f»Juicio No. 03901-2021-00022

ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL

ECUADOR, POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA

REPUBLICA:

JUEZ PONENTE: DR. MANUEL ENRIQUE CABRERA ESQUIVEL

SALA

MULTICOMPETENTE DE LA CORTE PROVINCIAL DE CAÑAR. Azogues,

miércoles 22 de septiembre del 2021, las 13h56. . VISTOS: En la acción de protección

propuesta por la enfermera JOHANNA ELIZABETH A VEND AÑO REYES en contra

del INSTITUTO ECUATORIANO DE SEGURIDAD SOCIAL, en la persona del

Director Provincial del IESS del Cañar Dr. Femando Palomeque López; Director

Administrativo del Centro Clínico Ambulatorio Hospital del Día Azogues, Ec. Francisco

Ramírez Cabrera, se ha interpuesto por parte de los legitimados pasivos recurso de

apelación de la sentencia dictada por los Jueces del Tribunal Primero de lo Penal del

Cañar, que asumen por esta acción potestad constitucional. Radicada la competencia en

este Tribunal y habiendo concluido la sustanciación de la instancia se considera:

CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE CAÑAR.

Sala es competente para conocer y resolver la presente acción

constitucional de Garantías Jurisdiccionales de conformidad con lo dispuesto en el Art.

86.3 inciso segundo de la Constitución de la República, en concordancia con el Art. 7 de

la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, habiéndose

observado todas las solemnidades sustanciales, por lo que la validez es axiomática y así

se ratifica. El Tribunal se encuentra conformado por los señores doctores Manuel Cabrera

Esquivel que lo preside en calidad de ponente, Mauro Flores González y Víctor Zamora

Astudillo.

PRIMERO.- La

SEGUNDO: DESCRIPCION DEL SUPUESTO ACTO VIOLATORIO y

FUNDAMENTOS DE ESGRIMIDOS EN LA ACCION DE PROTECCION: Las partes

llamadas a la presente controversia constitucional en lo principal exponen:

2.1.-LIC.JOHANNA ELIZABETH AVENDANO REYES en su acción de protección

en contra del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (en adelante IESS), por medio de

su defensa refiere: que ha sido contratada en calidad de enfermera 3, Grupo Ocupacional

Servidor Público 5. escala 11, para desempeñar sus funciones en el Centro Quirúrgico

Ambulatorio, Hospital del Día de Azogues, en la modalidad de contratos ocasionales,

suscritos con el IESS desde el 20 de abril del 2020, en razón de la emergencia sanitaria

decretada en el país por la propagación del COVID 19. En este contexto, se promulga

Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, cuyo artículo 25 dispone la estabilidad de

trabajadores de la salud, como excepción, disponiéndose se realice un concurso de

méritos y oposición cerrado. Sin embargo, el IESS, como institución pública no ha

procedido a convocar al concurso, únicamente en diciembre de 2020, ha solicitado su

carpeta de documentos inobservándose la disposición Transitoria Novena. En tales

razones solicita: Que se declare mediante sentencia que la entidad legitimada pasiva ha

violado los derechos constitucionales del trabajo, a la igualdad y no discriminación, en la

garantía de plazo razonable para cumplir sus obligaciones, y la seguridad jurídica. Como

medidas de reparación se establezcan: 2.1 Que la entidad demandada pasiva cumpla de

manera inmediata con lo detenninado en el Art. 25 de la Ley Orgánica de Apoyo

Humanitario; 2.2. Que se establezca la obligación para el IESS. de no repetición en la

vulneración de los derechos de la exponente. 2.3. Se disponga a la Defensoría del Pueblo

vigile el cumplimiento de lo resuelto.

2. 2.- Comparecen los representantes del IESS Provincial del Cañar, particular que lo

sustenta la señora doctora Cecilia Gomezcoello de Bustos; quien, en representación del

Dr. Femando Palo meque Lopez en calidad de Director Provincial del IESS del Cañar y

Eco. Francisco Esteban Ramirez Cabrera, Director Administrativo del Centro Clínico

Quirúrgico Ambulatorio Hospital del Día Azogues, refiere: Niega los fundamentos de

hecho y de derecho de la presente acción, por

cumplir con los requisitos de procedibilidad que corresponde a

la acción de protección, conforme lo dispone el artículo 88 de la Constitución de la

República del Ecuador y en especial los artículos 39, 40 de la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional encontrándose inmerso en las causales de

improcedencia previstas en el artículo 42 de la Ley indicada. Es importante tomar en

consideración la normativa que hace relación al presente caso siendo así que: “Art. 226.-

no

Ic/I ^O

Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o senadores

públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente

las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán

el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce

y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución." Ley Orgánica de Apoyo

Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada Del Covid 19, Publicada En

Registro Oficial Suplemento 229, vigente desde el 22 de junio de 2020; a su vez el

Presidente de la República emite el Reglamento ala LEY ORGÁNICA DE APOYO

HUMANITARIO NRO. 1165 vigente desde el 29 de septiembre de 2020; su Art. 10

establece: Estabilidad laboral: Para la aplicación del artículo 25 de la Ley, previo al

otorgamiento de nombramientos definitivos, los subsistemas de la Red Integral pública

de Salud, deberán definir las necesidades del contingente de talento humano de acuerdo

con la planificación territorial, criterios técnicos y racionalización del personal requerido

en los establecimientos de salud. Los concursos de méritos y oposición se ejecutarán de

manera paulatina por fases siempre y cuando la necesidad de profesionales y trabajadores

de la salud se respalde en la planificación del talento humano que debe ser validada y

consolidada por el Ministerio de Salud y el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social en

el ámbito de sus competencias. Para este propósito, las Entidades Operativas

Desconcentradas deberán contar con la disponibilidad presupuestaria correspondiente con

cargo al ejercicio fiscal que corresponda, emitida a través del sistema de gestión

financiera, se deberá contar con disponibilidad presupuestaria de ingresos pennanentes

que garanticen la sostenibilidad financiera de este gasto en el tiempo. Con la

correspondiente certificación presupuestaria de estos recursos, el establecimiento de salud

podrá iniciar los procedimientos para conferir los nombramientos a los profesionales y

trabajadores de la salud beneficiario Para el efecto se considerará a los médicos y aquellos

profesionales y trabajadores de la salud, en ambos casos, en funciones relacionadas con

la atención médica a pacientes diagnosticados de COVID 19. El Ministerio de Trabajo,

en coordinación con el Ministerio de Salud Pública como Autoridad Sanitaria Nacional

definirá las denominaciones y condiciones de puestos sujetos a este artículo.” Nonna

Técnica para la aplicación de concursos de méritos mediante Acuerdo Ministerial Nro.

MDT-2020-232 por parte del Ministerio del Trabajo, vigente desde el 20 de noviembre

de 2020, entonces, si bien existe la promulgación de la Ley Orgánica Apoyo Humanitario

y su respectivo Reglamento, en fúnción a estos mandatos, debe cumplirse un debido

proceso, es decir, observar fases, etapas, coherentes además, con aplicar la Norma

Técnica emitida por el Ministerio de Trabajo, cuyo artículo 3, que en casos de servicios

ocasionales se gestionará la creación del puesto que depende del Ministerio de Finanzas,

como es el caso que nos ocupa. La accionada ha enviado, la carpeta para su validación

a la ciudad de Quito; la institución ha proyectado 10 concursos, está cumplida hasta el

séptimo. Por lo expuesto, solicita se declare sin lugar la acción de protección por

improcedente.

2.3.- A nombre de la PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO, interviene el doctor

Dr. Diego Vásquez Flores, en representación de la Procuraduría General del Estado quien

manifiesta principalmente: Que la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario es

inconstitucional, ya que, no puede discriminarse a otras personas que se encuentran en

igualdad de condiciones, omitiendo el concurso públicos que ordena la Constitución de

la República en el Art. 228. En tal razón el Tribunal debería realizarse una consulta a la

Corte Constitucional. Peticiona se declare sin lugar la acción de protección.

TERCERO: DESCRIPCION DE LOS DERECHOS QUE SE CONSIDERAN

VULNERADOS:

La accionante en su íundamentación de la presente acción, exponen que considera

vulnerados los siguientes derechos: DERECHO AL TRABAJO. AL BUEN VIVIR,

DIGNIDAD HUMANA. EL DERECHO A LA SEGURIDAD JURÍDICA, IGUALDA

Y NO DISCRIMINACIÓN.

CU ARTO.-PRETENSIONES: Con los antecedentes de hecho y de derecho expuestos

ampliamente, fijan como pretensión que en sentencia se declare la existencia de la

vulneración de los derechos constitucionales invocados y que como medida de reparación

la entidad IESS en forma inmediata cumpla con el Art.25 de la Ley Orgánica de Apoyo

Humanitario, la obligación del IESS de no repetición de vulneración de derechos de la

accionante y que la Defensoría del Pueblo supervise el cumplimiento de la sentencia.

QUINTO.- ACTUACIONES PROBATORIAS: De la revisión de las constancias

procesales, el Tribunal evidencia que, los presupuestos fácticos de la actora están

sustentados en los siguientes instrumentos: a) Copia de cédula de identidad y certificado

de votación: b) Titulo de Licenciada en Enfermería; c) Contrato de servicios ocasionales

entre el IESS y la legitimada activa suscrito el 20 DE ABRIL DEL 2020. para que ocupe

el puesto de ENFERMERIA 3, ESCALA 11, GRUPO OCUPACION AL SP5. d) Dos

Adenda al Contrato de Servicios Ocasionales de fechas 19 de julio del 20202 y 01 de

Enero del 2021 con el que se extiende el plazo de los contratos incluso hasta el 31 de

diciembre de 2021; d)Memorando N° IESS-HD-AZ-DM-2020-3274-M DE 17 DE

DICIEMBRE DE 2020 en el que consta el informe del Director Médico a Talento

Humano determina que la enfermera fue contratada para la emergencia sanitaria

detallando las labores directas de la enfermera en Triaje Respiratorio con atención a

pacientes sospechosos y confirmados de COVID 19; e) Historia Laboral del IESS: f)

copias certificadas de los reconocimientos realizados por la entidad IESS y la Prefectura

del Cañar, por su labor y trabajo desempeñado durante la emergencia sanitaria del

COVID-19; f)Copias de correos electrónicos remitidos por la Jefe de Talento Humano

del Hospital del Día, requiriendo documentación para la validación y aplicación de la

Ley Humanitaria que datan de diciembre de 2020; g)Memorando N° IESS-SDNGTH-

2021-12661-M, suscrito por la Subdirectora Nacional de Talento Humano del IESS,

Holanda Zapata, quien al ser requerida por la información de la enfermera Avendaño

Reyes, menciona que los concurso s se están desarrollando por fases y que su expediente

individual se encuentra en custodia del área de concursos de méritos y oposición, en etapa

de validación documental; h)Capturas de pantalla ( fs. 23 a 41) de registros de atención

donde constan pacientes positivos COVID-19.

La entidad accionada sustenta su tesis en los documentos adjuntados: a) La circular Nro.

IESS SDNGTH-2020-0063-C de 14 de diciembre de 2020. la que tenía por objeto, la

identificación de servidores según artículo 25 de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario,

y en los lincamientos establece que éste proceso será aplicable únicamente para los

profesionales y trabajadores de la salud en fúnciones relacionadas directamente con la

atención médica a pacientes con diagnostico COVID 19, en las unidades médicas que

forman parte del Seguro General de Salud Individual y Familiar, y dispensarios del

Seguro Social Campesino del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, estableciéndose

los pasos previos y condiciones al concurso; b) Memorando N° IESS-DPU-2020-1389-

M de 18 de diciembre de 2020 suscrito por el Director Provincial del IESS hacia la

Dirección Nacional de Talento Humano en la que dice remitir los expedientes de os

servidores de a Unidades médicas del IESS en la provincia del Cañar; c) Circular N°

IESS-HD-AZ-DA-2020-0051-C, suscrito por Director Administrativo del Hospital del

Día. solicitando al Director Provincial y Responsable de Talento Humano la

identificación de los servidores según el Art. 25de la Ley Orgánica de Apoyo

Humanitario.

SEXTO.- ANALISIS DEL TRIBUNAL: De la revisión de las alegaciones expuestas por

las partes en la audiencia, de la documentación presentada, así como de la sentencia

dictada, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

6.1.- La Ley de Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional

establece: Art. 6: “Las garantías jurisdiccionales tienen como finalidad la protección

eficaz e inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos

internacionales de derechos humanos, la declaración de la violación de uno o varios

derechos, así como la reparación integral de los daños causados por su violación. Las

medidas cautelares tienen como finalidad prevenir, impedir o interrumpir la violación de

un derecho. Salvo los casos en que esta ley dispone lo contrario, la acción de protección,

el hábeas corpus, la acción de acceso a la información pública, el hábeas data, la acción

por incumplimiento, la acción extraordinaria de protección y la acción extraordinaria de

protección contra decisiones de la justicia indígena, se regulan de conformidad con este

capítulo”. Respecto a la naturaleza de la Acción de Protección debe puntualizarse en

primer ténuino que, la palabra protección proviene del latín “protegeré”, que significa:

cubrir, resguardar, defender, favorecer, patrocinar. El Diccionario Enciclopédico de

Derecho Usual, de Cabanellas la define como “amparo, favorecimiento. Defensa. Favor

que un poderoso o influyente dispensa a menesterosos o perseguidos procurándoles lo

que necesitan, o librándolos de lo que los amenaza”. El artículo 25 de la Convención

Interamericana sobre derechos humanos sobre la Protección Judicial enuncia: “Toda

persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo

ante los jueces y tribunales competentes, para que le ampare contra actos que violen sus

derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la Leyó la presente convención,

aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus

funciones oficiales”. Se puntualiza que, la acción de tutela se instituyó exclusivamente

para la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales de toda persona

cuando ellos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las

autoridades públicas o de los particulares y no disponga el afectado de otro medio

)

expedito de defensa judicial, acción que es eminentemente subsidiaria y sólo es viable si

no existe para el ciudadano otro mecanismo expedito para solucionar la vulneración de

sus derechos, o si. teniéndolo, persigue evitar un perjuicio irremediable (art. 86 C.R).

En el presente caso se verifica que los accionados son los llamados a contradecir esta

acción constitucional en defensa de los actos y decisiones emitidas por la entidad,

entonces sus actos están revestidos de autoridad pública por ser una decisión de un órgano

estatal y la acción propuesta en contra de ellos no incurre en falta de legítimo contradictor

porque la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en su Art.

10.2, dice que en la demanda debe constar “La persona, entidad u órgano accionado” y

esto si ocurre porque la acción se dirige en contra del órgano accionado y además han

sido citados sus integrantes, de quienes no se ha alegado, ni demostrado que carezcan de

capacidad jurídica para intervenir en el proceso.

El sistema procesal es un medio para la realización de la Justicia y hará efectivas las

garantías del debido proceso. Art. 169 de la Constitución; de confonnidad con lo

dispuesto en la Constitución de la República del Ecuador Art. 88 y Art. 13 y 39 de la Ley

Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Constitucional, se ha aceptado a trámite

el Recurso de Apelación intentado por la parte demandada.

La acción de protección es una garantía idónea y eficaz que procede, cuando se verifique

por el juzgador la existencia de vulneración de derechos constitucionales, como lo ha

expresado la Corte Constitucional en la sentencia N°. 001-16-PJO-CC, caso N°. 0530-JP.

como regla jurisprudencial: “Las juezas y jueces constitucionales que conozcan de una

acción de protección, deberán realizar un profundo análisis acerca de la real existencia de

la vulneración de derechos constitucionales en sentencia, sobre la real ocurrencia de los

hechos del caso concreto. Las juezas o jueces constitucionales únicamente, cuando no

encuentren vulneración de derechos constitucionales y lo señalen motivadamente en su

sentencia, sobre la base de los parámetros de razonabilidad, lógica y comprensibilidad,

podrán detenninar que la justicia ordinaria es la vía idónea y eficaz para resolver el asunto

controvertido.” Entonces, para su procedencia de la acción, debe verificarse la existencia

de un acto u omisión de la autoridad accionada; y, que se haya vulnerado un derecho de

rango constitucional a través de dicho acto u omisión.

Esto se debe detenninar la identificación del thema decidendum y su correspondencia, lo

cual se desprende de los hechos relatados por la parte legitimada activa, por lo que, los

jueces tienen la obligación de habilitar las vías de la justicia constitucional. En el caso,

que estimen la existencia de otras vías procesales para la tramitación o procedencia de la

causa, esta decisión no debe formularse en abstracto, sino en base al análisis de la

situación fáctica concreta. Ello, no significa que esta acción está orientada a sustituir a la

justicia ordinaria, ya que, cuando lo que se pretenda es la declaración de un derecho

subjetivo previsto en la legislación secundaria o en general, la aplicación de la norma

infraconstitucional será suficiente para resolver el caso. El legislador no ha plasmado que

se debe agotar las instancias ordinarias, antes de acudir a la justicia constitucional, pero

si ha establecido que, en cuanto a la vulneración de derechos, se debe analizar si la

garantía jurisdiccional es la adecuada y eficaz para la protección de los mismos. La acción

de protección tiene que ser un método de protección de derechos, que tengan una

afectación en el ámbito constitucional y no solo afectación en el ámbito legal, ya que, si

por toda vulneración se debería proponer este tipo de acción, la misma se desnaturalizaría,

volviéndose ordinaria, es por ello que la acción de protección si es subsidiaria pero no es

residual.

6.2.- En el presente caso, en atención a la acción presentada, corresponde determinar

si la legitimada cumple los requisitos que exige la Ley Orgánica Humanitaria, para recibir

el beneficio que determina el Art. 25 y si al ser así y no dar cumplimiento al mismo por

parte de la entidad demandada se vulneran los derechos constitucionales invocados por

la accionante al no haberle n el tiempo respectivo ejercitado el trámite para el beneficio

concursal de la Ley Humanitaria y acceso a nombramiento definitivo.

6.3.- Para respondemos analizamos que es de conocimiento público, la Organización

Mundial de la Salud, declara como pandemia el Corona Virus, y como prevención, se

dispone que los Estados, ejecuten una serie de medidas, situación que lleva al Ecuador,

a emitir una serie de decretos, acuerdos y resoluciones, con el fin de contener o frenar la

enfermedad, para luego expedir la “Ley de Apoyo Humanitario”, y, en relación con lo

que en la especie nos ocupa, son las siguientes: Se emite el Acuerdo Ministerial Nro.

00126-2020, de 11 de marzo de 2020, emitido por el Ministerio de Salud Pública, que en

su artículo 1 dispone: “Declarar el Estado de Emergencia Sanitaria en todos los

establecimientos del Sistema Nacional de Salud, en los servicios de laboratorio, unidades

de epidemiología y control, ambulancias aéreas, servicios de médicos y paramédicos,

hospitalización y consulta extema por la inminente posibilidad del efecto provocado por

el coronavims COVID-19, y prevenir un posible contagio masivo en la población.”; el

Acuerdo Ministerial Nro. 0076-2020, de 12 de marzo de 2020, pronunciado por el

íMinisterio de Trabajo, mediante el cual se establecen las directrices para la aplicación

del teletrabajo emergente, durante la Declaratoria de Emergencia Sanitaria para las

instituciones que conforman el sector público, así como para las del sector privado, y en

el Art. 3 se lee: “De la adopción del teletrabajo emergente.- A fin de garantizar la salud

de los trabajadores y servidores públicos, durante la emergencia sanitaria declarada; será

potestad de la máxima autoridad institucional del sector público y/o del empleador del

sector privado adoptar la implementación de teletrabajo emergente.”; el Decreto

Ejecutivo Nro. 1017 de 16 de marzo de 2020, mediante el cual el señor Presidente

Constitucional de la República del Ecuador, declaró Estado de Emergencia en todo el

Territorio Nacional ante el brote del Corona virus (COVID-19), disponiendo en el artículo

6 literal a): “Se SUSPENDE la jornada presencial de trabajo comprendida entre el 17 y

24 de marzo de 2020, para todos los trabajadores y empleados del sector público y del

sector privado. El Comité de Operaciones de Emergencias Nacional, una vez evaluada

situación, podrá prorrogar los días de suspensión de la jornada presencial de trabajo. Para

el efecto los senadores públicos y empleados en general que su actividad lo permita, se

acogerán al teletrabajo en todo el territorio nacional, conforme el Acuerdo Ministerial

Nro. MDT-2020-076, del 12 de marzo de 2020, para lo cual las máximas autoridades

institucionales organizarán las correspondientes acciones con el fin de implementar la

modalidad señalada en el presente artículo, b) Durante el lapso de la suspensión de la

jornada presencial de trabajo se deberá garantizar la provisión de los servicios públicos

básicos, de salud, seguridad, bomberos, riesgos, aeropuertos, terminales aéreos, terrestres,

marítimos, fluviales, bancarios, provisión de víveres, sectores estratégicos y otros

servicios necesarios, en especial, los que ayuden a combatir la propagación del COVID-

19. Para el efecto, estos servicios podrán mantener la jomada laboral presencial.”; pero,

en la especie, lo que se solicita en este caso específico es que el IESS, cumpla con el Art.

25 de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario que establece: “Estabilidad de trabajadores

de la salud.- Como excepción, y por esta ocasión, los trabajadores y profesionales de la

salud que hayan trabajado durante la emergencia sanitaria del coronavirus (COVID-19)

con un contrato ocasional o nombramiento provisional en cualquier cargo en algún centro

de atención sanitaria de la Red Integral Pública de Salud (RIPS) y sus respectivas redes

complementarias, previo el concurso de méritos y oposición, se los declarará ganadores

del respectivo concurso público, y en consecuencia se procederá con el otorgamiento

inmediato de nombramiento definitivo” (lo resaltado pertenece a la Sala); se pretende

normativamente dotar de estabilidad laboral al personal de salud precisamente por la

condición y riesgo en que se encuentran al afrontar en primera línea esta pandemia. La

disposición transitoria novena ibidem que se lee: “Los concursos públicos de méritos y

oposición para otorgar los nombramientos definitivos a los trabajadores y profesionales

de la salud que hayan trabajado durante la emergencia sanitaria del coronavirus (COVID-

19) en cualquier centro de atención sanitaria de la Red Integral Pública de Salud (RIPS),

se los realizará en el plazo máximo de seis meses a partir de la entrada en vigencia de esta

Ley. Los méritos tendrán un puntaje de 50% que se asignarán con el título debidamente

registrado en la Secretaría de Educación Superior, Ciencia, Tecnología, e Innovación para

los perfiles que se apliquen. En el caso de los trabajadores de la salud el puntaje se basará

en los requisitos previos a su contratación. La oposición tendrá un puntaje de 50% que

será asignado con la presentación notarizada del contrato ocasional o nombramiento

provisional vigente en la Red Integral Pública de Salud (RIPS). Los nombramientos

definitivos se entregarán de manera inmediata”( lo subrayado nos asiste); nonnas

primigenias a este respecto, de las que emana luego la necesidad del Decreto Ejecutivo

1165. se expidió el Reglamento a la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, las misma que

entre otras disposiciones, con respecto a la aplicación del art 25 de la Ley de Apoyo

Humanitario, -que es materia de nuestro análisis- establece los escenarios en los cuales

ha de procederse. Así, el artículo 10, textualmente señala: “Estabilidad laboral: Para la

aplicación del artículo 25 de la Ley, previo al otorgamiento de nombramientos definitivos,

los subsistemas de la Red Integral Pública de Salud, deberán definir las necesidades del

contingente de talento humano de acuerdo con la planificación territorial, criterios

técnicos y racionalización del personal requerido en los establecimientos de salud. Este

análisis deberá contextualizarse en todo el territorio nacional considerando los criterios

geográficos establecidos y consensuados entre el Ministerio del Trabajo y el Ministerio

de Salud e Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. Los concursos de méritos y

oposición se ejecutarán de manera paulatina por fases siempre y cuando la necesidad de

profesionales y trabajadores de la salud se respalde en la planificación del talento humano

que debe ser validada y consolidada por el Ministerio de Salud y el Instituto Ecuatoriano

de Seguridad Social en el ámbito de sus competencias. Para este propósito, las Entidades

Operativas Desconcentradas deberán contar con la disponibilidad presupuestaria

correspondiente con cargo al ejercicio fiscal que corresponda, emitida a través del sistema

de gestión financiera, se deberá contar con disponibilidad presupuestaria de ingresos

permanentes que garanticen la sostenibilidad financiera de este gasto en el tiempo. Con

la correspondiente certificación presupuestaria de estos recursos, el establecimiento de

Íí'.1

0~^-)salud podrá iniciar los procedimientos para conferir los nombramientos a los

profesionales y trabajadores de la salud beneficiarios. Para el efecto se considerará a los

médicos y aquellos profesionales y trabajadores de la salud, en ambos casos, en funciones

relacionadas directamente con la atención médica a pacientes con diagnóstico de

COVID19. El Ministerio de Trabajo en coordinación con el Ministerio de Salud Pública

como Autoridad Sanitaria Nacional definirán las denominaciones y condiciones de

puestos sujetos a este artículo.”, en este estado se entendería que el reglamento establece

lineamientos básicos administrativos a considerar como las necesidades del contingente

profesional; planificación, criterios técnicos, en sí ratifica el objeto de la ley en cuanto al

beneficio para los trabajadores o profesionales de la salud que se encontraban prestando

sus servicios durante la emergencia sanitaria de corona virus, sea con contrato ocasional

o nombramiento provisional, por esta sola vez, eran merecedores del beneficio de la

estabilidad laboral, en base a un concurso especial y reglado en la misma transitoria

novena de la ley referida. La Ley Orgánica de Apoyo Humanitario cuyo cumplimiento se

solicita, para su expedición por parte de la Asamblea Nacional y puesta en vigencia,

cumplió el requisito previsto en el numeral 15 del artículo 74 del Código Orgánico de

Planificación y Finanzas Públicas, cuando dice que el ente rector del Sistema Nacional

de Finanzas Públicas dictaminará en fonna previa, obligatoria y vinculante sobre todo

proyecto de ley, decreto, acuerdo, resolución, o cualquier otro instrumento legal o

administrativo que tenga impacto en los recursos públicos o que genere obligaciones no

contempladas en los presupuestos del Sector Público no Financiero, y nos recuerda en

este caso las leyes referidas serán únicamente las que provengan de la iniciativa del

Ejecutivo, en cuyo caso el dictamen previo tendrá lugar antes del envío del proyecto de

ley a la Asamblea Nacional; y, dentro de los considerandos de la LOAH. expresamente

se dice que: “mediante Oficio No. MEF-VGF-2020-0252-0 de 16 de abril de 2020. el

Ministerio de Economía y Finanzas, emitió el dictamen favorable para el proyecto de

“LEY ORGÁNICA DE APOYO HUMANITARIO PARA COMBATIR LA CRISIS

SANITARIA DERIVADA DEL COVID-19”; pues, la consecuencia de su expedición por

la actual emergencia sanitaria y los efectos negativos que ha producido en la economía

mundial y que por esta razón el referido proyecto de ley busca dar un alivio a la

ciudadanía, al sector productivo y a la economía popular y solidaria para hacer frente a la

actual situación económica y sanitaria del país, y los reclamantes son parte de estos

sectores para quienes se puso en vigencia la norma. De lo que se concluye entonces que

la ley se expidió porque estuvo financiada y que por ello emitió dictamen favorable el

Ministerio de Economía y Finanzas.

6.4.- Para la Sala resulta evidente que la accionante, presta sus servicios en fonna

ininterrumpida como Enfermera en el Centro Clínico Quirúrgico Ambulatorio Hospital

del Día Azogues, pues este tema ha sido ratificado y reconocido por las partes en

audiencia y no está en discusión pus las constancias documentales específicamente el

contrato de servicios ocasionales y los Adendum. dan cuenta de que la accionante se

desempeñaba como servidora pública desde el 20 de abril del 2020 hasta la actualidad

inclusive ( fs. 3 a fs. 6). Luego, si consideramos la fecha de inicio de las actividades como

enfermera debidamente titulada y legalmente contratada, con la prueba acercada al

proceso se advierte que laboro en plena emergencia sanitaria por la pandemia, lo que

deviene justificado en su orden por los registros médicos impresos que acerca la

accionante y que no han sido desvirtuados, en los que constan atención a pacientes con

COVID 19 en fechas relacionadas a la emergencia sanitaria ( Julio 202) pero estos hechos

son ratificados por el informe del propio Director Médico de Hospital del Día mediante

Memorando N° IESS-HD-AZ-DM-2020-3274-M DE 17 DE DICIEMBRE DE 2020 ( fs.

7) en el que consta la infonnación que éste traslada a la responsable de Talento Humano,

afirma determina que la enfermera ( todo el personal) que fue contratada precisamente

dentro de la emergencia sanitaria y se encuentra antes y a esa fecha labores directas como

enfermera en Triaje Respiratorio con atención a pacientes sospechosos y confirmados de

COVID 19; y por ende el reconocimiento expreso realizado por el Director

Administrativo del mentado Hospital por su labor durante esta emergencia sanitaria, lo

propio el reconocimiento de la Prefectura provincial. Por tanto, la profesional se

encontraba en primera línea, esto es atendiendo pacientes durante la emergencia sanitaria.

Nótese que el planteamiento defensivo de la entidad en audiencia no es contrariar estos

particulares, sino asumir que el expediente de la accionante se encuentra remitido a la

Subdirección Nacional de Gestión de Talento Humano para el trámite del concurso

respectivo en sustento al Memorando IESS-SDNGTH-2021-12660-M ( que no ha sido

adjuntado).

Es necesario puntualizar que el Art. 25 de la Ley Humanitaria prevé “ Como excepción,

y por esta ocasión, los trabajadores y profesionales de la Salud que hayan trabajado

durante la emergencia sanitaria del corona virus ( COVID19)...”, particular que se

o> )o

justifica, pues ha laborado durante la emergencia sanitaria; luego “ con un contrato

ocasional o nombramiento provisional en cualquier cargo en algún centro de atención

sanitaria de la Red Integral Pública de Salud y sus respectivas redes complementarias...”

la norma no distingue la condición o tipo del centro de salud o tipo de atención, sino más

bien delimita para quienes hayan laborado en el sistema salud y la enfennera reclamante

pertenece a uno de estos centros de RIPS; lo propio, se ratifica la Transitoria Novena

cuando en tono a la norma destaca “ que hayan trabajado durante la emergencia sanitaria

del coronavirus"; y, el Art. 10 del Reglamento a la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario,

que jerárquicamente es inferior a la Ley Orgánica, pero que se la emite con el afán de

tomar eficiente lo ordenado, establece en lo que nos ocupa “

considerará a los médicos y aquellos profesionales y trabajadores de la salud, en ambos

casos, en funciones relacionadas con la atención médica a pacientes diagnosticados con

Covid 19”. lo que deviene justificado y asumido como tal por la entidad.

Para el efecto se

6.5.- Hemos de entender el contexto general de las disposiciones legales de carácter

laboral, que fueron emitidas a nivel Nacional, por las instituciones, con el único afán de

precautelar la salud, la vida y evitar precisamente que se colapse el sistema de salud de

este país, pues sería muy subjetivo pensar que obligue a la persona compelida a actuar

de una determinada forma, concretamente desarrollar sus fúnciones de Enfermera al

interior de un Hospital, primero verifique la naturaleza del paciente y que no pueda

contagiarse. Sobre este punto, tenemos que reiterar que por un lado, es suficiente la

justificación de orden legal, de aceptar las disposiciones administrativas en el

cumplimiento de su trabajo, cumpliendo con lo establece la LOSEP y su Reglamento, y

sobre todo las normas y disposiciones emitidas en la emergencia que vivió el estado

ecuatoriano. Además, se debe tener presente que la legitimada activa, sin duda alguna

ocupa cargo de enfermera, por lo que cuenta con los suficientes conocimientos y la

experiencia necesaria, la que se puso al servicio para atender a la colectividad durante

esta dura pandemia mortal, entonces no podemos dar paso a la simple afirmación de que

se trata de un ejercicio administrativo que estaría en marcha para el cumplimiento de la

Ley, entender que se mantiene en trámite o que sería atendida conforme diferentes fases

para la convocatoria a concurso.

Ahora bien, de las pruebas documentales, se concluye que existe evidencia clara que

permite afirmar que la actora cumplió sus funciones presenciales al frente de la Unidad

de Triaje Respiratorio de Hospital del Día Azogues-IESS, atendiendo paciente con

COVID 19, durante la emergencia sanitaria lo que no ha sido desvirtuado por medio

alguno, por lo tanto existe incumplimiento de la institución demandada a lo que en forma

expresa establece la Ley de Apoyo Humanitario. Además de que no se puede considerar

como fundamento de la limitación de un derecho, la responsabilidad administrativa de la

entidad como justificación ( representada por Talento Humano para el caso) pues

precisamente es a la entidad demandada a quien correspondía justificar que la enfermera

no tiene sustento en sus afirmaciones que no han sido desvirtuadas, sino más bien

ratificadas en virtud de cuanto ordena el Art. 16 de la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional al referirse a las pruebas indica “La persona

accionante deberá demostrar los hechos que alega en la demanda o en la audiencia,

excepto en los casos en que se invierte la carga de la prueba...” Esta regla general tiene

su excepción señalada en el último inciso de la misma norma citada “Se presumirán

ciertos los hechos de la demanda cuando la entidad pública accionada no demuestre lo

contrario o no suministre la información solicitada, siempre que de otros elementos de

convicción no resulte una conclusión contraria. En los casos en que la persona accionada

sea un particular, se presumirán ciertos los hechos cuando se trate de discriminación o

violaciones a los derechos del ambiente o de la naturaleza.” ( lo subrayado nos asiste).

6.6.- El derecho a la seguridad jurídica que invoca la legitimada activa también se

encuentra protegido por el artículo 229 de la Constitución cuando dice que sus derechos

son irrenunciables y guarda concordancia con el momento especial cuando entró en

vigencia la Ley de Apoyo Humanitario y dice: “artículo 1: “Objeto.- La presente Ley

tiene por objeto establecer medidas de apoyo humanitario, necesarias para enfrentar las

consecuencias derivadas de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, a través de

medidas tendientes a mitigar sus efectos adversos dentro del territorio ecuatoriano; que

permitan fomentar la reactivación económica y productiva del Ecuador, con especial

énfasis en el ser humano, la contención y reactivación de las economías familiares,

empresariales, la popular y solidaria, y en el mantenimiento de las condiciones de

empleo”; artículo 2: “Ambito de aplicación de la Ley.- Las disposiciones de la presente

Ley son de orden público, de aplicación y observancia obligatoria en todo el territorio

nacional, tanto en el ámbito público como privado, y por parte de las personas naturales

o jurídicas a las que se refiere esta Ley”; el artículo 25: “Estabilidad de trabajadores de la

salud.- Como excepción, y por esta ocasión, los trabajadores y profesionales de la salud

que hayan trabajado durante la emergencia sanitaria del coronavirus (COVID-19) con un

contrato ocasional o nombramiento provisional en cualquier cargo en algún centro de

atención sanitaria de la Red Integral Pública de Salud (RIPS) y sus respectivas redes

complementarias, previo el concurso de méritos y oposición, se los declarará ganadores

del respectivo concurso público, y en consecuencia se procederá con el otorgamiento

inmediato del nombramiento definitivo”; todos estos requisitos se encuentra cumplidos y

no se aplicaron por la entidad accionada, cuando son nonuas públicas y previas al tenor

del artículo 82 de la Constitución de la República.

La Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, en vigencia, como se dijo en el Art. 25 invocado,

de manera excepcional ante la pandemia vigente se erige a favor de trabajadores y

profesionales de la salud, que no teniendo estabilidad laboral hayan prestado sus servicios

durante la emergencia sanitaria: es decir, no solamente es el personal de la salud que trató

únicamente a pacientes COVID 19, pues existen múltiples áreas y tareas laborales en los

Centros de la Red Pública que se orientan a la custodia de la salud en general, como ya

se ha razonado. Lo propio confonue la TRANSITORIA NOVENA, también aludida, se

ha establecido “el plazo de seis meses” para que se den los concursos públicos de méritos

y oposición para otorgarles los nombramientos definitivos, lo que tampoco se ha

cumplido y sin que a diferencia de otros operadores de la salud, se haya resuelto la

situación de estabilidad laboral de la Enfermera Avendaño Reyes, pese a que las normas

en las que se cobija el reclamante, son previas, claras, públicas y más bien se le establecen

requisitos ajenos a la norma y su objeto, por medio de los cuales se pretende justificar el

accionar vulnerativo. Como todos los principios y derechos son iguales e

interdependientes y gozan de igual jerarquía constitucional, según el Artículo 11.6: “El

ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 6. Todos los principios y

los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual

jerarquía”; entonces, guarda relación con la norma constitucional del Artículo 82 (al que

nos hemos referido).

Al respecto de la seguridad jurídica la Corte Constitucional del Ecuador, en la sentencia

N° 016-13-SEP-CC. dijo: "Para tener certeza respecto a una aplicación nonuativa, acorde

a la Constitución, se prevé que las normas que fonuen parte del ordenamiento jurídico se

encuentren detenninadas previamente; además, deben ser claras y públicas; solo de esta

manera se logra conformar una certeza de que la normativa existente en la legislación

será aplicada cumpliendo ciertos lincamientos que generan la confianza acerca del respeto

de los derechos consagrados en el texto constitucional. Mediante un ejercicio de

interpretación integral del texto constitucional se determina que el derecho a la seguridad

jurídica es el pilar sobre el cual se asienta la confianza ciudadana en cuanto a las

actuaciones de los distintos poderes públicos". Tanto del contenido de la norma

constitucional referida como de las citas de la Corte Constitucional, este Tribunal

encuentra que el IESS omite cumplir con el ordenamiento jurídico de la Ley Orgánica de

Ayuda Humanitaria.

6.7.-Igualmente, el trasunto factico de los hechos traídos a discusión, implica el principio

de que ante hechos iguales sometidos a decisión de los órganos jurisdiccionales, las

resoluciones van a ser siempre las mismas, impidiendo que las autoridades

administrativas o judiciales realicen interpretaciones arbitrarias o al margen de la ley, que

den lugar a una afectación de los derechos garantizados por el ordenamiento jurídico

vigente. El Art. 66.4 de la Constitución establece: “4. Derecho a la igualdad formal,

igualdad material y no discriminación”; en el sub examini, la Sala recuerda que este

principio es un mandato complejo en un Estado Social de derechos y justicia. De acuerdo

con las normas invocadas, comporta un conjunto de mandatos independientes y no

siempre armónicos, entre los que se destacan a).- la igualdad formal o igualdad ante la

ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones nonnativas

dictadas por el Constituyente y su aplicación uniforme a todas las personas; b) la

prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto

(no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como

prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos

humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y c) el principio de igualdad

material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del

principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. En este mismo orden de

ideas, podemos aceptar sin reservas que reconoce la participación de la persona humana

en la construcción y el respeto a sus derechos. Es decir, el derecho a no ser discriminado,

cualquiera sea su condición. En el corolario de lo expuesto, la igualdad es un derecho

subjetivo, que no solo hace relación a no ser discriminado, sino a tener un trato igualitario,

seguro y cordial dentro de la administración pública, por las razones que ya las hemos

expuesto. Estos principios la libertad y la igualdad- consagrados como derechos

fundamentales por la Constitución en los artículos 11 y 66, penniten a los ciudadanos no

solamente disponer y gozar de ellos, sino también elegir la fonna en que pueden

)

Arestablecerlos en caso de que los mismos se vean perturbados. El derecho Constitucional

de igualdad y no discriminación como hemos dicho se encuentra previsto en los artículos

11.2 y 66.4 de la Constitución de la República, que para el caso se relaciona con el artículo

229: “Serán servidoras o senadores públicos todas las personas que en cualquier forma o

a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro

del sector público. Los derechos de las senadoras y servidores públicos son

irrenunciables”; este derecho constitucional se encuentra afectado cuando la accionante

sostienen que IESS ha extendido nombramiento definitivos a otros médicos y

trabajadores de la salud a nivel nacional y lo asume la entidad. Entonces, la afirmación

de custodia administrativa del expediente, previo a un eventual concurso, no está prevista

en la ley y no lo puede hacer el IESS, sino dar cumplimiento en los plazos establecidos

en la propia ley, pues la Transitoria Novena es expresa : “Los concursos públicos de

méritos y oposición para otorgar los nombramientos definitivos a los trabajadores y

profesionales de la salud que hayan trabajado durante la emergencia sanitaria del

coronavirus (COVID-19) en cualquier centro de atención sanitaria de la Red Integral

Pública de Salud (RIPS), se los realizará en el plazo máximo de seis meses a partir de la

entrada en vigencia de esta Ley”; sin que sea de responsabilidad de la accionante la

demora administrativa con la que omite su cumplimiento, en el marco de observar la

seguridad jurídica como garantía constitucional, porque los derechos de los senadores es

privilegiada y son irrenunciables, cuando la accionante labora y se encuentran amparada

por el derecho constitucional: “Serán servidoras o servidores públicos todas las personas

que en cualquier fonna o a cualquier título trabajen”. En la especie, existen médicos y

trabajadores de la salud que encontrándose en igualdad de condiciones que la reclamante,

han sido beneficiarios de la aplicación de la ley por parte de la entidad, recibiendo el

trámite para su nombramiento, no así la legitimada activa, lo que evidencia un trato

diferenciado ante una misma condición legal, es decir un trato desigual, un trato diferente.

Entonces, a la legitimada activa no se le ha dado un trato igualitario con relación a los

demás trabajadores de la salud, que si obtuvieron la estabilidad en base al artículo 25 y

disposición transitoria novena de la ley Orgánica de Apoyo Humanitario.

6.8.-Consecuentemente, como era su obligación, la entidad no ha justificado la naturaleza

de su actuación en relación directa con los presupuestos fácticos de esta acción, al no

cumplirse con lo que establece la Ley de Apoyo Humanitario, que está vigente,

violentando derechos básicos, como son: el derecho a la seguridad jurídica, a la igualdad,

e incluso al trabajo, pues el Tribunal considera que si se vulnera el artículo 33 de la

Constitución, porque la enfermera es una servidora en virtud de la actividad profesional

que cumplen en la entidad pública: “El trabajo es un derecho y un deber social, y un

derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía. El Estado

garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa,

remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y

libremente escogido o aceptado”, omisión de la accionada. En consecuencia, descartamos

la alegación que la acción constitucional de protección no es procedente en este caso.

Además la Carta Magna en el Art. 276.2 dispone que uno de los objetivos del régimen de

desarrollo del Estado es generar un trabajo digno y estable; no obstante la institución

demandada no justifica las valoraciones o interpretaciones para dar paso que se cumpla a

favor de unos y se niegue la materialización de ese beneficio legal a otros, es decir se

vuelve interprete y aplica la ley de manera selectiva con la imposición de condiciones que

la norma no traduce, aspecto que genera indudablemente en vulneración de los derechos

invocados.

Siempre en materia de aplicación e interpretación de los derechos, partiendo de sus

mandatos de optimización y como normas téticas, esta se hará en el sentido más favorable

a la persona, el llamado principio pro-homine o pro-persona: por lo que. toda acción u

omisión del Estado que atente contra un derecho fundamental constituye un atentado a su

integridad y al régimen de desarrollo como instrumento para la consecución y realización

del buen vivir, sumak kawsay y la procura existencial, obligando a la fúncionalización de

todos los poderes a cumplir con su deber general de brindar una garantía efectiva del

ejercicio de los derechos de las personas, las colectividades y la naturaleza, para un

crecimiento sostenible y dinámico.

6.9.- Las normas jurídicas anotadas en los considerandos anteriores, deben ser

interpretadas a partir del contexto normativo “Los derechos y garantías establecidos en la

Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa

e inmediata aplicación, por y ante cualquiera servidora o servidor público, administrativo

o judicial, de oficio o a petición de parte”; “Ninguna nonna jurídica podrá restringir el

contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales”; “En materia de derechos

Ay garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o

judiciales, deberán aplicar la nonna e interpretación que más favorezcan su efectiva

vigencia'’. De ahí que resulta claro, evidente y debidamente motivado el pronunciamiento

de las Juezas y Juez del Tribunal A quo y la Sala lo comparte esa puntual y eficiente

motivación en su integridad. La presente acción entonces en base a lo razonado es

procedente al tenor de cuanto dispone el Art. 41 numeral 1 que termina: “ ...Todo acto u

omisión que viole o haya violado los derechos, que menoscabe, disminuya o anule su

goce o ejercicio..”; por lo que se considera que este Tribunal no puede sino ratificar la

sentencia emitida, con más los razonamientos que se dejan expuestos, sin que la simple

disconformidad de la entidad accionada alcance de por si

argumentativo qe han emitido los Juzgadores en su fallo.

a enervar el sentido

SEPTIMO.- DECISION.- Por lo expuesto, el Tribunal de la Sala Única Multicompetente

de la Corte Provincial de Justicia del Cañar, por mandato de la Constitución,

“ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL

ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA

REPUBLICA”, rechaza el recurso de apelación interpuesto por los accionados

INSTITUTO ECUATORIANO DE SEGURIDAD SOCIAL; y en consecuencia,

confirma en su integridad la sentencia subida en grado. Remítase copia de este fallo a la

Corte Constitucional para fines de Ley. HAGASE SABER.- f) DR. CABRERA

ESQUIVEL MANUEL ENRIQUE , JUEZ (PONENTE), DR. ZAMORA ASTUDILLO

VICTOR ENRIQUE, JUEZ, DR. FLORES GONZALEZ MAURO ALFREDO , JUEZ

Certifico: igual a su original. RAZON.- Siento cono tal que la sentencia dictada en la presente

causa se encuentra ejecutoriada por el ministerio de la ley.- Azogues- 28-09- 2021.-

/

MOGROVEJQ RIVERA GERARJ

ÍORSECRETAR

GERARDO.MOGROVEJO

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