales (tales como las horas extra, viáticos sin rendición de cuentas, etc.). Tratándose de tareas remuneradas en forma mensual, el importa

81

de esa remuneración que se haya devengado a la época de otorgarse las vacaciones (que incluirá tanto los conceptos fijos como el promedio de los variables), debe dividirse por 25 para establecer el valor básico diario que corresponde por cada día de vacaciones. Los días de un determinado mes que no se quedan comprendidos en el período vacacional se deben retribuir normalmente, es decir, calculando su valor básico según el número de días que corresponda a ese mes (28 o 29 si es febrero; 30 o 31 en los restantes). Para el caso de personas remuneradas por día o por hora, se tomará como salario vacacional básico aquel que el trabajador hubiese devengado en la jornada anterior a la fecha en que comience el descanso anual; a ese efecto se considerará el número de horas trabajadas habitualmente por día. Si la jornada habitual fuese de 8 horas o menos por día, se pagará por cada día de vacación la suma que corresponda, según las normas legales o convencionales para esa cantidad de horas. Si habitualmente se trabajan horas extra (es decir, más de 9 horas por día), al valor ordinario de cada jornada se adicionará el promedio de lo percibido por aquéllas en el último año o en los últimos 6 meses, a elección del trabajador. Con respecto a jornadas anteriores circunstancialmente menores a 8 horas, la ley establece que en esos casos se liquidará por cada día de vacaciones lo que correspondería a la jornada legal, presuponiendo que la habitual coincide con aquélla. No obstante, si el dependiente trabaja el día anterior a las vacaciones en forma circunstancial un número menor de horas que el habitual (por ej., trabajó 3 horas cuando su jornada habitual es de 5), habrá de estarse a este último para retribuir aquéllas. En caso de jornadas habitualmente irregulares (2 horas un día, 5 otro, 6 otro, etc.), se estará al número de horas diarias promedio que se trabaje en una semana. El trabajador asalariado por hora o jornal también percibe una retribución mayor durante el período de vacaciones, porque se lo remunera por cada día corrido de descanso anual (lo cual incluye sábados y domingos), en tanto que, durante los períodos no vacacionales, no percibe retribución alguna por los días destinados al descanso semanal. La retribución que corresponde a las vacaciones se debe pagar en forma anticipada, es decir, al iniciarse el goce de aquéllas.

c) Superposición con otros beneficios . Cuando el trabajador se encuentra imposibilitado de concurrir a sus tareas, como consecuencia de una enfermedad o accidente (sean éstos de carácter laboral o no), también lo estará para gozar de sus vacaciones, por lo cual el otorgamiento de éstas debe quedar suspendido hasta el restablecimiento del dependiente. En cualquiera de estos casos, una vez cesado el impedimento, el trabajador podría llegar a tener derecho a gozar de las vacaciones fuera del lapso previsto en la ley, únicamente, si aquél se hubiera originado en un hecho subjetiva u objetivamente imputable al empleador, o bien, si así lo hubiesen convenido las partes, ante la situación excepcional que deriva de los hechos que le impidieron usufructuarlas en término. En los casos en que la enfermedad o accidente sean sobrevinientes al otorgamiento de las vacaciones, éstas se suspenden por el lapso que dure el impedimento y se las debe completar, haya mediado o no reintegro de las tareas. Una vez comunicada la concesión de vacaciones, dado que el trabajador pudo haber programado su actividad durante su goce, toda suspensión que se imponga por razones disciplinarias debe cumplirse al finalizar la licencia. En cambio, si la suspensión obedece a razones de fuerza mayor o de índole económica (por ej., respecto de todo el establecimiento), no corresponde eximir al empleador del cumplimiento de una obligación anterior (pagar las vacaciones), ni diferir los efectos de la medida suspensiva que está referida a una circunstancia temporal determinada. Si la suspensión es anterior a la concesión de las vacaciones y el cumplimiento de aquélla agota el plazo legal para otorgar el descanso anual, como el derecho a las vacaciones no se pierde por esta causa, queda al trabajador la posibilidad de tomarlo por sí. El

82

preaviso otorgado antes o durante el curso de las vacaciones no suspende ni interrumpe el goce de éstas.

LICENCIAS ESPECIALES.

Concepto. El tema de las licencias se vincula con motivos propios de la vida de las personas que se estiman atendibles para eximir al trabajador de su obligación de prestar servicios, sin perder por ello la remuneración respectiva.

Derecho positivo. La LCT establece el derecho del trabajador a gozar de una licencia especial en los siguientes casos: a) nacimiento de hijo, 2 días corridos; b) matrimonio, 10 días corridos; c) fallecimiento del cónyuge o de la persona con la cual estuviese unido, de hijos o de padres, 3 días corridos; d) fallecimiento de un hermano, 1 día, y e) para rendir examen en la enseñanza media o universitaria, 2 días corridos por examen, con un máximo de 10 días por año calendario. La ley 20.596 establece la obligatoriedad de otorgar una licencia deportiva de hasta 60 días (según el caso) a los deportistas aficionados, dirigentes o árbitros que deban participar en torneos o asambleas organizados por la federación respectiva. Similar previsión existe con relación a quienes cumplan tareas como bomberos voluntarios (al margen de su trabajo en relación de dependencia) por el tiempo que deban dedicar a la atención de ese servicio público. Las licencias a que se refiere la LCTA se otorgan por días corridos, por lo cual se deben remunerar aun cuando queden comprendidos en ellas días en los cuales el trabajador no hubiese debido prestar servicios.

FERIADOS.

Concepto. La finalidad de los feriados es otorgar al trabajador la posibilidad de participar en la festividad de que se trate. Cuando se trabaja en un día feriado sólo se paga un recargo salarial. Se exime al trabajador de prestar servicios, con derecho a percibir salario.

Derecho positivo. Si el trabajador presta servicios en un día feriado, son diversas las consecuencias que ello acarrea, porque, en realidad, el final perseguido por esta institución no es que descanse o reponga energías, sino que disponga de cierto lapso para participar de una festividad; y si aquél decide insumir ese tiempo en su trabajo, ningún descanso se ha violado, por lo que no corresponde que se le otorgue franco compensatorio, sino sólo que se le pague un recargo salarial (duplicar la remuneración que corresponde a ese día). La LCT dispone que en los días feriados (en los cuales el dependiente está eximido de prestar servicios, salvo que decida lo contrario), los trabajadores “que no gozaren de la remuneración respectiva percibirán el salario correspondiente a los mismos, aun cuando coincidan con domingos”. Sólo quienes dejen de percibir una remuneración con motivo de la abstención de tareas que deriva del feriado están beneficiados con el cobro del salario correspondiente a ese día (que hubiesen devengado de no haber sido feriado); situación que no se da respecto del trabajador mensualizado, en

83

tanto las circunstancia de no trabajar en feriado no le acarrea disminución alguna de su retribución mensual. Para el mensualizado, el feriado sólo implica la posibilidad de abstenerse de su presentación en ese día, sin disminución ni mejora de su retribución normal. En cambio, el jornalizado, principal beneficiario del sistema (que al no trabajar perdería su derecho a percibir salario), está eximido de prestar servicios y tiene derecho, además, a que se le abone ese día como si hubiese trabajado, aún cuando coincida con domingo (lo cual debe entenderse referido a cualquier día que corresponda al descanso semanal del trabajador, en el cual normalmente no hubiera trabajado ni cobrado). Sea mensualizado o jornalizado, quien trabaje durante un feriado tiene derecho a percibir la remuneración por ese día (que en el primer caso está incluido en su sueldo mensual), más una cantidad igual. Si, a su vez, se trabaja en un feriado que coincide con un día destinado al descanso semanal, se producen las siguientes consecuencias: a) a la retribución normal por el trabajo prestado durante un día (en el caso del mensualizado, ya incluida en el sueldo), se agrega una suma de importe equivalente al valor diario por tratarse de una prestación en un día feriado –el trabajador mensualizado, al finalizar el mes, cobra su sueldo normal más el recargo por ese día-; b) como la prestación se lleva a cabo, además, en día de descanso, le asiste al dependiente el derecho a que se le otorgue un franco compensatorio dentro de la semana siguiente o a gozarlo por sí en la subsiguiente, percibiendo en este último caso un recargo sobre el valor básico diario del 100% como sanción al empleador que no otorgó el franco, y c) si el haber trabajado en un día de descanso implicó, además, un exceso al límite fijado para la jornada de trabajo, al valor normal diario se le debe adicionar un recargo del 100% sobre cada hora extra, con lo cual el trabajador, en esta última hipótesis cobra la retribución normal de su trabajo más un recargo de una suma igual por tratarse de servicios prestados en un día feriado, más otro recargo del 100% sobre la primera por tratarse de trabajo extraordinario ejecutado en días destinados al descanso, sin perjuicio de su derecho a gozar de un franco compensatorio y a percibir un valor adicional equivalente al diario normal si tuvo que hacer uso compulsivo de su descanso, Si el feriado se produce dentro de un período de licencia paga, no corresponde retribución alguna, porque esta sólo se prevé para los casos en los cuales a causa del feriado, el trabajador pudiera quedar privado de percibir su salario (lo que no ocurre si está gozando de una licencia remunerada). Si se trata de una licencia sin goce de haberes (reserva del puesto) se impone una consideración similar, porque la razón por lo cual el trabajador no percibe sus salarios, no está vinculada a la existencia del feriado, único supuesto en el que procede el pago. Si se trata de personal a destajo, el salario base resultará del promedio de lo percibido en los 6 últimos días (o el número menor de estos) anterior al feriado; y en caso de retribuciones variables, el promedio se efectuará sobre lo percibido en los 30 días inmediatamente anteriores al feriado. Cuando el trabajador está retribuido en parte por suelto fijo y en otra por comisiones, tiene derecho a percibir por el feriado sólo el importe promedio diario que corresponde a las comisiones (que es lo que dejaría de percibir con motivo de la pausa), con exclusión de la parte que corresponde al sueldo mensual de la que no se ve privado por la existencia de aquél. En los casos de los días no laborales, es el empleador quien puede optar (salvo actividades expresamente excluidas como bancos, seguros y afines) por mantener o suspender la actividad. Si la mantiene a diferencia de lo que ocurre con el trabajo en días feriados, el trabajador que presta servicios sólo cobra su salario en forma simple. Si en cambio, decide relevar al dependiente de esa obligación, éste tendrá derecho a ser retribuido en la forma y bajo condiciones análogas a las previstas para los feriados.

84

CONDICIONES DE LA PRESTACIÓN LABORAL. SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO.

Planteamiento del tema. Se conceptualiza genéricamente como condiciones de trabajo a todas las obligaciones que emergen de un contrato de trabajo, tanto en lo que se refiere al cumplimiento de las prestaciones recíprocas a cargo de cada parte, como en lo relativo a la forma y modalidades témporo-espaciales con las cuales éstas deben ser llevadas a cabo. Son condiciones básicas de toda prestación laboral la remuneración, duración de la jornada, régimen de pausas y descansos, licencias; pero también lo son aquellas que derivan de principios y disposiciones de orden técnico-administrativo dirigidos a garantizar la seguridad e higiene de las personas que trabajan, tanto por ellas mismas como por el bienestar general de la comunidad en cuyo ceno se inserta determinada actividad empresaria. No sólo interesa que la productividad que deriva del esfuerzo humano y la retribución de ese esfuerzo sean adecuados, sino, además, que esa prestación de servicios se ejecute bajo condiciones (temporales, ambiéntales, tecnológicas) que no expongan la integridad psicofísica del trabajador a factores de riesgos que puedan agredirla. La CN garantiza al trabajador su prestación en “condiciones dignas y equitativas de labor” (art. 14 bis).

Ámbito de aplicación subjetiva de las disposiciones sobre seguridad e higiene. Respondabilidad por su incumplimiento. Tanto las disposiciones relativas a la seguridad e higiene en el trabajo como las que regulan el deber de previsión, apuntan a establecer condiciones preventivas que eviten o disminuyan al mínimo la probabilidad de que ocurran accidentes o se contraigan enfermedades que dañen la salud de aquél. La eficacia de estas medidas no dependen solamente de la preocupación individual de cada trabajador por exigir su cumplimiento en el plano de la relación individual, sino, fundamentalmente, dela efectiva vigilancia que realicen el Estado y los organismos intermedios (sindicatos y ART), como encargados de tutelar uno de los valores sociales supremos: la salud. El incumplimiento patronal a las obligaciones relativas a la seguridad e higiene en el trabajo puede traer aparejadas consecuencias en 3 planos de actuación diferentes:

a) Unas son las que derivan del ejercicio del poder de policía de cargo de la administración laboral que puede adoptar medidas sancionatorias (multas, clausura parcial o total del establecimiento) y de carácter preventivo tendientes a lograr que se modifiquen o cesen las condiciones que ponen en peligro la salud de los trabajadores. Dentro de ese plano, se incluyen las sanciones que pueden imponer la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT), cuando verifique que un accidente o una enfermedad se produjo como consecuencia de incumplimientos por parte del empleador de las normas de higiene y seguridad. También debe incluirse la actividad de vigilancia, educativa y de asesoramiento que atribuye al nuevo sistema integrado de inspección del trabajo y de la seguridad social.

b) En el plano de las relaciones colectivas, el incumplimiento patronal grave, puede dar lugar a la adopción de medidas de acción directa en cargadas por la asociación sindical representativa de los intereses del sector, con el fin de obtener el mejoramiento, cambio o modificación de las condiciones en las que deben desempeñarse los trabajadores representados.

c) La inobservancia del empleador de las normas inherentes a su deber de previsión puede llegar a legitimar, en el marco de la relación individual, la decisión del trabajador de abstenerse de prestar servicios hasta tanto no se brinden condiciones seguras e higiénicas de labor –sin perder por ello su derecho a la remuneración- o, incluso, la de dar por resuelto el contrato de

85

trabajo si el incumplimiento patronal fuere grave y existiese resistencia a modificar su actitud. El trabajador también está obligado a cumplir con las medidas de higiene y seguridad que las reglamentaciones establecen en su propio resguardo; por lo cual la inobservancia de esas medidas (por ej., no utilizando los elementos de protección personal que se le proveen o no acatando indicaciones o señales relativas a elementos o lugares peligrosos) puede traer aparejado que se adopten a su respecto sanciones de carácter disciplinario y hasta el despido, si sus incumplimiento fueran de tal gravedad que no admitieran el mantenimiento del vínculo. Sin embargo, los accidentes o enfermedades que deriven de algún incumplimiento del trabajador a ciertas medidas de seguridad, no incluyen la responsabilidad patronal frente al trabajador y a los organismos de control, porque el deber de efectivizar las normas relativas a la seguridad e higiene está siempre a cardo del empleador (como contrapartida de su derecho a organizar y dirigir la empresa) y ello incluye también la adopción de medidas (sean preventivas o sancionatorias) tendientes a lograr que el personal bajo sus ordenes cumpla efectivamente con las reglas inherentes a su propia seguridad.

Derecho positivo. La higiene y seguridad comprenden las normas técnicas y medidas sanitarias que tengan por objetivo: a) proteger la vida, preservar y mantener la integridad psicofísica de los trabajadores; b) prevenir, reducir, eliminar o aislar los riesgos de los distintos puestos de trabajo, y c) estimular y desarrollar una actitud positiva respecto de la prevención de los accidentes o enfermedades que puedan derivarse de la actividad laboral. Se establece la necesidad de crear servicios de higiene, seguridad y medicina de carácter preventivo en cada empresa; de implementar reglamentos por actividad o especialidad; de investigar los factores determinantes de accidentes y enfermedades de trabajo, previa elaboración de estadísticas; de adoptar medidas concretas para proteger la salud y vida del trabajador, especialmente cuando se trate de tareas penosas, riesgosas, insalubres o determinantes de vejez o agotamiento prematuro; de aplicar técnicas de corrección de los ambientes de trabajo para reducir los niveles de los elementos agresivos o nocivos para la salud; de establecer condiciones mínimas de higiene y seguridad para autorizar el funcionamiento de los establecimientos; de observar las recomendaciones y convenios internacionales relativo a la materia; de realizar exámenes preocupacionales y periódicos para verificar el estado de salud de los trabajadores. Se establecen como obligaciones primordiales, a cargo del empleador, las de construir, adaptar y equipar los edificios y lugares de trabajo en condiciones ambientales y sanitarias adecuadas; de colocar y mantener resguardos y protectores de maquinarias y de todo género de instalaciones, con los dispositivos de higiene y seguridad que la mejor técnica aconseje y las de suministrar y mantener en buen estado los equipos de protección personal. El trabajador está obligado a cumplir con las normas de higiene y seguridad, en especial las relativas al uso, conservación y cuidado del equipo de protección personal y de las maquinarias, operaciones o procesos de trabajo; a someterse a exámenes médicos periódicos; a cuidar los avisos y carteles que indiquen medidas de higiene y seguridad observando sus prescripciones; y a colaborar en la organización de programas de formación y educación relativos a la materia y a asistir a los cursos que se dicten en las horas de labor. El incumplimiento del empleador es sancionable administrativamente. Se establece como obligación de seguridad a cargo del empleador observar las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo y hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo.

Cap. VI ( Pag. 355)

86

ALTERACIONES EN EL DESARROLLO DE LA RELACION

A) CAMBIO DE LOS SUJETOS Y DEL OBJETO

Las prestaciones laborales, las que están a cargo del trabajador tienen carácter personalísimo e infungible. No se puede concebir que pueda ser transferida a otro por ninguna causa (cesión, venta o sucesión). Por ello, cuando el trabajador se desvincula de su empleador, se produce la extinción de la relación jurídica.. La figura del empleador se revela jurídicamente fácil de sustituir sin que de ello se derive la extinción del contrato. Ello en razón de que la finalidad de la explotación y no la persona del empleador, caracterizan el contrato determinando su objeto.MODIFICACIÓN DEL EMPLEADOR: TRANSFERENCIA DE LA EMPRESA O ESTABLECIMIENTO: En caso de transferencia de la titularidad de la empresa en su conjunto o de alguno de los establecimientos que la integran, como en toda cesión de derechos, pasan al nuevo titular todas las obligaciones emergentes de los contratos de trabajo que existieren al tiempo de la transferencia.A partir del acto de transferencia responsables de las obligaciones anteriores al hecho de la transferencia, al tiempo que el nuevo empleador asume como deudor exclusivo las obligaciones futuras, como consecuencia de la continuación de los contratos, con expreso reconocimiento de los derechos que, en razón de la antigüedad anterior, toma a su cargo.MODIFICACIONES ESENCIALES DEL CONTRATO: Cuando se produce una operación de cesión de personal, sea ésta a título definitivo o temporario, los contratos de trabajo vigentes pasan al nuevo empleador. Tal supuesto configura una modificación esencial del contrato de trabajo, que requiere la aceptación por parte del trabajador.En el mismo orden de ideas, cuando con motivo de la operación de transferencia se incluyan o no los bienes del establecimiento, se alteran las funciones, cargo, empleo, o cualquiera de las otras condiciones esenciales del contrato, se requerirá la aceptación expresa o tácita del trabajador, quien en ningún caso podría ser constreñido a aceptar tales modificaciones esenciales, lo que, sin duda configuraría un ejercicio abusivo del ius variandi, que lo habilitaría para considerarse en situación de despido incausado.

DERECHO POSITIVO: La cuestión ha sido expresamente reguladas por el tít. XI de la LCT, en cuyo art.. 225 se establece que “en caso de transferencia por cualquier título del establecimiento, pasarán al sucesor o adquiere todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmítete tuviera con el trabajador al tiempo de transferencia”, quedando ambos como deudores solidarios. En tales casos, dispone la ley, el contrato de trabajo “continuará con el sucesor o adquiriente, y el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el transmítete y los derechos que de ella se deriven”.SOLIDARIDAD: En virtud del art. 228 de la LCT, el transmítete y el adquirente pasan a ser solidariamente responsables por todas las obligaciones laborales y de seguridad social que se derivan del contrato de trabajo existente en el momento del acto.Es decir, el principio de la responsabilidad solidaria entre ambos empleadores se aplica a todas las situaciones de traspaso del poder de dirección, como cuando el cambio de empleador fuere motivado por la transferencia de un contrato de locación de obra, de explotación, de concesión, etc., tenga ésta carácter permanente o transitorio, como en el caso de cesión precaria, arriendo, usufructo, etc.SITUACIÓN DE DESPIDO: El art. 226 de la LCT establece que el trabajador podrás considerar extinguido el contrato de trabajo si con motivo de la transferencia se le causare un perjuicio que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación. Ejemplo, las situaciones en que se modificara sustancialmente alguno de los elementos esenciales del contrato, tal como la actividad de la

87

explotación de manera que se cambie el encuadramiento convencional colectivo o el oficio o especialidad del trabajador. Este derecho debe ser razonablemente ejercido en el tiempo, de manera que de haber aceptado-aunque sea tácitamente- el trabajador las nuevas condiciones, es suficientemente expresivo de su voluntad, y no podrías luego reclamar por ellas. Normalmente, el trabajador no puede considerarse despedido frente a situaciones de disminución patrimonial del empleador. Empero, en este supuesto excepcional, se autoriza al trabajador a resolver el contrato como medidas destinada a desalentar fraudes. La LCT regula el supuesto de cesión personal, sin que comprenda a las empresas o establecimientos a las que se halla afectado. Resulta evidente que tal supuesto configura una modificación esencial del contrato individual, razón por la cual el art. 229 de la LCT requiere ineludiblemente la aceptación expresas y por escrito del trabajador.

CESIÓN A FAVOR DEL ESTADO: El art. 230 de la LCT excluye expresamente de esta normativa los supuestos de transferencia a favor del Estado; en este caso, los trabajadores podrían quedar regidos por los estatutos y convenios de las empresas del Estado similares. En este caso pensamos que cuando se altera la naturaleza del empleador resultaría de aplicación la normativa general y, en consecuencia, la empresa del Estado transferida serías solidariamente responsable de las obligaciones laborales y de seguridad social que se ceden a la nueva titular. Asimismo se ha dictado una normativa especial para este proceso de privatización de empresas públicas (ley 23.696, decrs. 1803/92 y 48/93, entre otras) que regulan de manera específica la transferencia de personal.

B) SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN Se entiende así por suspensión laboral la cesación temporal de algunos efectos del contrato de trabajo, los que vuelven a tener plena eficacia una vez desaparecidas las circunstancias que la motivaran.. Durante la suspensión, el contrato de trabajo no se extingue, sino que meramente congela sus efectos por tiempo y, a su vez, no todos los efectos contractuales son suspendidos, sino sólo algunos. Se considera más apropiado hablar de suspensión de algunos efectos del contrato, como lo hace la LCT, antes que de suspensión del contrato.La suspensión normalmente recae sobre el espectro de lo que se ha dado en llamar los deberes materiales o de cumplimiento de las partes (prestar el trabajo, pagar la remuneración, antigüedad), Operaría, como una especie de causas de justificación del no cumplimiento de los deberes contractuales de que se trate, ya que en ocasiones normales el no cumplimiento sería sancionable y hasta podría ser causa de rescisión del contrato. Se diferencia de la extinción en que, mientras ésta afecta la existencia o vida del contrato, la suspensión afecta sólo su ejecución.. La suspensión entraña, por último, las idea de una estricta temporalidad, esto es, que se trate de un hecho transitorio que tengas un límite en el tiempo (conocido o no), ya que si la causa que la determinas fuese irreversible y permanente, carecería de justificación y de razón de ser como tal, y daría lugar a la extinción del contrato. SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN: La distinción se presta a confusión, ya que no se trata de una definición pacífica y universalmente adoptada pues otras legislaciones y autores utilizan indistintamente los términos de “suspensión” e “interrupción” para referirse a lo mismo.SUSPENSIÓN EN PARTICULAR: En nuestro país, la regulación básica en materia de suspensiones se halla contenida en la LCT. Existen, no obstante, disposiciones particulares sobre tipos de suspensión también en leyes especiales (asociaciones sindicales, estatutos profesionales, etc.) y en convenios colectivos de trabajo (licencias especiales, día del gremio, etc.. Existen además de los allí previstos, numerosos e importantes tipos de suspensión que han quedado sin abordar por la LCT (suspensión indirecta individual, precaucional, huelga, lock out, mutuo acuerdo, etc.

88

CLASIFICACIÓN:

a) Según sea la amplitud de los efectos que produzcan, han sido divididas en las siguientes suspensiones: 1) alcance intenso: se suspenden ambas prestaciones típicas de la relación (trabajar y remunerar), 2) alcance menos intenso: sólo se suspende la de trabajar.

b) Según el número de trabajadores que abarca, puede ser: 1) individual, y 2 colectiva.c) Según sea la causa que la produce, puede ser: 1) originadas en el trabajador: enfermedad,

disciplinarias, huelgas, excedencia, etc. 2) originadas en la esfera del empleador: causas económicas, quiebra, lock out, y 3) originadas fuera de la órbita de las partes: incendio, destrucción de materias primas, paro de transportes.

d) Según el modo en que se origina: 1) dependientes de la voluntad de las partes: disciplinarias, económicas, huelga, mutuo acuerdo, etc., y 2) por hechos ajenos a la voluntad: enfermedad, accidentes, arresto.

e) En cuanto as las causas que pueden determinarlas: 1) biológicas, vacaciones, maternidad, 2) patológicas: accidentes, enfermedad; 3) físico-económicas: incendio, crisis económicas, falta de trabajo o quiebra; 4) político-social: huelgas, lock out, licencias especiales o extraordinarias; 5) político-administrativas: servicio militar o convocatorias especiales, cargos electivos políticos, gremiales, y 6) jurídico-penales: detención y procesamiento del dependiente, disciplinarias.

f) En cuanto a su duración pueden ser: 1) de corta duración: hasta treinta días o período mensual, licencias especiales, y 2) de larga duración: enfermedad, accidentes, servicio militar o convocatorias especiales, preventiva.

g) En cuanto a su término: 1) de plazo determinado: disciplinarias. Vacaciones, y 2) de plazo indeterminado: huelga, lock out, preventiva, mutuo acuerdo.

h) En cuanto a su tipología jurídica: 1) previstas por la ley (en nuestro derecho): disciplinarias, vacaciones, servicio militar o convocatorias especiales, y 2) no previstas (precautorias, otras causas de fuerza mayor que operan sobre alguna de las partes): disturbios del tránsito, mutuo acuerdo, suspensión indirecta individual, etc.

Analizaremos los distintos supuestos en el régimen legal argentino, a partir de la siguiente clasificación: a) razones ajenas a la voluntad; b) voluntariamente por el empleador, y c) dispuesta por el trabajador.

SUSPENSIONES POR RAZONES AJENAS A LA VOLUNTAD

ENFERMEDADES Y ACCIDENTES INCULPABLES: La suspensión debida a enfermedad o accidente del trabajador se halla prevista por la casi totalidad de las legislaciones laborales modernas. Varía, no obstante, la regulación que se hace de este instituto. La causa de la suspensión proviene, en el caso, de una situación ajena a la voluntad, de una imposibilidad o fuerza mayor que opera sobre la dependiente y que le impide cumplir adecuadamente con el objeto del contrato (prestar su trabajo. La falta de realización de su débito no constituye un incumplimiento contractual, sino un no cumplimiento justificado. Si se trata de una imposibilidad permanente, ella sería causas de extinción y no de suspensión. La enfermedad o el accidente que originan la suspensión pueden haber sido producidos por causas ajenas al trabajo o vinculadas a éste. En el primer caso, se conocen usualmente como enfermedades o accidentes comunes y en el segundo como laborales o del trabajo, difiriendo las regulaciones jurídicas de unos y otros.PAGO DE SALARIOS DE SUSPENSIÓN: No se generaría la consecuente contraprestación u obligación del empleador de pagar el salario. Las distintas legislaciones establecen el pago de una

89

suma equivalente a todo o parte de la retribución y por la totalidad o parte de su duración, fundándose en principios de solidaridad social. El pago que en uno u otro caso se efectúa no responde a una condición retributiva o remuneratoria, ya que no reconoce como causa el trabajo del dependiente, sino un origen distinto (asistencial, prestación de la seguridad social.ENFERMEDAD DEL EMPLEADOR: Se trataría de una clase de suspensión “no prevista” que sería en las medidas que configurare una situación de verdadera fuerza mayor que le impidiere dar tareas. Se trataría de un motivo fundado que impedirías satisfacer ese deber (art. 78, LCT) y que en principio, salvo convención en contrario, no generaría derecho al pago, puesto que no habría mora de parte del empleador.QUIEBRA: La quiebra desapodera a aquél de la conducción de sus negocios y por vía de consecuencia de su calidad de empleador. Los contratos de trabajo que mantenía con l personal, empero, no se extinguen, sino que quedan momentáneamente suspendidos. La declaración judicial de la quiebra produce una suspensión ope legis por un plazo máximo de sesenta días. Los contratos de trabajo entran automáticamente en un período de virtual congelamiento. Puede no obstante el juez comercial disponer una continuación provisoria y administrada por la sindicatura, lo mismo que ocurre cuando se trata de empresas que desarrollan actividades vinculadas con la explotación de servicios públicos imprescindibles.ARRESTO DEL DEPENDIENTE: Determina una Suspensión de hecho en el contrato de trabajo. La privación de la libertad puede provenir, no sólo por un proceso criminal en contra del dependiente por presuntos delitos, sino hasta por hechos de menor entidad o comunes que no llegan a motivar un procesamiento y hasta sin llegarse a cometer falta alguna (averiguación de antecedentes, testigo de un hecho delictivo, etc.) En el caso, los deberes de prestación quedan suspendidos, mientras dure el arresto, por una fuerza mayor que opera sobre el dependiente y le impide su concurrencia y puesta a disposición a favor del empleador. Como tal no existe propiamente mora del deudor, y carece de sentido que fuera intimado a la reanudación de tareas, puesto que no se halla en posibilidades físicas de cumplimentarlo. Tampoco podría, desde tal ángulo, el trabajador ser considerado en situación de abandono del empleo, ya que dicha figura requiere, en tal sentido, de una actitud voluntaria.SERVICIO MILITAR: La suspensión se origina, en este caso, en una causa ajena a la voluntad de las partes (la ley o una decisión gubernativa) que produce una verdadera fuerza mayor que opera sobre el dependiente, ya que impide el cumplimiento de la prestación y justificas su no realización.DERECHO POSITIVO: Artículo 208 y siguientes.

ENFERMEDADES Y ACCIDENTES INCULPABLES: Las causas de la incapacidad temporal que la determina responden, en el caso, al riesgo genérico y propio de la vida (un virus gripal, hepatitis, etc.) y no a un hecho laboral. La culpabilidad del sujeto y su grado incluyendo el dolo y la culpa grave) jugarían, si, respecto de la procedencia de la protección legal, ya que si el accidente o la enfermedad hubieran sido provocados por dolo o culpa del dependiente, conforme a la ley se hallarían excluidos del amparo, en cuanto exige que se trate de una afección inculpable. No obstante, caber señalar que la doctrina y la jurisprudencia predominante han ido más allá aún del texto legal, entendiendo que la mera culpa o culpa común –imprudencia o descuido del trabajador- resultaría amparada también por la protección, excluyendo las afecciones originadas por culpa grave o dolo.EFECTOS: La suspensión consiste en una licencia o no exigibilidad temporal de la prestación laboral, cuya duración se gradúa de acuerdo a la antigüedad en el empleo y a la existencia o no de cargas de familia. Así, alcanza un máximo en principio de tres o seis meses, según tenga el trabajador menos o más de cinco años de antigüedad, pero si cuenta con cargas de familia, dichos plazos se duplican.COMPUTOS: La licencia procede y se computa separadamente por cada hecho que incapacite temporalmente al trabajador (una por hepatitis, otra por neumonía, etc.), debiendo éste reintegrarse de

90

inmediato, al recuperar su capacidad por alta médica de curación. Para el supuesto de producirse la aparición de una carga de familias con posterioridad al inicio de la licencia, algunos autores (Fernández Madrid y otros, en posición que compartimos) sostienen que debería extenderse automáticamente el período respectivo.CARACTERIZACIÓN: La suspensión en estos períodos es del tipo de las menos intensas, ya que se suspende el deber de prestar el trabajo, pero no se afecta la percepción del ingreso durante su transcurso. El pago, carece conceptualmente de naturaleza remuneratoria, pues conforme señalamos, no responde a una prestación laboral, sino a razones de asistencia social, cuya cobertura el Estado ha puesto en cabeza del empleador.RECIDIVAS: Procede esta clase de licencia cuando se trata de recidivas (recaídas) de enfermedades crónicas, que se manifiestan dentro de los dos años contados desde que se agotó el período de licencia paga, anterior por esa misma afección. Si ocurriera una recidiva que determina una incapacidad temporal, en tal caso se originaría igualmente una suspensión del deber de prestación, pero por fuerza mayor en el dependiente y, por tanto, su falta de prestación, aún cuando no remuneradas, sería justificada. PAGO DE LICENCIA: La ley establece un criterio o pauta general que es el de considerar el ingreso actual y futuro del dependiente. Para las remuneraciones estipuladas (en todo o en parte) por tiempo o fijas, se debe estar a la pauta general. Para las variables (comisiones, horas extra), se recurre a un ingreso pretérito que el de abonar el ingreso promedio de los últimos seis meses. En caso de percibir parte de la remuneración en especie, cuando se deja de percibir, la parte pertinente debe ser valorizada, sea por acuerdo de partes, convenio colectivo, o judicialmente.DEBE DE AVISAR: El trabajador se halla compelido desde el primer momento a dar aviso a su empleador de la ausencia y de su motivo (art. 209, LCT). Dicho aviso permite al empleador conocer la ausencia y disponer los recaudos pertinentes para suplirla y además practicar, si así lo estima, el control de la incapacidad alegada por un facultativo de su confianza. Se lo puede hacer por cualquier medio (telegrama, telefónicamente, etc., con tal que después pueda ser debidamente comprobado. La falta de aviso determina la pérdida del ingreso por los días pertinentes hasta que éste se efectúe y sin perjuicio de poder constituir, a su vez, un incumplimiento grave a los deberes laborales sancionable por el empleador. Se exceptúa los casos graves en que el aviso no se pudiera otorgar por imposibilidad material y que se acreditara después, e inequívocamente, la afección.CONTROL DEL EMPLEADOR: El trabajador se halla obligado a permitir el reconocimiento, pero no a seguir la terapéutica que éste pudiera aconsejar, ya que para ello se puede hacer atender por su propio médico de confianza. En caso de discrepancia entre las conclusiones del facultativo del empleador y las del médico del trabajador que diagnosticó la imposibilidad, entendemos que ella puede ser dirimida no sólo en vía judicial, sino incluso por instancia voluntaria ante la sede administrativa laboral, por juntas médicas de esas dependencias oficiales (se trataría de un conflicto individual de trabajo sometido a instancia voluntaria de solución).DESPIDO O SUSPENSIONES DURANTE EL LAPSO DE ENFERMEDAD O ACCIDENTE: Durante el lapso de imposibilidad no cesa en ningún caso la percepción de los ingresos por los lapsos legales de suspensión correspondientes. En caso de que se produjera un despido sobreviniente (sin causa), o suspensiones disciplinarias o económicas (huelga, lock out) anteriores o posteriores, el dependiente igual tiene en tales casos derecho a percibir los ingresos hasta la fecha de alta pertinente (o vencimiento del período pago si aquélla no fuere anterior). El trabajador accidentado o enfermo, si bien tiene derecho a percibir ingresos, lo es sólo hasta la culminación del período de prueba de que se trate, aun cuando por entonces no se le hubiere acordado la pertinente alta médica o la misma fuere establecida con fecha posterior al vencimiento de dicho plazo (art. 92 bis, LCT, según ley 25.250)

91

INCAPACIDAD PROLONGADA: Puede suceder que la afección incapacite al trabajador por un lapso aun mayor que el que la ley establece como períodos pagos (tres, seis o doce meses). En tal caso, la suspensión se extiende, se mantiene, por un tiempo de un año más todavía, sólo que cambia de contenido, pues pasas a ser de otro tipo (más intensas), ya que cesas entonces el deber de pagar ingresos en su transcurso. A este nuevo plazo o suspensión se lo denomina como de conservación del empleo, puesto que se trata en definitiva de una extensión de la licencia, cuyo fin es mantener el puesto (en rigor, la vigencia del contrato), permitiendo el restablecimiento de la capacidad y el reintegro ulterior del dependiente Finalizado ese lapso de extensión sin que se haya restablecido el trabajador, el contrato tampoco se extingue automáticamente, sino que puede continuar prolongándose la suspensión (se sigue reservando el empleo) hasta tanto cualquiera de las dos partes disponga poner fin a la relación. En caso de suceder esto último, la extinción no produce en tal supuesto consecuencias resarcitorias, salvo que el trabajador se hallare incapacitado en forma total y permanente, pues en tal caso se le paga la indemnización de cese por incapacidad (art. 212, párr. 4°, LCT).INCAPACIDAD RESULTANTE: Vencida la licencia por enfermedad, pueden suceder varias alternativas:

a) Que el trabajador se restablezca totalmente de su afección. En tal caso deberá ser readmitido en las mismas condiciones en que se hallaba con anterioridad a la suspensión.

b) Que a resultas de la afección hubiere quedado con una disminución parcial y permanente de su capacidad. En tal caso, se lo debe readmitir, otorgándosele tareas menores (menor exigencia, menor desgaste) adecuadas a esa disminución, pero sin reducción de su remuneración. Si el empleador no tiene tareas adecuadas, se prevé la posibilidad de extinguir el contrato, pagándose le indemnización reducida por antigüedad (art. 247, lct.si, en cambio, tiene tareas, pero no las otorga, el trabajador puede considerar extinguido el vínculo, percibiendo la indemnización completa.

c) Que puede con una disminución total y permanente de su capacidad. En tal supuesto, se extingue el contrato por esa causa (imposibilidad de cumplir el objeto), debiendo pagarse al trabajador una indemnización equivalente a la completa por antigüedad (art. 212, párr. 4°, LCT).

QUIEBRA: La suspensión por quiebra es un efecto que proviene directamente de la ley y no de la voluntad del empleador.CARACTERIZACIÓN: No se pagan salarios en su transcurso. Suspensión expresamente prevista y de tipo colectivo.sus causas son, en el caso, socioeconómicas, y es de larga duración con plazo determinado.EFECTOS DE LA DECLARACIÓN Y TRÁMITE: De acuerdo a la nueva ley de concursos y quiebras 24.522, la declaración de la quiebra no produce la disolución de los contratos de trabajo sino su suspensión de “pleno derecho” por el termino de sesenta días corridos. Dentro de ese lapso, el juez de la quiebra (previo informe del síndico) debe resolver sui se continúa la actividad de la empresa ( que ahora es excepcional o no).En caso de continuación, dentro de los diez días corridos siguientes a la decisión, el síndico debe decidir si seguirán todos los contratos de trabajo o si algunos han de cesar definitivamente, estableciendo en tal caso cuáles. Los contratos que continúan operan, no obstante, una “reconducción parcial”. No es necesario que se reinicie efectivamente la labor de los dependientes que continúa. Sin embargo, a partir de entonces y hasta que se disponga el reintegro a sus tareas, se considera que respecto de dichos trabajadores existe una suspensión “de hecho” de la relación, con derecho al cobro de remuneraciones en su transcurso.

92

En caso de decidirse la no continuación, cesa la suspensión “legal” y los contratos de trabajo quedan disueltos retroactivamente a la fecha de declaración de la quiebra, debiendo los trabajadores verificar sus créditos en ese juicio. A tal efecto, las indemnizaciones laborales y remuneraciones gozan de los privilegios especiales o generales que establece la propia ley de quiebras.ARRESTO DEL DEPENDIENTE: La suspensión es por tiempo indeterminado. Desde otro punto de vista, pertenece al tipo de suspensiones originadas en causas jurídico-penales, las que se producen u originan en la esfera del trabajador. La suspensión en tal caso, no daría derecho a retribución por haberse puesto a disposición la capacidad de trabajo. No obstante, si el arresto se hubiere vinculado a un hecho producido con motivo o en ocasión del trabajo, y la denuncia se desestimara, la ley dispone el pago de los salarios caídos (art. 224 infine, LCT) durante su transcurso.SERVICIO MILITAR: Art. 214, LCT, pero a partir de la sanción de la ley 24.429 que suprimió el servicio militar obligatorio, esta norma es de aplicación para las convocatorias especiales.CARACTERIZACIÓN Y EFECTOS: Suspensión prevista, estableciendo la obligación de conservación del puesto por todo ese período y treinta días más. La suspensión es, por lo general, de larga duración y corresponde al tipo de mayor intensidad, pues no genera derecho a retribución que se derive de la ley, aunque es frecuente que sea establecido por acuerdo de partes o por convenio colectivo el pago de una suma como subsidio o ayuda social. Se mantiene, pese a las falta de prestación, el cómputo de antigüedad por así establecerlo la propia ley.CESE DEL SERVICIO: Su no comunicación ni presentación oportuna pueden dar lugar a que se le considere incurso en un grave incumplimiento contractual y eventualmente en abandono de trabajo. Si efectuada la comunicación, fuese el empleador quien no se expidiese en un plazo prudencial acerca del requerimiento del trabajador y no le otorgare tareas, dicha actitud configuraría grave incumplimiento de su parte y habilitaría al dependiente a considerarse injuriado.SUPLENCIA: Durante el lapso de la licencia, el empleador puede contratar personal para cubrir la momentánea vacancia hasta el reintegro del trabajador a su puesto.SUSPENSIONES VOLUNTARIAMENTE DISPUESTAS POR EL EMPLEADOR: La suspensión unilateralmente dispuesta por el empleador, las leyes establecen por lo común recaudos minuciosos y restrictivos para ser posible su procedencia.SUSPENSIÓN DISCIPLINARIA: La justa causa que autoriza la suspensión se origina en la esfera del trabajador, puesto que se produce por un incumplimiento (una falta) de éste a sus deberes laborales y por el cual se lo hace responsable.La medida se debe hallar proporcionada a la falta cometida y los antecedentes de faltas anteriores del trabajador. Para el caso de haberse adoptado otras suspensiones por el empleador con anterioridad en el último año, la extensión deberá reducirse adecuadamente a fin de no superar los topes máximos legales (treinta días si son disciplinarias, noventa días en conjunto con otras de fuerza mayor. Si se hubieren dispuesto suspensiones en exceso del plazo legal, el trabajador (siempre que hubiere cuestionado la medida) se hallará habilitado, además del reclamo por los salarios caídos, a considerarse despedido.SUSPENSIONES ECONÓMICAS: La LCT, en su art. 220 estableció solo una breve regulación de sus efectos. Hacia fines de 1991 se dictó la ley nacional de empleo 24.013, actualmente existen dos regulaciones o clases de procedimientos a seguir para la opción de esta clase de suspensiones, dependiendo la vialidad de uno u otro de un criterio cuantitativo (según sea el numero de trabajadores que se afecten por la medida).Técnicamente, se trata de un caso de excesiva onerosidad sobreviniente (teoría de la imprevisión, art. 1198, Cód. Civil) que opera sobre las causas del contrato (la utilidad de las prestaciones, pues se alteran sustancialmente las condiciones o marco bajo el cual se celebrara el contrato de trabajo, perdiendo momentánea utilidad el trabajo dependiente para el empleador.

93

No toda dificultad económica autoriza a disponer dicha medida de suspensión, sino sólo circunstancias excepcionales o imprevisibles y de suma gravedad en que se afecte la marcha misma de la empresa. Se debe tratar de eventos no imputables para el empleador. Esta suspensión es considerada como una medida excepcional, pues sólo se puede recurrir a la misma –y as la consecuente privación de salarios que ello implica- como uno de los últimos recursos para paliar los efectos de la crisis y asegurar la subsistencia de la empresa en tanto se arbitran medidas para superarla.FUERZA MAYOR: Aquí interesa cuando opera sobre el empleador impidiendo el cumplimiento de la prestación comprometida (art. 78 LCT). Pueden existir casos de suspensión por fuerza mayor, sin hallarse expresamente previstos en la ley, pues constituyen un motivo genérico de justificación del no cumplimiento de las obligaciones en general por ej: paro sorpresivo de transporte que impide concurrir a trabajar.SUSPENSIÓN PREVENTIVA: La existencia de un proceso penal iniciado contra el dependiente es causal que habilita también al empleador a disponer la suspensión del contrato de trabajo. (art. 224 LCT), esta suspensión es voluntaria y unilateralmente decidida por el empleador y solo procedería hallándose el trabajador en libertad, ya que si media arresto del dependiente, el contrato se suspende automáticamente de hecho o por fuerza mayor.SUSPENSIÓN PRECAUTORIA: se suspende a los trabajadores sospechando que han cometido una falta laboral grave y en tanto se sustancia un sumario o investigación interna tendiente a su dilucidación. La LCT no contempla expresamente este tipo de suspensión y su procedencia no es admitida discrecionalmente, sino solo en casos extremos.DERECHO POSITIVO: Requisitos generales: la LCT establece 3 básicos 1) que la suspensión tenga justa causa este es un recaudo que se justifica por si mismo, puesto que carecería de sentido la posibilidad de consagración de un abuso de derecho o de una arbitrariedad para eximirse del cumplimiento de los deberes contractuales. 2) que tenga un plazo determinado, la propia ley establece plazos y limites o máximos determinados respecto de algunas clases ( disciplinarias, razones económicas: treinta días y fuerza mayor: sesenta y cinco dias aunque en su conjunto no pueden superar los noventa días), se aceptan plazos mayores e incluso con duración indeterminada. Las suspensiones pueden disponerse por solo una parte de la jornada. La suspensión debe computarse, para los mensualizados, por días corridos. A los jornalizados, según los días o tiempo de trabajo efectivo perdidos por la medida. 3) que sea notificada por escrito al trabajador (art. 218), esta notificación es de carácter recepticio, pues la suspensión solo producirá sus efectos con la llegada a destino de la comunicación. En cuanto a su forma, se exige la escrita, como condición de validez de la medida a fin de dar precisión y carácter fehaciente a la existencia del acto. Asimismo se pueden establecer recaudos adicionales por convenio colectivo o en estatutos particulares ( sumario previo, etcétera) La inobservancia de cualquiera de aquellos requisitos por parte del empleador es sancionada con la invalidez de la medida.SUSPENSIÓN DISCIPLINARIA: Corresponde a las suspensiones expresamente previstas por la ley de corta duración y plazo determinado. Se trata de un acto de imposición, pues no requiere del consentimiento de la otra parte para hacerse efectiva, sin perjuicio de que el afectado pueda luego cuestionar – y dentro de un plazo estricto de caducidad de treinta días- su legitimidad o proporcionalidad y reclamar la consecuente procedencia, en su caso, de los salarios caídos por tal motivo. (art. 67 LCT).La impugnación se puede efectuar directamente ante el empleador ( telegrama o carta documento) o bien en sede administrativa o judicial, a fin de que se deje sin efecto la sanción, se la reduzca o

94

sustituya por una menor. La falta de impugnación hace presumir de pleno derecho su aceptación o conformidad, perdiendo el derecho a cuestionarla después.Para la implementación de la medida se deben cumplir los recaudos generales de las suspensiones dispuestas por el empleador ( Justa causa, plazo, notificación) y efectivizarse contemporáneamente, puesto que de no hacerse así, se tendrá por tolerada o dispensada, la falta cometida. Una vez adoptada la suspensión, por el mismo hecho luego no se podrá aplicar otra sanción ( principio: non bis in idem) SUSPENSIONES ECONOMICAS: La ley de empleo 24013, que estableció un tramite administrativo previo, propio del derecho colectivo, denominada procedimiento preventivo de crisis de empresas, para las suspensiones que abarquen a un grupo de trabajadores ( suspensiones o despidos colectivos) manteniéndose el tramite común del derecho individual para los casos de suspensiones de número inferior al previsto en la ley.La regulación argentina estableció la obligatoriedad del tramite previo únicamente sobre la base de un criterio cuantitativo ( cantidad de trabajadores a afectar), sin considerar el propio tiempo y como hubiera sido deseable, también un criterio temporal.Así, cuando se trate de aplicar suspensiones económicas colectivas que alcancen a mas del 15% de los trabajadores en empresas de menos de 400 dependientes ( número menor previsto) , o mas del 10% en empresas de mas de 400, o mas del 5% en empresas de mas de 1000 trabajadores ( art. 98 ley 24013), y sin obligatoriedad de realizar una tramitación administrativa previa e inexcusable ante la autoridad laboral y con intervención de la asociación sindical que represente a los trabajadores a afectar, denominado procedimiento de crisis, dicho tramite empero, si bien obligatorio, tiene carácter meramente conciliador a diferencia de los que ocurre en varios países en que tienden a obtener una decisión autorizante de la autoridad, sin la cual no se puede disponer de las medidas. En cuanto a los requisitos formales a cumplir para la iniciación del procedimiento los mismos fueron definidos en la propia ley 24013 ( fundamentación de la solicitud, ofrecimiento de la prueba). Con posterioridad, hacia fines de 1994, el poder ejecutivo dicto una reglamentación para empresas de mas de 50 trabajadores ( decreto 2072/94) que se sumo a lo anterior precisándose los recaudos formales a cumplir por empresas de este tipo para la apertura del tramite preventivo de crisis. Se establece que deberán exponerse propuestas de medidas para la superación o atenuación de la crisis en distintas areas.La falta de cumplimiento de dichos recaudos o de los legales, habilita a la autoridad administrativa laboral a disponer una intimación para su efectivización y la suspensión del procedimiento hasta tanto ello no se complete. Hasta la finalización del procedimiento, el empleador, no puede efectivizar las medidas de suspensión o extinción, mientras que los trabajadores, por su parte, se deben abstener de ejercer medidas de acción sindical.La inobservancia del tramite por el pempleador, torna inefectivas las medidas adoptadas y el mantenimiento pleno de la relación laboral con pago de salario. A su vez, la violación, por parte de los trabajadores del deber de abstención citado, hace aplicables a su respecto las disposiciones de la ley 14786 ( conciliación obligatoria, perdida del derecho a la remuneración) .Si al término del procedimiento de crisis se llegare a una formula de conciliación entre las partes ( empelador, sindicato) . este podra ser homologado –expresa o tácitamente – por la autoridad y gozará de eficacia similar a un convenio colectivo de trabajo. Si al contrario, no se llegare a ningún acuerdo o, en su caso, no se homologare, se dará por finalizado el procedimiento, pudiendo el empleador llevar a cabo entonces las medidas de suspensión que motivarán la tramitación. La situación vuelve asi al marco de regulación del derecho individual, debiendo estarse, para su adopción, a los recaudos comunes de suspensión ( notificación estricta, causa, plazo) .

95

Cuando se trate en cambio de medidas de suspensión colectiva que afectan a menos del 15% en empresas que no alcancen a 400 dependiente ( o menos del 10% en empresas de mas de 400: o menos del 5% en empresas de mas de 1000 trabajadores ) la situación se regula directa y exclusivamente por el derecho individual general, dado que el tramite administrativo en cuestión no resulta exigible y solo se debe respetar para su adopción, los recaudos comunes de la LCT para las suspensiones ( notificación, plazo y causa) La ley 25013 de reforma laboral, estableció la continuación de los contratos de este tipo que estuvieran vigentes a la fecha de entrada en vigor de dicha ley ( 3 /10/98) hasta la finalización del plazo pactado, sin posibilidad de prorroga o renovación. La ley 24013 intituyo el pago de un subsidio transitorio, pero unicamente para los caso de extinción del contrato. Con posterioridad el decreto 333/93 de beneficios sociales, intento estimular el pago por parte de los empleadores de sumas dinerarias a sus dependientes durante los periodos de suspensión por razones económicas o de fuerza mayor. A tal efecto estableció la posibilidad de desgravar a los fines de las cotizaciones, con destino al régimen de seguridad social, las asignaciones en dinero que pudieren pactarse ( individual o colectivamente) para casos de suspensiones de ese tipo. Como la condición de validez de la desgravación, la norma requiere que dichos acuerdos de pago sean objeto de homologación por la autoridad administrativa de aplicación .Pocos años después se dicto la ley 24700 de beneficios sociales y beneficios o prestaciones no remunerativas, modificatoria de la LCT, recogió en lo sustancial lo dispuesto por el decreto 333/93, al mantener la condición no remuneratoria de las asignaciones dinerarias en cuestión, aun cuando estableciendo a su respecto la obligación de cotizar al subsistema de obras sociales y seguridad nacional de salud.Por último el decreto 572/93 faculto a los ministerios de trabajo y de Economía al dictado de resoluciones conjuntas, para acordar el pago del subsidio o prestaciones por desempleo previstos en la ley de empleo, aun trabajadores suspendidos, en los casos de empleadores sometidos a concurso preventivo o quiebra y que por tales motivos hubieran dejado de pagar las remuneraciones. Los pagos de las prestaciones por desempleo que se efectuaren en tales casos por el Estado, importará una subrogación automática y sin necesidad de conformidad a favor de este en los derechos de los trabajadores beneficiados respecto del cobro de sus haberes, subrogación que operará hasta la concurrencia de lo abonado por el subsidio. Dicha subrogación incluye también los privilegios de los trabajadores contra el concurso o quiebra originado en dichos créditos (arts. 261 y 274 LCT).Caracterización y Plazo: La suspensión por causas económicas corresponde a las del tipo expresamente previstas por la ley, y es de la clase de mayor intensidad, puesto que no se trabaja ni se pagan salarios en su transcurso. Es de carácter o colectivo ya que abarca la totalidad o gran parte de los dependientes de la empresa.La duración máxima es de treinta días en un año, podría postergarse más alla por acuerdo de partes. Se puede disponer por días enteros o bien consistir en una suspensión parcial de la jornada ( reducción) .Recaudos: Para la implementación se debe cumplir siempre ( sea después de finalizado el procedimiento obligatorio de crisis en los casos que resulte procedente, sea en los casos en que éste no resulta necesario) con los requisitos generales de notificación por escrito, indicación de su causa y del plazo asignado. Cuando la suspensión es parcial por que no se suspende la totalidad del personal se agregan dos recaudos específicos: seguir el orden de antigüedad de los dependientes de cada sector y de sus cargas de familia, quedan excluidos los delegados y representantes gremiales, en virtud de la tutela sindical o especial de que estos gozan ( art. 51 ley 23551).

96

SUSPENSIÓN ECONOMICA CONVENIDA: Fuerza Mayor: La suspensión es unilateralmente convenida por el empleador Caracterización y plazo de duración: Se halla expresamente prevista ( arts. 219 y 221 LCT y art. 98 ley 24013) y corresponde a las de mayor intensidad y configura un supuesto de suspensión colectiva y de larga duración, la extensión máxima que nuestra ley admite par este tipo es de sesenta y cinco días por año ( contados a partir de la primera suspensión).Por acuerdo de partes ( expreso o tacito) no impugnación por el trabajador, se podría admitir una prolongación mas alal de ese término, con el fin de intentar preservar la fuente de trabajo y esperar que en su transcurso se produzca una reversión de la situación. Requisitos: Los requisitos generales de justa causa, plazo fijo y notificación escrita. Si la medida fuese dispuesta respecto de solo una parte del personal del establecimiento, al igual quer la suspensiones por causas económicas, se debe observar, además, el orden de antigüedad y las cargas de familia, excluyéndose a los representantes sindicales.Para los casos en que la medida abarque a mas del número de trabajadores que resulte de la proporción porcentual definida en la ley, se deberá observar previamente el procedimiento administrativo de crisis ya analizado.

SUSPENSIÓN POR FUERZA MAYOR CONVENIDA: Posibilidad de implementar suspensiones convenidas de larga duración con abono parcial de determinadas prestaciones por el empleador. SUSPENSIÓN PREVENTIVA: La suspensión carece de plazo fijo ( subsiste mientras dura el proceso penal).Se deben cumplir los otros recaudos comunes que establece la ley ( notificación escrita y especificación de la causa).Requisitos: la justa causa que habilita en el caso la suspensión, radica en la perdida de la confianza y de la buena fe, que prima facie provoca la relación de trabajo, la imputación de conductas graves y antijurídicas que se hacen al dependiente en la orbita penal.Orbita penal: Solo cuando se trata de hechos que , por su gravedad o características, fueran pasibles de insidir en la relación laboral de modo tal que, de ser comprobados, configurarían una injuria que no consentiría la prosecución de la vinculación ( dependiente procesado por robo, homicidio voluntario, etc.).Orbita laboral: puede perfectamente suceder que lo que se considera una falta en lo penal puede tener una nula o escasa repercusión en lo laboral ( un procesamiento por matrimonio ilegal a un peón de limpieza, etc.) o viceversa.Resultado de la causa penal: Condena: la condena del dependiente habilita al patrono a resolver el contrato. La resolución contractual no es retroactiva sino que tiene efectos a partir de entonces y no se debe salario alguno por el tiempo de la suspensión. La validez de suspensión preventiva se halla condicionada a la instancia penal, de comprobarse la conducta antijurídica relevante, la suspensión habrá tenido entonces justa causa, y nada se habrá debido por ella, transformándose a partir de entonces en un despido.Desestimación o sobreseimiento: si el proceso concluye por sobreseimiento, inexistencia del hecho incriminado o bien, por que se comprueba que el trabajador inculpado no fue su autor, dicha resolución hace cosa juzgada en lo laboral y no se podría disponer medida alguna ( despido, etc.) fundada en el hecho penal.Denuncia del empleador: si la denuncia de este fuere desestimada o sobreseído el trabajador cesa la suspensión por carecer de causa y el dependiente debe ser reincorporado. La suspensión resulta imputable a este debiendo por ello pagarse al dependiente una suma equivalente a los salarios perdidos por ella. Dicha suma opera como reparación del perjuicio sufrido y como salario.

97

Al trabajador incumbe requerir formalmente y de inmediato el reintegro a sus tareas. Si el empleador no admitiera la reincorporación, el trabajador podrá resolver el contrato por despido indirecto fundado en la negativa a otorgar tareas, en tal caso además de la suma por salarios caídos mencionada será acreedor de la indemnización que corresponda por el despido. Sin perjuicio de ello, el trabajador se puede considerar injuriado por la suspensión producida, según la gravedad de las circunstancias de la imputación. En tal supuesto, tiene derecho a rescindir el contrato, considerándose en situación de despido indirecto y percibir las indemnizaciones por tal causa.Denuncia por terceros o procesos de oficio: si existiere privación de la libertad, el empleador nada debe, en principio, pagar por el tiempo de la suspensión.La norma exceptúa de aquel principio de no erogación los casos en que la denuncia o el proceso se hubiere debido a hechos relativos o producidos en ocasión del trabajo; en este caso se establece que es el empleador quien se debe hacer cargo del pago de los jornales perdidos por la suspensión.

SUSPENSIÓN PREVENTIVA: No habilita al trabajador a considerarse agraviado, ya que su finalidad no es sancionarlo, sino permitir la investigación de un ilícito (falta) contractual en el cual aparece involucrado.Características. Finalidad y plazo: Básicamente tiende a asegurar los resultados del sumario interno, puesto que la presencia del dependiente imputado podría entorpecer su marcha o modificar el estado de cosas o lugares ( sustracción de pruebas, alteración de bienes, etc)Recaudos: Se debe cumplir al efecto con los recaudos formales comunes de notificación escrita e indicación del plazo y de su causa.Pago de salarios: Para la determinación de su procedencia ha de estarse a los resultados de la investigación. Si esta arroja falta de responsabilidad del dependiente o no se comprueba la falta imputada, por aplicación de los principios generales, el empleador sería responsable por el pago de los haberes de los que privó al dependiente por su decisión de suspenderlo.Si se comprueba la comisión del ilícito o falta laboral, la suspensión se considera plenamente valida y no da derecho a retribución alguna por su transcurso. El resultado que arroje autorizara a su vez al empleador a adoptar las medidas correspondientes respecto del contrato de trabajo, en función de la gravedad de la falta acreditada, rescisión por justa causa o suspensión disciplinaria.

SUSPENSIONES DISPUESTAS POR EL TRABAJADOR:

SUSPENSIÓN INDIRECTA INDIVIDUAL: la facultad del trabajador de retener (suspender) el cumplimiento de su presentación, ante un previo incumplimiento grave del empleador a sus deberes laborales.Suspensión actualmente no prevista por la legislación de fondo, discutiéndose tanto en doctrina como en jurisprudencia, la legitimidad de su procedencia ante la ausencia de texto legal que lo autorice.La justa causa que habilitaría la suspensión por el trabajador se originaría, en el caso, en el incumplimiento contractual del empleador y su duración sería sin plazo determinado, el cual se limitaría a lo necesario hasta obtener el cumplimiento de lo debido.La falta de texto legal no sería obice a su procedencia ya que existen otras tantas clases de suspensión que tampoco se hayan previstas en la ley y de las cuales no se discute su vialidad, esta debería ser restrictiva y justificarse solo en casos de especial gravedad que así lo autoricen ( por ej: violación al deber de seguridad que pone en peligro la salud o los bienes del trabajador).Huelga: en cuanto abstención colectiva y concertada de la prestación laboral, configura otro supuesto en que la relación de trabajo puede ser suspendida por la voluntad del trabajador.

98

La decisión no puede ser adoptada en forma individual por el trabajador, sino por su agrupación ( el sindicato) puesto que el ejercicio de este derecho se halla reconocido en nuestra constitución (art. 14 bis) solo a favor de esta última. No se genera en principio derecho a retribución que se derive de ella. En cuanto a su duración, ella puede extenderse por tiempo indeterminado (huelga propiamente dicha) o determinado (paros), por tanto será de corta duración como de larga duración, dependiendo todo ello de la decisión que se adopte en cada caso.OTRAS SUSPENSIONES VOLUNTARIAS POR EL TRABAJADOR:Se trata de tipos de suspensión expresamente previstos por la norma laboral, aunque bajo la denominación de licencias que pueden ser especiales ( nacimiento, matrimonio) la excedencia de la mujer, la licencia ordinaria anual ( cuando el trabajador la toma por si mismo, por no haber sido concedida por el empleador), etc. Estas licencias pueden ser tanto de corta duración como alcanzar plazos considerables y ser remuneradas o no, dependiendo en cada caso la solución legal adoptada.

SUSPENSIÓN POR MUTUO ACUERDO: estas pueden o no hallarse previstas en la legislación.La falta de impugnación relativa al exceso temporal es presumida legalmente como aceptación o consentimiento tácito por el trabajador (arts. 67, 222 y 223 LCT) y, con ello, la suspensión que originalmente nació por disposición unilateral de una de las partes, se transforma allí en más de una suspensión por mutuo consentimiento.Las partes pueden de mutuo acuerdo disponer una suspensión transitoria de algunos de sus efectos, que es una consecuencia menor, algunos autores señalan la conveniencia de recurrir, para su instrumentación , a las mismas formas que exige la ley para los casos de disolución contractual por mutuo acuerdo: escritura pública, o ante la autoridad administrativa o judicial del trabajo, o bien a las formas, de la cesación por renuncia (despacho telegrafico) .Por aplicación de los principios generales, la suspensión no genera en tales casos derecho a retribución alguna, dada la falta de prestación del trabajo ( mayor intensidad). Puede no obstante por acuerdo de partes, establecerse el pago de una suma equivalente a una parte o al total de la remuneración ( menor intensidad).No existe limite temporal, en cuanto a la duración a pactar, pudiendo las partes establecerla tanto de corta como de larga duración ( aguardar reactivación del mercado en épocas de crisis, etc.) Como subtipos de suspensión de mutuo acuerdo se ha contemplado en el marco del procedimiento preventivo de crisis de empresa ( ley 24013 cap. VI Tit. III) una regulación de determinados efectos de las suspensiones colectivas acordadas en el curso de dicho tramite asi como también la posibilidad de implementar una suspensión convenida de larga duración.El procedimiento administrativo en cuestión que tramita ante la sede de la autoridad administrativa del trabajo, se halla instituido como paso previo a suspensiones o despidos colectivos que superan un número determinado de trabajadores y se encuentran motivados en razones económicas, tecnológicas o de fuerza mayor. En el curso de dicho tramite se contempla la alternativa de llegar a acuerdos entre las partes intervinientes tendientes a atenuar los efectos que toda suspensión conlleva ( perdida de salarios, inestabilidad, etc.).Otro supuesto particular de suspensión convenida o de regulación parcial de sus efectos para casos particulares, aparece dada también en el marco del procedimiento preventivo de crisis de empresa, y se halla referida a los trabajadores que se hallan próximos a obtener los beneficios previsionales, pero que no han alcanzado aun la totalidad de los requisitos pertinentes.Con igual finalidad de mitigar los efectos de las suspensiones en caso de crisis de empresa, aparece contemplada por vía reglamentaria, a través del decreto 402/99, la posibilidad de establecer dentro del procedimiento administrativo pertinentes acuerdos entre las partes intervinientes –trabajador, asociación gremial y empleador-, estableciendo una suspensión de mutuo acuerdo de larga duración

99

( máximo hasta 5 años) respecto de trabajadores que se encontrarán en la situación antes citada y hasta el cumplimiento por parte de los mismos de los requisitos para acceder a los beneficios previsionales.Durante el plazo de suspensión pactada, se prevee que será obligación del empleador el abono al trabajador de una suma minima mensual determinada ( equivalente al valor de 4 modulos previsionales) , asi como el ingreso de la totalidad de las cotizaciones –aportes y contribuciones – con destino al sistema único de la seguridad social (SUSS) sobre dicha suma y las respectivas alícuotas con destino a la aseguradora de riesgo del trabajo ( ART). El pago de la suma en cuestión, según también se contempla, resulta independiente de la prestación “no remunerativa” que pudiere también pactarse por las partes y a la que aludimos anteriormente de tal modo, en el marco del mismo proceso de crisis, podría pactarse ( de darse los requisitos personales pertinentes) una suspensión por mutuo acuerdo de larga duración con un pago mensual, como mínimo, de la suma indicada, y por separado, una asignación dinerario no remuneratoria.La circunstancia de tratarse de una verdadera regulación, y relativa a materias de fondo y normadas por la legislación respectiva( trabajo y seguridad social), como así también establecerse derechos y obligaciones atinentes a la misma. Parecen ofrecer un flanco de opinable constitucionalidad a la ejercitación efectuada en la especie por el poder administrador bajo el ropaje de norma reglamentaria ( art. 75 inc. 12 Const. Nac.). Cap. VII – (Pag. 395)

EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL

A ) NOCIONES GENERALESEXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL POR ACTO JURÍDICO: Actos jurídicos, según sabemos, son los actos voluntarios lícitos que tienen por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos (art. 944, Cód.. civil). Consecuentemente, la relación de trabajo se puede extinguir en vinculación con un acto voluntario lícito que tenga este propósito. El acto jurídico podrá ser unilateral o bilateral, causado o incausado, fundado en un acto imputable a la otra parte, o en un hecho objetivo extraño a la voluntad de ellas.EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN POR HECHO JURÍDICO EXTERNO: El art. 533 del Cód. Civil se refiere al cumplimiento de las obligaciones, tal como lo quisieron y entendieron verosímilmente las partes. Este principio común ha sufrido radicales limitaciones en derecho de trabajo, ya que la fuerza mayor, salvo expresa disposición en contrario, no extingue la relación sin un acto de voluntad de carácter derogatorio.CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE EXTINCIÓN: Doble clasificación: a) conforme a la naturaleza jurídica de la causa que determina , o b) de acuerdo a los efectos indemnizatorios que tienen en el derecho positivo argentino.

A) a) Extinción por 1) Rescisión o mutuo disenso voluntad de 2) Vencimiento de plazo cierto ambas partes 3) Cumplimiento de condición 1) Extinción sin invocación de causa a) Despido ad nutum b) Renuncia o dimisión

100

b) Extinción por voluntad de una 2) Extinción fundada en el incumpli- a) Despido con justa de las partes miento de la parte causas o disciplinario b) Despido indirecto

a) Fuerza mayor 1) Por causas que b) Falta o disminución de afecten al empleador trabajo c) Quiebra o concurso d) Muerte c) Extinción fundada en causas no vinculadas a a) Incapacidad absoluta la voluntad de las partes b) Inhabilitación 2) Por causas que afectan al c) Jubilación ordinaria trabajador d) Muerte

B) 1) Rescisión o mutuo disenso2) Vencimiento de plazo cierto(menos de un año)

3) cumplimiento de condición (contratos eventuales y por obra) a) No genera 4) Despido con justa causas o disciplinario 5 Despido por jubilación ordinaria 6) Despido durante los primeros treinta días del período de prueba

1)Vencimiento de plazo cierto (más de un año) 2) Renuncia de la trabajadora al término de la licencia por maternidad 3) Despido por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo

101

b) Indemnización reducida 4) Despido por quiebras o concurso según la clasificación 5) Muerte del empleador 6) Inhabilitación del trabajador 7) Muerte del trabajador

1)Despido ad nutum o sin causa c) Indemnización completa 2) Despido indirecto 3) Despido por incapacidad absoluta

1)Despido por maternidad2) Despido por matrimonio 3) Despido durante la licencia por enfermedad

d) Indemnizaciones agravadas 4) Despido de representantes sindicales 5) Falta de pago de las indemnizaciones 6) Despido discriminatorio

B) PERFECCIONAMIENTO Y EFECTOS DE LA EXTINCIÓN

CONFIGURACIÓN DEL ACTO JURÍDICO: Toda vez que la relación se extingue por un acto jurídico, seaéste de carácter unilateral o bilateral, expreso o tácito, producirá efectos desde el momento en que se perfecciona, es decir, en el instante en que expresión de voluntad derogatoria trasciende el ámbito de su emisor llegando a la esfera de conocimiento de la otra parte, de manera, de manera que se posibilite el cumplimiento de su finalidad: extinguir la relación jurídicas laboral. Si la comunicación no llega a destino, el acto no se conforma, cargando el emisor con los eventuales perjuicios. Cuando el acto jurídico se conforma tácitamente, no existe una fecha cierta de extinción. En tal caso, el distracto se deberá ubicar en el momento en que la expresión tácita de voluntad empieza a manifestarse, lo que generalmente resultará coincidente con el tiempo en que cesó la efectiva puesta a disposición por parte del trabajador o del ejercicio de las facultades jerárquicas por parte del empleador, lo cual requerirá una expresión inequívoca suficientemente prolongada en el tiempo.VERIFICACIÓN DEL “HECHO JURÍDICO EXTERNO”: En los casos excepcionales en que la relación laboral se extingue sin una expresión de voluntad suficiente, es decir, por hecho jurídico externo, habrá que estar al instante en que éste se configura produciendo sus efectos extintivos, aun en ausencia de todo conocimiento que del hecho tengan las propias partesDERECHO APLICABLE: Corresponde aplicar a las consecuencias de la extinción la ley en el momento en que se verificas el distracto , aun cuando éstas resulte diferente a la que regía en el momento en que se notificó la voluntad resolutoria (p.ej.,, en el caso que durante el plazo del preaviso otorgado se modificas la indemnización por despido). Compartiendo ese orden de ideas, la jurisprudencias entendió que no se puede aplicar al caso una norma que entra a regir con posterioridad a la extinción del contrato.. Cuando la propia ley remite a un hecho futuro, como por ejemplo para el cálculo de la indemnización por falta de preaviso, resultará aplicable el derecho que corresponda a ese tiempo. Por ello, en tal caso, el trabajador tiene derecho a que se le calcule esa indemnización con los aumentos salariales otorgados con posterioridad al distracto.

102

C) OBLIGACIONES VINCULADAS AL HECHO DE LA EXTINCIÓN INTRODUCCIÓN: Por el solo hecho de extinguirse la relación laboral, se generan una serie de derechos y obligaciones a cargo de cada una de las partes. Las obligaciones correlativas de las partes, sabemos, no pueden ser objeto de compensación, ni por naturaleza ser objeto de la excepción de inejecución de manera de que se subordine el cumplimiento de la propia a la de la contraparte.

OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR

PAGO DE HABERES Y OTROS BENEFICIOS PENDIENTES: El empleador debe pagar al trabajador su remuneración hasta el día de la extinción, más los adicionales que correspondan como las asignaciones familiares, la proporción de salario anual complementario y otros beneficios, aun cuando no sea el tiempo normal de su liquidación.PAGO DE LAS OBLIGACIONES INDEMNIZATORIAS: Si la causal en que se funda la extinción prevé tal pago, éste corre por cuenta del empleador. Además., en casos de despido incausado, corresponderá el pago de la indemnización por falta de preaviso más la de despido. También el trabajador tendrá derecho a que se le indemnice la proporción de vacaciones no gozadas, o ciertas patrimonializaciones por tiempo de servicio como la llamadas indemnización por clientela de los viajes de comercio.CERTIFICACIONES DE TRABAJO: El empleador deberá entregar, de oficio, el certificado que prevé el art. 80 de la LCT con destino al sistema previsional y, a pedido del propio trabajador, otro destinado a acreditar los servicios ante futuros empleadores.EFECTOS Y DOCUMENTOS DEL TRABAJADOR: El empleador, deberá reintegrar al trabajador los efectos en poder de la empresa, como vehículos, ropa o útiles de trabajo de propiedad del dependiente. Asimismo deberá devolverle los documentos que conservaba en su poder, como la libreta de ahorro, del fondo de desempleo o similares.

OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR

RECIBOS DE DINERO Y EFECTOS: Debe suscribir los recibos de las sumas de dinero y efectos que se le entregaran, tengan o no carácter cancelatorio . Sabemos que, en virtud de principios comunes, el dependiente no se halla obligado a aceptar pagos parciales, por lo cual se podría rehusar a aceptar sumas que, a su juicio, no cancelen el crédito.OBLIGACIONES INDEMNIZATORIAS: Si el trabajador ha resuelto el contrato sin haber otorgado el preaviso, debe la correspondiente indemnización al empleador, sin que éste pueda compensarla con los créditos a su favor.DEVOLUCIÓN DE DOCUMENTOS Y ELEMENTOS: El trabajador, asimismo, debe reintegrar los documentos y elementos de propiedad del empleador, tales como credenciales, recibos, órdenes de compra, vehículos, útiles de trabajo, muestrarios, etc., que en razón de su tarea se hallan en su poder. En caso de que le haya sido provista una vivienda, tiene obligación de devolverla en tiempo propio; en ningún caso puede ejercer sobre ellas derecho de retención.RENDICIÓN DE CUENTAS: Cuando el trabajador ha tenido a su cargo la administración de negocios del empleador, manejo de fondos, etc., deberá presentar la correspondiente rendición de cuentas, a menos que el propio empleador lo exima de esta obligación; caso contrario, podrá ser demandado judicialmente.

103

OBLIGACIÓN DE GUARDAR RESERVA: El trabajador queda obligado a guardar secreto o reserva, cuando haya tenido acceso a informaciones cuya divulgación puede entrañar un perjuicio para el empleador.

D) EXTINCIÓN POR VOLUNTAD DE AMBAS PARTES

NOCIÓN Y NATURALEZA DEL ACTO: El principio de la autonomía de la voluntad juega un papel preponderante, que la ley trata de preservar protegiendo la libre expresión de voluntad del trabajador en contra de posibles actos fraudulentos del empleador. Para ello se exigen severísimas condiciones de forma. La manifestación de voluntad se puede formar a) de manera expresa y b) de manera tácita, en cuyo caso la voluntad de las partes se debe traducir en un modo de comportamiento recíproco e inequívoco. El acto jurídico rescisorio requiere como condición esencial para su validez, que sea expresión de la libre voluntad de las partes. Cada vez que ésta aparece viciadas en los términos del art. 954 del Cód. Civil por error dolo o violencia, o por simulación o fraude (art. 14, LCT) , el acto resulta nulo.DERECHO POSITIVO: La LCT (art. 241) ha impuesto a las partes severísimas condiciones de forma, cuando se trate de una rescisión expresa.. Deben formalizar la extinción consensuada, mediante escritura notarial o por acto público ante la autoridad administrativa o judicial del trabajo, presencia personal del trabajador, quién no podrías se5r representado por apoderado. En virtud de lo que establece el art. 58 de la LCT que no admite presunciones de las cuales se infiera la voluntad de cesar en el empleo por parte del trabajador, su conducta siempre se debe evaluar restrictivamente, y así lo ha resuelto pacíficamente la jurisprudencia. Cuando se pruebe que las sumas pagadas en realidad encubren el pago parcial de las indemnizaciones legales correspondientes a un despido, el acto resultaría nulo por hallarse viciado por simulación y fraude, pudiendo el trabajador reclamar las diferencias que se le adeudaren.

E) EXTINCIÓN SIN INVOCACIÓN DE CAUSA

Cuando la extinción se produce por denuncia del empleador, nos enfrentamos a un despido sin causas o ad nutum sin causa o ad nutum (desnudo) ; cuando la denuncia la formula el trabajador nos hallamos ante una dimisión o renuncia al empleo. Tanto el despido sin causa, como la dimisión del trabajador, son actos jurídicos unilaterales, por los cuales una de las partes ejerce las facultades resolutorias que le son propias, extinguiendo el vínculo laboral que lo unía a la otra parte sin expresión formal de causa. Este acto jurídico se traduce mediante una declaración de voluntad que se emite y produce sus efectos extintivos en las condiciones y plazos que el denunciante ha establecido, por lo cual no resulta necesario ninguna forma de aceptación.Una vez perfeccionada la denuncia, el contrato de trabajo se extingue de pleno derecho, generando las consecuencias indepnizatorias que, para cada presupuesto, establece la ley, el convenio colectivo de trabajo o el contrato individual,. Por ello no resulta posible ponerlo nuevamente en vigencia por medio de una declaración unilateral de voluntad o retractación. Consecuentemente denunciando el contrato por descuido o renuncia, aunque no se halla verificado la extracción (p. ej. Por hallarse pendiente el preaviso) , sólo se puede restablecer la relación mediante un nuevo acto bilateral de carácter negocia.

175. DESPIDO SIN CAUSA O “AD NUTUM”

104

En nuestro sistema, el empleador dispone de una facultad subjetiva, que se puede considerar como virtualmente ilimitada, para resolver sin causa la relación laboral en cualquier momento.

a) OBLIGACIONES EMERGENTES. Como contrapartida, la ley le impone a dos obligaciones: 1) una de hacer, consistente en la obligación de preavisar el despido al trabajador a fin de que la resolución no tenga carácter intempestivo para posibilitarle buscar una nueva ocupación, y 2) otra de dar una suma de dinero que marca la ley o la convención colectiva, por el sólo hecho de haber renunciado sin expresión de causa el contrato de trabajo, la que en principio comprende la totalidad de los prejuicios materiales y morales que, por el hecho de la denuncia, sufra el trabajador.

b) DISPONIBILIDAD COLECTIVA. Los convenios colectivos de trabajo, referidos a las pequeñas empresas, podrán modificar el régimen de extinción del contrato en todos o algunos de los supuestos, disponiendo de una amplia autonomía para establecer sistemas alternativos de protección, los que eventualmente podrían proveer cuentas de capitalización individual, similares al régimen de la industria de la construcción u otros mecanismos.

c) REGIMENES DIFERENCIALES.

Con la sanción de las leyes 24.267 y 25.0113, el panorama vino a complicarse, con lo que en la actualidad coexisten tres regímenes diferentes:1) El establecido en la LCT, que cubre a los trabajadores contratados con anterioridad a la vigencia

de la ley 24.467 en las pequeñas empresas (hasta el 8 de septiembre de 1995) y de la ley 25.013 en las medianas y grandes empresas (asta el 2 de octubre de 1998). El régimen general que se aplica en este personal está destinado a agotares en el tiempo en medida que se extingan las relaciones “ viejas ”.

2) El que se aplica al personal de las pequeñas empresas, encuadradas en la ley 24.467, ingresados a partir de su entrad en vigor, o sea el 9 de septiembre de 1995.

3) El establecido por la ley 25.0113 que “será de aplicación a los contratos de trabajo que sé selebren a partir de su vigencia”, o sea los establecidos a partir del 3 de octubre de 1998.

176. PREAVISO.

La ley establece la obligación de cursar el correspondiente preaviso a ambas partes, cuando se denuncia la relación sin causa.El preaviso, consiste en la comunicación anticipada de la voluntad de resolver él vinculo contractual. Es una típica obligación de hacer, a la que resultan aplicables las previsiones del art. 625 y ss. Del Cód. Civil.La obligación prevista se debe ejecutar de buena fe con las formalidades y en los plazos que establece la ley o el convenio colectivo de trabajo, para que se la pueda considerar cumplida en forma legal. El acto eta sometido a determinados requisitos de forma que se exigen ad probationem y otros de fondo que atañen al cumplimiento sustancial de la obligación de hacer.

105

177. DERECHO POSITIVO. a) FORMA, PRRUEBA Y EFECTOS . Art. 235 de la LCT, “la notificación del preaviso deberá

probarse por escrito”.Durante el plazo de preaviso, subsisten las obligaciones que se derivan del contrato de trabajo, tales como la de prestar el trabajo, pagar el salario y las consecuencias de las conductas de ambas partes.Empero, a partir del momento en el que el plazo de preaviso entra a correr, se produce una serie de alteraciones a los derechos y obligaciones de las partes. En primer lugar, el contrato queda limitado en el tiempo como sí fuera de plazo fijo. Es decir, el contrato queda sometido a plazo resolutorio, el cual una vez cumplido determinada a la extinción de la realización, sin otra formalidad, y genera el derecho al cobro de las presentaciones indemnizatorias que correspondan.Además, y a fin de que el trabajador pueda disponer de tiempo para la búsqueda de un nuevo empleo, tiene derecho a una licencia diaria de dos horas, que podrá acumular al principio o al fin de cada jornada o en una o más jornadas, como lo establece el art. 237 de la LCT.El empleador, por su parte, sin violar su obligación de ocupación efectiva, puede relevar al trabajador de su deber de trabajar, pagándole salarios correspondientes al período. Asimismo, desde que entra a correr el plazo, el trabajador dispone de una opción de extinción anticipada del contrato, que no afecta a su derecho al cobro de sus indemnizaciones, que le corresponden por el despido. Así lo ha establecido él articulo 236 de la LCT, poniendo remedio a una situación funcional e injusta que se presentaba en el marco de la ley 11.729, cuando el trabajador preavisado quería desvincular anticipadamente para incorporarse a un nuevo empleo, para lo cual debí con la consiguiente pérdida de las indemnizaciones.

b) EXTINCIÓN DEL PLAZO. En los contratos por tiempo indeterminado, cuando las partes individuales, o colectivas no han pactado un plazo mayor:1) Si el contrato corresponde a los “viejos”, regulados por la LCT, y según que la empresa este

vinculada o no con la ley 24.267, el plazo correrá a partir del primer día del mes calendario posterior ha la notificación, y se extenderá según si el trabajador tenga más o menos de 5 años de antigüedad, por uno o dos meses.

2) El trabajador deberá preavisar por un mes calendario cualquiera sea su antigüedad. Estos plazos se cuentan por períodos calendarios completos, el plazo comienza a correr el primer día civil del mes siguiente, sea hábil o no. Recordemos que esta solución que establece el art. 2333 de la ley LCT, no es coincidente con la establecida por el art. 94 con relación al contrato a plazo fijo, en este supuesto el preavios corre por meses aniversario.

La misma solución adoptó la ley 24467 para los trabajadores de las pequeñas empresas que ingresen con posterioridad a su vigencia. En estos casos, cualquiera que sea la antigüedad del empleado al momento de cese, el preaviso será de un mes aniversario, que empieza a correr a partir del día siguiente de notificación por escrito. Ello implica decir que en las pequeñas empresas, según sea su fecha de ingreso, habrá trabajadores con derecho a un mes aniversario sin ninguna consideración de antigüedad.

En todos los casos se debe recordar que sólo es obligatorio el preaviso después de superado el período de prueba.

106

3) En los contratos de trabajo celebrados en las empresas medianas y grandes –excluidas de la ley 24467- con posterioridad a la sanción de la ley 25013, el preaviso se deberá otorgar con la anticipación siguiente: a) por el trabajador: de quince días corridos; b) por el empleador: de un mes cuando el trabajador tuviere una antigüedad el periodo de prueba y no exceda de cinco años.Todos estos plazos se computaran en días corridos, es decir, aniversario, a partir del día siguiente al de la notificación.Cuando el empleador disponga la cesantía sin preaviso, u otorgando preaviso insuficiente, la obligación de hacer se dará por incumplida, generando consecuentemente el derecho de cobrar una suma por integración del plazo equivalente a los salarios que habría percibido el trabajador durante ese lapso. Así lo establece el art. 233 de la LCT, convirtiendo en norma positiva una antigua doctrina plenaria de la CNAT. Como la finalidad del preaviso tiende a que el trabajador busque una nueva ocupación, su notificación durante una suspensión con goce de haberes (Enfermedad, accidente de trabajo, vacaciones, etc.), resulta nula salvo que sea otorgado a partir del momento en que cese la causa de suspensión. En tal supuesto, reintegrado el trabajador, empieza a correr el plazo de unos o dos meses por el cual fuera preavisado con anterioridad. En cambio, si la causa de suspensión fuera sin goce de haberes (Convocatorias especiales, período de reserva, etc. ), la notificación resultará válida, pero a partir de su verificación se comenzarán a devengar los salarios correspondientes al plazo de preaviso.Por lo demás, si el curso del preaviso sobreviniera una causa de suspensión de la relación (Enfermedad, duelo, accidente de trabajo, etc.), el plazo se suspende hasta que cese la causa que lo origina. Esta es la fórmula que ha incorporado el art. 239 de la LCT, la que en su momento fue objeto de soluciones jurisprudenciales.

c) INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA Preaviso, su incumplimiento determina su resolución en una indemnización sustitutiva, equivalente a los salarios que habría percibido el trabajador durante el lapso de preaviso omitido. Así lo disponen el art. 232 de la LCT y el art. 6º de la ley 25013. Por ello, en caso de salarios total o parcialmente variables o en especie, se deberá producir prueba sobre los montos de la remuneración que se habrían percibido. Ese sería el supuesto de un trabajador remunerado a comisión o a destajo.En el mismo orden de ideas corresponde calcular la indemnización con todos los rubros que por su naturaleza son normales y habituales, tales como horas extraordinarias, premios al presentismo, producción , etc.A la indemnización por preaviso omitido se le deberá adicionar la correspondiente integración del mes por los días faltantes del mes calendario en que se produjo la notificación.d) PREAVISO A CARGO DEL TRABAJADORCuando el trabajador renuncie a su empleo, cualquiera que sea su antigüedad, tiene la obligación de preavisar de conformidad con los lapsos que correspondan a la fecha de comienzo de la relación laboral, a saber:1) El personal contratado con anterioridad a las leyes 24467 y 25013 deberá preavisar la finalización

de relación laboral de acuerdo con el art. 231, inc. a, de la LCT por un lapso de un mes calendario cualquiera sea su antigüedad.

2) En las pequeñas empresas de la ley 24467, el personal ingresado con posterioridad a la entrada en vigencia de ésta deberá preavisar por el lapso de un mes aniversario cualquiera sea su antigüedad.

107

3) En las empresas medianas y grandes, el personal contratado con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 25013 deberá preavisar por un lapso de quince días corridos, cualquiera fuera su antigüedad.

Si el trabajador no da cumplimiento a esta obligación, debe la indemnización sustitutiva. No obstante, el empleador no podrá compensar el importe de la indemnización debida con lo que tuviere derecho a cobrar el trabajador en carácter de liquidación final, en virtud de lo que establece el art. 231 de la LCT. Así lo tiene resuelto pacíficamente la jurisprudencia, criterio que se aplica también al supuesto en que el trabajador se ha considerado por despedido sin derecho.En consecuencia, el empleador no tendrá otra vía que lo demanda en los términos del art. 818 del cód. civil. No obstante lo expresado, en la práctica laboral, y salvo contadas excepciones, los empleadores no reclaman la tarifa indemnizatoria a sus dependientes renunciantes sin aviso previo.

Preaviso por el empleador

tipo de empresa medianas y grandes pequeñas

ingreso del trabajador

Hasta el 2/10/98 des.el 3/10/98 (L.25.031 y 25.250)

hasta al 8/9/95 desde el 9/9/95

Antig. y plazo preaviso

hata 5 años: un mes

hasta 5 años todos un mes

más de5años:2meses

entre 3 m.y 5 años:1mes más de 5 años: 2 meses

tipo de plazo calendario aniverario calendario aniversario

Preaviso por el trabajador

tipo de empresa medianas y grandes pequeñas

ingreso del trabajador

Hasta el 2/10/98 des.el 3/10/98 (L.25.031 y 25.250)

hasta al 8/9/95 desde el 9/9/95

Antig.y plazo preaviso

todo un mes todos 15 días todos un mes todo un mes

Tipo de plazo calendario aniverario calendario aniversario

Cap. VII

E) INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD (Pag. 413)La garantía contra el despido ordinario que proclama la Constitución ha sido materializada por la ley ordinaria mediante un complejo sistema indemnizatorio, cuyo pivote principal es la indemnización por despido o por antigüedad con que se regula el supuesto genérico de despido sin justa causa.El legislador no distingue entre los diversos supuestos, que quedan genéricamente englobados en el llamado despido sin justa causa.

DESPIDO SIN CAUSA EN SITUACIONES ESPECIALMENTE PROTEGIDAS;La propia ley LCT y la 25.013 tipifican determinadas circunstancias puntuales, en las cuales el despido incausado resulta francamente abusivo.

108

MATERNIDAD: Los art. 177/178 de la LCT regulan la situación de la mujer durante el lapso de embarazo y posparto. Esta última norma introduce una presunción legal “iuris tantum” de que el despido obedece a razones de maternidad o embarazo, cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete meses y medio anteriores o posteriores a la fecha de parto.Para que este derecho resulte operativo, la trabajadora debe cumplir con la obligación de notificar al empleador, por medio fehaciente, de su situación con la presentación de un certificado médico. A partir de ese instante opera la presunción legal por los quince meses.-En tales circunstancias, de ser despedida la trabajadora tendrà derecho a una indemnización especial equivalente a un año de remuneración, que se acumulará a las indemnizaciones normales que, por aplicación de los art. 233 y 245 le correspondan por falta de preaviso y antigüedad.

MATRIMONIO:Los art. 181/182 de la LCT consideran la situación de despido por esta causa. ¿Estas normas protegen solo a las trabajadoras del sexo femenino o a todos los trabajadores sin distinción?.Para la Capital Federal, la cuestión ha sido interpretada en el sentido de que si se prueba que el despido del trabajador varón obedece a causa del matrimonio, es procedente la indemnización del art 182 de la LCT. La presunción “iuris tantum” opera igual que en la maternidad, pero con distintos plazos: dentro de los 3 meses anteriores y 6 posteriores al matrimonio.

DURANTE LA LICENCIA POR ENFERMEDAD:Durante este lapso, sabemos, el trabajador tiene derecho a la percepción de su remuneración por un tiempo limitado establecido en la LCT o el convenio colectivo. Terminada la licencia paga por enfermedad, si el trabajador no se puede reincorporar tiene derecho a un período de reserva del puesto.

FALTA DE PAGO DE LAS INDEMNIZACIONESLa ley 25.013, art. 9ª introdujo un nuevo supuesto de despido agravado: por falta de pago en tármino de las indemnizaciones por despido o de un acuerdo resolutorio homologado.En tales supuestos en incumplimiento del empleador se presumirá como malicioso, es decir ilicito: en ese caso puede ser condenado al pago de un interés de hasta dos veces y media del que cobran los bancos oficiales para operaciones corrientes.

DESPIDO DISCRIMINATORIO: La ley 25.013 intrdujo otro nuevo supuesto de despido agravado por actos discriminatorios en motivos de raza, sexo o religión. En tales casos la prueba estará a cargo de quien invoque el causal y si es admitida judicialmente el monto indemnizatorio se incrementarà en un 30%. Cabe destacar que el Poder Ejecutivo vetó del art. Los supuestos de causales por nacionalidad, orientación sexual u opinión política o gremial.

EXTINCIÓN POR EL TRABAJADOR: RENUNCIA AL EMPLEONormalmente para establecer una relación de trabajo se requiere el concurso de dos voluntades, en cambio para su derogación no es indispensable tal requisito. Estas facultades se hallan limitadas para el empleador por un sistema de estabilidad impropia: en cambio para el trabajador dicho poder de denuncia resulta virtualmente ilimitado.

NATURALEZA Y EFECTOS DEL ACTO:

109

Sabemos que si bien el contrato de trabajo dispone de vocación para prolongarse en el tiempo, dicha estabilidad no se halla impuesta a las partes, sobre todo al trabajador, quien en todo momento puede denunciar la relación sin expresión de causa.El acto jurídico es esencialmente unilateral y se configura con la llegada al conocimiento de la otra parte de la expresión de la voluntad resolutoria del trabajador. Por ello no necesita de aceptación, ni expresa ni tácita, ni el empleador dispone de medio alguno para mantener vigente la relación jurídica luego de la denuncia del trabajador hecha con las formalidades de la ley.

DIMISIÓN DE LA TRABAJADORA AL TÉRMINO DE SU LICENCIA POR MATERNIDAD:

La trabajadora que tuviere un hijo, al término de su licencia por maternidad puede optar por: 1. reintegrarse al trabajo en las condiciones en que lo venía haciendo.2. suspender la relación laboral por un término no inferior a tres meses ni superior a seis, que la ley determina estado de excedencia y3. rescindir el contrato por denuncia expresa o tácita, percibiendo en tal caso una compensación por tiempo de servicio que determina la ley o los mayores beneficios que establezcan los convenios colectivos.Esta rescisión a que se refiere el art 183 inc B de a LCT no es mas que una forma de dimisión o renuncia al empleo.

EXTINCIÓN FUNDADA EN EL INCUMPLIMIENTO DE LA PARTE:Los contratos se ha hecho para cumplirse (pacta sunt servanta). Los contratos de tracto sucesivo, como el de trabajo, sea por tiempo indeterminado o determinado, reconocen un pacto comisorio tácito, en virtud del cual la parte puede reclamar su resolución cuando la otra omite las obligaciones a su cargo.La extinción es un acto jurídico negocial unilateral de carácter derogatorio. En consecuencia, si el denunciante es el empleador, fundamentado en el incumplimiento del trabajador, estaremos ante un despido directo o por justa causa y si la denuncia la formula el trabajador, nos hallamos en un despido indirecto.La facultad de despedir por incumplimiento del trabajador ¿integra el poder disciplinario del empleador? La cuestión ha sido debatida, pero el Dr. Manzini se inclina por que el despido configura el máximo de sanción y, aunque obviamente torne imposible la enmienda, tiene siempre un valor ejemplar propio de todo sistema sancionatorio.

CONFIGURACIÓN DE LA INJURIA:El derecho del trabajo, en defensa del Principio de la estabilidad, ha limitado las posibilidades de denuncia de incumplimiento, reservandolas para el caso en que el incumplimiento por su gravedad no consienta la prosecución de la relación, objetiva y subjetivamente. Ello implica, que en primer lugar el incumplimiento debe ser grave. (la negativa a reconocerle al trabajador el salario a que tiene derecho, la comisión de una agresión a un superior por parte del trabajador, o la sustracción de elementos de la empresa).Frente al incumplimiento de una parte, la otra debe reaccionar oportuna y proporcionalmente, ya que pasado un tiempo prudencia se tiene al acto como consentido y no podrá ser invocado como causal de resolución.En determinadas situaciones, la ley exige que la parte intime a la otra, no para constituirla en mora, sino para darle la última oportunidad de cumplir, manteniendo así el contrato (intimación previa para que se configure el abandono de trabajo, ante la falta de pago de las remuneraciones).

110

DESPIDO DEL TRABAJADOR: SUS EFECTOSSi el denunciante ha sido el empleador, estamos frente a un despido por justa causa o por incumplimiento del trabajador. Verificada la denuncia, el contrato de trabajo se extingue sin obligaciones indemnizatorias a cargo del empleador.Si el juez, en cambio, considera que no se reunen las condiciones de fondo y forma para que la denuncia por justa causa quede configurada, mandará a pagar las indemnizaciones legales como si el despido fuera sin justa causa.

DESPIDO INDIRECTO:Si el denunciante ha sido el trabajador, estamos frente a un despido indirecto o por incumplimiento del empleador. Probada y verificada la causal, el trabajador quedará colocado como si hubiera sido objeto de un despido sin causa del empleador. Por tanto se debe el salario hasta el día que se verificó el distracto, mas las indemnizaciones que le correspondan por falta de preaviso y eventualmente por integración de mes, mas la que corresponda por antigüedad o despido incausado.Si el juez rechaza la pretensión del trabajador, quedará éste en posición como si hubiera dimitido voluntariamente.

EXTINCIÓN POR CAUSAS NO VINCULADAS A LAS PARTES:

FUERZA MAYOR O DISMINUCIÓN DE TRABAJO:La fuerza mayor se halla contemplada en el art. 514 del Cód. Civil, cuyo concepto comparte el derecho laboral. La jurisprudencia consideró fuerza mayor a hechos de la naturaleza tales como terremoto, incendio en condiciones de irresistibilidad, o actos tales como prohibición de una determinada actividad comercial, falta de suministro de energía eléctrica, negativa de permisos de cambio por insuficiencias de divisas, etc.Por su parte consideró como justificantes de falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, el desplazamiento dela demanda, falta de rentabilidad de la empresa, falta de materias primas, etc.En tales supuestos, el empleador puede despedir con invocación de causa, debiendo proceder conforme el art. 243 LCT. En consecuencia, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización reducida equivalente a la mitad de la prevista en el art. 245 LCT., a condición de que el trabajador halla ingresado a la empresa con anterioridad a la Ley 25.013 y si fue posterior, se preverá un incremento del monto indemnizatorio del orden del33% sobre las previstas e la LCT.

QUIEBRA O CONCURSO DEL EMPLEADOR:En principio, ni el concurso ni la quiebra producen de por si la extinción de las relaciones laborales. Tampoco puede asimilarse a las situaciones de fuerza mayor o falta de disminución de trabajo, no obstante lo cual el procedimiento concursal determina frecuentemente el cierre o al menos la reducción de la actividad productiva con su secuela de despidos causados.

CAP. X – pag. 538

G) Jerarquía Normativa De Las Clausulas Convencionales

111

Preferencias de la aplicación. Derogación.- las convenciones colectivas surgen de una de una fuente normativas, distinta a las de la legislación publica y la de los contratos individuales no habiendo ningún orden necesario de jerarquía tampoco para los niveles de convenios entre sí.Como parte del proceso de flexibilización, se ha habilitado con relativa frecuencia que los convenios colectivos modifiquen o dispongan de las normas estatales. a esto se lo llama “ disponibilidad colectiva “Supuesto especial es el de la derogación de una convención colectiva por otra posterior antes de la terminación prevista para la primera

a)los convenios de un nivel prevalezca por la regla sobre los del otro sin importar cual sea anterior o posterior

b) convenio vigente, mientras dure el pacto, prevalezca siempre o, mejor dicho quede indisponible para cualquier otro que se celebre interfiriendo con su ámbito de aplicación y ello sin importar el nivel de cual sea el nivel de ambos. esta forma de relacionarse uno convenios con otros, se la suele llamar “ principio ” o “regla de no afectación “

c)en tanto los convenios queden configurados como tales, el posterior prevalezca por regla sobre el anterior y el especial sobre el general, salvo que el general que el general posterior establezca normas claramente repugnantes a las del anterior o sea que el sistema de coexistencia que rige la relación de las normas publicas entre sí o que se puede observar de cualquier norma de una misma fuente

Los dos primeros sistemas han sido y son aplicados por distintos ordenamientos positivos generalmente como productos de una decisión legislativa discrecional que tiene en cuenta, sobre todo la, realidad de la configuración de las negociaciones colectivas y los antecedentes locales de la cuestión.El tercero de estos sistemas resulta mecánicos objetables por que necesitaban partir de la idea que la fuente de los convenios colectivos de distintos niveles es, a su vez distinta, por que solo así se podría justificar la inhibición para que una convención colectiva disponga de otra anterior o que sé haba prevalecer una norma más favorable por el solo hecho de serlo

Derecho positivo:

En nuestro país se acepta que las leyes tienen mas jerarquía normativa que los convenios colectivos mas que los contratos individuales “ las convenciones colectivas deberán ajustarse a las normas legales “ Sin embargo, el orden de prelación en la aplicación sigue en principio de la norma más favorable, de modo que las convenciones pueden mejorar las leyes ( siempre que no afecten normas dictadas en protección de del interés general) y los contratos individuales a las convenciones Este panorama se vio últimamente alterado por el sistema llamado de “ disponibilidad colectiva “ que consiste en que es la propia ley la que autoriza su modificación por los convenios

a)en Art. 198 de la LCT establece que los convenios colectivos podrán estipular “ métodos de calculo de la jornada máxima en base a promedio “

112

b)El Art. 90 a 92 de la ley 24.467, de pymes, autoriza a las convenciones colectivas de esta clase de empresas para reglamentar el régimen legal de vacaciones, disponer que el pago del aguinaldo se haga hasta en tres cuotas anuales y sobre todo para modificar el régimen de pagos correspondientes a la extinción del contrato de trabajo pudiendo incluso cambiar el sistema indemnizatorio por uno de cuentas de capitalización individual

c) según el Art. 1° de la ley 25.250 modifico el Art. 92 bis de la LTC, los convenios colectivos pueden duplicar el plazo del periodo de prueba por el que empieza todo contrato de trabajo ordinario para llevarlo a cabo en seis meses en general y a doce para las pymes

La corte suprema ha establecido que una ley puede modificar aun derogar una convención colectiva solo cuando media una situación de emergencia o necesidad

Ámbitos de aplicación de las convenciones colectivas: personal, espacial y temporal

Consideraciones generales en los tres casos se tratan de materia contractual, modo que lo normal es que estén sujetos a definición por las partes

Derecho positivo: Según el Art. 3° de la ley 14.250 las convenciones colectivas deben establece necesariamente las actividades y las categorías de trabajadores a que se refiere, la zona de aplicación y el periodo de vigencia, bajo apercibimiento de no quedaren convenio en condiciones de ser homologado.Convenciones homologadas pueden alcanzar a todos los empleadores y trabajadores comprendidos en la actividad u oficio, estén o no afiliados a las organizaciones firmantes. En caso de diversidad entre la actividad del empleador y el oficio que personalmente desempeña el trabajador se acepta que el concepto de actividad debe referirse a la principal que desarrolle el establecimiento del empleador

La finalización del convenio se produce por terminación del pacto pactado, pero el Art. 6 de la ley 14.250, según su reforma por la ley 25.250, establecen ahora que las partes pueden acordar la ultra actividad de todas o alguna de las cláusulas convencionales, ósea que después de su vencimiento, si no son remplazas por un nuevo acuerdo colectivo, se prorrogue automáticamente por un tiempo PRE fijado bien indeterminadamente.Si las partes nada acuerdan al respecto, la regla supletoria de la ley 14.250 es que las cláusulas de convenios no remplazadas a su vencimiento se prorroguen automáticamente por dos años mas, a contar que una de las partes denuncia el convenio. Pasados estos dos años la convención se extingue finalmente pero si la media denuncia se debe entender por el contrario, que la prorroga que es de echo por tiempo indeterminado.Este régimen se diferencia del original de la ley 14.250, en cuanto a que él establecía la ultra actividad de las normas convencionales por tiempo indeterminado y con carácter imperativo o no disponible para las partes del convenio por mas que lo hacia solo para normas convencionales que fijasen condiciones de trabajo y alcanzo a otras por que la jurisprudencia la confundió como establecía a favor de las cláusulas normativas y excluyendo las obligaciónales.Las reforma de la ley 23.545 en 1988, por que dispuso la ultra actividad también de las normas sobre contribuciones al sindicato y demás obligaciones de los empleadores, dispuso que las partes pudiesen acordar la no ultra actividad de las cláusulas parta que las establecía la ley.

113

La ley 25.250 dedico su capitulo 5 sobre normas transitorias, para establecer un sistema de excepción para el agotamiento de estos convenios tan extensamente prorrogados, distinto del previsto como la regla general, que ya hemos descrito.Este sistema transitorio plantea los diversos matices de las convenciones.

a)los convenios posteriores a la reforma de 1988, que estuviesen todavía rigiendo por prorroga legal indeterminada se prorrogan por ultima vez, por dos años, mas, contados a partir de que cualquiera de las partes la denuncie, pasado estos dos años solos subsisten sus cláusulas saláriales.

b)los convenios anteriores a 1988 todavía vigentes, se prorrogan también por dos años mas, pero esta vez no contados desde su denuncia por cualquiera de las partes si no a partir de la fecha de su resolución a la autoridad de aplicación que convoque la unidad de negociación de igual nivel y ámbito tendiente a su sustitución y declare iniciado el curso de dicho plazo. En este caso, de los convenios más antiguos una vez agotado el plazo de prorroga de dos años y si se llega a un nuevo acuerdo, a pedido de la parte sindical o de ambas, deben someterse a arbitraje obligatorio las cláusulas sobre condiciones laborales saláriales y contribuciones patronales quedando indeterminadamente subsisten las demás que la estuviesen al dictarse la nueva ley. El laudo que se dicte sobre las cláusulas sometidas a arbitrajes durara hasta un máximo de dos años pasado los cuales quedan definitivamente agotados el convenio propio o derivado, de lo pactado en el convenio anterior a 1988, sobre estos temas.Las normas transitorias de la la ley 25.250,se ocupan también en especial de la eventual superposición de uno de estos convenios anteriores a 1988 y vigentes por ultra actividad prolongada, mientras tenga vigencia, con otro de ámbito menor que se celebre en el presente.para este caso, la ley deja de lado la regla general de la prevalecía del convenio menor y se vuelca preferiblemente a una aplicación parcial del criterio de la norma favorable: el convenio nuevo de menor nivel no puede validamente fija salarios básicos inferiores a los del ultra activo mayor, y los trabajadores a quienes se estuviesen aplicando las cláusulas saláriales del convenio ultra activo conservan el derecho a mantenerlas con independencia de los que diga el nuevo convenio de menor nivel.La otra forma de terminación de los convenios seria la denuncia bi o unilateral, que se debiera admitir normalmente para los contratos, sobre todo de duración extendida y cargando naturalmente sobre la parte denunciante, si es una sola, las consecuencias de los daños que causa sin justificación. Pero, esta posibilidad normal se ve obstruida precisamente por la ultra actividad legal, por que según esta, las partes que acuerden una terminación prematura solo conseguirían dejar el convenio en estado de prorroga. En cambio, los que si pueden hacer las partes son poner fin a un convenio colectivo, negociándolo total o parcialmente antes de la finalización prevista, en este caso solo se planteara el problema de la eventual subsistencia de las condiciones más favorables para los trabajadores.En el ámbito de los convenios colectivos para pequeñas y medianas empresas, regido por la ley 24.467,la ultra actividad de las convenciones temporalmente terminadas se limita a tres meses a partir del vencimiento, salvo acuerdo en contrario

Aplicación e interpretación

Órganos de aplicación

La aplicación de las normas convencionales, como la de todas, corresponde en 1 lugar a los obligados por cumplimiento espontáneo

114

El control y la compulsión de las aplicaciones de las normas convencionales deben quedar a cargo de los tribunales judiciales, como resolución de conflictos de derecho. Sin embargo, las características especiales de las normas convencionales colectivas lleva a que la compulsión de sus aplicaciones se pueda encargar también de la autoridad administrativa, como objeto del ejercicio del poder de policía publico en materia laboral y también puede ser materia a cargo de organismos paritarios arbitrarios o interpretativos establecido frecuentemente por las mismas partes.La aplicación de las convenciones colectivas procede de oficio, conforme a su carácter de normas imperativas.Las pruebas de las convenciones, si se respeta su naturaleza privada, debieran ser las de cualquier contrato, ósea, básicamente cargado sobre los interesados, la intervención publica sobre todo la de registro, a veces puede auxiliar en esta carga de probar y hasta pude suplir razonablemente la exigencia de prueba.

Interpretación

La doctrina suele afirmar que las cláusulas de contenido normativo se deben interpretar con los criterios propios de las leyes mientras que las otras, las contractuales, lo deben ser con los criterios adecuados a convenciones privadas. la interpretación de las convenciones colectivas requiere especial cuidado, respeto del alcance de la representación ejercida por los firmantes, para asegurarse que el negocio no termina por ser aplicado a quien no tuvo nada que ver con su celebración

Derecho positivo

En nuestro país, las normas colectivas son materia de interpretación judicial como derecho común, por que no dan lugar, por si solas, a la instancia extraordinaria salvo que su aplicación vulnere alguna garantía constitucional. La aplicación corresponde de oficio, y las prueba de Las regidas por la ley 14.250, no es exigible legalmente estarán sujetas al régimen normal de prueba de los contratos.El cumplimiento de las normas colectivas con objeto de control por la policía del trabajo auque con la variante de que antes de ser sancionadas su infracción se debe requerir su cumplimiento lo que esteriliza un poco la eficacia de este sistema de control.El Art. 14 de la ley 14.250 prevé la existencia de comisiones paritarias de interpretación cuya creación es facultativa parra las partes, pero si una requiere se vuelve obligatoria para la otra.Las comisiones paritarias se componen por un numero igual de miembros de cada parte y serán presididas por un funcionario designado por el ministerio de trabajo, con lo cual pasan a ser en realidad, tripartitas sus interpretaciones son apelables por la vía jerárquica ante el ministerio de trabajo, aunque cuando han sido decisiones unánimes, el recurso se limita a los supuestos de exceso de competencia o de poder.su naturaleza es mas parecida a la de una decisión arbitral cuanto a que están presididas por un funcionario publico con capacidad de desempate y son recurribles por la vía jerárquica administrativas, parecen mas decisiones de la administración publica que acuerdos de opinión de las partes convienen admitir su plena revisibilidad por los tribunales judiciales

Participación de los trabajadores en la empresa

consideraciones generales

115

Tanto la administración de la empresa, como las ganancias de su explotación según la lógica y estructura jurídica tradicional de contrato de trabajo corresponde al empleador. se habla de partición cuando este cede o debe, compartir con el empleador, sea la administración, sea la ganancia, o ambas cosas

Solo puede ejercer colectivamente la participación de una administración de la empresa se suele llamar cogestión y tiene una variedad de grados o formas. Se pueden compartir la administración por medios de los llamado comités consejos de empresas organanismo normalmente bi partitos, que tiene la variable competencia que le adjudiquen las normas publicas u acuerdos privados que los creen.En cuanto al grado de participación pude limitarse ala mera información que reciben los informantes de los trabajadores o hacer obligatoria la consulta a estos o aun su decisión en las participaciones en las decisiones.La participación en las ganancias se puede también realizar dentro del esquema de las figuras societarias conocidas, dando al personal porciones del capital que deriven en un derecho proporcional a las ganancias o títulos que sin dar derecho a la administración social si lo dan a las utilidades. fuera de las estructuras societarias de la participación del personal en las ganancias puede ser un derecho legal o contractual previsto sobre una gama de alternativas no sistematízalesconlleva en una posibilidad de control por los interesados

derecho positivo En la Argentina y en toda Sudamérica el instituto tuvo muy poca aplicación en cualquiera de sus variantes. el Art. 14 bis de nuestra constitución nacional dispone que las leyes aseguren al trabajadorParticipación en las ganancias de las empresas, con control en la producción y colaboración y en la dirección, directa que hasta ahora la administración no ha atendido.El Art. 68 de la LCT su participación o su control de su poder disciplinario.la ley 19.550 de sociedades comerciales, en su Art. 230 se refiere a los bonos de participación para el personal El Art. 43 de la ley 23.576 de obligaciones negociables y también 21 a 40 de la ley 23.696 de reforma del estado en la cual se implementa obligatoriamente para la sociedad que resultan adjudicatarias en el proceso de adjudicación de empresas, un régimen denominado un programa de propiedad participada consiste básicamente en adjudicar un porcentaje mínimo de acciones para distribuir a los trabajadores que se incorporen a esa empresa.La reciente reforma al sistema de negociaciones colectivas por la ley 25.250 incorpora en el Art. 4 de la ley 23.546 la obligación como parte especifica de su compromiso de actuar de buena fe en las negociaciones selectivas, representaciones en aquellas negociaciones de nivel que supere al de una sola empresa deben intercambiar informaciones en general y en especial la relacionada con la distribución de los beneficios de la productividad y la evolución reciente y futura del empleo.el incumplimiento de esta obligación esta sancionado como practica desleal

relación de conflicto

conflicto colectivo de trabajo reconoce su origen en una posición de interese no resuelta por las partes mediante negociaciones directasel conflicto colectivo se caracteriza por ciertos elementos que estudiamos a continuación

existencia de una relación jurídica

116

la relación jurídica que sirve de soporte al conflicto colectivo es la relación colectiva de trabajo su afectación aparece como una alteración de curso normal a modo de lector o suspensión con motivo del disenso puede ser que se vean afectadas también las relaciones individuales de trabajo como ocurriría cuando a demás de interrumpirse la vinculación colectiva en tres empresa y sindicato en oportunidad de una huelga la primera descuide a los trabajadores que se adhieran a ese movimiento de fuerza

sujetos colectivos

A titula de sujetos colectivos reconocemos al sindicato y a otras formaciones de trabajadores, en tanto asumen un comportamiento grupal.

Afirmación de un interés colectivo

El adjetivo colectivo que lo predica, busca resaltar la fuente grupal de la voluntad que afirma dicho interés. Por ser atinente a un cierto grupo debe ser al mismo tiempo profesional. juegan en el conflicto interés de una profesión categoría o multitud de trabajadores en conjunto En la medida del respeto a la legalidad pueden incluir el ejercicio de la acción directa, del recurso a la fuerza una vez frustrada la vía negocia, sea por agotamiento infructuoso de la negociación o por la reticencia a negociar del sector requerido por quien impulsa el interés reivindicado.

Derecho positivo

El ordenamiento argentino evoluciona en un sentido expandido de la noción de interés colectivo hasta la vigencia de la actual ley sindical la formula normativa alcanzo como limite el concepto de interés profesional Pero la vigente ley 23551 señala de ante mano que regula su regulación a las asociaciones de trabajadores que tengan por objeto la defensa de los intereses de los trabajadores entiendes por interés de los trabajadores todo cuanto se relaciona con relación de vida y trabajo. la acción sindical contribuirá a remover los obstáculos que dificultan la relación plena del trabajador

Naturaleza del conflicto colectivo

El conflicto colectivo presupone y se instala en una relación jurídica: la relación colectiva de trabajo. No hay nunca relación jurídica sin posibilidad de conflicto.

Génesis y exteriorización del conflicto

La vida del conflicto presenta dos momentos básicos: el de su génesis y el de su exteriorización su génesis tiene que ver con la formación o identificación de la aspiración común del grupo donde la interiorización se refiere a la difusión de la convicción grupal de asumirlo cuyo contenido supondría un cambio en la conducta de la otra parte.

117

CLASIFICACION DE LOS CONFLICTOS COLECTIVOS

Sentido finalista en función de su interés

La realidad muestra que los conflictos colectivos una vez exteriorizados se desenvuelven por conductas diversas y se apoya en objetivos diversos

Conflicto colectivos de derechos

Bajo esta categoría identificamos la desavenencia colectiva cuyo objeto se circunscribe a la interpretación o cumplimiento de una norma de origen legal. producto de la heteronomia estatal o convencional sin descontar incluso la norma consuetudinaria, esa expresión de derecho espontáneo que a modo de costumbre profesional sirva para regular una relación colectiva de trabajo

Otras clasificaciones

Es frecuente llamar conflictos jurídicos a los conflictos colectivos de derecho, conflictos económicos o conflictos colectivos de interés. También merece ser considerada la clasificación que diferencia entre los conflictos por incumplimiento y conflicto novatorio.

Significado y función de la clasificación en nuestro ordenamiento

Descriptas ambas categorías de conflictos colectivas los de derecho e interés en el campo de la relación jurídicas y civiles o comerciales al igual que en el de las relaciones individuales de trabajo todo conflicto entre los sujetos puede ser ajustado mediante un acuerdo mientras que la diferencia que los enfrento se funde en la aplicación de la norma preexistente o en el intento de reorganizar hacia el futuro las bases contractuales.La autonomía individual puede funcionar como sistema de ajuste para ambos tipos de conflictos pero cuando es un conflicto de derecho la parte insatisfecha puede prescindir de la solución autonómica e ir directamente al auxilio de la jurisdicción, el juez decidirá la controversia cuando se trata de un conflicto de interés él camina jurisdiccional queda vedado, pues su solución solamente pasa por la creación de normas y esta misión es ajena a los jueces. Pero a diferencia de los individuales nuestro ordenamiento jurídico veda el acceso a la jurisdicción a los conflictos colectivos de derecho: el juez no puede zanjarlos por lo cual su solución puede ajustarse necesariamente por la vía de la autonomía colectiva al igual que en conflictos colectivos de interés y las reglas del ordenamiento que atribuyen a la administración del estado el encauzamiento pacifico de los dos tipos de conflictos colectivos de trabajo matizan esa intervención según se trate sé conflicto de interés o de derecho

Métodos de solución pacífica

Observaciones Preliminares.

El tema se relaciona con una de las dos vías que conducen a la solución de cualquier conflicto colectivo: La pacífica. La otra -la no pacífica- que se expresa en la acción directa, constituye igualmente un modo de solución.

118

El objetivo natural de todo conflicto colectivo es su propia solución. Si este objetivo no existiera y, al contrario, el fin conflictual apuntara a la destrucción de la relación colectiva.

Lo de “pacífico” equivale a “autónomo”. Vale decir lo opuesto heterónomo, donde el otro es la autoridad estatal habilitada para intervenir en el diferendo, cualquiera que sea la intensidad de esa interferencia. La única conducción para el caso de intervención de un tercero es que este actúe despojado del IMPERIUM estatal, aun cuando se tratare de un oficial público (funcionario administrativo o juez).

La pacificidad del método resulta de su correspondencia exclusiva con la autonomía de la voluntad colectiva. Fuera de ella, el método será autoritario. Esto es, denotado por aquel IMPERIUM que habilita a la autoridad estatal a intervenir en los conflictos colectivos, sobreponiéndose compulsivamente a la voluntad de las partes con intensidad diversa.

El segundo criterio pone el énfasis en la postergación de la lucha colectiva nuestras se procura la solución del conflicto con independencia de que ese enfriamiento provenga de decisión autónoma o estatal. La inercia de la acción directa hace difícil lo primero y provoca la acción estatal, interfiriendo en el curso del conflicto con apoyo en facultades regladas por el ordenamiento.

Mientras que el primer criterio privilegia el valor de la autonomía colectiva, asumiendo que en su propio seno existirá siempre, aunque sea de modo embrionario, el fermento de la solución a los diferendos que plantea su propio funcionamiento, el segundo privilegia el valor de la paz social en atención al impacto que sobre ella producen inevitablemente los conflictos colectivos de trabajo cuando estallan en la acción directa.

La directiva legal facultará al órgano estatal a someter el conflicto a determinados procedimientos en procura de su solución. En ese sentido, se tratará de un método autoritario, no porque imponga la solución, sino porque impone la sumisión al método del cual aquella puede surgir o no.

El “concierto de las partes o el desistimiento de una de ellas, cualquiera sea el procedimiento por que se alcance, es resolutorio en sí, con caducidad de todos los derechos derivados de actuaciones procesales regladas” (Sayón Chacón).

No excluyen la negociación. La negociación colectiva es el remedio por excelencia para el ajuste de la oposición de intereses presente en todo conflicto de ese ámbito. Ocurre sencillamente que la puesta en practica de los métodos conciliatorios, meritorios o arbitrales. Parten de la frustración de la negociación sin asistencia externa. Del mismo modo que tales métodos se deben paralizar cuando la común voluntad negocial reasume pacíficamente el tratamiento de la controversia y se dispone la acción directa.

Conciliación:- En la etimología del vocablo reside, CONCILIUM evoca la idea de REUNION. Por tanto La aproximación de quienes se encuentras separados. La aproximación física contiene, en su realidad material, el fermento de la reanudación del dialogo negocial propio de la relación colectiva normalizada.

En el plano de las relaciones colectivas, la actividad conciliatoria también consiste en la función de un tercero que facilita la reunión de las partes enfrentadas, proveyéndolas de un lugar físico, neutral, con eventuales comodidades materiales; con el solo favorecimiento del encuentro

119

estimula la posibilidad del acuerdo. La misión del conciliador es entonces ésa: promover la solución, acercando a los enfrentados en un espacio despojado del fragor de la lucha colectiva y propicia para la distensión psicológica.

La acción conciliatoria puede tener origen en un acuerdo preexistente que prevea su práctica a partir de cualquier etapa de diferendo y a requerimiento de cualquiera de las partes involucradas. O en la norma estatal que imponga el procedimiento conciliatorio con el correlativo deber de los enfrentados de someterse a éste.

Derecho Positivo.- El Art. 14 bis de la Const. Nacional, cuyo segundo párrafo garantiza a los gremios recurrir a la conciliación.

La ley 14.768 instituye una instancia obligatoria de conciliación cuando se suscitare un conflicto de intereses de competencia del Ministerio de Trabajo que no tenga solución entre las partes; cualquiera de éstas, antes de recurrir a medidas de acción directa, deberá comunicarlo a esa autoridad para formalizar los tramites correspondientes a dicha instancia sin prejuicio de la intervención de oficio del ministerio cuando por la naturaleza del conflicto lo estimase oportuno. La acción directa se caracteriza en esta norma como toda medida que importe innovar respecto de la situación anterior al conflicto, y si cualquiera de las partes persistiera en tal comportamiento, la autoridad de aplicación podrá intimar su inmediato cese (Art. 8º); del mismo modo cuenta con la facultad de ordenar retrotraer al estado de cosas al existente con anterioridad al acto o al hecho que hubiere determinado el conflicto no bien tome conocimiento del diferendo.

Durante su curso, la autoridad desplegará su gestión de acercamiento disponiendo la celebración de las audiencias que considere necesarias para lograr un acuerdo. La concurrencia a tales audiencias se torna un deber para las partes, pues se trata de una instancia sometida al IMPERIUM de la autoridad pública. La ley 23.551 califica de práctica desleal, reprimible con multa, el comportamiento del empleador que se rehuse a negociar colectivamente con la asociación sindical capacitada para hacerlo o que provoque dilaciones que tiendan a obstruir el proceso de negociación. (Art. 53 y 55, Ley 23.551) Luego del agregado que le incorporo la ley 23.250, el Art. 4º, inc. 7, de la ley 23.546 bilateraliza ese reproche imputándolo también a la asociaron sindical que incurra en igual conducta.

Como el objetivo de la conciliación es precisamente oxigenar el espacio negocial, esta norma resulta pertinente a tal situación con la prevención de que la obligación de someterse al procedimiento conciliatorio no impone un deber de conciliar, pero si una conducta predispuesta expresada en contrapropuestas o negativas explicables. La ley 14.786 otorga el trámite conciliatorio una duración no mayor que quince días. Dentro de este término, la autoridad de aplicación puede, ponerle fin anticipadamente cuando considere inútil continuar la gestión, del mismo modo que puede, desde el inicio, determinar una extensión menor de atención a las particularidades del caso. La misma ley otorga a la autoridad la facultad de extender el termino máximo en otros cinco días, si previere la posibilidad de acuerdo (Art. 11).En el curso del trámite, la gestión conciliatoria puede mudar su carácter y transformarse en mediadora. Fracasada la gestión de conciliación, resta solo al conciliador invitar a las partes a someter la cuestión al arbitraje (Art. 4º).

120

Con el solo rechazo de una de las partes, el arbitraje se torna inviable. Queda a la autoridad que intervino la obligación de publicar un informe con indicación de las peculiaridades del conflicto (causas, resumen de las negociaciones, fórmula de conciliación propuesta, parte que la propuso, la aceptó o la rechazó) De todos modos, el fracaso conciliatorio coloca a las partes en lo que el lenguaje de las relaciones de conflicto llama la LIBERTAD DE ACCIÓN, y legitimadas para tomar o reiniciar el camino de la acción directa.

Extensión de la conciliación a la problemática del empleo.- Resulta también de naturaleza conciliatoria ciertos procedimientos previstos en los ordenamientos jurídicos de algunos países, específicamente destinados a prevenir, amortiguar o encauzar las decisiones empresariales que con fundamento en situaciones de fuerza mayor, económicas o tecnológicas, reducen sus planteles de personal de manera transitoria (suspensiones) o definitiva (despidos).

Cuando la norma provee a este vínculo una mayor resistencia a la disolución por exclusiva decisión del empleador, aparecerán estos métodos de propuesta de suspensión o despidos que trasladan a la autoridad pública el rol decisorio. Se organiza un procedimiento, al cual será convocada también la representación sindical de los trabajadores, sin perjuicio de iniciarlo o impulsarlo ésta ante la inacción del empleador. En atención al dato cuantitativo y a la gravitación de estos asuntos en el sistema económico-social, la norma estatal COLECTIVIZA cuestiones conceptualmente colocadas en el campo de las relaciones individuales.

Derecho Positivo.- Entre nosotros, la problemática legal del empleo. El Decr. 2072/94, exige a las empresas de más de cincuenta trabajadores formular propuestas sobre ciertos temas específicos, dirigidas a amortiguar los efectos de la crisis invocada para poner en marcha el trámite. Su sustentación es obligatoria y previa a la notificación de las suspensiones o cesantías individuales por causas de fuerza mayor, económicas o tecnológicas que afecten a determinadas proporciones del plantel total de trabajadores. Desde la notificación a la contraparte hasta la conclusión del procedimiento, se veda al empleador ejecutar las suspensiones o despidos y al sindicato, el recurso a la fuerza. El incumplimiento del empleador “determinara que los trabajadores afectados mantengan su relación de trabajo y deba pagárseles los salarios caídos” (Art. 104), redacción que incuestionablemente evoca la sanción de nulidad de las suspensión o despido con la consecuente necesidad doctrinal y jurisprudencial de precisar sus alcances, concluido el procedimiento. Este último aspecto sobrevendrá por agotamiento del plazo previsto para el trámite o por acuerdo entre las partes. En este último supuesto, el trámite se podrá extender hasta un máximo de otros diez días, tiempo que dispone la autoridad interviniente para homologarlo o rechazarlo fundamente. Si hace lo primero, el acuerdo tendrá la misma eficacia que un convenio colectivo, lo que confirma el sesgo provisto a este diferendo, MINISTERIO LEGIS. El silencio administrativo, una vez vencido este ultimo plazo, equivale a homologación (Art. 103, ley 24.013) El rechazo fundado coloca el diferendo en situación equivalente a la ausencia de acuerdo y agotamiento del plazo original: el procedimiento quedará clausurado si las partes no logran remediar las objeciones que eventualmente plantea el rechazo administrativo. (Art. 105, ley 24.013)

121

Mediación.- La mediación evoca la actividad de un tercero, llamado por las partes enfrentadas en un diferendo, para ayudarlas en la búsqueda de la solución mediante propuestas que ira refinando a medida que pulse la magnitud y complejidad de la contradicción e identifique los puntos de contacto entre los intereses encontrados. La actividad mediadora puede tener su origen en la voluntad de las partes. Sin embargo, la mayor intensidad y conocimientos de la situación conflictiva, que exige la calidad de mediador, torna conveniente su elección en un acuerdo genérico sobre ajuste de facturas disputas. Pero se deberá tratar igualmente de una personalidad neutral y despojada del IMPERIUM público, aunque perteneciera a algún órgano oficial. Mas frecuente resulta, en cambio, que la mediación provenga de la imposición de una norma estatal cuyas previsiones contemplen este método de solución pacifica de los conflictos colectivos.

Derecho Positivo:- La autoridad de aplicación titular de la dirección del tramite conciliatorio pasa, en efecto, a asumir el rol de mediadora no solo porque así la designa expresamente en su Art. 4º, si no porque pone a su cargo funciones inherentes a tal desempeño cuando el desgaste conciliatorio muestra a la inviabilidad del acuerdo: “Cuando no logre avenir a las partes, podrá proponer una formula conciliatoria, y a tal fin estará autorizada para realizar investigaciones, recoger asesoramiento de las reparticiones publicas o privadas y, en general ordenar cualquier medida que tienda el mas amplio conocimiento de la situación que se ventile”(Art. 3º, ley 14.786). El Art. 3º de la ley 23.546 un apartado que confiere a las partes colectivas la facultad de elegir cualquiera de ambos métodos para dirimir el conflicto que las enfrenta sobre la determinación del ámbito funcional o territorial de la unidad de negociación en que habrán de operar el proceso negocial; si eligen la mediación, pueden optar por mediadores privados o públicos. A continuación le incorporan nuevo artículo bajo el número 3º bis por el que se crea el Servicio Federal de Mediación y Arbitraje. Tratase, según lo regula el dispositivo, “de una persona de derecho público no estatal, con autonomía funcional y autarquía financiera. Su misión será intervenir en los conflictos colectivos que se planteen en el marco de la negociación colectiva y cuya actuación sea requerida de común acuerdo por las partes del conflicto. El decreto reglamentario describirá sus funciones, determinara su organización, definirá sus autoridades y los procedimientos para su designación, que deberán asegurar su independencia del poder político y de las representaciones sectoriales”

Arbitraje.- En igualdad con la conciliación y la mediación, el arbitraje supone la intervención de un tercero en el diferendo. Pero a diferencia de aquellas donde la función del tercero es coadyuvar en la búsqueda de una solución convencional que pueden acordar las partes, la intervención del árbitro dirime la cuestión. La metodología arbitral asegura, entonces, la solución del diferendo. El árbitro zanja el conflicto mediante un pronunciamiento denominado SENTENCIA O LAUDO ARBITRAL. El arbitraje Voluntario y Obligatorio.

a) Voluntario. Es voluntario en su versión pura, cuando opera en función de un compromiso contraído previamente por las partes en el sentido de someter el ajuste de sus diferendos a la decisión arbitral. Es irrelevante en este aspecto que el arbitraje sea unipersonal. Para esta forma pura de arbitraje voluntario interesa solo que el arbitro o cuerpo arbitral sean ajenos al IMPERIUM publico o si pertenecen a él que actúe a título de simple particular, exclusivamente habilitado por los alcances

122

de su misión arbitral. Aquel compromiso previo se lo suele denominar CLAUSULA COMPROMISORIA. En igual condición se ubica el arbitraje dispuesto por las partes del conflicto colectivo luego de suscitado éste. El pacto de voluntaria sumisión a este método de solución se suele llamar COMPROMISO ARBITRAL y, al igual que el anterior, precisara la materia sobre la cual versara el pronunciamiento, la indicación del árbitro o la delegación de su designación en un instituto privado o publico, el procedimiento a que se sujetara su actuación la eventual reversibilidad del pronunciamiento arbitral y los alcances de este. La experiencia comparada muestra ejemplos de métodos de solución denominados “arbitrales, donde la decisión arbitral no es vinculante para las partes. Los pronunciamientos no vinculares requerirán, la aceptación de los protagonistas del diferendo por lo que, mas allá de los matices que puedan rodear estas vías de solución, estarán mas próximas o directamente identificadas con la solución convencional que traduce la común conformidad de los actores enfrentados, con la propuesta conciliatoria o del mediador. El Arbitraje será igualmente voluntario cuando las partes acepten ajustar sus diferencias bajo una metodología arbitral predeterminada en la norma estatal. Vale decir, una solución mixta que combina autonomía colectiva (voluntaria y admisión del método) y heteronimia estatal (aplicación del método y consecuencias del laudo predispuesto por la ley), En todos estos supuestos, una vez firme el laudo que dirime el diferendo, adquiere los efectos de acuerdo colectivo, integrándose, al acuerdo preexistente cuyo texto interpretó o modificó, cuando se trate de una contienda de derecho.

b) Obligatoria. Nuestra legislación ha abandonado esta alternativa. La mencionada ley 25.25- ha derogado las normas que antes lo habilitaban. Como excepción. El laudo arbitral resultante solo pondrá fin aquí a antiguos convenios colectivos ultra activos celebrados antes de la vigencia de la ley 23.545. La procedencia del arbitraje en esta situación, resulta indiferente que haya o no paralelo requerimiento patronal. Si hubiera coincidencia en someterse al arbitraje o, a lo que es prácticamente lo mismo, en celebrar un compromiso arbitral, nos encontraríamos frente a su modalidad voluntaria, caso en el que las partes decidirán el quién, el qué y el cuándo y las pruebas de que puedan valerse. A falta de tal compromiso tocará a la autoridad de aplicación hacer lo propio, del modo que lo establezca una reglamentación a la que se difiere el asunto y que no se dicto hasta el momento. Determinación de las cuestiones sometidas a arbitraje por la autoridad no pueden exceder a aquéllas que la ley declara caducas a falta de exigencia arbitral de origen sindical”condiciones laborales y salariales y contribuciones patronales. Y que la duración del laudo arbitral que la autoridad emita no podrá exceder de dos años. Del mismo modo que la revisabilidad judicial del laudo sigue las reglas genéricas del instituto arbitral.

Solución Jurisdiccional.- Este es el remedio típico. Mediante éste, la jurisdicción restaura el ordenamiento jurídico violado; ejercitando la función jurisdiccional del Estado, el juez sustituye a los titulares de los intereses en conflicto y actúa imparcialmente la voluntad del derecho objetivo, zanjando la controversia mediante la sentencia. Esta función corresponde al poder judicial. En los conflictos colectivos de derecho donde, la cuestión se centra sobre la interpretación o aplicación de la norma, la solución jurisdiccional es conceptualmente viable. Mas aun, resulta encomiaba, pues despeja la alternativa de la autodefensa como forma de hacerse justicia por mano

123

propia. Algunos ordenamientos jurídicos modernos prevén las situaciones específicas que habilitan esta solución jurisdiccional. Pero los conflictos colectivos de intereses o económicos rechazan esa posibilidad. No se trata en ellos de interpretar o aplicar normas preexistentes, sino de crear normas nuevas para regular nuevas condiciones de trabajo. Faltando ese antecedente necesario, no se puede hablar de solución jurisdiccional. Aun traspasándose el órgano estatal investido de la función jurisdiccional el deber de dirimir estos conflictos, la sentencia pierde su carácter de acto de jurisdicción y cobra el de acto de legislación: esto es, de creación de norma.

Derecho Positivo.- Nuestras leyes procesales excluyen la posibilidad de solución jurisdiccional en conflictos colectivos, tanto de derecho como de intereses. En los primeros, más por cuestiones de legitimación del sujeto activo que por cualquier otra razón. La creación de norma colectiva es territorio reservado al Poder Legislativo o a la autonomía colectiva y, por tanto, ajeno a la función de la jurisdicción.

CAP. IX -DERECHO DEL TRABAJADOR DELEGADO, RESPECTO DEL EMPLEADOR

SISTEMA DE GARANTÍAS

El trabajador delegado es protegido mediante un sistema que impide su despido, suspensión o modificación de las modalidades contractuales, sin que medie un juicio que levante su condición sindical.

La prohibición de despido no es absoluta. Hay una suerte de control previo por parte del juez. Cuando el Empleador tenga razones que justifican el despido, deberá iniciar un juicio sumarísimo ante el juez competente y pedirle a la autoridad judicial, que levante la tutela para poder despedirlo. Este procedimiento, importa a la defensa del trabajador delegado.-

Por medio de medidas cautelares, el empresario puede pedir al juez que impida al delegado la concurrencia al establecimiento laboral, mientras dure el pleito judicial. (Suspensión preventiva o precautoria).En concordancia con lo expuesto, el Decreto 467/88 estableció que en el caso que la urgencia de la situación lo amerite, el empresario puede eximirse de la prestación de tareas por parte del trabajador.Una corriente doctrinal, entiende que el juicio aludido, solo procede para el levantamiento de la tutela sindical.En cambio para otra corriente, el mismo juicio sumarísimo puede disponer sobre si el despido es justificado o no.El trabajador, en caso de ganar el juicio tendrá derecho a percibir todas las remuneraciones que correspondan al tiempo del proceso.

Puede darse el caso de que el Empleador haya despedido sin juicio previo al trabajador. En tal caso, es el trabajador quien podrá demandar judicialmente la restitución del puesto de trabajo (se debe pedir la nulidad del despido y la consecuente restitución del puesto).En este supuesto, es el empresario quien podrá ejercer el derecho a la legitima defensa.

124

En otro supuesto y ante la misma situación, el trabajador podrá considerarse despedido, promoviendo el juicio, pero para cobrar a indemnización correspondiente.

- Antigüedad- Meses faltantes hasta que termine el mandato sindical.- 13 meses más. (1 año de estabilidad).

El empresario, pagando dicha indemnización podrá eximirse de seguir teniendo a ese empleado.

Estos procedimientos, prevén la estabilidad absoluta para el empleado (tanto para el despido, como para la suspensión y modificación de las modalidades del contrato).Esta tutela alcanza:

- Al delegado de fabrica (electo por sus compañeros- Convocación a elecciones- Candidatos- Que se celebre la elección.- Que el sindicato notifique a los candidatos electos para ese cargo.

Todos los candidatos gozan de una protección (a partir de que el sindicato lo notifica).

El candidato electo, se ampara en la garantía explicada.El o los candidatos no electos, gozan de la protección desde la postulación hasta los 6 meses posteriores de la votación (siempre que reúnan el 5% de los votos validos emitidos).Si no llegó hasta ese porcentaje, la protección solo abarca desde la convocatoria hasta la elección.

TRABAJADORES QUE CUMPEN CON TAREAS EN LA ORGANIZACIÓN SINDICAL:

Se les otorga una licencia. Quien paga el salario es el Sindicato.Estos trabajadores, también gozan de la protección contra el despido, suspensión o modificaciones aducidas durante el trabajo en el sindicato y hasta un año después de cesadas las funciones.

PRACTICAS DESLEALES:Tienden a proteger la Libertad Sindical y a la institución del Sindicato.

Las actitudes frecuentes de los Empleadores en estos casos son:- Negarse a discutir en el ámbito del trabajo.- No permitir a los trabajadores hacer reclamos.- Negarse a participar en las Convenciones Colectivas de Trabajo.

NEGOCIACIONES COLECTIVAS:La expresión de las voluntades, son traducidas en un acto jurídico llamado CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO: acuerdo de voluntades entre los trabajadores reunidos o agrupados en una Organización Sindical, con sus empleadores o grupo de empleadores, con el propósito de regular las condiciones de trabajo o condiciones salariales. Este acuerdo será obligatorio para todos los trabajadores que comprendan esa actividad, profesión o empresa (estén o no en la negociación).

NATURALEZA JURÍDICA:Sui generis: No es una ley, aunque tiene forma de tal, ya que el convenio es solo obligatorio para las partes que lo firman. Ahora, una vez homologado por el Ministerio de Trabajo, será de carácter

125

obligatorio. En consecuencia, será originalmente un convenio y luego de su homologación una ley (deberán acatarlo trabajadores y empleadores hayan o no participado de la formación).

Pueden formularse a través de dos tipos de cláusulas:

1. Obligacionales: existe una obligación singular, de quienes firmaron e acuerdo.2. Colectivas: Son las mayoritarias. Una vez homologadas son obligatorias en los alcances

citados.Hay legislaciones donde la homologación no es necesaria (el sistema es mas libre, ya que el Ministerio no efectúa el control de legalidad)

REQUISITOS PARA LA FORMACIÓN DE CONVENCIONES COLECTIVAS:

A. Legitimación: Trabajadores: deberá ser el Sindicato gremial Empleadores: Cámaras con representación.-La ley 25.250 incorporó la posibilidad de que se discutan Convenciones Colectivas con la empresa (que tendrá preeminencia por sobre la de la actividad).

B. Debe ser hecho por escrito.C. Nombre de las partes, ámbito de aplicación, objeto que va a regular, etc.

Período de vigencia: Durante muchos años operó el sistema de renovación automática cuando vencía el plazo. Para dejarlo sin efecto, las partes debían ponerse de acuerdo y elaborar un nuevo convenio colectivo.La ley 25.250 estableció un plazo de caducidad (para revertir esa situación); las convenciones anteriores al año 1988 siguen vigentes, pero invitan a las partes a que en un plazo de 2 años formen un nuevo convenio colectivo. Pasado ese año, si el nuevo convenio no está formado, el viejo cae (con excepción de las cláusulas salariales).Las posteriores al año 1988. Cualquiera de las partes puede denunciarlo, contándose a partir de a denuncia un plazo de dos años antes de que el convenio caiga.

El Ministerio de trabajo, en su control de legalidad de los convenios, tutela que las normas fijadas, no vulneren el piso del Orden Público laboral.

HOMOLOGACIÓN: 1.El Ministerio de trabajo analiza los requisitos de forma y luego hace un control de oportunidad (el Convenio no puede afectar el orden público económico o el orden social).2. El Ministerio de Trabajo realiza la publicación y establece un registro en la biblioteca del Ministerio.3. A partir de la publicación el Convenio empieza a ser obligatorio.

CONFLICTOS COLECTIVOS:Son exteriorizaciones de la disconformidad de alguna de las partes respecto a como se dan las relaciones laborales. Esa disconformidad se manifiesta a través de las vías de acción directa.

- Interrumpir o incumplir deliberadamente las obligaciones del Contrato de trabajo con el propósito de torcer la voluntad de la otra parte.

126

- La expresión de disconformidad por excelencia es la Huelga. Tiene el propósito de causarle daño al empresario.

Manifestaciones de la huelga:- Trabajo a reglamento- Piquete

El conflicto colectivo tiene 2 tipos básicos:Conflicto de intereses: Es típica la pugna de la relación laboral con la pugna económica.Conflicto de Derecho: Cuestión jurídica a debatir. Pugna en la interpretación de las normas.

SOLUCIONES:

Ley de Conciliación Obligatoria: Convoca a las partes a dialogar en el ámbito del Ministerio. Normalmente es precedido por una acción que vuelva al estado anterior al conflicto (Ej.: reincorporar a los trabajadores despedidos y luego conciliar).También puede obligar al Sindicato a terminar con la medida de acción directa y luego conciliar.Se establecen plazos (15 días + 5) durante los cuales hay que discutir para llegar a un acuerdo. Si no se llega al acuerdo, se continuará con las medidas adoptadas y el Ministerio podrá convocar al Arbitraje Obligatorio.Es dable remarcar que generalmente no se llega a esta situación, y los conflictos son resueltos en la Conciliación obligatoria.

Declaración ilegal de huelga:Esta vinculada con el incumplimiento de la parte trabajadora a lo estipulado en la conciliación. Declarada esta medida el empresario podrá disponer a romper los contratos de trabajo con causa justificatoria (no acatamiento de la conciliación).La medida de acción directa ilegal la declara el Ministerio (y finalmente es revisada por los jueces en cada caso particular).

La solución se trata de alcanzar a través del dialogo (se intenta fomentar el mismo).

CAP. XI

D- MEDIOS DE ACCIÓN DIRECTA (600 A 659)

ASPECTOS GENERALES.- La expresión laboral de la acción directa presenta dos aspectos comunes: el ejercicio de conductas de autotutela o autoprotección (entendidas en un sentido muy amplio que incluye también manifestaciones ofensivas con igual propósito) y el protagonismo de ciertos grupos sociales en tales conductas.Históricamente la noción de acción directa evoca comportamientos sociales que, apartándose del orden constituido y rechazando la intervención de los órganos previstos por el ordenamiento jurídico para zanjar los conflictos que ocurren en el interior de la sociedad, buscan por medio de la subversión de ese mismo orden su reemplazo por otro nuevo.Cualquier especie de la acción directa deberá encontrar sostén en preceptos legales expresos.

127

La categoría sociológica de la acción directa adquiere reconocimiento jurídico acotado al espacio social de las relaciones de trabajo y entendida, entonces, como un cierto tipo de comportamiento grupal legitimado por los objetivos que persigue.La acción directa así reconocida, y practicada al margen de aquellos órganos previstos por el sistema jurídico para el ajuste de los conflictos, se manifiesta con el uso de la fuerza. Recurso que presentará distintas formas de expresión e intensidad (supondrá siempre una conducta presionante sobre la otra parte de la relación social para que abandone una determinada postura o la modifique conforme a los deseos del grupo autor de la presión).Bajo la designación general de acción directa se coloca a “todos aquellos casos que la ley autoriza de protección y satisfacción de derechos individuales exclusivamente por la acción privada, esto es, sin intervención de la autoridad pública”. Y según la situación que involucre la acción directa será defensiva (causas de justificación del estado de necesidad y de la legítima defensa) u ofensivos (derecho de retención).Como el ordenamiento laboral tiene un marcado sesgo proteccional del trabajador, ese recurso a la acción directa deberá ser admitido con mayor intensidad a los trabajadores que a los empleadores, a fin de evitar descompensaciones que terminen colocando en estado de peligro y desequilibrio el sistema de relaciones colectivas.El estudio de la acción directa admite ser abordado desde enfoques científicos diferentes como el económico, el sociológico y el jurídico, para solo citar las aproximaciones científicas de mayor difusión sobre el tema. En todo caso, podría decirse que la visión más completa del asunto provendrá del enfoque de las relaciones industriales, entendida ésta como una moderna disciplina en formación, de contornos todavía imprecisos, pero cuyo objeto principal de análisis resulta precisamente el de las relaciones de conflicto que se plantean en el mundo del trabajo y en sociedades sometidas a intensos procesos de industrialización.

DERECHO POSITIVO.-Art. 14 bis de la Constitución Nacional y leyes 14.786 (arts. 2º, 8º y 11) y 25.250 (atr.33).

FIGURAS DE LA ACCIÓN DIRECTA.- La huelga y en menor medida el lock out.

ACCIÓN DIRECTA Y ACTO JURÍDICO.- La práctica de las figuras de la acción directa significa ya no la constatación de meros hechos, sino el ejercicio de actos jurídicos.Actos jurídicos porque persiguen la creación de un derecho donde antes no existía, o la modificación, extinción o conservación de uno preexistente. Y actos jurídicos colectivos, no ya por su sola ejecución en grupo, sino por la decisión colectiva que asume un interés colectivo y profesional, en sentido amplio.Se permite clasificarlos en actos de presión negocial típicos de los conflictos colectivos de intereses, y actos de presión ejecutiva propios de los conflictos colectivos de derecho.

TIPOLOGÍA DE LA ACCIÓN DIRECTA.- Examinar las distintas variantes o formas con que este comportamiento genérico se encarna en las realidades políticas.

HUELGA. CARACTERIZACIÓN.- Sin duda, constituye el paradigma de la acción directa y el arma de lucha preferida de los trabajadores. Su rasgo definitorio es el retiro de la prestación por parte del trabajador que lo practica.Es observable en materia de huelga una marcada renuencia legislativa a caracterizarla.

128

Influyen para ello dos importantes motivos. Por un lado, la tormentosa tradición jurídica del tratamiento legal de la huelga que va desde su incriminación como delito, se modera con la calificación de falta contractual y termina con su reconocimiento como derecho. Por el otro, la preferencia del legislador de evitar condicionar su ejercicio, ya que toda regulación jurídica supone colocar límites a la conducta.El ímpetu legislativo se suele satisfacer, entonces, con la sola referencia al instituto de la huelga, pormenorizando el tratamiento, en todo caso, en la regulación de los medios de solución pacífica de los conflictos colectivos dirigidos, elíptica y fundamentalmente, a la contención del fenómeno de la huelga. De allí que la caracterización de la huelga termina siendo una misión de la jurisprudencia y la doctrina de los autores.De este modo se puede afirmar un marcado consenso acerca de la presencia de tres rasos caracterizadores de la huelga: que se presenta como una abstención laboral; que esa abstención debe ser concretada por los trabajadores, y que debe ser ejercida colectivamente.Fin u objetivo legítimo de la huelga. Para los más, se debe tratar de una reivindicación o aspiración conectada a la profesión del grupo, mientras que para otros –los menos- el espectro de ese objetivo admite su ampliación hasta alcanzar el fin político, esto es, el que denota las llamadas huelgas políticas.Duración de la huelga. En su visión original y acorde con las prácticas laborales antiguas, el ejercicio de la huelga solía constituir una opción de todo o nada: la huelga era por tiempo indeterminado; duraba lo que permitía la fuerza de los huelguistas y concluía con el triunfo de la reivindicación o con la abdicación de los trabajadores. Pero esta configuración histórica pasa por estrategias laborales más sutiles y las discrepancias jurisprudenciales y doctrinarias no se refieren ya a si la huelga debe ser o no por tiempo indeterminado, sino si para ser tal debe alcanzar la totalidad de la jornada diaria de trabajo; o, si al contrario, es admisible que los trabajadores ejerzan legítimamente el derecho de huelga sólo durante parte de su jornada diaria. Las diferencias entre uno y otro criterio marcarán la inclusión o exclusión en el concepto de huelga de los llamados paros, en el sentido de paralización de la labor igualmente colectivas y concertadas, pero que sólo ocupan un tramos de la jornada diaria y que, por tanto, reconducen a la cuestión sobre la legitimidad de la permanencia o no en los lugares de trabajo del trabajador participante en la medida de fuerza, mientras se efectúa el paro.

ENCUADRE JURÍDICO DE LA HUELGA.- Por lo pronto, y a partir del criterio unánimemente recibido en los ordenamientos en el sentido de que la huelga no disuelve sino suspende la relación de trabajo, es perfectamente admisible la estrategia laboral de su fragmentación temporal; es visible el repliegue de las históricas formas de huelga por tiempo indeterminado y su sustitución por huelgas de corta duración, con las cuales los trabajadores dosifican y distribuyen su capacidad de lucha.El reconocimiento legal del derecho de huelga se debe armonizar con paralelos derechos de igual jerarquía. En primer lugar, el de la comunidad, en cuanto atañe al aseguramiento de ciertos servicios esenciales; y luego el de los empleadores a comerciar y ejercer toda industria lícita, donde la palabra industria debe ser entendida en el amplio sentido de emprendimiento o empresa.

EL TEMA DE LA ABSTENCIÓN.- La huelga implica siempre cesación, receso, paralización de la labor. Al participar de la huelga, el trabajador desactiva unilateralmente su débito contractual de puesta a disposición de su aptitud y energía laboral a favor del empleador. Este último pierde, en tal circunstancia, la facultad de disponer de su trabajo.La indisponibilidad resulta total, como total debe ser la cesación. Por ello, excede a la noción de huelga lo que suele denominarse el trabajo lento. En este caso, de manera colectiva y concertada, los

129

trabajadores se mantienen en los puestos de trabajo sin cesar su actividad, pero reduciéndola con afectación del ritmo de trabajo, y disminuyendo, por tanto, la cadencia de la producción.Excede también a la noción de huelga el llamado trabajo a reglamento, visible parcialmente en las prácticas conflictivas del sector público donde el trabajo cotidiano suele estar regimentado normativamente por ordenanzas o reglamentos.Por este método, los asalariados alcanzan el mismo resultado que con el trabajo lento: la aplicación cuidadosa de toda norma reglamentaria conduce a pérdidas de tiempo considerables y, por tanto, a perturbaciones aún más importantes que las que se derivan de la abstención típica de la huela en su sentido clásico.Para nuestra perspectiva, en ambos supuestos se trata de trabajo practicado irregularmente, y no de la abstención que la huelga requiere para su protección legal. El incumplimiento que aquí se manifiesta con la irregularidad en el desempeño no enerva la ilicitud de la conducta, contrariamente a lo que ocurre con la abstención que caracteriza a la huelga. Tampoco es caracterizable como huelga la negativa de los trabajadores a trabajar horas extraordinarias. En el lenguaje sindical se reconoce esta medida como quite de colaboración.

DERECHO POSITIVO.- Se trata el trabajo lento en la ley 14.786, en su artículo 9º, caracterizándolo como “la disminución voluntaria y premeditada de lo producido por debajo de los límites normales”.Quite de colaboración, resulta entre nosotros un supuesto de incumplimiento contractual injustificado en la medida en que la exigencia del empleador a realizarlas coincidiera con las hipótesis de los art. 89 (obligación del trabajador de prestar ayuda extraordinaria) o 203 (deber del trabajador de prestar servicios en horas suplementarias) de la L.C.T.

EL TEMA DE LA ACTITUD CONCERTADA.- La ejecución material de la huelga debe venir precedida de alguna instancia de deliberación y acuerdo de los trabajadores acerca de sus fines y modo de ejercicio.Con todo, no son descartables ciertas situaciones límite, donde la ausencia de esta deliberación previa es prácticamente reemplazada por el consenso tácito generalizado en los trabajadores, expresado mediante el rápido recurso a la fuerza.DERECHO PISOTIVO.- La ley 23.551 señala que el estatuto sindical deberá contener el procedimiento para disponer medidas legítimas de acción sindical (art. 16, inc. I) previsión que la reglamentación complementa refiriéndose de modo expreso a la medidas de acción directa (art.14, dec. 467/88).

EL TEMA DE LA ACTITUD COLECTIVVA.- La acción directa constituye un fenómeno de la vida colectiva. La huelga, especie de ese género, mal puede expresarse de otro modo. Esto es, mediante la concurrencia y participación de una plluralidad de trabajadores. Pluralidad que, en opiniones de la doctrina, cabe entender como mayoría, o, al menos, como un número considerable de trabajadores.La doctrina comparada suele coincidir en que el derecho de huelga es de titularidad individual –el trabajador- y de ejercicio colectivo. “Titularidad del derecho de huelga no es el sindicato ni ninguna otra coalición, sino el trabajador como tal, y en todo caso esta situación jurídica subjetiva está destinada a operar en una dimensión necesariamente colectiva de la cual es protagonista el grupo organizado cualquiera sea la organización de éste”.

DERECHO POSITIVO.- Sin embargo, en el cuadro de nuestra legislación nos parece más apropiado afirmar que la titularidad del derecho de huelga corresponde al sindicato conforme el texto del art. 5º

130

de la ley 23.551; esta ley reglamenta el ejercicio de la garantía del art. 14 bis de la Constitución Nacional consagratoria del derecho de huelga a favor del gremio. De manera que la concertación expresa o tácita del recurso a la huelga debe gestarse en el sindicato.

LA CUESTIÓN DE LA DURACIÓN DE LA HUELGA.- Tanto en el extranjero como entre nosotros, la huelga u otras medidas de fuerza que cubren parte de la jornada conducen a la pérdida del salario completo de dicho jornada o a su reconocimiento proporcional al tiempo de trabajo.El verdadero problema que subyace en este planteo es el de la legitimidad o no de las huelgas de corta duración que no alcanzan a la totalidad de la jornada diaria, incluso reiteradas a veces de manera intermitente a lo largo de una misma jornada y que, en el lenguaje común, se las reconoce con el nombre de paros, frecuentes en la estrategia sindical de los conflictos industriales, constituyen un arma temida por los empresarios, pues la inevitable inercia que gobierna el equipo tecnológico torna por lo común imposible –o peligroso, o excesivamente oneroso- acompasar la detención y puesta en marcha sucesiva de las máquinas al ritmo del paro o paros gremiales. La conveniencia empresarial de no reanudar la producción o la imposibilidad de hacerlo, según sea el caso, hasta que el programa sindical de paros finalice, tiene como contrapartida la intermitente disponibilidad laboral de los trabajadores acreedores de la ocupación y del consiguiente salario del tiempo de disponibilidad.Como se advierte, la cuestión sobre tal legitimidad o ilegitimidad de los llamados paros, no pasa tanto por su inclusión o no en se concepto de huelga, sino que reconoce a una problemática de ámbito mayor; la medida del daño jurídicamente tolerable que el derecho de huelga provoca o puede provocar al empleador.

LA CUESTIÓN DEL ABANDONO DE LOS LUGARES DE TRABAJO EN OPRTUNIDAD DE LA HUELGA.- Si el legítimo ejercicio de la huelga significa la justificada conversión de la disponibilidad laboral a que está obligado el trabajador por el contrario, en indisponibilidad, va de suyo que tal indisponibilidad incluye su ausencia del lugar de trabajo del mimo modo que la disponibilidad suponía su presencia para asumir el débito laboral. En esta cuestión, los matices nos parecen amañados y proclives a justificar una ampliación exorbitante del derecho de huelga expresada en una indisponibilidad mayor para el empleador que la derivada de tal derecho, en la medida en que la permanencia del trabajador en el establecimiento o centro de trabajo durante la huelga implique para el empleador una restricción material a disponer en plenitud de los bienes cuya titularidad le pertenece.Otra cosa es que el empleador tolere esa permanencia. Aunque puede resultar legítima la medida de paro parcial, es posible que derive en ilegítima por la circunstancia de ocupación de lugar de trabajo contra la voluntad del empleador.Algunas legislaciones vedan la sustitución de trabajadores huelguistas por otros trabajadores durante la huelga. Pero no agota otras posibilidades de disponibilidad del empresario, que se podrían ver injustamente perturbadas con la permanencia de aquellos en lo lugares de trabajo. DERECHO POSITIVO.- Nuestros tribunales, en una interpretación prudente, ponen a cargo del empleador esclarecer previamente la situación, intimando la desocupación del lugar de trabajo cuando no estén dispuestos a tolerar la permanencia de los huelguistas en él- recién a partir de la negativa al retiro, la conducta del huelguista reticente podrá configurar el delito de usurpación.A su vez, también nuestra legislación veda al empleador la sustitución de los huelguistas, cuando prohibe con ese fin la contratación de trabajadores eventuales (art. 70, ley 24.013).

131

FINES DE LA HUELGA.- Debe estar orientada a la consecución de un fin profesional. Y ese fin profesional se resume en la idea de interés profesional o colectivo.

LIMITES DEL DERCHO DE HUELGA. ILEGALIAD E ILICITUD.- Entendida solamente como una libertad (libertad de huelga) los límites de su práctica recién se detendrían en aquellas conductas merecedoras del reproche penal (sabotaje, usurpación, etc.).Son los jueces a quienes les toca la difícil tarea de fijar los límites. Por lo común, al dirimir los conflictos individuales se valora el comportamiento del trabajador a la luz de su participación en un acto de fuerza invocado por éste como huelga ( paros parciales o relativos) o invocando a la inversa como prestación de trabajo y refutado por el empleador como disponibilidad laboral simulada (trabajo lento, paros relativos).Allí es cuando aparecen como limitantes del ejercicio legítimo de la huelga, las nociones de daño injusto, correspectividad de sacrificios y afectación de servicios esenciales, que traducen formas abusivas o disfuncionales del derecho de huelga y descalifican su práctica.

DERECHO POSITIVO.- La determinación de tales límites ha corrido a cargo de la ardua labor de la jurisprudencia apoyada básicamente en dos elementos: la elaboración doctrinal de sus principios jurídicos y algunas normas ordinarias no directamente reglamentarias de la huelga.Recuerda Rodríguez Mancini una primera clasificación de las huelgas en legales o ilegales, según que se hayan agotado o no los procedimientos a que deben sujetarse previamente los diferendos colectivos.Los tribunales han desarrollado otra clasificación de las huelgas y otras medidas de acción directa, clasificándolas en lícitas o ilícitas en atención a la modalidades adoptadas para su ejercicio.En esta dirección, enseña Rodríguez Mancini que “aparecen varios elementos y datos para considerar cuál es el límite de dicha licitud en la que el aspecto formal antes considerado puede entrecruzarse con éste”. Tales elementos y datos ayudan a evaluar si la producción del daño justo que la huelga admite, se excede en el caso concreto y, en consecuencia, se torna injusto. Vale decir, falto de justificación ya para el ordenamiento.Uno de esos elementos es la lesión provocada al interés general. Situación que en nuestra circunstancia actual quedaría configurada por la inobservancia del mantenimiento de guardias mínimas que exige el dec. 2184/90 (derogado por la ley 25.250) o las cláusulas de una convención colectiva. En este supuesto se superpondría la descalificación por ilegalidad (incumplimientos del procedimiento especial) con la descalificación por ilicitud (agravio sustancial al bien común social).El otro elemento a computar es la equivalencia en los sacrificios o pérdidas. En este caso el daño se tornaría injusto cuando supera al exclusivamente inherente a la pérdida de utilidad empresarial derivada de la inactividad correspondiente a la abstención laboral de los huelguistas que la compensan total o limitadamente con la pérdida de sus salarios.Cierto es que en el marco de lo legítimo vale para los trabajadores elegir la estrategia que optimice la acción de fuerza. Pero no lo es menos, como señala Rodríguez Mancini, que si bien la huelga legitima la suspensión de la prestación laboral del trabajador “quedan en pie otros deberes también recíprocos que se vinculan con el contenido ético-social de la prestación laboral y que obligan por lo tanto a ejercer igualmente el derecho a huelga, dentro de esos marcos sin exceder lo que es razonablemente necesario para provocar el efecto de presión buscado con el movimiento de acción directa”.

EL PIQUETE.- En su práctica lícita, la formación de piquetes significa el apostamiento práctico de trabajadores huelguistas en el exterior de los accesos o salidas del establecimiento a fin de informar a los demás trabajadores no participantes que ingresan al centro de trabajo o lo dejan acerca de la

132

existencia del movimiento de fuerza e intentar persuadirlos en procura de su adhesión. Como tal, es una acción complementaria de la huelga. Pero cuando esta acción deriva en una restricción a la libre circulación o en actos de violencia sobre personas y bienes, nos encontramos frente a una ilicitud evidente que aparte de habilitar la reprochabilidad penal de los autores, se traslada a la huelga en cuyo apoyo se comete.

LOS EFECTOS DE LA HUELGA SOBRE EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO DEL HUELGUISTA.- La huelga, en tanto que ejercicio de un acto jurídico justificante del incumplimiento del trabajador a su débito de prestación, tiene como efecto poner en suspenso tanto ese débito como el del empleador de pagar la remuneración respectiva.Claro que si la huelga es reputada ilegal o ilícita es evidente también que la participación en ella del trabajador configura una falta contractual.

DERECHO POSITIVO.- Con relación a la suspensión del deber del empleador de pagar la remuneración, en 1963, la Corte Suprema de Justicia de la Nación emitió una acordada convalidando ese efecto respecto de las inasistencias del personal judicial por causa de huelga. En lo que se refiere a la participación del trabajador en una huelga reputada ilegal o ilícita, cabe recordar que según el art. 9º de la ley 16.936 –derogada- de arbitraje obligatorio, se consideraba que el trabajador que no acatare la intimación oficial de cese de las medidas de acción directa o no cumpliere las disposiciones del laudo dictado con motivo del arbitraje, estará incurso en causal de despido justificado.Pero, excepción hecha de este dispositivo que cubría toda expresión de al acción directa de los trabajadores en tales circunstancias y, por tanto, a la huelga, el ordenamiento legal no tasa objetivamente la máxima sanción admisible, exclusivamente imputable a esa singular infracción: participar en una huelga ilegal o ilícita.En consecuencia, el análisis disciplinario de la conducta del trabajador participante en huelga declarada ilegítima debe pasar por el filtro normativo que regula la relación individual de trabajo en orden a la potestad sancionatoria del empleador. Por sí misma, entonces, esa conducta no habilita es despido con justa causa.

LA HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES.- Toda sociedad presenta un conjunto de necesidades vitales de rango superior a las sectoriales, cuya satisfacción admite restringir el derecho de huelga. Así es como se observa en la legislación comparada una tendencia progresiva a restringir el ejercicio de la acción directa cuando corre riesgo la prestación de ciertos servicios caracterizados como públicos, o esenciales para la comunidad.El concepto de servicio público proviene de la ciencia del derecho administrativo y se lo suele entender como la actividad de la Administración pública o de los particulares que satisfaga necesidades o intereses de carácter general que, por su índole o gravitación, requieren el control de la autoridad estatal cuando son prestados por los segundos. Estos servicios públicos pueden o no ser esenciales. Lo son cuando satisfacen aquellas necesidades vitales de toda la sociedad. La OIT, mediante su Comité de Libertad Sindical, ha formulado un criterio definitorio de servicios esenciales, entendiendo por tal aquellos cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población, pero admitiendo también que algunas actividades o servicios no esenciales pueden tornarse esenciales por la extensión o duración de la interrupción que respecto de ellos provoca la huelga.La técnica legislativa moderna consiste en prohibir la afectación total de tales servicios esenciales por causa de huelga, e impone a los trabajadores que los proveen su mantenimiento parcial.

133

Para algunas categorías de servicios públicos –policía, fuerzas armadas- es usual la prohibición lisa y llana de la huelga.

DERECHO POSITIVO.- La confusa redacción impresa al art. 33 de la ley 25.250 permite apreciar la obligación de las partes enfrentadas en un conflicto colectivo donde se involucren actividades que puedan ser consideradas servicios esenciales, de garantizar la prestación de servicios mínimos que impidan la interrupción de aquéllos.Puede entenderse que dicha garantía debe resultar de un acuerdo previo al respecto, a falta de éste, la autoridad laboral puede fijar esos servicios mínimos que deberán mantenerse en cada establecimiento o empresa. Y hacerlo de manera “intimatoria”, esto es, intimando su cumplimiento. Tácitamente el apercibimiento que acompañaría dicha intimación sería el cumplimiento del deber que al organismo le impone esta norma para el caso de no acatamiento: instrumentar los procedimientos de los inc. 2 y 3 del art. 56 de la ley 23.551. Vale decir, insistir primero en el señalamiento de la violación (inc. 2) y requerir de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo la suspensión o cancelación de la personería gremial de la asociación sindical pertinaz, o su intervención.

“BOYCOTT”.- Prácticamente desconocida en nuestras modernas prácticas conflictivas, esta medida de fuerza recibe su nombre de uno de los protagonistas del episodio original que le dio nacimiento. Boycott se llamaba el capataz de un latifundista irlandés, contra quien se concertaron los trabajadores de la hacienda agraria que comandaba en repulsa a las vejaciones a que los sometía, abandonando los campos donde trabajaban e induciendo a otros trabajadores y proveedores a negarle toda prestación. Excluido de ese modo de toda forma de relación económica, el castigado Boycott debió abandonar la comarca y triunfó la represalia de los trabajadores.

“LOCK OUT”.- Con esta expresión se reconoce el cierre patronal. Esto es, una expresión de la acción directa del empleador, que se concreta con el cierre de los establecimientos; y privando de este modo a los trabajadores de ocupación y, consecuentemente, del salario, presionan sobre éstos para que depongan, moderen o modifiquen su reivindicación sostenida con la huelga u otro modo de lucha; o, lisa y llanamente, admitan la reivindicación patronal.La práctica empresarial de este medio de lucha colectiva es en nuestro medio muy escasa.No se registra elaboración en la jurisprudencia que ayude a la aclaración de sus perfiles.Por lo pronto, se trata de un comportamiento de autotutela o autoprotección, expresión de un acto jurídico propio del campo de las relaciones colectivas de trabajo; en este sentido, y como la huelga, se trata de un acto jurídico de presión negocial con los matices de evitar, impulsar o modificar el objeto de la negociación colectiva.No debe confundirse el Lock out con el ejercicio del poder disciplinario del empleador traducido en suspensiones de ese carácter.Al lock out sólo se le reconoce legitimidad cuando es de carácter defensivo.No goza de reconocimiento constitucional.De lo que sí no cabe duda es de que, además de la licitud de su fin defensivo, la legalidad de su práctica queda condicionada a que se ejercicio respete los deberes de abstención del recurso a la fuerza durante el plazo conciliatorio que imponen las leyes respectivas del mismo modo que ocurre con la huelga o con cualquier otra expresión de la acción directa. Y, va de suyo que en cuanto el lock aut suponga alguna forma de afectación de servicios esenciales, el empleador que pretenda aplicarlo quedará igualmente sometido a las reglas que usualmente limitan la acción directa en tal supuesto.

DERECHO POSITIVO.- Nuestra constitución no acoge un derecho de lock out.

134

Incluso, la referencia del art. 9º de la ley 14.786 al “cierre del establecimiento”, como medida de fuerza adoptada por empleador no vale por sí misma como legitimante.Su ejercicio defensivo es admitido por la jurisprudencia. Y, desde luego, se proyectan sobre el lock out las mismas obligaciones que sobre cualquier otra modalidad de la acción directa en materia de conciliación y arbitraje e iguales restricciones cuando aparezcan comprometidos los servicios esenciales. Es esta última hipótesis es de aplicación extensiva el art. 33 de la ley 25.250.Cabe también, en nuestro caso, la necesidad de diferenciar el ejercicio de este medio de lucha patronal con el ejercicio de la facultad suspensiva que corresponde al empresario, tanto sea ésta de causa disciplinaria como económica.El ejercicio disciplinario es, por esencia, selectivo, u necesariamente individualizante del trabajador sobre quien recae la suspensión por esa causa.La selectividad está presente también en materia de suspensiones económicas, cuando no afectan a la totalidad de los trabajadores.

CAPÍTULO XIIRELACIONES JURIDICAS CON EL ESTADO (PÁG. 625)

RELACIONES ENTRE EL ESTADO Y LOS SUJETOS DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DE TRABAJO. OBJETO. SUJETOS.- La protección del trabajo halla su propia razón de ser y justificación en la peculiar condición trascendente y valiosa de quien lo presta: la persona humana, basamento último y objeto de todo cuerpo social, puesto que no es en rigor el trabajo en sí lo que se ampara, sino más propiamente lo que está detrás de él.La intervención del estado se justifica porque actúa en su condición de gerente del bien común general y de administrador de la debida relación de éste con lo bienes comunes particulares, con el propósito de asegurar la primacía de aquél, por estimarse socialmente valiosa la protección adecuada de la persona humana en sus diversas facetas.

INTERVENCIÓN DEL PODER ADMINISTRADOR.- La intervención se realiza bajo un triple aspecto: a) normativa; b) administrativo-jurisdiccional y c) jurisdiccional. Dichos aspectos forman parte de lo que en doctrina se ha dado en llamar el derecho administrativo del trabajo.a) INTERVENCIÓN NORMATIVA . El Estado, para la realización de sus fines, actúa por medio de

poderes que le atribuye el orden jurídico positivo y que consisten en la creación de normas jurídicas generales, ejecutar materialmente los fines del Estado y decidir cuestiones jurídicas controvertidas, funciones éstas cuya realización se atribuye a órganos diferentes entre sí. Función legislativa del Estado. Analizaremos el ejercicio de esa función cuando es efectuado por un órgano no natural, como lo es el órgano administrativo y, específicamente, en materia laboral.En nuestro país, de una profusión de casi un siglo en el dictado de normas imperativas por el Poder Legislativo, reguladoras minuciosas de amplísimos espectros de la relación laboral, tanto individual como colectivamente, actualmente se ha ido produciendo un desplazamiento en el ejercicio de esa función hacia la esfera de las propias partes, que ya no asisten pasivas como meras recipiendarias de las normas, sino que directamente asumen un rol activo, pues pasan a dictar norman se alcance general, cual verdaderas leyes, como lo son los convenios colectivos.Ello no obsta, y en forma paralela, la administración ha desempeñado desde los inicios, y sigue aún desempeñando, un importante rol como colegisladora, ejerciendo funciones normativas laborales. Por un lado, le han sido reconocidas constitucionalmente facultades reglamentarias (art. 99 inc. 2, Constitución Nacional) para dictar las normas necesarias a los fines de aplicación

135

de las leyes del trabajo. En otros casos las propias leyes le han delegado facultades de verdadera creación de normas.

b) POLICIA DEL TRABAJO . Aparece como aquella función que realiza el Estado en el control del efectivo cumplimiento de las norma laborales, que comprende también a la investigación y la prevención en distintos ámbitos del campo laboral y hasta de aplicar sanciones por inobservancia de leyes. Su naturaleza excede así a una función típica o naturalmente administrativa, puesto que abarca también caracteres propios de naturaleza jurisdiccional.La intervención estatal, en el caso, se produce a partir de la calidad jurídica que se asigno a las normas del trabajo. E efecto, la categoría de orden público laboral que se atribuye a la mayor parte de las normas laborales determina que su inobservancia o violación por el empleador le origine consecuencias en un doble plano jurídico: el individual, de l relación de trabajo, pues habilita al trabajador a iniciar las acciones pertinentes; pero al propio tiempo también en el administrativo laboral, pues configura una infracción administrativa a normas en que se halla comprometido un interés social, y ello faculta a la Administración a intervenir y aplicar las sanciones de policía pertinentes.1- ANTECEDENTES . Es recién a partir del Tratado de Versalles, de 1919, y por el cual se creó

la Organización Internacional del Trabajo, en que la preocupación por el establecimiento de servicios de esa naturaleza cobra verdadero énfasis y dimensión transnacional. En sus disposiciones se encomendaba a cada uno de los Estados a “organizar un servicio de inspección del trabajo a fin de velar por la aplicación de las leyes y reglamentos para la protección de los trabajadores”.

2- COMPETENCIA EN MATERIA DE POLICÍA LABORAL . Un problema que se ha planteado en el tema ha sido el de determinar si las funciones de inspección del trabajo correspondían al Estado Nacional o a los Estados provinciales o federales en sus respectivas jurisdicciones.En el orden internacional, la recomendación de la OIT de 1923 propugnó que el servicio de inspección dependiera de una autoridad nacional central y no de autoridades locales, y lo propio hizo en convenio 81 de 1947, ratificado por la Argentina.En nuestro país, las soluciones brindadas al respecto a través de los años no han seguido un curso pacífico y uniforme, registrándose sucesivas alternancias de idas y venidas en los criterios vigentes, pues mientras en algunas épocas se atribuyó el poder de policía en todo el país a la autoridad nacional, en otras se atribuyó a los Estados provinciales en sus respectivos territorios, sin que hasta la fecha aparezca como un problema con una solución definida y definitiva.En cuanto a la situación actual se observa la coexistencia de un Servicio Nacional de Policía Laboral y de servicios locales en los distritos provinciales, que, a veces, se superponen en las funciones. Dicha situación y las objeciones de orden constitucional que históricamente se han vertido contra los servicios de tipo nacional se han intentado salvar con la celebración de acuerdos o convenios entre la Nación y las provincias, en los cuales se pactan distribuciones de competencias y jurisdicción o coordinaciones respecto de determinadas materias.Puede señalarse que a partir de 1986, y al igual que ya se hiciera con anterioridad, se celebraron varios convenios entre el Estado nacional y diversas provincias, estableciéndose criterios de distribución, cooperación y coordinación de la función. Con igual propósito, en 1990, se suscribió en la Ciudad de Luján un acuerdo multilateral entre la Nación y los gobiernos provinciales, el Acta de Reafirmación Federal.En 1998, se suscribió en la Ciudad de Buenos Aires entre el Estado nacional y las provincias otro acuerdo multilateral, el llamado Pacto Federal del Trabajo, tendiente a una más eficaz

136

coordinación en la actividad de fiscalización laboral y una unificación del régimen de sanciones por infracciones en ese ámbito y que contiene, también, una distribución de competencia en la materia. Por el Pacto se acordó que el ejercicio de las funciones de inspección del trabajo se hallaría a cargo del Consejo Federal del Trabajo allí creado como autoridad central de inspección del trabajo.La obvia finalidad de los acuerdos o convenios citados, fue intentar superar de algún modo, las disputas que, por superposición en el ejercicio de la función, eran susceptibles de producirse entre la autoridad nacional y las autoridades locales.En mayo del año 2000 el Congreso sancionó la ley 25.250 de reforma laboral, en virtud del cual a través de su título VI, se vuelve a reclamar que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos de la Nación ejercerá las funciones de autoridad central de inspección del trabajo en todo el territorio nacional, derogándose expresamente al efecto el investimento que de dicha facultad se hiciera en el Pacto citado a favor del Consejo Federal del Trabajo.La norma en cuestión creó el sistema integrado de inspección del trabajo y de la seguridad social, como encargado de ejercer la vigilancia del cumplimiento de las normas laborales y de la seguridad social. Y si bien prescribió que los servicios serían llevados a cabo por las autoridades locales en sus respectivos territorios, actuando bajo principios de corresponsabilidad, coparticipación, cooperación y coordinación, para garantizar un funcionamiento eficaz y homogéneo en todo el territorio nacional, colocó nuevamente a la autoridad ministerial nacional en una especie de autoridad superior o de supervisión del sistema a ubicarle como su autoridad central, así como también al atribuirle la facultad de velar que los distintos servicios cumplan con respectivas normas que los regulan y las exigencias de los convenios 81 y 129 de la OIT.Por nuestra parte, estimamos que salvo que se hallen afectados intereses que trasciendan el ámbito provincial, la titularidad para el ejercicio de las funciones de policía del trabajo corresponden que sea de carácter local.

DERECHO POSITIVO.- La función de policía del trabajo puede se dividida en dos grandes etapas. La primera, la de inspección del trabajo, y la restante, de sancionar, lo incumplimientos que se comprueben.a) La primera constituye una actividad típica de la Administración, pues consiste en verificar los

lugares y condiciones de trabajo para controlar el adecuado cumplimiento de las leyes y reglamentos del trabajo. Abarca también todo lo vinculado a higiene y seguridad y el trabajo de mujeres y menores. Se realiza por medio de un servicio de inspectores o agentes. Son facultados en forma amplia para el cumplimiento de su misión. De la realización de la inspección, así como también de la posible comprobación de infracciones dejan constancia en un acta que debe ser firmada por el empleador y el inspector actuante. Dicha acta hace plena fe en tanto no se demuestre lo contrario.

b) El procedimiento sancionador, por su parte, constituye una actividad de tipo administrativo-jurisdiccional que comienza a partir de la comprobación de una infracción.Las infracciones que lo motivan pueden ser: 1- de tipo formal (no contar con elementos de control, no llevar documentos según los requisitos legales pertinentes, etc); 2- de tipo sustancial ( en la relación de empleo: falta de pago, pago fuera de término del salario, pago inferior al debido, etc), y 3 ) procedimental (infracciones producidas en el procedimiento policial: negativa o reticencia a proporcionar información, falseando datos, etc.)Labrada la pertinente acta de infracción por los agentes o recibida la denuncia administrativa o judicial, se instruye a partir de allí un sumario administrativo, verbal y actuado, de plazos breves y

137

perentorios, que debe asegurar al presunto infractor su derecho de defensa. La inobservancia de esta garantía habilita a solicitar judicialmente la nulidad de lo actuado. Deben observarse en todos los casos a los principios de legalidad, informativo a favor del administrado, igualdad y debido proceso propios de toda actuación administrativa.El procedimiento administrativo finaliza con una resolución emitida por el funcionario administrativo delegado al efecto. La decisión, que debe ser fundada, puede disponer la aplicación de una sanción , o bien declara la inexistencia de la infracción. La sanción aplicable, a su vez, puede consistir en general desde una multa hasta la clausura del establecimiento en que se ha cometido la infracción.Aplicada una sanción pecuniaria , la falta de cumplimiento puede llegar a habilitar a l a Administración a iniciar una acción judicial de apremio por su cobro o hasta solicitar la conversión en arresto de los responsables. De la decisión administrativa se debe garantizar la posibilidad de revisión ulterior ante el Poder Judicial.En el Pacto Federal de 1998 se suscribió un proyecto destinado a establecer un nuevo régimen sancionatorio por infracciones laborales en todo el país. Se propugnó allí crear un nuevo esquema de tipificación de infracciones(leves, graves y muy graves) y de sanciones (de acuerdo al tipo de infracción, y que irían desde apercibimiento, multa, agravación de la multa, hasta clausura del establecimiento e inhabilitación del empleador para el acceso a licitaciones públicas y suspensión en los registros de proveedores o aseguradores del Estado Nacional o Estados Locales).

INTERVENCIÓN EN LOS CONFLICTOS INDIVIDUALES DE TRABAJO.- (que se susciten entre empleador y trabajador). Se dice que existe conflicto en la medida en que existe una divergencia o disconformidad que se expresa objetivamente, sea mediante un enfrentamiento, choque u oposición entre partes, Surge allí que los conflictos son situaciones características de las sociedades humanas y que se pueden dar en cualquier plano de relación intersubjetiva.Antes de considerar de qué modo el organismo administrativo interviene en la solución de conflicto, veremos cuáles son los mecanismos ideales para evitarlo.a) PREVENCIÓN DE CONFLICTOS. La mayor parte de la legislación laboral moderna se va

orientando cada vez más hacia una posición profiláctica en el tema, esto es, a atender paulatinamente más a la prevención de los conflictos que a la

b) regulación de las consecuencias de los ya sucedidos.Según esa filosofía, se trata de enfocar los conflictos de trabajo desde una óptica más amplia y omnicomprensiva, que los abarque en su totalidad, estudiando mecanismos para la prevención de sus motivaciones y causas.Razones de orden histórico, cultural, social y económico, entre otras, determinan, no obstante, que ese proceso o tendencia haya avanzado en forma dispar en los distintos países. Ello no ha sido obstáculo para que sean cada vez más los países que han ido produciendo una transformación o vuelco en los criterios aplicables y hayan instituido, al par de los tribunales judiciales ya existentes, otros organismos y servicios no judiciales, específicamente dedicados a su prevención y solución con resultados altamente satisfactorios.El análisis de la estructura de los conflictos en general permite apreciar que éstos presentan una especie de gradualidad, pues comienzan muchas veces como simples discrepancias hasta derivar en choques o enfrentamientos y que crecen en importancia en la medida en que no exista una posibilidad de diálogo oportuno y adecuado para dirimirlos.Los métodos o procedimientos de queja tienden a operar sobre las causas u orígenes mismos del problema, para prevenir y evitar que deriven en un conflicto. Instituyendo instancias de acercamiento y discusión en su origen (empresa, sector, ofician):

138

El sistema de quejas representa así una especie de participación de los trabajadores en la empresa, ya que les confiere la posibilidad de intervenir, sea en forma directa, sea mediante sus representantes, en el análisis o resolución de problemas que afectan a los miembros de la relación en el seno de aquélla. Precisamente, uno de los principales objetivos de los distintos sistemas de participación se orienta a reducir las causas de oposición entre empleador y trabajadores, en virtud de la institucionalización de las vías de comunicación.Técnicamente, el procedimiento de queja consiste en un proceso de solución o de prevención de conflictos por mutuo acuerdo, que se basa en la posibilidad de un diálogo permanente entre las partes en pugna para acercar posiciones y dirimir las diferencias, similar a una negociación colectiva. En general, los procedimientos a seguir en la queja se estipulan en convenios colectivos o acuerdos de empresa. Si por medio de dichos procedimientos internos no se logra un acuerdo, se considera que ha surgido entonces un conflicto de trabajo que requiere intervención de exterior.En nuestro país, por mucho tiempo, no se registraron mayores experiencias en el tema y la legislación de fondo tampoco contempló su instauración. En los últimos años, no obstante, varios de los nuevos convenios colectivos instituyeron mecanismos de queja destinados a la prevención de conflictos.

c) SOLUCIÓN DE CONFLICTOS. Corresponden a una etapa posterior a la precedente.El conflicto puede estallar, sea por no haberse llegado a un acuerdo por el sistema de quejas, sea por haber eclosionado en forma directa. Se han establecido en general tres grandes métodos de solución, basados en la intervención de terceros ajenos a esa relación, y que son: 1- Conciliación y mediación; 2- Arbitraje, y 3- Sentencia judicial.1- CONCILIACIÓN Y MEDIACIÓN. Existe entre ellos una distinción que proviene del grado

de iniciativa que asume el tercero que interviene en el conflicto. En el primero, intenta poner a las partes de acuerdo, las reúne, estimula a analizar las discrepancias y a buscar sus propias soluciones, mientras que en el segundo media, se interpone entre quienes se enfrentan, llegando a someter sus propias propuestas de solución a las partes. Estos métodos de solución pueden utilizarse tanto en la vía judicial como en una instancia extrajudical.

2- ARBITRAJE. Puede utilizarse también en la vía judicial o en la extrajudicial, y consiste en que el tercero se halla habilitado a tomar directamente la decisión (laudo) del conflicto. El arbitraje puede emplearse tanto para resolver un conflicto de derecho como de intereses y sus efectos ser o no obligatorios. No obstante, para los casos de sur utilizado en la vía extrajudicial, y a diferencia de la sentencia de los jueces, carece de ejecutoriedad por sí mismo.

3- SENTENCIA JUDICIAL. Constituye el resultado de un procedimiento litigioso ante los tribunales ordinarios o del trabajo, mediante una decisión adoptada por un tercero cuyos efectos son obligatorios para las partes en conflicto. Obviamente, se da sólo dentro de la instancia o vía de tipo judicial.En nuestro país, hubo de instituirse en el ámbito laboral una instancia obligatoria previa, y de carácter conciliatorio y extrajudicial, para procurar una solución de las disputas individuales o pluriindividuales con antelación al proceso judicial. Otro tanto ocurrió transitoriamente con los reclamos por accidentes y enfermedades derivados del trabajo y lo propio hubo de registrarse también en el ámbito del derecho común.A diferencia del método de la sentencia judicial propiamente dicha, que únicamente es realizado por órganos propios del Estado, los restantes métodos pueden ser realizados no sólo por órganos del Estado sino aun por servicios no estatales.

139

DERECHO POSITIVO.-A principios de 1996, la ley 24.573 instituyó, para el ámbito laboral un mecanismo e instancia privados –y obligatorio- para procurar la solución de conflictos antes de llegar a juicio. a- SERVICIOS ADMINISTRATIVOS.

I. MINISTERIO DE TRABAJO. La actual ley de ministerios nacionales habilita expresamente e “entender en el tratamiento de todos los conflictos individuales o colectivos de trabajo”, estableciendo los mecanismos para ello.La normativa no formula distinción alguna respecto de los tipos de conflictos en lo cuales se halla habilitado a conocer.Para el caso de intervenir respecto de disputas jurídicas, debe señalarse, sin embargo, que de acuerdo a vieja jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y nuestro sistema constitucional de división de poderes, si bien dicha actuación administrativa, se debe hallar siempre sujeta a la posibilidad de revisión judicial ulterior suficiente, atento tratarse de funcione de contenido jurisprudencial y como tal, reservadas en última instancia al control de ese poder.La LCT reconoce facultades a la autoridad administrativa del trabajo para intervenir en la resolución de disputas del trabajo de todo tipo, mediante el procedimiento de conciliación voluntaria, y asigna plenos efectos de cosa juzgada a las decisiones homologatorias y fundadas que adopte en tales casos (art. 15, LCT). Igual intervención homologatoria, y con similares efectos, se halla prevista respecto de los acuerdos conciliatorios que se celebrasen en forma privada en el curso de la instancia obligatoria previa y extrajudicial en las disputas de derecho de competencia de la Justicia Nacional del Trabajo (art. 21 y ss., ley 24.635) y otro tanto ocurre con los acuerdos privados pactados espontáneamente y ratificados ante la mencionada autoridad.

II.DEPENDENCIAS PROVINCIALES. a. Provincia de Buenos Aires. La secretaría de Trabajo, organismo dependiente del

Ministerio de Acción Social provincial, actúa como autoridad laboral de aplicación de la ley. La intervención, en tal caso, reviste carácter voluntario, salvo las disputas relativas a suspensiones disciplinarias en que, asume carácter obligatorio. La decisión administrativa, que a su vez dicho organismo adopte, reviste carácter obligatorio y vinculante y su ejecución se persigue ante los tribunales del trabajo.

b. Demás Provincias. En varias de éstas existen órganos y procedimientos similares a los indicados.

B- ORGANISMOS ESPECIALES. Además de la autoridad labora, se instituyeron también organismos especiales en la órbita el ámbito administrativo oficial, respecto de determinadas materias, ramas de actividad o profesión. 1-ACCIDENTES DE TRABAJO. Hasta la entrada en vigor del sistema de la ley 24.557 de riesgos de trabajo funcionaba una dependencia de la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que atendía el reclamo por prestaciones derivadas de accidentes y enfermedades del trabajo. La decisión que adoptaba carecía de efectos vinculantes y fuerza ejecutoria, pudiendo ser revisada en sede judicial. En la provincia de Buenos Aires, las funciones eran realizadas por la Secretaría de Trabajo. La LCT estableció al respecto a las comisiones médicas y a la Comisión Médica Central. Estas serían quienes determinarían en más la naturaleza laboral de los accidentes o las enfermedades profesionales, así como también el carácter y grado de la incapacidad resultante y contenido y alcance de las prestaciones en especie que correspondan de acuerdo a la ley. Según la normativa en cuestión, las resoluciones de las comisiones son recurribles ante la justicia, o bien ante la Comisión Central, a opción del trabajador. En el último caso, la resolución que se adoptare por la

140

misma igualmente es revisable en sede judicial. En dicho marco material, se estableció después también la posibilidad de la celebración de acuerdos conciliatorios entre las compañías aseguradoras (ART) y los trabajadores, respecto de determinados tipos de incapacidades y también en cuanto a las prestaciones dinerarias.

2-TRIBUNALES DE TRABAJO DOMÉSTICO. Se desenvuelven en el ámbito del Ministerio de Trabajo. Se halla facultado para entender en los conflictos individuales de trabajo que se susciten en el ámbito del personal de servicio doméstico en la Capital Federal, pudiendo realizar gestiones de conciliación y realizar funciones de naturaleza jurisdiccional. Sus decisiones son apelables por ante la Justicia Nacional del Trabajo.

C- COMISIONES PARITARIAS.1- La ley 14.250 de convenios colectivos de trabajo, prevé la posibilidad de constitución de

comisiones paritarias para intervenir en la controversias individuales, motivadas por la aplicación o interpretación de un convenio colectivo (art. 16). Su integración será tripartita o mixta. Su intervención es de naturaleza voluntaria y para casos específicos. El procedimiento a seguir para la solución de conflictos es el de la conciliación y los acuerdos que ante ésta se celebren, según ese procedimiento, gozan de autoridad de cosa juzgada.

2- También están previstas para relaciones laborales que presenten características distintivas a la generalidades de las condiciones laborales algunas comisiones paritarias permanentes (estatuto de los encargados de casas de renta). También la ley 12.713, que regula el trabajo a domicilio, estableció la posibilidad de constitución de comisione de conciliación y arbitraje, de carácter permanente.

D- VÍA JUDICIAL DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS. En los cuales se discrepa acerca de al interpretación, aplicación o alcance de una norma jurídica legal o convencional o de una disposición del contrato.I- FUERO ESPECIAL. En nuestro país, durante mucho tiempo, la solución judicial de los

conflictos individuales del trabajo fue encomendada a los tribunales ordinarios. Hubo que esperar hasta 1944 para que se crearan tribunales especializados en materia laboral para el ámbito nacional, distintos de los ordinarios y que actuaría con un procedimiento propio. A partir de entonces, las provincias establecieron paulatinamente también juzgados especializado del trabajo hasta llegar a la actualidad, en que la casi totalidad de ellas cuentan con tribunales de ese tipo.

II- COMPOSICIÓN DE LOS TRIBUNALES. Existen en la materia dos corrientes importantes de opinión acerca de la integración que deben tener los tribunales del trabajo. Una de ellas propicia que sean desempeñados sólo por jueces de derecho, mientras que la restante se pronuncia a favor de que la decisión de las controversias individuales se encomendara a una justicia del trabajo constituida por representantes paritarios, esto es, representantes de los obreros, de los patronos y un juez de derecho. En nuestro país se utiliza la primera.

III- PROCEDIMIENTO JUDICIAL. Las bases que se ha considerado debe reunir todo procedimiento laboral judicial y que han sido seguidas también en nuestro país consisten en: a- otorgar amplios poderes investigativos al juez, tendiente a esclarecer la verdad real de los hechos y que se cumplimenta con una adecuada inmediación por parte de aquél; b- impulso de oficio de la tramitación con independencia de la actividad de las partes; c- perentoriedad de los plazos, de modo que su solo vencimiento implica la pérdida del derecho que se ha dejado de usar y permita pasar a la etapa siguiente del trámite; d- concentración y eventualidad, de modo de concertar en uno o pocos actos la mayor cantidad de diligencias posibles, así como proponer todas las alegaciones y defensas en forma simultánea; e- economicidad de los trámites, y f- gratuidad, a fin de posibilitar el acceso a la jurisdicción por el trabajador.

141

Tratándose de leyes de forma (o procesales), su ámbito de aplicación es de carácter local. En el ámbito de la Capital Federal, el procedimiento judicial se halla regulado por la ley 18.345. En 1996, se establece un capítulo o instancia previa de solución extrajudicial de conflictos, de tipo conciliatorio, y privada o extrajudicial, la cual debe necesariamente ser transitada en los casos de conflictos individuales o pluriindividuales de derecho, antes de la demanda judicial. Sólo determinados tipos de reclamos se hallan eximidos (acciones de amparo y medidas cautelares, etc.) Dicho paso previo, gratuito para el trabajador se lleva a cabo ante conciliadores privados previamente inscriptos en un registro especial que lleva el Ministerio de Justicia, y su designación es efectuada por sorteo por el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO), que depende del Ministerio de Trabajo de la Nación. El trámite, de corta duración consiste en la realización de audiencias entre las partes destinadas a procurar un entendimiento y solución extrajudicial de la disputa. En caso de llegarse a un acuerdo, éste no produce efectos aún, puesto que debe ser a su vez elevado por el conciliador al Ministerio de Trabajo, el que resuelve fundadamente otorgando o denegando su homologación con autoridad de cosa juzgada (art. 15 LCT). En caso de mediar homologación, su eventual incumplimiento ulterior habilita a perseguir la ejecución en sede judicial. Como última parte de dicho trámite, y para el supuesto de no llegarse a ningún acuerdo entre las partes, se halla previsto que el conciliador pueda proponerles someter la diputa a solución mediante arbitraje voluntario. En cuanto al trámite del proceso judicial, para el caso de no haberse llegado a acuerdo en el trámite anterior, compete a tribunales especializados en materia laboral y es de doble instancia, la primera, por jueces unipersonales y la segunda, por tribunales colegiados integrados por tres jueces que actúan como instancia de revisión a la que se llega por vía de apelación. Se integra además con el Ministerio Público de Trabajo, encargado de velar por la observancia de la ley y representación de menores, incapaces y ausentes. Dichos tribunales intervienen en los conflictos laborales de tipo individual y de derecho y su competencia es improrrogable para las partes. A opción del demandante, puede en tal sentido demandar ante: a- el juez del lugar del trabajo; b- el del lugar de celebración del contrato, y c- el del domicilio del demandado. Los plazos son improrrogables, perentorios y breves, corren por días hábiles y a partir del día siguiente de la notificación, en los casos de providencias que deban comunicarse mediante cédula. Las demás providencias quedan notificadas por ministerio legis. El procedimiento, que es fundamentalmente escrito, debe ser impulsado de oficio por los jueces, salvo actuación y diligenciamiento de la prueba informativa. El trabajador se halla exento de gravámenes fiscales, amén del beneficio instituido por la ley de fondo en materia de costas. Se prevé la posibilidad de realizar durante el trámite audiencias para intentar una conciliación entre las partes y poner fin al diferendo. En todos los casos, los acuerdos conciliatorios a que se llegue requieren resolución fundada de tribunal que los homologue, cumplido lo cual gozan de autoridad de cosa juzgada. Existe también aquí la posibilidad de intentar, durante el curso del proceso, que las partes, sometan su disputa al arbitraje voluntario, pero el árbitro actúa sólo como amigable componedor, la decisión que al efecto adopte el árbitro tiene carácter vinculante u obligatorio. A los fines de promover la celebración de acuerdos conciliatorios o arbitraje, éstos se hallan exentos de gravámenes fiscales. Terminada la prueba, de oficio o a pedido de partes, las actuaciones son puestas por 3 días en secretaría para la presentación por las partes de alegatos sobre el mérito de la prueba. Vencido dicho plazo corre el término para el dictado de la sentencia. Esta, se dicta de acuerdo a derecho, y ante su falta de cumplimiento se sigue el procedimiento de ejecución forzada.

142

INTERVENCIÓN ESTATAL EN MATERIA DE CONFLICTOS COLECTIVOS.- Las relaciones colectivas de conflicto están fuertemente penetradas por la intervención estatal. En todos los casos se trata de actividad reglada de la Administración pública, desplegada por la autoridad de aplicación. En el ámbito nacional, esta autoridad es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos y en el local, los órganos que hacen sus veces con distintas denominaciones, según la estructuración que adoptan los cuadros administrativos de las provincias. Además, cabe destacar que, por lo común, las provincias cuentan con normas locales de encauzamiento de la conflictividad colectiva ocurrida dentro de sus límites geográficos, conforme a textos y sistemas prácticamente reproducidos de la legislación nacional.Como las competencias administrativo-laborales presentan zonas de superposición, la autoridad federal ha celebrado, separadamente con varias provincias, convenios administrativos, precisando la distribución de competencia no sólo en materia de policía de trabajo en sentido estricto, sino también la intervención que cabe a una y otra en la conflictividad colectiva ocurrida dentro del territorio provincial.Señalemos que esta intervención administrativa en las relaciones colectivas de conflicto, ya sea nacional o provincial, es actividad administrativa que sólo de manera muy genérica puede aceptarse se la califique de “policía de las relaciones colectivas de trabajo”.

CAPITULO XIII

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

A) INTRODUCCIÓN

INTERNALIZACIÓN DEL TRABAJO.- El derecho internacional público opera en torno de la unificación y homogeneización de las legislaciones nacionales y, específicamente, en el desarrollo de una normativa y de organismos supranacionales.

La tendencia hacia la universalización y la homogenización de la legislación laboral es denominada internalización del derecho del trabajo y encuentra su causa en el Interés común de los Estados nacionales, de los empleadores y de los trabajadores, en atender a tres grandes cuestiones:

a) la trascendencia internacional de los comportamientos nacionales en el campo laboral que, además, actúa como estímulo o desaliento para las inversiones económicas extranjeras;

b) la coincidencia de los problemas y pretensiones de los trabajadores en todos los países;c) la conveniencia de equiparar los costos laborales y las cargas sociales para evitar

desequilibrios en la competencia comercial.En rigor, y en lo profundo, todas estas causas convergen en la igualdad de los ideales de

justicia social, comunes a todos los pueblos.Si bien un primer instrumento puede ser –y lo sigue siendo- el convenio bilateral o

multilateral, esta vía tiene un ámbito de eficacia limitado a cuestiones de seguridad social, migraciones y cooperación social.

Lo relevante y típico del derecho laboral son las normas internacionales originadas en la OIT y, más recientemente, las regulaciones regionales, cuya nota común y que las distingue de los acuerdos bilaterales como del derecho internacional público, es la pretensión de homogeneización a priori de las normativas nacionales.

La verdadera dimensión internacional viene dada por la OIT.

143

B) ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

ANTECEDENTES HISTÓRICOS.- En la Conferencia de Paz de 1919 se instituyó una comisión especial de “legislación internacional del trabajo”, cuya labor produjo como resultado la parte XIII del Tratado de Versalles, donde se aprueba la primera constitución de la OIT, cuyo preámbulo explica las motivaciones básicas que tuvo su creación al afirmar que la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social, para agregar que mientras existan condiciones de trabajo que entrañen injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres humanos, el descontento causado constituirá una amenaza para la paz y la armonía universales, de modo que resulta urgente mejorar esas condiciones; pero si alguna nación no adoptase un régimen de trabajo realmente humano, esta omisión constituiría un obstáculo a los esfuerzos de otras naciones que desearen mejorar la suerte de los trabajadores en sus propios países.

Los principios fundamentales en los que está basada la organización son:a) el trabajo no es una mercancía;b) la libertad de expresión y asociación es esencial para el progreso constante;c) la pobreza, en cualquier parte, constituye un peligro para la prosperidad de todos;d) la lucha contra la necesidad debe proseguirse con incesante energía dentro de cada Nación y

mediante un esfuerzo internacional continuo y concentrado, en el cual los representantes de los empleadores y de los trabajadores, colaborando en pie de igualdad con los representantes de los gobiernos, participen en discusiones libres y en decisiones de carácter democrático, a fin de promover el bienestar común.

ACCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO.- La OIT desarrolla tres actividades:

La normativa, que constituyó el motivo principal de su creación, y que consiste, básicamente –aunque no se agota en ello- en la aprobación de dos tipos de instrumentos: los convenios y las recomendaciones. Cumple tareas de apoyo a los países miembros mediante proyectos de cooperación técnica, orientados fundamentalmente a cuestiones de formación profesional, empleo, desarrollo de cooperativas, condiciones y medio ambiente de trabajo, administración del trabajo, relaciones laborales y legislación del trabajo. Realiza una labor de estudio e investigación, que generalmente se difunde por publicaciones.

ÓRGANOS PRINCIPALES.- Los tres órganos principales de la OIT son:a) La Conferencia Internacional del Trabajo es la asamblea de los Estados miembros. Se reúne anualmente en Ginebra.

Cada representación está integrada por cuatro delegados, estos, a su vez, pueden ser acompañados por consejeros técnicos. De los delegados, dos representan al gobierno, uno a los empleadores y otro a los trabajadores; pero cada delegado puede expresarse libremente y votar en forma individual e independiente sobre las cuestiones sometidas a la Conferencia.

Además de adoptar las resoluciones que fijan la orientación de la política general de la OIT y de trazar l camino de sus actividades futuras, sobresale entre las funciones de la Conferencia la de probar convenios y recomendaciones internacionales del trabajo velar por su cumplimiento.b) El Consejo de Administración es el órgano ejecutivo de la OIT y sus miembros son elegidos cada tres años por la Conferencia. Integrado por 56 miembros, de los cuales 28 son gubernamentales y, de éstos, 10 son miembros de derecho, condición que corresponde a los miembros de mayor importancia industrial (en 1991 fue conformado por Alemania, Brasil, China, Estados Unidos, Francia, India, Italia, Japón, Reino Unido y Unión Soviética). Los restantes 18 miembros gubernamentales son elegidos por los delegados de la Conferencia y, en forma similar, 14 miembros son elegidos por los

144

delegados trabajadores y 14 por los delegados empleadores. Se eligen, además, miembros adjuntos (18 gubernamentales, 14 empleadores y 14 trabajadores). El consejo se reúne tres veces por año.c) La Oficina Internacional del Trabajo es la Secretaría permanente de la OIT y tiene sede en Ginebra. Sus funciones son las de preparar las reuniones del Consejo y de la Conferencia y, en general, de cumplir las tareas encomendadas por éstos órganos. Prepara los informes que sirven de base a los trabajos de la Organización, dirige las actividades de cooperación técnica, redacta y edita las publicaciones de la OIT y mantiene la relación con las demás instituciones internacionales, con los ministerios de trabajo de los diferentes países miembros y con las organizaciones de trabajadores y de empleadores.

Al frente de este órgano se encuentra el Director General, designado por e Consejo de Administración.ÓRGANOS DE CONTROL.- Complementa la tarea de la OIT, la labor de comisiones y comités cuya tarea se orienta hacia el control del cumplimiento de los convenios y recomendaciones.A) CONTROL GENERAL. La OIT, aunque no puede dirigir el accionar de los Estados miembros, está legitimada para ejercer el control vigilante sobre la forma en que los gobiernos llevan a la práctica las disposiciones de los convenios y recomendaciones.Esta supervisión está a cargo de:

a.1) La Comisión de Expertos: es un órgano técnico independiente que tiene a cargo el primer control de la aplicación de los convenios y recomendaciones de la OIT. Está integrado por juristas de reconocido prestigio designados por el Consejo de Administración a propuesta del Director General por en período de tres años, renovable. a.2) Comisión de Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Conferencia: es de carácter tripartito y, sobre la base del informe de la Comisión de Expertos, analiza y discute, públicamente, los casos que considera más relevantes, para producir luego un informe que es sometido a la Conferencia para su aprobación.

b) LIBERTAD SINDICAL. La OIT consideró necesario crear un órgano y un procedimientos especiales para tutela de los derechos sindicales, que pudiera actuar aún en los países en los cuales no hubieran sido ratificados aquellos convenios.En 1950 se creó la Comisión de Investigación y Conciliación en Materia de Libertad Sindical y, al año siguiente, con el propósito inicial de realizar un examen previo de las quejas y las cuestiones planteadas, el Consejo de Administración creó el Comité de Libertad Sindical, de integración tripartita.

Con el tiempo, el Comité de Libertad Sindical ha pasado a ser un organismo especializado que examina regularmente las quejas recibidas por la OIT sobre violaciones de la libertad sindical.El Comité está compuesto por 9 miembros titulares y 9 suplentes, y se reúne en Ginebra tres veces al año, coincidentemente con las reuniones del Consejo de Administración.

La Comisión de Investigación y Conciliación en Materia de Libertad Sindical es, básicamente, un organismo de investigación integrado por nueve personalidades independientes, designadas por el Consejo de Administración y que interviene en los casos que presentan importancia peculiar.

A diferencia del Comité de Libertad Sindical, la Comisión de Investigación y Conciliación en Materia de Libertad Sindical no puede tener intervención en los casos de países que no hayan ratificado los convenios de libertad sindical, a menos que sus gobiernos presten expresa conformidad para ello. De hecho, la Comisión sólo ha funcionado muy pocas veces.

CONVENIOS Y RECOMENDACIONES DE LA OIT.- la función primera de la Organización es la normativa, que asume la forma de dos tipos de instrumentos: los convenios y las recomendaciones.

145

El convenio internacional del trabajo es un instrumento normativo que regla ciertos aspectos de la vida laboral o de la seguridad social, cuya ratificación impone al Estado miembro de la OIT una triple obligación: el compromiso formal de aplicar sus disposiciones, informar anualmente sobre ello y aceptar el control internacional de esa aplicación.

La recomendación no es susceptible de ratificación, pero no impone a los gobiernos nacionales obligaciones, ya que sólo establece grandes principios rectores y, en la mayoría de los casos, es un complemento de un convenio.

El procedimiento para la adopción de uno y otro instrumento es el mismo. La aprobación del convenio y de la recomendación es atributo de la Conferencia Internacional del Trabajo y una vez aprobado es comunicado a cada Estado miembro para su ratificación.

VIGENCIA INTERNA DEL CONVENIO. MONISMO Y DUALISMO.- Ratificado el convenio y según el sistema jurídico de cada país, éste puede ser incorporado automáticamente al derecho interno –doctrina monista- o, para ello, requerirse un nuevo acto legislativo distinto de la ratificación –doctrina dualista-.

En la Argentina, aunque la doctrina no es uniforme, la reforma constitucional del año 1994al otorgar a los tratados jerarquía superior a las leyes, y en cuanto se interprete que en el concepto de tratado están incluidos los convenios internacionales de trabajo, parece haber definido este debate a favor de la concepción monista.CONTENIDO DE LAS NORMAS INTERNACIONALES DEL TRABAJO.- Los convenios y recomendaciones de la OIT abarcan todo el amplio espectro del mundo del trabajo, y pueden ser clasificados en grandes grupos:

1) Derechos humanos fundamentales (libertad sindical, trabajo forzoso e igualdad de oportunidad y de trato).2) Empleo (política de empleo, servicio de empleo y agencias retribuidas de colocación, orientación y formación profesionales, readaptación y empleo de personas inválidas y seguridad de empleo).3) Política social.4) Administración del trabajo (en general, inspección del trabajo, servicios de empleo, estadísticas y consulta tripartita).5) Relaciones profesionales.6) Condiciones de trabajo (salarios, condiciones generales de empleo, seguridad e higiene en el trabajo y servicios sociales, vivienda y tiempo libre).7) Seguridad social (normas generales y protección de las diferentas ramas de la seguridad social).8) Trabajo de las mujeres (protección de la maternidad, trabajo nocturno y trabajos subterráneos).9) Trabajo de los menores (edad mínima, exámenes médicos, trabajo nocturno y trabajos subterráneos).10) Trabajadores de edad.11) Trabajadores migrantes.12) Pueblos indígenas y tribales, y trabajadores indígenas en los territorios no metropolitanos.13) Categorías especiales de trabajadores (gente de mar, pescadores, navegación interior, trabajadores portuarios, de plantaciones, arrendatarios, de enfermería y aparceros).

PRINCIPALES CONVENIOS RATIFICADOS POR LA ARGENTINA.- Deben mencionarse:

146

a) Libertad sindical y protección del derecho de sindicación, 1948 (n° 87).b) Derecho de la sindicación y de negociación colectiva, 1949 (n° 98).c) Relaciones de trabajo en la Administración pública, 1988 (n° 151)d) Trabajo forzoso, 1930 (n° 29).e) Abolición del trabajo forzoso, 1957 (n° 105).f) Igualdad de remuneración, 1951 (n° 100).g) Discriminación (empleo y ocupación), 1958 (n° 111).h) Servicio de empleo, 1948 (n° 88).i) Agencias retribuidas de colocaciones, 1933 (n° 34).j) Inspección del trabajo, 1947 (n° 81).k) Métodos para la fijación de salarios mínimos, 1928 (n° 26).l) Protección del salario, 1949 (n° 95).m) Horas de trabajo, 1919 (n° 1).n) Descanso semanal (industria), 1921 (n° 14).o) Vacaciones pagadas, 1936 (n° 52).p) Indemnización por accidentes de trabajo (agricultura), 1921 (n° 12).q) Indemnización por accidente de trabajo, 1925 (n° 17).r) Enfermedades profesionales (revisado), 1934 (n° 42).s) Protección de la maternidad, 1919 (n° 3).t) Edad mínima (industrial), 1919 (n° 5).u) Trabajo nocturno de menores (industria) (revisado), 1948 (n° 90).

Además, y según lo previsto por el Art. 26 de la ley 24.013, la Argentina denunció los convenios sobre el trabajo nocturno (mujeres) y sobre el trabajo nocturno (mujeres revisado, que habían sido ratificados.

CAPITULO XIVPRESCRIPCIÓN Y CADUCIDADPARTICULARIDAD DE LA PRESCRIPCIÓN EN MATERIA LABORAL.- La corte Suprema ha destacado que “la prescripción es una institución de orden público creada para dar estabilidad y firmeza en los negocios, disipar incertidumbres del pasado y poner fin a la indecisión de los derechos”, calificándola como “un instrumento de seguridad que impide que los conflictos humanos se mantengan indefinidamente latentes”.

Por su parte, la LCT, en los Art. 256 a 260ha regulado el plazo y aspectos específicos de nuestra materia, pero en cuanto a naturaleza y demás aspectos de la institución, debemos recurrir al derecho común.

El Art. 3947 del Código Civil dice: “Los derecho reales y personales se adquiere y se pierden por la prescripción. La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo”.

Para el derecho del trabajo la prescripción que interesa, así surge de la ley, es la liberatoria. Respecto de ella, destacamos que no bastará el mero transcurso del tiempo, es decir, del término legal establecido, sino también será necesaria la inacción o silencio, voluntario o negligente, del acreedor durante ese tiempo. También se exige que se la oponga al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla.

La prescripción es compatible con el principio de irrenunciabilidad. La renuncia es un acto conciente por el cual una persona se desprende voluntariamente de un derecho. En cambio, la prescripción se produce por el mero transcurso del plazo que establece la ley. Además el Estado no

147

puede constituirse en tutor y vigilante continuo de cada trabajador, ni puede impedir la imprescriptibilidad que perpetúe la posibilidad de reclamaciones y con ello atacar la seguridad de las relaciones laborales. Esto nos permite sostener que e principio de irrenunciabilidad no sufre menoscabo ante la aplicación de la prescripción. Sin límite temporal, la irrenunciabilidad llevaría a situaciones irracionales, extrañas de por sí la naturaleza intrínseca del derecho y, en definitiva, contrarias al valor de justicia.

Con todo, el legislador ha rodeado a la prescripción de una serie de requisitos que ponen de resalto su carácter de excepción.

DERECHO POSITIVO.- El Art. 3965 del Código Civil establece que se puede renunciar a la prescripción ganada, pero no al derecho de prescribir para el futuro.

El Art. 256 dela LCT fija un plazo común de dos años para la prescripción de las acciones relativas a créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo, extendiéndolo también a disposiciones de convenio colectivos y disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo, e imperativamente ratifica su carácter de orden público señalando, en el segundo párrafo del artículo señalado, que el plazo no puede ser modificado por convenciones individuales o colectivas; concuerda con ello el Art. 21 del Código Civil.

El plazo se computará a partir de que el crédito es exigible, cuando el titular tenga la certeza de su titularidad, como ocurre en el caso de los accidentes de y enfermedades profesionales (Art. 258, LCT). Asimismo la prescripción se podrá hacer valer ante autoridad judicial o ante autoridad administrativa.

La prescripción también correrá para los menores de edad, de uno u otro sexo, mayores de catorce y menores de dieciocho, que hayan celebrado contrato de trabajo según el Art. 187 de la LCT.

SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. DIFERENCIAS- La suspensión se diferencia de la interrupción fundamentalmente por sus efectos: la primera, paraliza temporáneamente el transcurso del plazo de la prescripción, pero no afecta el tiempo ya corrido y, una vez cesada la causa de la suspensión, el plazo seguirá corriendo hasta completar el anterior; en cambio, la interrupción destruye y reduce a la nada el tiempo corrido hasta el momento que ella se produce y cuando la causa de interrupción cesa, siempre y cuando el que prescribe se encuentre en las condiciones legales pertinentes, deberá iniciarse de nuevo y transcurrir íntegramente el plazo que determine la ley.

La LCT prevé un solo caso de interrupción en el Art. 257, la reclamación ante la autoridad administrativa del trabajo. En lo demás serán aplicables las normas del Código Civil.a) Suspensión De La Prescripción. Las causales que tienen más importancia para esta materia son:

1) Menores de edad: según lo previsto en el párrafo primero del Art. 189 de la LCT, en el caso del menor de catorce años autorizado a trabajar deberá tenerse en cuenta si tiene o no representante legal o si corresponde hacer lugar a la dispensa judicial.

2) Constitución en mora extrajudicial: según lo prevé el Art. 3986, párrafo segundo del Código Civil “la prescripción liberatoria se suspende, por una sola vez, por la constitución en mora del deudor, efectuada en forma auténtica”. Sus efectos durarán un año a el término menor que faltare para la prescripción. La norma se refiere aquí a los reclamos extrajudiciales, dando preferencia a los documentales y habiéndose considerado insuficientes las declaraciones testimoniales. En la capital Federal, el reclamo ante el SECLO, suspende el curso de la prescripción por seis meses.

b) Interrupción de la Prescripción.- Se admiten lo siguientes supuestos:

148

1) Demanda judicial. según lo prevé el Art. 3986, párrafo primero del Código Civil, se consagra a la demanda judicial como causal de interrupción de la prescripción, en forma amplia y sin supeditarla a recaudos especiales, estableciendo que ésta se producirá “aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio”.

No obstante, una cuestión particular se plantea cuando la acción se dirige erróneamente contra un tercero. En estos casos, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria establece que no se interrumpe la prescripción, puesto que el artículo citado establece que la acción debe dirigirse contra “el deudor”.2) Reclamación administrativa: el Art. 257 de la LCT establece que “la reclamación ante autoridad administrativa del trabajo interrumpirá la prescripción durante el curso del trámite, pero en ningún caso por un lapso mayor de seis meses”. Si la interpelación administrativa es notificada al deudor en forma auténtica al deudor, este quedará constituido en mora y la suspensión dela prescripción se concretará por una sola ve y por el término de un año, o el menor plazo de prescripción de la acción que pudiere corresponder (Art. 3986, Código Civil).

De manera que el trabajador podrá elegir a su conveniencia el régimen que más lo beneficie: el de suspensión por la constitución en mora del deudor, o la interrupción por la reclamación administrativa.c) Reconocimiento Del Derecho.- La prescripción es interrumpida por el reconocimiento expreso o tácito del deudor. En el caso del reconocimiento expreso no se requieren términos o formalidades especiales y en el reconocimiento tácito debe surgir de comportamientos claros y evidentes.

PRESCRIPCIÓN EN ACCIDENTES Y ENFERMEDADES PROFESIONALES.-La LCT en el Art. 258 fijó como criterio general que “las acciones provenientes de la responsabilidad por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales prescribirán a los dos años, a contar desde la determinación de la incapacidad o el fallecimiento de la víctima”.

La ley 24.557 establece también un plazo de dos años ya demás establece los siguientes criterios para contar ese plazo:

a) para indemnizar por incapacidad temporaria, desde la fecha en que se debió abonar cada suma.

b) Para la indemnización por fallecimiento y sepelio, desde la fecha de la muerte del trabajador.c) Para la prestación de asistencia médica y farmacéutica y para la provisión de aparatos de

prótesis u ortopedia, desde que debió proveerse la asistencia o el aparato. d) Para la indemnización por incapacidad permanente, desde la fecha de consolidación del daño,

es decir, desde aquella en que la incapacidad se considera permanente. Ello ocurrirá por reconocimiento en acto administrativo o judicialmente. De esta manera la ley intenta dar una mayor certeza.

e) Consolida el criterio anterior la disposición que considera prescripta toda acción que se inicie después de transcurridos dos años, desde la fecha en que el trabajador hubiera cesado en su relación de dependencia con el empleador demandado.

INNOVACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. CRITERIO RESTRICTIVO.- La prescripción es esencialmente una excepción y como tal, su invocación esta sujeta a un criterio restrictivo. El Juez de oficio no puede suplir la prescripción.

Las normas procesales para el juicio sumario establecen que sólo será admisible como excepción de previo y especial pronunciamiento, para la procedencia, y en tal carácter previo, será necesario que ella no requiera prueba. Deberá ser opuesta en la primera presentación en el juicio. También se puede oponer la prescripción como excepción en el juicio ejecutivo.

149

PAGO INSUFICIENTE.- El Art. 260 de la LCT consagra tres aspectos básicos:a) que el pago para tener efecto liberatorio debe ser completo, es decir, íntegro, al margen de

cualquier actitud o manifestación de voluntad del trabajador;b) que si el pago resulta insuficiente o incompleto la suma recibida se considerará como pago a

cuenta del total adeudado; yc) que quedará expedita al trabajador la acción para reclamar la diferencia proveniente del pago

insuficiente, por todo el plazo de la prescripción.Igualmente no tendrán valor liberatorio algunos gestos o actitudes que el trabajador pueda

adoptar ante un pago insuficiente tal como el retiro del cheque o la firma de un recibo. Si el pago no es completo, no tendrá efecto liberatorio hasta que transcurra el plazo de la prescripción.

CADUCIDAD. CONCEPTO.- La caducidad es un modo de extinción de ciertos derechos en razón de la omisión de la omisión de su ejercicio durante el plazo prefijado por la ley o por la voluntad de las partes. Se distingue de la prescripción por sus distintas consecuencias: la caducidad extingue un derecho, la prescripción extingue sólo la acción. Además, el campo de aplicación de la caducidad es mucho más amplio, ya que opera sobre toda clase de derechos; mientras que la prescripción sólo afecta a una clase de ellos: los derechos subjetivos dotados de acción.

DERECHO POSITIVO.- Según el art. 259 de la LCT “no hay otros modos de caducidad que los que resultan de esta ley”. Sin embargo, encontraremos otr4os modos de caducidad igualmente válidos, por lo que relativiza la aparente rigidez de la norma nombrada. También las partes, individual o colectivamente podrán modificar los plazos en beneficio del trabajador.

PARTE TERCERADERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

CAPITULO XVSEGURIDAD SOCIAL

A) NOCIÓN

LOS SEGUROS SOCIALES.- En el estadio que estamos estudiando, la Europa decimonónica experimentaba la llamada “cuestión social”, vale decir, las lamentables condiciones de vida y de trabajo en las que se hallaban los trabajadores. La respuesta a esta situación provendrá de la llamada “reforma social” que demandaba la Iglesia Católica (encíclica Rerum Novarum), la diligencia política y los incipientes nucleamientos sindicales.

Los autores sitúan en estas demandas y la consecuente regulación legal el origen del derecho del trabajo. Reparemos en los reclamos: a) demandas de condiciones higiénicas (enfermedades profesionales) y seguros de trabajo (accidentes de trabajo); b) límite de la jornada de trabajo; c) mejora de los ingresos (salarios insuficientes); d) utilización abusiva de mano de obra femenina e infantil (reclamo porque se regulen los contratos especiales de trabajo de mujeres y de menores); e) desamparo en caso de enfermedad, invalidez, fallecimiento, despido, etcétera.

150

CARACTERES.- Los instrumentos y medidas protectoras ofrecerían respuestas a nuevos problemas, que, a su vez, trajeron aparejados la transformación de un Estado agrario en un Estado industrial, de allí que las señales dadas por la sociedad alemana -lugar donde comenzó la sanción de este tipo de seguros sociales hacia finales del siglo XIX- a la aparición de seguros sociales no fueron, en su tiempo, de unánime aprobación.

EXPANSIÓN.- El sistema alemán fue seguido rápidamente en los países europeos que comenzaron a organizar seguros sociales obligatorios.

En Inglaterra, durante el siglo XIX, los postulados del liberalismo tuvieron gran predicamento entra la elite gobernante. La garantía de la propiedad privada y la libertad de contratación eran los valores que debían ser preservados, aunque ello creara condiciones de trabajo incompatibles con la dignidad humana. El trabajo era entonces considerado una mercancía sujeto a la ley de la oferta y la demanda, sistema en el que no todos podían acceder, creándose así el fenómeno de los brazos caídos, que se incrementaba sensiblemente durante la cíclicas y crónicas crisis propias de la economía inglesa. Prematuramente Inglaterra, con el evidente propósito de atenuar el estado de insatisfacción social, dictó a lo largo del siglo XIX numerosas leyes obreras, cuyo alcance práctico fue puesto en tela de juicio por los autores.

INSUFUCIENCIA.- En el período comprendido entre las dos guerras mundiales continúo la generalización de los seguros sociales de fuente alemana; más en lo atinente a la atención médica a partir de la implementación en 1911 de la ley inglesa que adoptó el seguro social obligatorio el cual cubría las contingencias de enfermedad, invalidez y paro.

Al iniciarse la segunda contienda mundial, el ejemplo de Alemania se había extendido de Europa a los países de América Latina; a los Estados Unidos y Canadá; implantándose, con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, en muchos países de África, Asia y el Caribe, que se independizaron en ese momento.

La idea de los seguros sociales había madurado históricamente y la población advertía que tenía un derecho a la protección.

Con examen retrospectivo observamos que el seguro social toma como suyas las notas dejadas por el mutualismo y por el régimen actuarial, brindado por los seguros privados, incorporando como notas propias:

a) obligatoriedad: el aseguramiento proviene de la ley. Por primera vez se transgredió el dogma de la autonomía de la voluntad incorporado en el Código de Napoleón (1804);

b) financiación tripartita: que se basa en una cotización a cargo de trabajadores, empresarios y el Estado, aunque en el caso de los accidentes del trabajo sólo recaerá en cabeza del empresario;

c) gestión jurídica pública: sin que obste a ello la existencia de entidades privadas que colaboraron, como es el caso de las asociaciones mutuales, en el seguro inglés de enfermedad.Sin embargo, no obstante el progreso que significaron los seguros sociales, se advirtió que

eran insuficientes desde el punto de vista de su protección, que estaba destinado a un grupo profesional (los trabajadores), pero que existía un segmento numéricamente importante a quienes no se extendía el beneficio.

El sistema trataba de dar cobertura a los riesgos patológicos (enfermedad, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales e invalidez), biológicos (vejez y muerte) y de origen socioeconómico (desempleo), pero ya la sociedad pretendía dar respuesta a otras necesidades sociales que sólo contemplaría el derecho de la seguridad social, brindando amparo a todas las contingencias sociales.

151

El seguro social, en definitiva, no dejaba de ser una técnica de protección derivada del aseguramiento privado -basado en la dispersión del riesgo y en el cálculo actuarial para ajustar las primas a la siniestralidad prevista - a la cobertura de riesgos sociales.

El principio protectorio, que inspiró todo el desarrollo del derecho del trabajo para alcanzar un cierto equilibrio entre las partes de la relación si no existe paridad de intercambio, no admite el libre juego de la oferta y la demanda en pos de salvar la auténtica libertad.El derecho del trabajo adoptó determinadas herramientas o instrumentos buscando evitar el abuso del más fuerte, pero también del más débil, dado que ello podría producirse cuando la protección va más allá de lo necesario.Según sean los orígenes de la desigualdad varían los instrumentos a utilizar. Cuando se trata de una diferencia en la capacidad de diálogo de los contratantes, se utilizarán técnicas para equilibrar ese desnivel y permitir que tal relación se dé dentro de un marco de equilibrio; pero si la diferencia tiene origen en otras causas como las propias desigualdades sociales, las herramientas de defensa del más débil deberán estar a cargo de la comunidad y no, exclusivamente, por el empleador.Estas técnicas utilizadas por el derecho del trabajo para disminuir los efectos de la desproporción en la capacidad de diálogo de las partes relacionadas con el contrato laboral, se las pueden distinguir según los instrumentos: a) jurídicos: limitaciones, presunciones, disposiciones de orden legal que regulan la relación; b) los que fortalecen la acción sindical para que el desnivel en cuestión sea reparado por la actividad del propio grupo de trabajador –mecanismos de concertación-; c) de control, que se encomiendan al poder administrador por medio de agencias laborales, y d) de cooperación internacional. Todos estos instrumentos de tutela se complementan para facilitar el alcance del objetivo buscado.

33. CONTENIDO DE LOS PRINCIPALES INSTRUMENTOS JURÍDICOS.IGUALDAD ENTRE LAS PARTES CONTRACTUALES. Se traduce en diferentes postulados:1) AUTOMIA DE LAS PARTES. SU CAMPO DE ACCIÓN EN LA FORMACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. La primera herramienta que utilizó el derecho del trabajo para lograr la protección del trabajador, fue restringir la libertad contractual a determinados aspectos, declarándose otros no negociables, pero, en definitiva, sin suprimir el ejercicio de esa libertad contractual respecto del negocio laboral y, una vez asegurados los referidos mínimos, dicha libertad de contratación readquiere su plena validez.No se le reconoce eficacia jurídica al acuerdo concertado entre partes en violación de esos mínimos, que garantizan parámetros compatibles con la vida humana, pero no existe obstáculo, en cambio, para la libre contratación cuando la concertación se refiere a derechos que superan tales parámetros fijados a favor del trabajador; o si se relacionan con los del empleador, que sí tiene capacidad –se presume– para resistir a las pretensiones injustas que se les quieran imponer (esto último sin perjuicio de supuestos de vicio de la voluntad que, desde ya, puede esgrimir el patrono).

2) ORDEN PÚBLICO LABORAL. Consecuencia práctica de la reducción de la capacidad de concertación, sustrayendo del negocio jurídico temas que se consideran fundamentales para la convivencia.3) SUSTITUCIÓN AUTOMÁTICA DE LAS CLÁUSULAS NULAS POR LA NORMA VIOLADA. Otra herramienta jurídica utilizada por el derecho laboral para mantener la vigencia de un contrato y obligar a cada una de las partes al cumplimiento de los débitos que atañen a lo fundamental de esa

152

relación, pero no de acuerdo a las cláusulas creadas por ellas que son nulas, sino por las disposiciones de la ley o del convenio colectivo que establecen mejores derechos a favor del trabajador.4) MECANISMOS PARA PRESERVAR LA VIGENCIA DEL CONTRATO. Técnicas represivas instrumentadas por el derecho laboral para impedir que los empleadores utilicen medios de evasión de la ley y fraude, intentando eludir así los derechos que se quiere garantizar a los trabajadores. Pueden tener carácter de prevención general o una forma especial. Para preservar la vigencia del contrato se utilizan instrumentos jurídicos como: a) no imposición de un figura contractual determinada sin admitirse figuras atípicas. Existe así, en la mayoría de los casos, informalismo en la concertación del contrato de trabajo y cuando se establece alguna forma, el vicio originado en su omisión no es oponible al trabajador (Art. 49, 2° Párr. LCT) El contrato, además, se puede acreditar por cualquier medio probatorio autorizado por las leyes procesales; b) a favor de la existencia y conservación del contrato basta con la acreditación de la prestación del servicio para presumir la existencia de un contrato laboral (Art. 23 LCT); c) una vez acreditada la relación laboral se presume su continuación en el tiempo (Art. 10 LCT) sin que se admita interpretar el silencio del trabajador como renuncia de derechos, a menos que ello signifique una forma de comportamiento inequívoca al efecto (Art. 58 LCT); d) para evitar posibles fraudes la ley dispone que se consideren prestación laboral las situaciones por las cuales se intenta eludir el cumplimiento de la normativa específica que determina obligaciones al empleador, por ejemplo, la interposición de personas (Arts. 14, 29 y 29 bis LCT) o prestaciones a favor de una sociedad (Art. 25 LCT y Art. 4 Ley 25.250); e) la ley adopta un mecanismo por el cual instituye una obligación de garantía a cargo de quien encomienda a otro una tarea propia de su actividad o de su establecimiento, o está vinculado a un tercero respecto de las obligaciones laborales de éste (supuestos de subcontratación e intermediación, cesión del establecimiento o explotación, Art. 30 LCT, empresas subordinadas o relacionadas, Art. 31 LCT)5) IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS; NULIDAD DE LOS ACUERDOS QUE LO ESTABLEZCAN. En virtud del carácter protectorio de la norma laboral, los derechos mínimos que concede no son renunciables, careciendo de eficacia jurídica todo acto en tal sentido. La irrenunciabilidad es relativa, pues está sujeta a excepciones: prescripción, el límite de embargabilidad y ciertas retenciones, deducciones y compensaciones expresamente autorizadas, supuestos de conciliación, transacción o liberación, pero con intervención judicial o administrativa competente, o mediando resolución fundada de éstas que garantice “una justa composición de los derechos e intereses de las partes”.6) NULIDAD DE LA FIGURA CONTRACTUAL NO LABORAL. Supuestos de técnicas de evasión en las cuales se recurre a la adopción de figuras no laborales o a la interposición de personas. Como herramienta jurídica para su represión, se sanciona con nulidad todo acto contractual en tal sentido.7) LIMITACIÓN DE LAS FACULTADES JERÁRQUICAS DEL EMPLEADOR. Las primeras normas dictadas por el Estado en éste aspecto fijaron una restricción de las facultades omnímodas del empleador, reduciéndose el ámbito de negociación laboral con la sanción de normas que fueron denominadas “de orden público laboral”, las que limitaron el negocio a determinados temas, complementándose con la política de convenios colectivos de trabajo, de los que resulta que la norma es consecuencia de una negociación entre representantes de los trabajadores y el empleador o empleadores. Dicha facultad, admitida al coordinador del grupo, se reduce en algunos puntos, aunque se le reconoce el poder de dirigir la empresa y, consecuentemente, el trabajo, pudiendo modificar ciertos aspectos no esenciales del contrato, pero debe ser ejercida en forma y con sentido funcional, respetando los derechos personales y patrimoniales del trabajador.34. FORTALECIMIENTO DEL GRUPO. TRATAMIENTO PRIVILEGIADO DEL PODER DE NEGOCIACIÓN DE LOS TRABAJADORES. Existe otra técnica que contribuyó a fortalecer el grupo de trabajadores, para que por sí mismo pueda elegir los mecanismos necesarios para alcanzar

153

la paridad en la negociación, al menos a nivel colectivo. Este movimiento persigue fomentar la posibilidad, sin reemplazar a la ley estatal, de que la norma se establezca en virtud del convenio de trabajo, lo que ofrece grandes ventajas. Si bien hasta ahora los convenios colectivos sirvieron de suplemento de la ley (mínimo inderogable) se plantea la posibilidad de nuevas técnicas que el derecho pueda implementar. Así pues, se pueden dar soluciones del tipo de supletoriedad, en las que la ley admite que otra fuente regulatoria (convenio colectivo) postergue la imperatividad de la norma estatal, retirándose en ese tema puntual cuando esa fuente disponga otra solución.Otro tipo de relación entre la ley y el convenio colectivo es la complementariedad, consistente en normas especiales donde se proponga una conducta, deber o derecho que requiera para su aplicación concreta una regulación complementaria de parte de la convención colectiva respectiva.35. CONTROL ADMINISTRATIVO. En atención a la naturaleza de la relación laboral y su proyección en otros ámbitos, se consideró que las violaciones al orden jurídico en el plano individual no sólo lesionan al trabajador sino también al bien común. Por ello se le encargó al poder administrador que controle el cumplimiento de las normas respectivas.36. COOPERACIÓN Y UNIFICACIÓN EN EL PLANO INTERNACIONAL. La OIT realiza un gran aporte para alcanzar condiciones laborales mínimas en el plano internacional. En los países más avanzados, a partir de la Revolución Industrial, se interesan en que las condiciones de trabajo que imperan en su ámbito se expandan a otros, evitando los efectos de una competencia desleal originada por el menor costo de la mano de obra obtenida en ciertas regiones por condiciones infrahumanas a las cuales se somete a los trabajadores. También existen motivos de solidaridad para llegar a una mayor cooperación.En regiones donde s e apunta a la formación de una comunidad supranacional es relevante la cooperación y unificación de la legislación.

E) FUENTES

38. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN. Se lo puede definir como aquellas formas de producción por medio de las cuales se crean normas jurídicas. Son las productoras directas de normas y reglas jurídicas. Estas se pueden clasificar en:Formales: Se refiere a los medios admitidos por el mismo ordenamiento jurídico para la formulación de nuevas normas. Son los modos que el derecho tiene que ser concebido públicamente para que tenga calidez general en la sociedad. Estas fuentes formales se pueden concebir a su vez como actos u órganos de creación de normas o como modos o formas de creación de las mismas. El primer supuesto se trata del poder social al cual se le reconoce la posibilidad de producir normas jurídicas por propia potestad soberana (Poder Legislativo o Ejecutivo en ejercicio de sus funciones de colegislador); en el otro supuesto fuentes son los modos de manifestarse externamente el derecho positivo.Materiales: Son los factores o elementos que contribuyen a fijar el contenido de la norma jurídica, o sea, lo que le da contenido a las creaciones de las fuentes formales. Es el conjunto de elementos de diferente condición que impulsan la creación de las normas jurídicas y, al mismo tiempo, determinan y perfilan su contenido. Esta fuente está constituida por grandes acontecimientos sociales, culturales, políticos, económicos, etc., que ejercen una influencia decisiva sobre los cambios en la vida de relación y en los valores aceptados.Otras clasificaciones: Directas son las que producen normas jurídicas con absoluta independencia y por propia potestad (órganos del parlamento, etc.) mientras que las indirectas o secundarias actúan como fuentes por concesión o delegación de otras (decreto delegado) o ayudan a la producción o a la comprensión de la norma jurídica o la complementan (jurisprudencia, doctrina)

154

39. ENUMERACIÓN Y CONTENIDO. Se reconocen como tales las siguientes:Derecho Constitucional. La constitución es la ley jerárquicamente suprema, a la cual se le ha incorporado recientemente el derecho del trabajo y de la seguridad social. El problema del constitucionalismo consiste en la actualidad en incorporar a la Constitución un régimen de garantías y derechos necesarios para asegurar la libertad económica y la equivalencia social del hombre.Tratados Internacionales. Tienen destacada relevancia en el derecho del trabajo, particularmente en cuanto a los contratos de carácter bilateral –celebrados muchas veces con países limítrofes- en tanto sirven para regular los derechos de los trabajadores extranjeros (entre otros los llamados golondrina). Para fijar su valor como derecho interno fue adoptado el criterio monista por la reforma constitucional de 1994.Leyes Ordinarias Nacionales y Provinciales. Decretos y Resoluciones Administrativas. De conformidad con la distribución de competencia que establece la Constitución argentina, la fuente productora de las leyes laborales es el Congreso federal, habiendo delegado las provincias tales facultades (arts. 121 y 126 Const. Nac.); pero se han dado excepciones, en particular, en lo referente a retribución por horas suplementarias y sobre salario mínimo, leyes provinciales que han sido declaradas inconstitucionales por la CSJN. Además existe la posibilidad de que alguna de las normas dictadas por las provincias, en ejercicio de sus funciones policiales, puedan influir en la relación laboral (reglamentación de ejercicio de ciertas actividades; horarios de apertura y cierre de los negocios; medidas de higiene y seguridad en el orden municipal; etc.)Cabe diferenciar la existencia de un orden normativo estatal de carácter genérico –legislación común como la del ámbito laboral-, fundamentalmente, en nuestro orden jurídico, la LCT que ha recopilado, en gran parte, la legislación dispersa relativa al derecho individual del trabajo; un orden específico para determinar sectores de actividad (estatutos profesionales; viajantes de comercio; encargados de casa de renta; periodistas, etc.); y en otras normas estatales sobre el tema no referidas a un sector de actividad sino a determinados institutos del derecho laboral común (jornadas; riesgos del trabajo, etc.)En cuanto a los decretos, corresponde que sean dictados por el poder administrador por una facultad consagrada en la Constitución, ante la necesidad de reglamentar leyes, si hay materia para ello.En Algunos casos existe la facultad del Poder Ejecutivo de crear norma, ya no por derecho propio en ejercicio de la “zona de reserva administrativa”, sino por delegación del Poder Legislativo. (decretos delegados), en especial por razones coyunturales (fijación del salario mínimo vital; fijación de salarios) y excepcionales (decretos por razones de necesidad y urgencia, Art. 99 inc. 3° Const. Nac.)Las resoluciones administrativas consisten en la delegación de facultades legislativas a un ministerio o a un órgano administrativo centralizado o descentralizado, y por ello, la norma creada necesita siempre, para tener validez, una disposición de la autoridad delegante en que se decida dicha delegación.Convenciones Colectivas de Trabajo. Después de la ley estatal, en el ámbito laboral rigen como normas válidas éstos acuerdos que emergen de la autonomía colectiva de grupos de trabajadores y empleadores, reconociendo el Estado como válida otra fuente del ordenamiento jurídico en que los referidos grupos tienen facultad para regular mediante normas sus propias relaciones. Se constituye así una fuente específica del orden jurídico laboral. No implica un menoscabo a tal autonomía si dichas convenciones se elaboran con alguna intervención del Estado, pues ello apunta a facilitar su establecimiento o a vigilar que no se excedan los límites legales.Laudos con Fuerza de Convenios Colectivos. Son también una fuente formal de derecho laboral, emanado de la autonomía colectiva. Consisten en un “método para establecer convenciones colectivas”, pues en vez de ponerse de acuerdo directamente o por medio de un organismo deliberativo común, las partes interesadas admiten por propias voluntad o no la decisión de un tercero (árbitro). El laudo puede surgir de un arbitraje voluntario, al cual las partes acceden voluntariamente

155

al no lograr una composición de sus intereses; u obligatorio, pues ese arbitraje le es impuesto por la autoridad estatal competente en razón de importancia y repercusión de la cuestión.Reglamentos Internos. Acuerdos de Empresa. Se trata de ordenamientos generales de las condiciones de trabajo, pactados en las empresas, productos de la deliberación entre el empleador y el personal (a través de un organismo representativo interno: el consejo de la empresa) y que, generalmente, no son idóneos para producir efectos de derecho objetivo, sino que entran en vigor por la aceptación o adhesión, expresa o implícita, de los interesados. Pueden llegar a formar parte de los usos de empresa que no tienen carácter normativo, sino que exclusivamente son interpretativos de los contratos individuales de trabajo.Usos y Costumbres. Los usos consisten en la manera habitual de proceder de la gente en la vida en relación, determinada por simples hábitos sociales que se siguen, constituyen repetición y hábitos, pero sólo tienen relevancia para el derecho cuando son coactivos, o sea, no es sólo una práctica social, sino un uso normativo, costumbre jurídica obligatoria, cuya infracción se sanciona al considerarse que implica un peligro para el orden general.Los usos sociales como prácticas de la vida no llevan consigo ninguna idea coercitiva, mientras que la costumbre como fuente de derecho constituye la “norma creada e impuesta por el uso social”.Según el ámbito de compatibilidad de la costumbre con la ley se la puede clasificar en:Præter legem: configura los modos generales y obligados de comportamiento no determinados por la ley;Secundum legem: es cuando la costumbre coincide con la ley;Contra legem: tiene que ver con los criterios acerca de la admisión o no de la pluralidad de fuentes. Para la posición monista, la ley no puede ser derogada o dejada sin efecto por una práctica que constituiría un ilícito, mientras que para quienes admiten la pluralidad de fuentes se la acepta por la imposibilidad de admitir la ficción de un imperio de la ley que, de hecho, no impera cuando quienes están sujetos a su obediencia no se sienten obligados a respetarla.La costumbre, en principio, debe ser probada, debiéndose demostrar su existencia y observancia actual.Cabe mencionar que los llamados usos o prácticas de empresa se consideran como inherentes a los derechos y obligaciones derivados de los propios contratos de trabajo. Estos usos se los puede hacer objetivos, pero, sin embargo, no producen efectos normativos –como regla-, sino que la obligatoriedad proviene de su carácter de elementos interpretativos de los contratos individuales.Voluntad de las Partes. Se tarta de una facultad propia de la autonomía privada individual, por la cual, sin perjuicio del contenido inderogable introducido en el contrato de trabajo, se le reconoce a ésta su carácter de fuente de la relación laboral y de sus normas reguladoras.Jurisprudencia: Si bien las sentencias judiciales sólo resuelven casos individuales, la interpretación judicial constante y uniforme o la integración del derecho por los jueces ha adquirido un valor análogo a la ley.La función normativa de la jurisprudencia se destaca, en especial, cuando no existe previamente formulada una disposición de otra jerarquía y también los casos en que las normas existentes son tan generales que necesitan ser concretadas o presentan contradicciones o incongruencias.

CAP.XVII

SISTEMA LEGAL ARGENTINO (771 A 845)

156

A) CONCENTRACIÓN DE LOS REGÍMENES. EMPLEADOS PÚBLICOS. A partir del 1º de enero de 1969, todos los regímenes jubilatorios nacionales fueron concentrados en sólo dos: a) para trabajadores en relación de dependencia (ley 18.037), y b) para trabajadores autónomos (ley 18.038). En la actualidad esta estructura de organización ha sido modificada por el régimen instituido por la ley 24.241.El sistema federal de gobierno permite que existan también regímenes jubilatorios para empleados públicos de las provincias y de las municipalidades.

B) Organización Administrativa del Sistema de Seguridad Social

MINISTERIO DE TRABAJO. SECRETARÍA DE SEGURIDAD SOCIAL. Este organismo tiene a su cargo la conducción del régimen nacional de jubilaciones y pensiones, de asignaciones familiares y desempleo.

Sistema Ünico de la Seguridad Social.- Dependiente del Ministerio de Trabajo, tendrá derecho a su cargo todas las funciones y objetivos que hasta la fecha de su sanción cumplían las cajas de subsidio y asignaciones familiares y el Instituto Nacional de Previsión Social (INSP).Las funciones que tenían a su cargo las cajas de subsidios y asignaciones familiares y el INPS serán desempeñadas pro el Ministerio de Trabajo.

Administración Nacional de la Seguridad Social.- A partir del 1º de enero de 1992 y complementando el funcionamiento del SUSS se creó como organismo descentralizado en jurisdicción del Ministerio de Trabajo -Secretaría de Seguridad Social-, la ANSES, la que tendrá a su cargo la administración del Sistema Ünico de la Seguridad Social.La ANSES tendrá facultades propias para su conducción administrativa y financiera, independiente del Tesoro Nacional, y estará a cargo de un director ejecutivo que será designado por el Ministerio de Trabajo.La Auditoría General de la Nación, en el marco de su competencia, ejercerá el control de los gastos de la ANSES. Esta, anualmente, deberá presentara a la aprobación del Poder Ejecutivo su memoria y estado contable del ejercicio.El personal que se incorpore a la ANSES se regirá por la ley de contrato de trabajo.

a- SUBSISTEMA PREVISIONAL. Ley 24.241 (ver más adelante).b- SUBSISTEMA DE SUBSIDIOS Y ASIGNACIONES FAMILIARES. A partir del dec.

2284/91 el régimen de subsidios y asignaciones familiares está a cargo del SUSS:c- SISTEMA DE DESEMPLEO. Ley 24.013, su administración estará a cargo del Ministerio de

Trabajo, y se integra como un subsistema al SUSS.

SISTEMA NACIONAL DEL SEGURO DE SALUD. OBRAS SOCIALES.- El Sistema Nacional del Seguro de Salud no integra la estructura orgánica del SUSS. Su autoridad de aplicación es la Secretaría de Salud, dependiente del Ministerio de Salud. En el ámbito de la primera funciona la Administración Nacional del Seguro de Salud (ANSSAL), como entidad estatal de derecho público con personería y autonomía individual, financiera y administrativa.Los agentes naturales del seguro de salud son las obras sociales. El régimen legal vigente del Sistema Nacional del Seguro de Salud y de obras sociales es el establecido por las leyes 23.661 y 23.660 respectivamente. El objeto de ambos es la atención de la salud de la población.

157

BENEFICIOS QUE OTORGA EL SISTEMA PREVISIONAL.- Los beneficios que otorga el sistema contemplan la etapa de la vida en que la persona, aun cuando no existan los síntomas típicos de la vejez biológica, puede acceder a la jubilación si reúne los requisitos de edad, servicios y aportes que establece la ley.También contemplan otras contingencias de la vida, como es el fallecimiento de la persona que gozaba de beneficio o estaba en condiciones de obtenerlo, otorgando el derecho a pensión a los familiares que estaban a cargo de aquélla.

CARACTERES DE LOS BENEFICIOS JUBILATORIOS

A. Son personalísimosB. No pueden ser enajenados ni afectados a terceros por derecho alguno, salvo las prestaciones

mencionadas en los incs. a y b del art. 17 de la ley 24.241.C. Son inembargables, con la salvedad de las cuotas por alimentos y litisexpensas.D. Las prestaciones del régimen de reparto están sujetas a las deducciones que las autoridades

judiciales y administrativas competentes dispongan en concepto de cargos provenientes de créditos a favor de organismos de seguridad social o por la percepción indebida de haberes de jubilaciones, pensiones, retiros o prestaciones no contributivas. Dichas deducciones no podrán exceder del 20% del haber mensual de la prestación, salvo cuando en razón del plazo de su duración no resultara posible cancelar el cargo mediante ese porcentaje; en este caso, la duda se prorrateará en función de dicho plazo.

E. Son imprescriptibles.F. Sólo se extinguen por las causas previstas por la ley.

SISTEMA INTEGRADO DE JUBILACIONES Y PENSIONES.

Este sistema (SIJP) se halla incorporado al Sistema Único de Seguridad Social (SUSS).ESTRUCURA DE LA LEY 24.241.- La ley se divide en libros y estos en títulos y capítulos. El libro I se refiere al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones y comprende de los arts. 1º a 155; el libro II se ocupa de las disposiciones complementarias y transitorias, arts. 156 a 168; el libro III trata del Consejo Nacional de Previsión Social, arts. 169 a 173; el libro IV sobre las compañías de seguros, arts. 174 a 182; el libro V a las prestaciones no contributivas, arts. 183 a 187, y el libro VI contiene normas sobre el financiamiento, arts. 188 a 194.

CARACTERÍSTICAS

a) Creación y Ámbito de Aplicación. La ley tiene alcance nacional y cubrirá las siguientes contingencias: vejez, invalidez y muerte. Conforman este sistema: 1) un régimen previsional público, financiado mediante el sistema de reparto (régimen de reparto), y 2) un régimen previsional basado en la capitalización individual (régimen de capitalización).

b) Incorporación Obligatoria. Según el art. 2º, quedan incorporadas todas las personas físicas mayores de 18 años que, en la actividad pública nacional y en la actividad privada, presten servicios remunerados en relación de dependencia y quienes desarrollen actividades calificadas como autónomos, tales como las que a continuación se enumeran: 1—Los funcionario, empleados y agentes, permanentes, transitorios o de carácter efectivo del Estado nacional, sus reparticiones u organismos centralizados, descentralizados o autárquicos, empresas y sociedades del Estado en las que éste participe mayoritariamente o de economía

158

mixta, servicios de cuentas especiales y obras sociales del sector público, son exclusión del personal militar de las fuerzas armadas y del personal militarizado o con estado policial de las fuerzas de seguridad y policiales. 2—El personal civil de las fuerzas armadas y de las fuerzas de seguridad y policiales. 3—Los funcionarios, empleados y agentes, permanentes o transitorios, que se desempeñan en organismos oficiales interprovinciales, o integrados por la Nación y una o más provincias, cuyas remuneraciones se atiendan con fondos de dichos organismos. 4—Los funcionarios, empleados y agentes civiles dependientes de los gobiernos y municipalidades provinciales, a condición de que las respectivas autoridades se adhieran al SIJP mediante convenio con el Poder Ejecutivo nacional (PEN). 5—Todas las personas que en cualquier lugar del territorio nacional, ya sea en forma permanente, transitoria o eventual, presten servicios en relación de dependencia en la actividad privada y, en general, todas aquellas que, a la fecha de entrar en vigencia esta ley, estaban obligatoriamente comprendidas en el régimen para trabajadores autónomos. 6—Todas las personas que ejerzan habitualmente por si solas, conjunta o alternativamente con otras, asociados o no, la dirección, administración o conducción de cualquier empresa, organización, establecimiento o explotación con fines e lucro, aunque por esas actividades no obtengan retribución. 7—Los graduados en universidad nacional o provincial o privada autorizada para funcionar por el PEN o quien tenga especial habilitación legal para el ejercicio de profesión universitaria reglamentada. 8—Productores o cobradores de seguros, reaseguros, capitalización, ahorro y préstamo, o similares. 9—Cualquier otra actividad lucrativa no comprendida en los aps. 6, 7 y 8, siempre y cuando esa supuesta actividad y las otras mencionadas en los apartados precedentemente referidos, no configuren una relación de dependencia. 10—Las personas que integran representaciones diplomáticas o consulares acreditadas en el país o que se desempeñen en organismos internacionales que presten servicios en la República, según resulte de las convenciones y tratados vigentes. Si quedaran excluidos tienen la posibilidad de afiliarse voluntariamente.

c) Socios. A los efectos de determinar si corresponde incluirlos como personas en relación de dependencia, como autónomos, o en ambos regímenes, se tendrá en cuenta lo siguiente:Serán autónomos: 1) Los socios de sociedades de cualquier tipo, cuando su participación en el capital social sea igual o superior al porcentual que resulte de dividir el número cien por el número total de socios; 2) el socio comanditario de sociedad en comandita simple o por acciones, si hay más de un socio comanditario se procederá como en el punto anterior tomando en consideración solamente el capital comanditado; 3) Los socios de sociedades irregulares o de hecho, civiles o comerciales, y 4) los socios de sociedades de cualquier tipo cuando la totalidad esté ligada por un vínculo de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.

d) Incorporación Voluntaria.- Podrán incorporarse voluntariamente las persona mayores de 18 años. 1) En relación de dependencia: a) los directores de sociedades anónimas que en la misma sociedad realicen tareas remuneradas que configuren relación de dependencia, y b) los socios de sociedades de cualquier tipo que no resulten incluidos obligatoriamente en este régimen. 2)Trabajadores autónomos: a) los miembro de consejo de administración de cooperativas que no perciban retribución por esa función, los socios no gerentes de sociedades de responsabilidad limitada, síndicos de cualquier sociedad y fiduciarios; b) titulares de condominios y de sucesiones indivisas que no ejerzan la dirección, administración o conducción de la explotación común; c) los miembros del culto católico apostólico romano u otros, inscriptos en el Registro Nacional de Cultos; d) los profesionales que se encontraren

159

obligatoriamente afiliados a uno o más regímenes provinciales para profesionales, y e) las amas de casa.

e) Excepciones: los profesionales, investigadores, científicos y técnicos contratados en el extranjero para prestar servicios en el país por un plazo mayor de dos años y por una sola vez.

f) Actividades Simultáneas. Las personas que ejerzan más de una actividad en forma simultánea, así como sus empleadores, están obligados a contribuir por cada una de ellas (atr.5º).

g) Remuneración. Aportes y Contribuciones. Concepto de Remuneración: art. 6ª. Genéricamente incluye “todo ingreso”, en dinero o en especie, susceptible de apreciación económica y, a manera de ejemplo, enumera el sueldo, el SAC, salario, honorarios, comisiones, gratificaciones, etc., y cualquier otra forma de retribución que tenga el carácter de habitual y regular, tales como los viáticos y gastos de representación, salvo en la parte efectivamente gastada y acreditada con comprobante. Incluye toda remuneración por servicios ordinarios o extraordinarios, prestados en relación de dependencia. Con relación a los agentes de la Administración pública, considera remuneración a las sumas a distribuir en carácter de: a) premio estímulo, gratificaciones u otros conceptos análogos, y b) cajas de empleados o similares, cuando ellas estuvieren autorizadas. Conceptos Excluidos: art. 7º. Asignaciones familiares, indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo, por vacaciones no gozadas y por incapacidad permanente derivada de accidentes del trabajo o enfermedad profesional, así como las asignaciones por desempleo y lo pagado en concepto de becas. Asimismo están excluidas las gratificaciones que se paguen con motivo del cese de la relación laboral, en la medida en que excedan el promedio anual de las pagadas con anterioridad en forma habitual y regular. Renta sujeta a aportes: En el caso de los trabajadores autónomos será la que se determine como valor de referencia en base a categorías: a) capacidad contributiva, y b) calidad del sujeto ante el impuesto al valor agregado (art. 8º ). Base Sujeta a Aportes y Contribuciones: Se establece como unidad de medida el Módulo Previsional (MOPRE). El valor del MOPRE se obtendrá sobre la base de la suma del promedio mensual de los aportes personales de los trabajadores en relación de dependencia más once puntos de los veintisiete correspondientes a los aportes de los trabajadores autónomos (arts, 30 y 39), ingresados en cada semestre y excluidos los aportes por el sueldo anual complementario, dividida por el número total promedio mensual de afiliados que se encuentren aportando. El art. 9 fija como remuneración mínima sujeta a aportes y contribuciones la equivalente a tres veces el valor del MOPRE y un límite máximo equivalente a veinte veces dicho mínimo. Esto significa que por encima de dicho máximo no habrá obligación de efectuar aportes y contribuciones, tanto para el trabajador como para el empleador. Aportes y Contribuciones. Porcentajes. Son los siguientes: a)Aporte personal de los trabajadores en relación de dependencia 11%, b)Contribución de los empleadores 16% y c)Aporte personal de los trabajadores autónomos 27%. Obligaciones de los Empleadores, Afiliados y Beneficiarios: arts. 12 y 13, fijan las obligaciones relativas a la inscripción, información, aportes y contribuciones, depósitos y otras formalidades necesarias para el correcto funcionamiento y control del sistema, que deben ser observadas tanto por los empleadores como por los afiliados y beneficiarios. Su incumplimiento dará lugar a sanciones. Por resolución conjunta 42/94 y 104/ 94 de l Secretaría de Seguridad Social y de la Secretaría de Ingresos Públicos, respectivamente, la ANSES y la DGI serán autoridad de aplicación en materia de obligaciones de los empleadores, los afiliados y los beneficiarios.

h) Prestaciones. Atr. 14 consagra los siguientes caracteres: 1) Son personalísimos, 2) No pueden ser enajenados ni afectadas a terceros por derecho alguno, salvo la prestación básica universal y la prestación compensatoria, que pueden ser afectadas a favor de organismos públicos,

160

sindicatos, obras sociales, mutuales u otros organismos similares, con los cuales los beneficiarios hayan convenido el anticipo de esas prestaciones, 3) Son inembargables, salvo por alimentos y litisexpensas, 4)Exclusión de otra retención que no fueren las deducciones dispuestas por las autoridades judiciales y administrativas competentes, por cargos provenientes de créditos a favor de los organismos de seguridad social. No obstante, dichas deducciones no podrán exceder del 20% del haber mensual de la prestación, salvo cuando no fuere posible en razón del plazo de ésta, en este caso se prorrateará ajustando el porcentaje en función de ese plazo. 5) Son imprescriptibles, salvo del derecho a los beneficios, 6) Sólo se extingue por las causas previstas en la ley 24.240. Todo acto jurídico que sea contrario a lo dispuesto por estos caracteres será nulo y sin ningún valor.

RÉGIMEN PREVISIONAL PÚBLICO.- El sistema integrado contempla la posibilidad de que el trabajador en su etapa activa elija entre capitalizar su aporte patronal o seguir contribuyendo al Estado en un nuevo sistema de reparto.a. Garantía del Estado. Prestaciones. Financiamiento. Los sistemas públicos de previsión de carácter nacional son sistemas de reparto asistido, basados en el principio de solidaridad. El Estado nacional garantiza el otorgamiento y pago de las prestaciones de dichos sistemas hasta el monto de los créditos presupuestarios expresamente comprometidos, estos recursos son inembargables. Dichas prestaciones son: a- Prestación básica universal; b- Prestación compensatoria; c- Retiro por invalidez; d- Pensión por fallecimiento; e- Prestación adicional por permanencia; f- Prestación por edad avanzada.El régimen de reparto se financiará con los fondos provenientes de las siguientes fuentes: 1- Los aportes personales de los afiliados comprendidos en el régimen previsional público (11%)2- Las contribuciones a cargo de los empleadores: 16%.3- Dieciséis puntos de los veintisiete correspondientes a los aportes de los trabajadores autónomos.4- La recaudación del impuesto sobre los bienes personales no incorporados al proceso económico.5- Los recursos adicionales que anualmente fije el Congreso de la Nación en la ley de presupuesto.6- Intereses, multas y recargos.7- Rentas provenientes de inversiones.8- Todo otro recurso que legalmente corresponda ingresar al régimen previsional público.b-Prestación Básica Universal (PBU):Tendrán derecho a la PBU y a los demás beneficios de esta ley los afiliados que reúnan los siguientes requisitos: 1- Hombres mayores de sesenta y cinco años con treinta de servicios. 2- Mujeres mayores de sesenta años con treinta de servicios.El cómputo de los servicios comprenderá las actividades desarrolladas hasta el momento de solicitar la PBU.El haber mensual de la PBU se determinará, según el art. 20 de la manera siguiente:

1- Para los beneficiarios que acrediten treinta años de servicios: dos veces y media el MOPRE.2- Para los beneficiario que acrediten más de treinta años y hasta cuarenta y cinco como máximo

de servicios: el haber se incrementará en 1% por años adicional sobre la suma a que alude el inciso anterior.

c-Prestaciones Compensatorias (PC) art.23:1- Quienes acrediten los requisitos para acceder a la PBU.2- Los que acrediten servicios con aportes comprendidos en el sistema de reciprocidad

jubilatoria, prestados hasta la fecha de vigencia del nuevo régimen previsional público.3- Quienes no se encuentren percibiendo retiro por invalidez, cualquiera que haya sido el

régimen otorgante.1- Haber de la PC:(24)

161

a- Si todos los servicios con aportes computados fueren en relación de dependencia: 1.5% por cada año de servicios con aportes o fracción mayor de seis meses, hasta un máximo de treinta y cinco años, calculado sobre el promedio de las remuneraciones sujetas a los aportes y las contribuciones, actualizadas y percibidas durante el período de diez años inmediatamente anteriores a la cesación en el servicio.b- Si todos los servicios con aportes computados fueren autónomos: 1.5% por cada año de servicios con aportes o fracción mayor de seis meses, hasta un máximo de treinta y cinco años. En este caso, el cálculo se efectuará sobre el promedio mensual de los montos actualizados de las categorías en que revistó el afiliado, ponderado por el tiempo con aportes computados en cada una de ellas.c- Si los años de servicio se conforman sucesiva o simultáneamente con aportes en relación de dependencia y como autónomo, el haber se determinará proporcionalmente al tiempo computado para cada clase de servicios. Si entre ambos superaran los treinta y cinco años, a los fines del cálculo de la PC se tomarán los treinta y cinco años más favorables.

2- Promedio de las Remuneraciones: Art. 25.Para establecer el promedio de las remuneraciones no se considerará el sueldo anual complementario ni los importes que superen el límite máximo de la remuneración sujeta a aportes y contribuciones.

3- Haber Máximo de la PC: Será equivalente a una vez el MOPRE por cada año de servicios con aportes computados (26)

4- Prestaciones de Retiro por Invalidez y de Pensión por Fallecimiento: El dec. 55/94 ha reglamentado el art. 27. En dicho decreto se dispone que la determinación de la invalidez para los afiliados que optaron por el régimen de reparto estará a cargo de las comisiones médicas y el régimen previsional público participará en la financiación de éstos en la proporción y con los procedimientos previstos para las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones –AFJP-. Asimismo fija pautas para el cálculo de las prestaciones en análisis. El art. 28 tipifica las prestaciones: a) Retiro por invalidez (97); b) Pensión por fallecimiento del afiliado en actividad (98, ap. 2), y c) Pensión por fallecimiento del beneficiario (art.98, ap. 3)

Las prestaciones por invalidez y por fallecimiento serán pagadas directamente a los beneficiarios por el SUSS.

Las personas físicas comprendidas en el nuevo régimen previsional podrán optar por no quedar comprendidas en el régimen de capitalización y seguir o ingresar, según el caso, en el régimen de reparto (art.30). La opción debe ser efectuada en forma expresa, porque en caso contrario se ingresará definitivamente, sin posibilidad de cambio, al régimen de capitalización. Los que optaron por el régimen de reparto, en cualquier momento podrán pasarse al de capitalización. En general, los que ingresen al SIJP tendrán treinta días corridos para ejercer la opción, contados a partir de su fecha de ingreso o de inicio de actividades.

d- Prestación adicional por permanencia (PAP):La opción por permanecer en el régimen de reparto producirá los efectos siguientes:

1- Serán destinados al régimen previsional público los aportes personales de los trabajadores en relación de dependencia (11%) y los once puntos de los veintisiete correspondientes a los aportes de los trabajadores autónomos (11%)

2- Los afiliados tendrán derecho a una prestación adicional por permanencia.

e) Disposiciones Comunes:1- PRESTACIÓN ANUAL COMPLEMENTARIA- Se abonará en dos cuotas, equivalentes cada

una al 50% de las prestaciones, en los meses de julio y diciembre. En caso de que las

162

prestaciones se hubiesen gozado durante una parte del semestre, la prestación anual complementaria se determinará proporcionalmente.

2- MOVILIDAD DE LAS PRESTACIONES- Las prestaciones del régimen previsional público tendrán la movilidad que anualmente determine la ley de presupuesto. Dicha movilidad podrá ser distribuida en forma diferenciada a fin de incrementar las prestaciones mínimas, considerándose tales a las inferiores a $ 450.

3- LIMITE DE ACUMULACIÓN- La misma persona no podrá ser titular de más de una PBU y, en caso de corresponder, de más de una PC, ni más de una PAP.

4- INCOMPATIBILIDAD- La ley 24.463 sustituyó el art. 34 de la ley 24.241, permitiendo a los beneficiarios de prestaciones del régimen previsional público reintegrarse a la actividad remunerada, tanto en relación de dependencia como en carácter de autónomo. Los reintegrados tendrán la obligación de efectuar los aportes que en cada caso corresponda, los que serán destinado al Fondo Nacional de Empleo y no le darán derecho a reajustes o mejoras de sus prestaciones originales- No podrán reintegrarse a la misma actividad aquellos que hubieran obtenido la prestación amparados por regímenes especiales por haberse desempeñado en tareas penosas, riesgosas o insalubres.

f- Autoridad de Aplicación. La ANSES tendrá a su cargo la aplicación, control y fiscalización del régimen de reparto. El dec. 507/93 asignó a la DGI la aplicación, recaudación, fiscalización y ejecución judicial de los recursos de la seguridad social correspondientes a los regímenes nacionales de jubilaciones y pensiones.g- Orden Público. La ley 24.463 se declara “federal y de orden público”, aclarando que no se aplicará retroactivamente respecto de los haberes correspondientes a períodos anteriores a su entrada en vigencia.

RÉGIMEN DE CAPITALIZACIÓN.

A- FINANCIAMIENTO. El régimen de capitalización se financiará con los aportes personales de los trabajadores en relación de dependencia (11%) y once de los veintisiete, o sea también 11%, correspondientes a los aportes de los trabajadores autónomos, y en ambos casos, desde luego, que no hubieran ejercido la opción por permanecer en el régimen de reparto (39)Los aportes personales, una vez transferidos a la correspondiente AFJP, serán acreditados en las respectivas cuentas de capitalización individual de cada afiliado (55). Asimismo, el afiliado podrá incrementar los fondos de su cuenta mediante imposiciones voluntarias o depósitos convenidos (56 y 57)

B- ADMINISTRADORA DE FONDOS DE JUBILACIONES Y PENSIONES (AFJP)- Las AFJP tendrán a su cargo la capitalización de los aportes destinados a ese régimen y podrán serlo tanto sociedades anónimas, así como también las asociaciones profesionales de trabajadores o empleadores, mutuales, cooperativas, colegios públicos de profesionales que ejerzan libremente su profesión y cualquier otro ente de derecho público no estatal que tenga por objeto principal atender a la seguridad social, los Estados provinciales, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Banco de la Nación Argentina, pueden constituir una AFJP.Todas las AFJP quedarán bajo el control y supervisión directa de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (117)

C- ELECCIÓN DE LA ADMINISTRADORA- Toda persona incorporada a este régimen tendrá derecho a la libre elección de la administradora. Sólo podrá optar por una única AFJP aunque prestare

163

servicios para varios empleadores o realizare simultáneamente tareas en relación de dependencia y en forma autónoma (41).Las administradoras no podrán rechazar la incorporación de un afiliado efectuada conforme a las normas (42) y el trabajador deberá comunicar a su empleador dentro de los treinta días corridos posteriores a su incorporación su opción por una administradora (43).Cuando el trabajador autónomo no ejerciere la opción de permanecer en el régimen de reparto (30), ni eligiere administradora, los aportes correspondientes al régimen de capitalización que hayan sido ingresados al SUSS, serán depositados en una cuenta especial a la orden de la ANSES, la que no devengará intereses.

D- DERECHO DE CAMBIO A OTRA ADMINISTRADORA- El afiliado o el beneficiario de una prestación tendrá derecho a cambiar de administradora dos veces por año calendario (44 y 45), con sujeción a las normas siguientes:

1- Tratándose de afiliados, el traspaso podrá ser efectuado en la medida en que registren al menos cuatro meses de aportes en la entidad que abandonan.

2- Tratándose de beneficiarios e retiro programado o retiro fraccionario el traspaso podrá ser efectuado siempre que el beneficiario registre al menos cuatro cobros en la entidad que abandona.

3- Tratándose de beneficiarios de retiro transitorio por invalidez, el derecho a traspaso de AFJP no podrá ser ejercido mientras aquellos perciban el correspondiente haber.

E- PRESTACIONES- Enumeración: art. 46: a) Jubilación ordinaria; b) Retiro por invalidez, y c) Pensión por fallecimiento de afiliado o beneficiario.JUBILACIONES ORDINARIAS. Tendrán derecho a la jubilación ordinaria (47) los afiliados hombres que hubieran cumplido sesenta y cinco años de edad y las mujeres que hubieran cumplido sesenta años de edad. Los afiliados pertenecientes al régimen de capitalización podrán anticipar o postergara la jubilación ordinaria.

a- Jubilación Ordinaria: 110. Se podrán jubilar antes de cumplir la edad requerida si reúnen los siguientes requisitos: 1- Tener derecho a una jubilación igual o mayor al 50% de la respectiva base jubilatoria, entendiéndose por tal el valor representativo del promedio mensual de las remuneración o rentas imponibles declaradas en los cinco años anteriores al mes en que un afiliado opte por la prestación correspondiente y según el procedimiento de cálculo que establezca la reglamentación (101, inc.b). 2- Tener derecho a una jubilación igual o mayor a dos veces el importe equivalente a la máxima PBU.

b- Jubilaciones Postergadas: Todo afiliado que desarrolle actividades en relación de dependencia, al llegar a la edad establecida para acceder a la jubilación ordinaria, podrá, de común acuerdo con su empleador (111), permanecer en actividad bajo las siguientes condiciones.: 1- Postergar el inicio de la percepción de su jubilación ordinaria. 2- Acceder a la prestación de jubilación ordinaria. En este caso, se postergará hasta que cese en su actividad el pago de las prestaciones del régimen de reparto (PBU y PC) que pudieran corresponder, manteniéndose la obligación de declaración y pago de los aportes y contribuciones previsionales destinados a este régimen.

Retiro por invalidez: Tendrán derecho al retiro por invalidez los afiliados que experimenten una incapacidad física o intelectual, por cualquier causa, y les produzca una disminución laborativa del

164

66% o más. Será condición que no hayan alcanzado la edad establecida para acceder a la jubilación ordinaria ni estén percibiendo la jubilación en forma anticipada.Verificación de la Incapacidad: Será establecida por una comisión médica. En el supuesto de verificarse los requisitos por parte de la comisión médica, el trabajador tendrá derecho a percibir el retiro transitorio por invalidez a partir de la fecha en que se declare la incapacidad.En caso de existir tratamientos médicos curativos de probada eficacia, la comisión médica los prescribirá y si el afiliado se negare a someterse a ellos será suspendido en la percepción del retiro por invalidez. Estos tratamientos curativos también serán gratuitos para el afiliado.Si la comisión médica no se pronunciara en el plazo estipulado, el afiliado tendrá derecho a percibir el retiro transitorio por invalidez hasta tanto se pronuncie la comisión médica.Los dictámenes que emiten las comisiones médicas serán recurribles ante una comisión medica central: por el afiliado, la administradora, la compañía de seguros y la ANSES.Las resoluciones de la comisión médica central serán recurribles ante la Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social. Los honorarios y gastos que irrogue la apelación ante la Cámara serán soportados por el recurrente vencido.Dictamen Definitivo Por Invalidez: Los profesionales e institutos a cargo de la rehabilitación deberán informar sobre la evolución del afiliado a las comisiones médicas. Cuando de esos informes se considere rehabilitado al afiliado y previo dictamen definitivo de la comisión médica se revocará el derecho a retiro transitorio por invalidez (50).Transcurridos tres años desde la fecha del dictamen transitorio, la comisión médica deberá citar al afiliado y procederá a emitir dictamen definitivo a efectos de ratificar el derecho al retiro definitivo por invalidez o dejarlo sin efecto. Este plazo podrá prorrogarse excepcionalmente por dos años más. Este dictamen definitivo será recurrible.

CAP. XVII

2 Parte (796 a 845)

C) Comisiones.- El único ingreso de las administradoras será la comisión que están autorizadas a cobrar a sus afiliados y beneficiarios. El importe será establecido libremente por las administradoras y su aplicación será uniforme para todos los afiliados y beneficiarios, salvo excepciones que prevean la ley o sus normas reglamentarias.

Liquidación de una AFJP. Procederá cuando se verifique cualquiera de los siguientes supuestos:1- Cuando el capital se redujera a menos del mínimo exigido y no se reintegrara en el plazo

establecido.2- Se produzca un déficit de encaje en más de dos oportunidades en un año calendario.3- No hubiere cubierto la rentabilidad mínima establecida en el art. 86 o recompuesto el encaje

dentro de los plazos del art. 90.4- La verificación de cualquier hecho que tenga previsto como sanción la liquidación.5- La cesación de pagos, cualquiera sea la causa.

Las resoluciones que dicte la Superintendencia serán recurribles ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial o la Cámara Federal con competencia en lo comercial.Si la liquidación se debiera a hechos ilícitos, los involucrados que los cometieren o consintieren responderán con sus bienes personales.Efectivizada la garantía, la Superintendencia intimará a los afiliados de la AFJP en liquidación para que dentro de los noventa días pasen a otra administradora.

165

Absorción. La disolución de dos o más administradoras que se fusionan para constituir una nueva o la disolución de una o más administradoras por absorción de otra, deberá ser autorizada por la autoridad de control y cumplir con las normas reglamentarias.

Inversiones. El activo del fondo de jubilaciones y pensiones se invertirá de acuerdo con criterios de seguridad y rentabilidad adecuados.

Inversiones permitidas: En títulos públicos nacionales, provinciales y municipales, en obligaciones negociables, depósitos a plazo fijo, acciones de sociedades anónimas que coticen en Bolsa, cuotas partes de fondos comunes de inversión, títulos valores de Estados y sociedades extranjeras, cédulas hipotecarias, etc.El art. 76 establece una serie de limitaciones referidas a la suma que resulta de la combinación de diversas inversiones que se pueden realizar con el fondo, así como también al porcentaje y proporción de la inversión, con la finalidad de manejar la seguridad y adecuada rentabilidad de sus recursos.

Prohibiciones: El activo del fondo no podrá ser invertido en los siguientes títulos o acciones (75):a- Acciones de otra AFJPb- Acciones de compañías de seguroc- Acciones de sociedades gerentes de fondos de inversiónd- Acciones de sociedades calificadoras de riegoe- Títulos valores emitido por la controlante, controladas o vinculadas de la respectiva

administradora.f- Acciones preferidas g- Acciones de voto múltiple

Control de Inversiones. Corresponderá a la Superintendencia de AFJP (80)

Custodia de Títulos. Las inversiones del fondo deberán ser mantenidas en todo momento en un depósito cuyo titular podrá ser una caja de valores autorizada por la Comisión Nacional de Valores o en una de las entidades bancarias que determinen el BCRA y la Superintendencia de AFJP. Las comisiones de custodia se pactarán libremente por las partes.

FONDOS DE JUBILACIONES Y PENSIONES

El fondo es un patrimonio independiente y distinto del patrimonio de la administradora y pertenece a los afiliados. Es inembargable y sólo se lo podrá destinar a generar las prestaciones establecidas por esta ley.Los derecho de copropiedad de cada uno de los afiliados al fondo serán representados por cuotas de igual valor y características (82 a 85).Rentabilidad: art. 86.Del Fondo: Se la define como el porcentaje de variación duante los últimos doce meses del valor promedio de su respectiva cuota.Del Sistema: Es la rentabilidad promedio que resulta de calcular el promedio ponderado de la rentabilidad de cada fondo.Rentabilidad Mínima: Es el 70% de la rentabilidad promedio del sistema, o la rentabilidad promedio del sistema menos dos puntos porcentuales, de ambas la que fuese menor. Esta rentabilidad mínima

166

no será exigible a las administradoras que cuenten con menos de doce meses de funcionamiento. Se determina mensualmente.Fondos De Fluctuación: las administradoras deberán constituir un fondo de fluctuación, que será parte integrante del fondo de jubilaciones y pensiones, con el objeto de garantizar la rentabilidad mínima (87). Se constituirá mensualmente y siempre que la rentabilidad del fondo fuere positiva (88).Se integrará con todo exceso de la rentabilidad de fondo respectivo sobre la rentabilidad promedio del sistema incrementada en un 30% o en dos puntos porcentuales, de ambas la que fuese mayor. El fondo de fluctuaciones sólo tendrá las siguientes aplicaciones:Cubrir diferencias: Entre la rentabilidad mínima del sistema y la rentabilidad del fondo.Incrementar: Cuando la administradora lo considere oportuno la rentabilidad del fondo en un mes determinado, bajo las siguientes consideraciones:

a. Que una vez hecha la afectación al fondo de fluctuaciones, el saldo de éste represente como mínimo el 3% del importe del fondo de jubilaciones y pensiones.

b. Que no se desafecte en el mes dado más del 10% del respectivo fondo.Acreditación de los Afiliados: Si los fonos acumulados superan por más de dos años el 5% del valor del fondo de jubilaciones y pensiones, será obligatorio para la administradora acreditarlos como cuota adicionales en las cuentas de capitalización individual de los afiliados.Encaje: Se denomina encaje al activo equivalente por lo menos al 2% del fondo de jubilaciones y pensiones y al que las administradoras deberán integrar y mantener en todo momento. El encaje será inembargable.El cálculo del encaje se efectuará en forma semanal. Todo déficit del mimo se regirá por las normas y plazos de integración, penalidades y reclamos que a tal fin determine la reglamentación.Garantía de Rentabilidad: Cuando la rentabilidad del fondo, en un mes dado, fuere inferior a la rentabilidad mínima del sistema y esta diferencia no pudiere se cubierta con el fondo de fluctuación, la administradora deberá notificarlo a la Superintendencia de AFJP y dentro de los diez días aplicar los recursos del encaje. Si aún así no fuese suficiente, el Estado complementará la diferencia hasta normalizar la rentabilidad del fondo.Si la AFJP no puede cubrir por sí la rentabilidad mínima del sistema o recomponer el encaje dentro de los quince días siguientes al de su afectación, se disolverá de pleno derecho y entrará en liquidación (71).

FINANCIAMIENTO DE LAS PRESTACIONES.Las prestaciones del régimen de capitalización se financiarán con el saldo de la cuenta individual de capitalización del afiliado (91).Respecto de la jubilación ordinaria y de la pensión por fallecimiento del afiliado, el saldo estará constituido por el capital acumulado.Y respecto del retiro por invalidez y la pensión por fallecimiento del afiliado en actividad, el saldo estará constituido por el capital acumulado más el capital complementario.Capital Complementario: Este estará dado por la diferencia entre el capital técnico necesario y el capital acumulado en la cuenta de capitalización del afiliado a la fecha del dictamen definitivo de invalidez o fallecimiento. (92 y 93)Capital Técnico Necesario: Art. 93. Se determinará conforme a las pautas siguientes:

a- Retiro definitivo por invalidez: Será el valor actual esperado de las prestaciones de referencia del causante y de sus beneficiarios, a partir de la fecha en que se ejecute el dictamen definitivo de invalidez y hasta la extinción del derecho a pensión de cada uno de los beneficiarios acreditados.

167

b- Pensión por Fallecimiento del Afiliado en Actividad: Será el valor esperado de las prestaciones de referencia de los beneficiarios de pensión a partir de la fecha de fallecimiento del causante y hasta la extinción del derecho de pensión de cada uno de ellos. El capital técnico necesario se calculará según las bases técnicas que establezcan conjuntamente la Superintendencia de AFJP y la Superintendencia de Seguros de la Nación (97 y 98).

Capital de Recomposición: Es el monto representativo de los aportes al régimen de capitalización que el afiliado –con derecho a retiro transitorio por invalidez- hubiera acumulado en su cuenta

RESPONSABILIDAD Y OBLIGACIONES DE LA ADMINISTRADORA: ART. 95 Será exclusivamente responsable y estará obligada a los siguiente:1- El pago del retiro transitorio por invalidez una vez deducidas las prestaciones a cargo del

sistema de reparto (27), siempre que los afiliados se encuentren efectuando regularmente sus aportes y conserven suss derechos conforme los dispongan las normas reglamentarias.

2- Integrar el correspondiente capital complementario para los afiliados en actividad que generen pensiones por fallecimiento.

Ingreso Base. Prestación de Referencia del Causante. Prestación del Causante. Se define como ingreso base el valor representativo del promedio mensual de las remuneraciones o rentas imponibles declaradas en los cinco años anteriores al mes en que ocurre el fallecimiento o se declares la invalidez transitoria de un afiliado. El haber de la prestación por invalidez o por fallecimiento será equivalente a los porcentajes siguientes:

a- El 70% del ingreso base en el caso delos afiliados que se encuentren cumpliendo regularmente con sus aportes y fallezcan o tengan derecho a percibir retiro transitorio por invalidez.

b- El 50% del ingreso base en el caso de los afiliados que conservan sus derechos según las normas reglamentarias, aunque no cumplan regularmente con sus aportes y que fallezcan o tengan derecho a percibir retiro transitorio por invalidez.

Prestación de Referencia de los Beneficiarios de Pensión. Haber de las Pensiones por Fallecimiento. Las bases para la determinación de las prestación de referencia de los beneficiarios de pensión se obtendrán de acuerdo al ingreso base y cálculos establecidos en el artículo 97 de la ley 24.241.Para la determinación del haber de las pensiones por fallecimiento del beneficiario, los porcentajes se aplicarán sobre el importe de la prestación que se encontraba percibiendo el causante.Los porcentajes para el cálculo del haber serán:

A) El 70 % para la viuda, viudo o conviviente, no existiendo hijos con derecho a pensión.B) El 50% para la viuda, viudo o conviviente, cuando existan hijos con derecho a pensión.C) El 20% para cada hijo.

Seguro Colectivo de Invalidez y Fallecimiento. Cada AFJP contratará una póliza de seguro colectivo de invalidez y fallecimiento con la modalidades y recaudos que se establecen en l art.99.

MODALIDADES DE LA PRESTACIÓN.

A) JUBILACIÓN ORDINARIA Y RETIRO DEFINITIVO POR INVALIDEZ. Los afiliados que cumplan los requisitos para acceder a la jubilación ordinaria y los beneficiarios declarados inválidos por dictamen definitivo podrán disponer del saldo de su cuenta de capitalización individual a través de su respectiva jubilación o retiro por invalidez, según las siguientes modalidades: 1) Renta vitalicia previsional; 2) Retiro programado, y 3) Retiro fraccinario.

168

1. Renta Vitalicia: Es la modalidad de jubilación o retiro definitivo por invalidez que un afiliado contrata en forma directa con una compañía de seguros de retiro. Formalizado el contrato, la AFJP queda obligada a traspasar a la correspondiente compañía los fondos de la cuenta de capitalización individual del afiliado (101). A partir de la celebración del contrato, la compañía de seguros es la única responsable.

2. Retiro Programado: Es aquella modalidad de jubilación o retiro definitivo por invalidez (102) que acuerda el afiliado con una, de conformidad con las siguientes pautas: a) La suma que puede retirar mensualmente el afiliado se fijará en un importe de poder adquisitivo constante durante el año y resultará de relacionar el saldo efectivo de la cuenta del afiliado a cada año, con el valor actuarial necesario para financiar las correspondientes prestaciones. B) La Superintendencia de AFJP determinará la forma de cálculo y bases técnicas para establecer el valor actuarial necesario.

3. Retiro Fraccionario: Es la modalidad de jubilación o retiro definitivo por invalidez (103) que acuerda el afiliado con una AFJP de conformidad con las siguientes pautas: a) Sólo podrán optar por esta modalidad los afiliados cuyo haber inicial de la prestación no resulte inferior al 50% del equivalente a la máxima PBU. b) La suma a retirar mensualmente deberá ser equivalente al 50% del haber correspondiente a la máxima PBU vigente al momento de cada retiro. c) La modalidad de retiro fraccionario se extinguirá cuando ocurra uno de los siguientes eventos: 1- se agote el saldo de la cuenta de capitalización individual, y 2- fallezca el beneficiario, oportunidad en la cual el saldo remanente de la cuenta será entregado a los derechohabientes del causante. d) Los retiros fraccionarios no estarán sujetos a comisiones por parte de la administradora.

4. Retiro Transitorio por Invalidez: será financiado por la AFJP. Los afiliados que habiendo sido inválidos no se encuentren comprendidos en los aps. 1 y 2 del inciso a del art. 95, tendrán derecho a recibir el retiro transitorio por invalidez según la modalidad de retiro programado o bien podrán optar por la modalidad del retiro fraccionario.

5. Pensión por Fallecimiento del Afiliado en Actividad o del Beneficiario de Jubilación o Retiro por Invalidez Bajo la Modalidad de Retiro Programado. Los derechohabientes podrán disponer del saldo de la respectiva cuenta de capitalización individual del causante con el objeto de constituir sus haberes de pensión (105). Las modalidades para hacer efectivas las pensiones serán o bien una renta vitalicia previsional o un retiro programado.

6. Pensión por Fallecimiento de un Beneficiario de Jubilación o Retiro por Invalidez Bajo la Modalidad de Renta Vitalicia Previsional. Producido el fallecimiento del titular, los derechohabientes deberán comunicar el fallecimiento del causante a la compañía de seguros de retiro que estuviere pagando la respectiva prestación, a fin de que ésta comience el pago de las pensiones (106).

7. Pensión por Fallecimiento de un Beneficiario de Retiro Transitorio por Invalidez. Producido el fallecimiento del titular, la administradora pondrá a disposición de los derechohabientes el saldo de la cuenta de capitalización individual del causante y, en su caso, el correspondiente capital complementaria.

8. Disposiciones Comunes: Todo beneficiario de jubilación o retiro definitivo por invalidez que se encuentre percibiendo la prestación bajo la modalidad de retiro programado, podrá optar por cambiarse a la modalidad de renta vitalicia (108)

169

TRATAMIENTO IMPOSITIVO. La ley 24.241 establece diversos beneficios de carácter impositivo respecto de los aportes y contribuciones obligatorios (112 a 116)

ORGANISMOS DE SUPERVISIÓN Y CONTROL: Superintendencia de Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (117 a 123). Es una entidad autárquica con autonomía funcional y financiera, en jurisdicción del Ministerio de Trabajo.Los gastos que demande el funcionamiento de la Superintendencia serán financiados con aportes de las AFJP y otros recursos, su presupuesto no integrará el presupuesto nacional.Las remuneraciones y beneficios que perciba el superintendente y todo el personal restante de la Superintendencia no serán inferiores al promedio de las remuneraciones y beneficios que perciban los directores y empleados del 50 % de las AFJP que mejor remuneran a su personal.El superintendente será penalmente responsable por las acciones y omisiones indebidas en que incurriere en el ejercicio de sus responsabilidades y todo funcionario de la Superintendencia que viole los deberes a su cargo y causare un perjuicio a un fondo de jubilaciones y pensiones o a una administradora de éstos, será penalmente responsable por dichos perjuicios.

GARANTÍAS DEL ESTADO

a- Garantías del Régimen De Capitalización. El Estado nacional garantizará a los afiliados pertenecientes al régimen de capitalización lo siguiente:1) El cumplimiento de la garantía de rentabilidad mínima, sobre los fondos que los afiliados o los beneficiarios mantuvieran invertidos. 2) La integración en las cuentas de capitalización individual de los correspondientes capitales complementarios y de recomposición y el pago de todo retiro transitorio por invalidez.3) El pago de las jubilaciones, retiros por invalidez y pensiones por fallecimiento de los beneficiarios que hubieren optado por la modalidad de renta vitalicia previsional.

b- Haber Mínimo Garantizado. Las garantías que tomaba a su cargo el Estado nacional respecto de los haberes mínimos han quedado sin efecto a raíz de la derogación del art. 125 por el art. 11 de la ley 24.463

c- Garantía para los Afiliados que Optaren por el Régimen de Reparto. Para los afiliados que ejercieren la opción prevista en el art. 30, el Estado nacional les garantiza la percepción de la prestación adicional por permanencia (126)

d- Naturaleza de los Créditos Provenientes de la Garantía Estatal. El Estado concurrirá en la quiebra de la compañía de seguros de retiro por el monto pagado y con privilegio general del mismo grado que los afiliados asegurados. El crédito de los afiliados por la porción no garantizada por el Estado gozará del mismo privilegio.

PENALIDADES

Los arts. 132 a 142 configuran como delitos diversas acciones ejecutadas en perjuicio del SUJP o de sus afiliados.DELITOS:

170

1- Delitos contra la integración de los fondos del SIJP: a) infracciones al deber de información, y b) infracción al deber de actuación como agente de retención o percepción, al deber de depósito y evasión de aportes y contribuciones.+

2- Delitos contra la adecuada imputación de los depósitos al SIJP3- Delitos contra la libertad de elección de la AFJP.4- Delitos contra el deber de información.5- Delitos por falsa información.6- Delitos contra un fondo de jubilaciones y pensiones: a- por claificacción incorrecta de

entidades financieras, bancarias o de títulos valores y depósitos a plazo fijo. b) por perjuicio causado por indebidas autorizaciones, determinaciones y aprobaciones, c) por perjuicio causado por indebidas inversiones, depósito y custodia o control, y d) figuras agravadas por perjuicio a un fondo en benéfico propio o de un tercero.

7- Delitos por incumplimiento de las prestaciones.

DISPOSICIONES COMUNES:1) Las disposiciones dela ley 24.241 se aplicarán siempre y cuando no estuviere prevista una pena mayor en el Código Penal u otras leyes penales (143).2) En el caso de personas de existencia ideal se responsabiliza a las personas físicas que la integran.3) Las penas se incrementarán en el caso de los funcionarios públicos y se establecen inhabilitaciones para estos.4) La aplicación de sanciones no está supeditada a la previa denuncia penal y la autoridad de control podrá actuar de oficio o a instancia de un particular (147)5) Toda excarcelación o eximición de prisión se concederá bajo caución real (148).6) Será competente la Justicia Federal. En la Capital Federal lo será la Justicia Nacional en lo Penal Económico.

OTRAS SANCIONES. Además de diversos organismos de control que actuarán podrán aplicar sanciones consistentes en apercibimiento, multas, inhabilitaciones, revocatorias de autorización u otras. Dichos organismos son:

a- Administración Nacional de la Seguridad Social (151)b- Superintendencia de Administradoras de Jubilaciones y Pensiones (152)c- Banco Central de la República Argentina (153)d- Comisión Nacional de Valores (154)e- Superintendencia de Seguros de la Nación (155)

COMPAÑÍAS DE SEGUROS . Los arts. 174 a 182 regulan la creación y funcionamiento de las compañías de seguros colectivos de invalidez y fallecimiento, y de aquellas que operen en forma exclusiva los seguros de retiro. En el primer caso, sólo podrán serlo las compañías que limiten su objeto a los seguros de personas; y en el segundo, las compañías aseguradoras que limiten en forma exclusiva su objeto a los seguros de retiro.Los bienes de estas compañías serán inembargables, salvo los embargos que provengan de los asegurados.

ASIGNACIONES POR CARGAS FAMILIARES

171

UBICACIÓN: Las asignaciones familiares constituyen un subsistema dentro de la seguridad social, destinado a cubrir la contingencia social de cargas de familia.

CONCEPTO. FINALIDADES. NATURALEZA JURÍDICA.- Asignación familiar es la prestación, en dinero o especie, otorgando a quien debe enfrentar los mayores costos generados por la mantención de ciertas personas.Finalidades: a) de justicia social, tratando de nivelar la situación de desigualdad en que se encuentra la familia con hijos a cargo, en relación a aquellas donde los mismos no existen; b) de política social y empleo, incidiendo en la situación de la mujer para su incorporación al mercado laboral o su dedicación al hogar; c) de orden económico, provocando una redistribución de la renta, tratando de corregir los mayores gastos que provocan las cargas de familia, y d) de orden demográfico, intentando un control o incremento de la natalidad, según sean sus índices altos o bajos.Naturaleza Jurídica: Se sostuvo que aquéllas no eran remuneración corriente dentro de la cual se ubicaron quienes entendieron que correspondía encuadrarlas en los seguros sociales, o que, en realidad, se estaba frente a un derecho de tipo asistencial. Contraponiendo dicho criterio, se asignó naturalez remunerativa a dicho instituto. No sería adecuado asignarles naturaleza remunerativa, y pensamos que las asignaciones familiares son verdaderas prestaciones de la seguridad social

TIPOLOGÍAS DEL SUBSISTEMA DE ASIGNACIONES FAMILIARESa- PERSONAS QUE DAN LUGAR AL BENEFICIO: Básicamente los hijos a cargo, sean

matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos, son los sujetos generadores de la prestación. En líneas generales, la protección alcanza los dieciséis a dieciocho años, extendiéndose cuando el individuo se encuentra cursando estudios. Tratándose de personas minusválidas, se otorga una prestación diferencial, que generalmente no reconoce límite de edad.

b- PERSONAS QUE RECIBEN EL BENEFICIO: Suelen distinguirse los sistemas donde se requiere el desempeño de actividad laboral, pudiendo a su vez comprender sólo a los trabajadores dependientes, o a éstos y autónomos conjuntamente; de aquellos en donde se exige la condición de nacional o resiente.

c- MECANIMOS DE FINANCIACIÓN: Dos son básicamente, una, con aportes o contribuciones a cargo de los empleadores exclusivamente, o de éstos junto con el Estado o los trabajadores. La otra es por medio de impuestos, directos o indirectos, destinados a ese fin concreto.

d- ENTIDADS A CARGO DEL PAGO DE LA PRESTACIÓN: El pago pede encargarse a empleadores, entidades estatales o no estatales, organizaciones sindicales o instituciones bancarias.

e- OTROS HECHOS QUE GENERAN DERECHO A PERCIBIR ASIGNACIONES. Además de los ya mencionados, dan lugar a la percepción de asignación, el matrimonio, la prenatalidad y la natalidad.

ANÁLISIS DE LA NORMATIVA ARGENTINA.-Nuestro régimen tiene su apoyo en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, en cuanto dispone que la ley establecerá “la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar”.

SUBSISTEMA DEL RÉGIMEN DE ASIGNACIONES FAMILIARESTal como se desprende de su art. 1º, la ley 24.714 ha instituido un régimen de asignaciones familiares de alcance nacional y obligatorio, comprensivo de dos subsistemas: uno contributivo, apoyado en los principios de reparto, y otro, no contributivo.

172

ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVO. EXCLUSIONES.1) Trabajadores Dependientes del Sector Privado: nuestro sistema legal no incluye a los

trabajadores autónomos. La ley deja bien en claro que el beneficio abarca a los trabajadores que prestan servicios remunerados en relación de dependencia.A ello le agrega dos elementos más: que aquellos servicios se presten en la actividad privada, y que resulta indistinto el tipo de modalidad contractual que une al trabajador con el empleador.

2) Beneficiarios de la Ley de Riesgos de Trabajo. Se rigen por la ley 24.557.3) Beneficiarios del Seguro de Desempleo. Ley 24.013 arts. 113 y 114.

Subsistema no contributivo. Este subsistema se aplica a los siguientes trabajadores: 1- beneficiarios del SIJP, y 2) beneficiarios del régimen de pensiones no contributivas por invalidez.

PRESTACIONES: CLASIFICACIÓN, FINANCIACIÓN Y REGLAS.- En principio, cabe distinguir: a) asignaciones de pago único, b) asignaciones de corta duración; c) asignaciones periódicas mensuales, y d) asignación periódica anual.

De las asignaciones mencionadas, las que deben percibir los sujetos comprendidos dentro del subsistema contributivo, se financian de la forma que sigue: a) una contribución a cargo del empleador del 9% que se abonará sobre el total de las remuneraciones de los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de la ley 24.714. De ese porcentaje, el 7,5% se destina en forma exclusiva a asignaciones familiares, mientras que el restante1,5% ingresa al Fondo Nacional de Empleo. B) una contribución del 9%, a cargo del responsable del pago de prestaciones dinerarias derivadas de la ley 24.557; c) intereses, multas y recargo; d) rentas provenientes de inversiones, y e) donaciones, legados y otro tipo de contribuciones. En cambio, las asignaciones que corresponden a los beneficiarios mencionados en el inc. B del art. 1º de la ley 24.714, se financian con los recursos establecidos en el art. 18 de la ley 24.241.Una lectura conjunta de los arts. 1º, 6º, 15 y 24 de la ley 24.714 y del art. 3º del decr. 1245/96 permite concluir que los trabajadores en relación de dependencia, sean del sector público o privado, así como también los beneficiarios de la ley 24.557 y del seguro por desempleo, tiene derecho a las prestaciones detalladas en el art.6º de la ley mencionada al iniciar este párrafo. En cambio, los beneficiarios del SIJP, y los del régimen de pensiones no contributivas por invalidez, sólo tienen derecho a las asignaciones por cónyuge, por hijo y por hijo con discapacidad..En caso de pluriempleo, el trabajador percibirá las prestaciones sólo en el que acredite mayor antigüedad, salvo la asignación por maternidad, que se podrá hacer efectiva en cada uno de aquellos.Cuando ambos progenitores tengan derecho a las asignaciones solamente serán percibidas por uno de ellos. Se aparta de esta directriz la asignación por matrimonio, que se abonará a los dos cónyuges.Las prestaciones son inembargables, no constituyen remuneración ni están sujetas a gravámenes, y no se toman en cuenta ni para el pago del sueldo anula complementario, ni para las indemnizaciones por despido, enfermedad, accidente o cualquier otro efecto.Los créditos por subsidios familiares tienen privilegio general.En la actividad privada, las asignaciones que el trabajador debe percibir por matrimonio, nacimiento y adopción, son pagadas directamente por la ANSES; el resto las paga el empleador, compensando posteriormente el importe con la contribución que debe efectuar en virtud de lo dispuesto por el art. 5º inc. a dela ley 24.714.

Análisis de cada asignación.

173

Maternidad: Consiste en el pago de $ 300 en el mes en que se acredite el acto ante el empleador. Es necesario que el trabajador se haya desempeñado en la empresa como mínimo seis meses antes.

Nacimiento de hijo: Se debe pagar $ 200 a uno sólo de lo progenitores, en el mes en que se acredite al hecho ante el empleador.

Adopción: En el mes en que el trabajador acredite la adopción ante su empleador, se le debe abonar a uno solo de los sujetos adoptantes la suma de $ 1.200.

Maternidad: Es la percibida por la trabajara, durante el período de licencia previsto en el art. 177 de la LCT, equivaliendo su monto a la remuneración que aquélla hubiera debido cobrar en su empleo. Se requiere que aquélla se encuentre en relación de dependencia al comenzar la licencia , y una antigüedad mínima y continuada en el empleo de 3 meses inmediatamente anteriores al inicio de la actividad actual, siempre y cuando estuvieran abarcadas por la ley 24.714. No es óbice para el pago la interrupción del embarazo, siempre que haya habido un mínimo de ciento ochenta días de gestación.

Prenatal: A la embarazada, independientemente de su estado civil, en su caso al progenitor del por nacer, se le debe pagar mensualmente, desde la concepción y hasta el nacimiento del hijo, la suma equivalente a la asignación por hijo. Debe acreditarse el embarazo por certificado médico (tercer o cuarto mes) y poseer una antigüedad en el trabajo de 3 meses como mínimo.

Nacimiento de hijo con síndrome de Down: Vencida la licencia por maternidad, se le reconoce a la madre un período de licencia de 6 meses, sin goce de sueldo. En ese caso deberá abonársele (durante el lapso) una suma igual a la remuneración que hubiere percibido en caso de haber prestado servicios. Se deberá acreditar el diagnóstico con certificado médico.

Por Cónyuge: El monto se ha fijado en $15. Se entiende por cónyuge a la esposa del beneficiario residente en el país, o al esposo de la titular a cargo de la misma por encontrarse en estado de invalidez total, absoluta y permanente acreditada a satisfacción de la ANSES.

Por Hijo: Consiste en la paga mensual por cada hijo soltero residente en el país, propio, del cónyuge, matrimonial o extramatrimonial, menor de 180años, a cargo del beneficiario, que se fija en $20, $30 o $40, según el ingreso de aquél.

Por Hijo Con Discapacidad: Mensualmente, tanto los beneficiarios del sistema contributivo, incluso aquellos que perciben un salario superior a los $1.500, como los del no contributivo, tienen derecho a percibir una suma fija, por cada hijo discapacitado sin límite de edad, desde que se acredite el hecho ante el empleador y previa autorización de la ANSES, de la que están exceptuados aquellos cuyos hijos fueren beneficiarios de una jubilación o pensión por invalidez.

Ayuda Escolar Anual Para La Educación Inicial, Básica y Polimodal: En el mes de marzo de cada año, o cuando comience el ciclo lectivo, se pagarán al beneficiario de la asignación por hijo, $130 por cada hijo menor de 18 años, que concurra regularmente a establecimiento de enseñanza inicial básica y polimodal; o bien, sin límite de edad, en los casos en que asista a establecimientos oficiales o privados donde se imparta educación diferencial.

174

REQUISITOS PARA LA PERCEPCIÓN DEL BENEFICIO

A- Vigencia de la Relación (laboral).B- Antigüedad del Empleado (sólo respecto de las asignaciones de pago único y de corta

duración).C- Asistencia al Empleo.

175