FUNCIÓN JUDICIAL15329964 8-Drfc

Juicio No. 09332-2021-03924

JUEZ PONENTE:JOSE RICARDO VILLAGRAN CEPEDA, JUEZ AUTOR/A:JOSE RICARDO VILLAGRAN CEPEDA SALA ESPECIALIZADA DE LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE GUAYAS. Guayaquil, miércoles 7 de julio del 2021, a las 15hl4.

VISTOS: Javier Francisco Salcedo Freire presenta recurso de apelación de la sentencia desestimatoria de su acción de protección en contra de Corporación Nacional de Electricidad CNEL EP (en adelante CNEL). El 18 de junio de 2021 se realizó audiencia en segunda instancia, en que las partes expusieron sus argumentos. Siendo el estado de la causa el de resolver, para hacerlo se considera:

PRIMERO: Los suscritos jueces, doctores María Gabriela Mayorga, Gabriel Tama Velasco y José Ricardo Villagrán (ponente) somos competentes para conocer y resolver la presente acción en virtud del sorteo realizado conforme al Alt. 24 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control de Constitucionalidad (en adelante LOGJCC)

SEGUNDO: No se observa omisión de solemnidad sustancial, ni violaciones procesales que puedan influir en la decisión, por lo que se declara la validez del proceso.

TERCERO: El accionante sostiene que ha sufrido vulneración a varios de sus derechos constitucionales, especificando los del trabajo, debido proceso (trámite propio a cada proceso y motivación), de igualdad formal y material y no discriminación, así como la seguridad jurídica, al habérsele cesado en sus funciones, desvinculándolo de su calidad de servidor público con nombramiento definitivo en CNEL. Indica que fue notificado de esta decisión mediante memorando CNEL-CNEL-2019-0378-M (en adelante “notificación de desvinculación”) de 5 de abril de 2019, que tuvo como base al Oficio EMCOEP-EMCOEP- 2019-0013-0 (en adelante “orden de reducción de personal”), mediante el cual el Presidente del Directorio de la Empresa Coordinadora de Empresas Públicas EMCOEP EP (en adelante EMCOEP) dispuso que se reduzca al menos el 10% de la nómina de Talento Humano.

Según el accionante, la orden de reducción de personal requirió un plan de optimización que debió remitirse al EMCOEP para que sea aprobado máximo hasta el 20 de febrero de 2019 a fin de que sea posible la reducción de la nómina hasta el 28 de los mismos mes y ano. Sostiene que CNEL no podía usar la orden de reducción de personal como sustento para la su desvinculación, “pues dicho trámite ya estaba precluído y nunca se cumplió”.

El accionante solicita que se deje sin efecto su desvinculación, el pago de las remuneraciones dejadas de percibir y disculpas públicas.

CNEL presentó su contestación mediante un escrito de aproximadamente 200 páginas que incluye documentación totalmente impertinente a esta acción, como copias de la solicitud de trabajo a la Empresa Eléctrica del Ecuador del año 2000, declaración patrimonial del año 2016, formularios para la evaluación del desempeño del año 2012 y otra documentación semejante que constituye basura procesal y que lo único que consigue es que se haga más difícil manipular el expediente y por tanto atenta contra la celeridad procesal. En cuanto a su argumentación, el accionado sostiene que de los hechos no se desprende vulneración alguna de derechos, que las empresas públicas gozan de autonomía administrativa financiera y de gestión y pueden expedir su normativa interna de talento humano; que los asuntos en materia laboral deben ser conocidos por los jueces del trabajo e incluso la Procuradmía General del Estado emitió un dictamen vinculante a otra EP indicándole que la terminación de relaciones laborales está sujeta al Código del Trabajo así como a la normativa interna de las respectivas empresas, agregando que en el Alt. 101 de las normas internas de la administración de talento humano de CNEL EP prevé como causa de cesación para los nombramientos definitivos el despido intempestivo.

La Procuraduría General del Estado (en adelante PGE) básicamente se limitó a expresar que no existen derechos vulnerados, coincidiendo con el Defensor Técnico de CNEL.

CUARTO: Conforme al Art. 88 de la Constitución, en lo pertinente “la acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales. Sobre la base de este texto constitucional cabe analizar el presente caso, tomando en cuenta también al Art. 41 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que prescribe que la acción de protección contra una entidad pública procede ante: 1. Todo acto u omisión de una autoridad pública no judicial que viole o haya violado los derechos, que menoscabe, disminuya o anule su goce o ejercicio; 2. Toda política pública, nacional o local, que conlleve la privación del goce o ejercicio de los derechos y garantías; 3. Todo acto u omisión del prestador de servicio público que viole los derechos y garantías. Por tanto, caben los siguientes cuestionamientos:

4.1 ¿Cae la presente acción en el ámbito de derechos constitucionales?

El accionante ha referido vulneración a varios derechos constitucionales, especificando el trabajo, debido proceso, seguridad jurídica, igualdad fonnal y material y no discriminación. Si bien existe la discusión sobre cuándo el derecho al trabajo genera una acción constitucional o una acción ordinaria, en todo caso es un derecho constitucional.

4.2 ¿Hay políticas públicas que puedan suponer la privación del goce o ejercicio de derechos constitucionales del accionante?

Una de las alegaciones por parte de la paite accionada que llama la atención es cuando sustenta sus acciones en las normas internas de la administración de talento humano de CNEL EP, mismas que prevén como causa de cesación para los nombramientos definitivos el despido intempestivo, y que hay un dictamen de la PGE indicando que la terminación de relaciones laborales está sujeta tanto al Código del Trabajo como a la normativa interna de las empresas públicas. Las respuestas que la PGE emita ante consultas de entes públicos son vinculantes, sí, pero únicamente para el ente que las realiza. Además, dentro de un trámite constitucional no es aceptable como argumento para justificar actuaciones que se haya procedido conforme a una nonnativa interna.

4.3 ¿Existe vulneración de derechos constitucionales por parte del accionado?

El accionante tenía calidad de servidor público con nombramiento definitivo en CNEL cuando el 5 de abril de 2019 le llegó la notificación de desvinculación (fojas 26) “en cumplimiento a lo dispuesto” en la orden de reducción de personal (fojas 22-23). Se observa que en la orden de reducción de personal -de 6 de febrero de 2019- se indica que “se dispone la reducción de al menos el 10% de la nómina del Talento Humano de su representada... por lo que, se deberá remitir hasta el día miércoles 20 de febrero del año en curso, el Plan de Optimización... de tal manera que, al final del presente mes se vea reflejada dicha reducción en la nómina...” (destacado fuera de texto). Como se observa, la motivación de la resolución de desvinculación fue que así se había dispuesto en la orden de reducción de personal; sin embargo, en dicha orden se instruía que la reducción debía verse reflejada al final del mes de febrero de 2019 y sin embargo, la notificación de resolución tiene como fecha abril 5 del mismo año. Resulta claro, pues, que no cabe invocar el oficio EMCOEP-EMCOEP-2019-0013-0, como motivación, ya que el mismo no es pertinente a reducciones de personal realizadas después del mes de febrero de 2019.

A más de esto, el accionante señala en su demanda que el 28 de febrero de 2019 CNEL emitió un memorando en que, ante la falta de cumplimiento del plan de optimización, se ordenaba que la desvinculación sea para los “servidores con contratos ocasionales”, con un listado en que se lo incluía, pese a tener nombramiento permanente. Dicha afirmación no ha sido negada por el accionado.

Aplicando los aforismos latinos ubi lex volit, dixit, non tacuit (cuando la ley quiere habla, no calla) y ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus (cuando la ley no distingue no debemos distinguir), es claro que se refieren al derecho público, mas no al derecho privado, en que lo que no se prohíbe, se permite. Tratándose de una acción de protección contra una entidad pública que aduce haber actuado conforme a la ley, cabe analizar tal actuación.

En el Reglamento a la LOSEP encontramos varias disposiciones sobre la terminación de la relación con los servidores públicos. El Art. 146 no es aplicable, pues se refiere a la terminación de los contratos de servicios ocasionales, aunque cabe indicar que entre las formas de terminación se encuentra en el literal f): “Por tenninación unilateral del contrato por

parte de la autoridad nominadora, sin que fuere necesario otro requisito previo”; es decir, que la ley ha querido (ubi lex voluit) admitir la posibilidad de una decisión unilateral. Ahora, tratándose de un servidor de carrera, lo conecto es la aplicación del Art. 128 “De la pérdida de la carrera del servicio público”, mismo que prescribe que la calidad de servidor de carrera del servicio público se pierde por cesación de funciones del puesto de confomiidad con la normativa jurídica vigente. En este punto debemos remitirnos al Capítulo VT, DE LA CESACION DE FUNCIONES, en que aparecen las distintas formas en que un servidor público cesa sus funciones, siendo los casos renuncia voluntaria formalmente presentada, incapacidad absoluta o permanente declarada judicialmente, supresión del puesto, remoción de servidores de libre nombramiento y remoción, de período fijo, remoción de funcionarios por encontrarse impedidos de serlo, por destitución, por haber inobservado en el ingreso al sector público el concurso de méritos y oposición, retiro voluntario con indemnización, cesación por retiro, por jubilación, por compra de renuncias con indemnización (al que se hace referencia más adelante) y cesación por muerte. También es posible la cesación por no haber cumplido los parámetros de evaluación, así como por supresión de puestos. Ninguno de los anotados aplica a esta acción de protección.

La alegación de que el Código del Trabajo debe aplicarse en el presente caso nos lleva a la reflexión de que dicha norma, entre las causas para la terminación del contrato individual no incluye al “despido intempestivo”, por ser un modo ilegal de terminación, aunque sí previene lo que debe hacerse en el evento de que ocurra. Sin embargo, las normas internas de la administración de talento humano de CNEL, en el Art. 101 sí prevén al despido intempestivo como una “causa de cesación de funciones”. Esa política pública de hacer que el despido sea una causa de cesación de funciones implica la privación del derecho a la estabilidad de los servidores públicos de cañera, consagrada en el Art. 229 de la Constitución. No se puede concebir que el despido intempestivo a los funcionarios públicos de carrera con nombramiento permanente sea considerado como una causa para cesación de funciones dentro de las normas internas de administración de una empresa pública, puesto que esa causa no está considerada como tal ni en el Código del Trabajo ni en el Reglamento a la LOSEP. A esto se agrega que en el Art. 114 de dichas normas internas se reconoce que el despido intempestivo genera indemnización, que obviamente es a costa del Estado, sin que exista norma alguna que señale responsabilidad de quien causa el pago de tal indemnización por haber dispuesto el despido intempestivo.

El despido intempestivo como causa de cesación de funciones, en que el servidor público es cesado de su cargo y recibe una indemnización sin tener derecho a oponerse puede ser comparado -en realidad es más grave aún- con la “compra de renuncias con indemnización" en el sector público, práctica que fue declarada inconstitucional mediante sentencia 26-18- IN/20 de la Corte Constitucional, de la que cabe destacar los parágrafos 116, 118. 121, 129, 134, 135, 145, 149, 157 y 177, a continuación trascritos:

116. En definitiva, se puede apreciar que el entonces presidente de la República buscó en primer lugar incorporar mediante el proceso de formación de ley la figura de despido y luego

la figura de compra de renuncias con carácter obligatorio. Si bien poseen una denominación distinta, buscan que la administración pública tenga la potestad, con la figura de la renuncia, cesar a funcionarios públicos, sin que presten su voluntad y de manera obligatoria. Al no ser acogidas dichas figuras por el Legislativo, y una vez emitida la LOSEP, el Ejecutivo expidió el Reglamento General a la LOSEP y posteriormente con una reforma incluyó la cesación de funciones por compra de renuncias con carácter obligatorio.

J IS. En el caso concreto, la norma impugnada rompió con la previsibilidad y la estabilidad del ordenamiento jurídico respecto del artículo 229 de la Constitución. Esto se debe a que mediante reglamento únicamente correspondía que se regule la aplicación de la compra de renuncias con indemnización que la ley vigente en ese entonces contemplaba y no quese incorpore una causa! vinculada con la compra de renuncias obligatoria. Si bien la Presidencia y la Procuraduría coinciden en señalar que una vez emitida la LOSEP se debía expedir su reglamento, el ejercicio de esta competencia no debía romper con la estabilidad del ordenamiento jurídico ya que conllevó a un cambio de las reglas del juego a aplicarse en la cesación defunciones; más teniendo en cuenta que la Constitución establece expresamente que el régimen de cesación de junciones debe estar previsto en una Ley, lo cual otorga un marco de previsibilidad acerca de que la modificación de dicho régimen solamente podría efectuarse mediante una reforma lega!.

J21. En virtud de lo expuesto, mediante la expedición del artículo 8 del Decreto Ejecutivo No. 813 no se otorgó una noción razonable de las reglas de juego a aplicarse en la cesación de funcionarios públicos bajo la figura de compra de renuncias con indemnización conforme elartículo 229 de la Constitución. Esto se debe a que se incorporó mediante reglamento una figura que no superó el proceso legislativo razón por la que no se ha dado certeza de la modificación de la situación jurídica de las servidoras y servidores públicos, toda vez que la norma suprema establece que dicho régimen es definido y desarrollado por la respectiva ley y no por reglamento o decreto ejecutivo.

129. Conforme se lo ha dejado señalado, el artículo 229 de la Constitución califica los derechos laborales de las servidoras v servidores públicos como irrenunciables y establece que la ley debe def inir, entre otros, el régimen de estabilidad y cesación de funciones de sus servidores. En la misma línea que la Constitución, el artículo 23 literal a) la LOSEP27reconoce el derecho de las servidoras y servidores públicos a gozar de su estabilidad en su puesto.

134. En definitiva, se observa que la Constitución contempla como parte del derecho al trabajo a la garantía de la estabilidad laboral de las servidoras y servidores públicos. Esta garantía implica que éstos no pueden ser separados o finalizar sus funciones sino por causas y motivos previamente establecidos en la ley y sin que estas limitaciones lesionen injustificadamente el contenido del derecho al trabajo.

135. Ahora bien, como ya se lo ha dejado sentado, la estabilidad laboral al no ser absoluta

tiene relación directa con el régimen de cesación de funciones. De conformidad con el artículo 229 de la Constitución, la LOSEP en su artículo 47 establece trece casos por los cuales un funcionario deja de ejercer sus actividades en el servicio público.

145. En el presente caso, se verifica que la norma impugnada atenta contra ¡a garantía de la estabilidad laboral de los funcionarios públicos debido a que establece como obligatoria la compra de renuncias, cuando el ámbito legal de regulación y protección que se otorga al derecho al trabajo de estas personas no lo establecía en estas particulares circunstancias. Es decir, esta concreta regulación produjo una desmejora en las condiciones otorgadas por la ley a las servidoras y servidores públicos para gozar de estabilidad en el sector público, toda vez que atentó la previsibilidad del artículo 229 de la Constitución. Así, al desnaturalizar dicha garantía con la inclusión del carácter obligatorio de esta figura, produce una afectación al principio de intangibilidad y la estabilidad laboral.

149. Por lo tanto, el artículo 8 del Decreto Ejecutivo No. 813, al incluir el carácter obligatorio de la compra de renuncias con indemnización, vulnera el derecho al trabajo por atentar contra el principio de intangibilidad de los derechos laborales en relación con su régimen de estabilidad laboral, todos ellos establecidos en los artículos 229 y 326 numeral 2 de la Constitución

157. Sin perjuicio de lo desarrollado, se ha podido observar que la norma impugnada al establecer como obligatoria la aplicación de esta figura, vulnera el derecho a la seguridad jurídica y al trabajo. La desnaturalización de la compra de renuncias con indemnización pudo tener, como efecto, que se la confunda con la sanción de destitución.

177. Por otro lado, por medio del control abstracto de constitucionalidad, se ha concluido que, la inclusión del carácter obligatorio de la compra de renuncias con indemnización en el artículo 8 del Decreto Ejecutivo No. 813 minera los derechos al trabajo y a la seguridad jurídica en relación con las normas de la Constitución que reconocen la estabilidad laboral de los servidores públicos y los principios de los derechos laborales.

Se trata, pues, no de una simple desvinculación laboral que encuadre en la figura del despido intempestivo, como pretende hacerlo lucir CNEL, sino de una acción arbitraria de su Gerente General y representante legal que pretendió fundamentarla en una disposición superior. Mas en la realidad no estaba dando cumplimiento a orden de reducción de personal, sino que estaba generando una nueva, utilizando una orden obsoleta como excusa, por lo que no hubo debida motivación, al tiempo que se afectó el derecho constitucional a la estabilidad en el trabajo y la seguridad jurídica.

En este punto cabe recordar que el Art. 11.9 de la Constitución de la República prescribe que el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución. Por ello, tanto como CNEL como la PGE -entidades del Estado- están obligados a cumplir dicha norma, defendiendo los derechos constitucionales, más no a los

funcionarios públicos que los vulneran.

En cuanto a la petición del pago de las remuneraciones dejadas de recibir, cabe aplicar el razonamiento de la Corte Constitucional en la sentencia 071-16-STS-CC, esto es: ‘‘‘estas medidas de reparación responden básicamente a la intención del juzgador de dejar sin validez y eficacia jurídica el acto administrativo demandado vía acción de protección, lo que implica que dicho acto no tuvo existencia jurídica; en tal razón, la legitimada activa no debía ser separada de su cargo, ni dejar de percibir las remuneraciones y demás beneficios de ley correspondientes. "

Habiendo explicado la pertinencia de la aplicación de las normas invocadas a los antecedentes de hecho, este Tercer Tribunal de la Sala Especializada de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Guayas que actúa como un tribunal de garantías constitucionales AD­MINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, resuelve REVOCAR la sentencia venida en grado y en consecuencia CONCEDER la acción de protección presentada por Javier Francisco Salcedo Freire en contra de Corporación Nacional de Electricidad CNEL EP.

En cuanto a la reparación integral, a tenor de lo que prescribe el Art. 18 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, se dispone como reparación integral las siguientes medidas de cumplimiento inmediato:

1) Queda sin efecto y, por ende, sin validez jurídica, el contenido del memorando CNEL- CNEL-2019-0378-M mediante el cual se cesó en sus funciones y se desvinculó al accionante como servidor público de carrera, por lo que deberá ser reintegrado a su puesto de trabajo con las mismas funciones que venía desempeñando y en las mismas condiciones.

2) Como consecuencia de la inexistencia jurídica de la desvinculación, el accionante nunca debió dejar de percibir sus remuneraciones y demás beneficios de ley correspondientes, por lo que se dispone dar inicio al trámite de ejecución por parte del respectivo Tribunal Contencioso Administrativo a fin de determinar los valores que deben pagarse al accionante en este sentido, debiendo el accionante devolver o compensar, según fuere el caso, los valores que haya recibido de la entidad accionada por motivo de la liquidación por despido intempestivo, lo que se determinará en el informe pericial.

Hágase saber.

JOSE RICARDO VILLAGRAN CEPEDA

JUEZ(PONENTE)

TAMA VELASCO GABRIEL

JUEZ DE SALA ESPECIALIZADA DE CIVIL Y MERCANTIL

MAYORGA CONTRERAS MARIA GABRIELA

JUEZ DE SALA ESPECIALIZADA DE CIVIL Y MERCANTIL

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