of 38 /38
Sint-Niklaas, 22 maart 201 Dirk Van Heuven 10 BASISREGELS BIJ OVERHEIDSCONTRACTEREN

10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

  • Author
    publius

  • View
    1.384

  • Download
    0

Embed Size (px)

DESCRIPTION

 

Text of 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

Page 1: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

Sint-Niklaas, 22 maart 2011

Dirk Van Heuven

10 BASISREGELSBIJ OVERHEIDSCONTRACTEREN

Page 2: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 2

CONTRACTEREN DOOR EN MET DE OVERHEID

De overheid is een bijzondere contractant De overheid dient het algemeen belang De overheid kan niet buiten de eigen bevoegdheden treden De overheid kan in principe vrij kiezen tussen de publiekrechtelijke of privaatrechtelijke

weg De mededinging als regel bij het kiezen van een medecontractant De overheid is gehouden tot transparantie en objectiviteit De overheid is onderworpen aan de motiveringsplicht De overheid moet de openbaarheidsreglementering respecteren De domeinleer en de precariteitsregel als beperking op de contractvrijheid van de

overheid De ‘acte détachable’ versus het eigenlijke contract

Page 3: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 3

Vooraf een vervelende vraag …

WAT IS EEN OVERHEID?

Woordenboek Van Dale

“personen, lichamen aan wie het gezag is toevertrouwd, m.n. door de wet”

Page 4: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 4

W.RvS : “administratieve overheid”

artikel 14 RvS-wet: geen definitie

Decreet Openbaarheid van Bestuur (26/03/2004):

“bestuursinstantie”

(a) rechtspersoon opgericht bij of krachtens GW, wet, decreet, ordonnantie

(b) natuurlijke /rechtspersoon (of groepering), gecontroleerd door (a)

(c) natuurlijke / rechtspersoon (of groepering), belast door (a) met taak van

algemeen belang / taak van algemeen belang + voor derden bindende

beslissingen

Wet Formele Motiveringsplicht (29.07.1991): “bestuur”

administratieve overheid cf. artikel 14 W.RvS

Vooraf een vervelende vraag …

WAT IS EEN OVERHEID?

Page 5: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 5

rechtspraak rechtsleer

WAT IS EEN OVERHEID ?

Hof van Cassatie 6.09.2002 :administratieve overheid = “bevoegdheid om voor derden bindende beslissingen kunnen nemen”(doorslaggevend criterium)

Gevolgd door de Raad van State

wil van de oprichter

taken van algemeen belang

oprichting / erkenning door de overheid

eenzijdig derden te binden

publieke rechtsvorm

administratief toezicht

EN

/

OF

Vooraf een vervelende vraag …

WAT IS EEN OVERHEID?

Page 6: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 6

BEGRIP AANBESTEDENDE OVERHEID :

• Federale overheden, gewesten, gemeenschappen, provincies en

gemeenten, OCMW’s, politiezones, POM’s, AGB’s, IGS

• Restcategorie :

- rechtspersoonlijkheid

- opgericht voor het behartigen van doelstellingen van

algemeen belang, andere dan van industriële of

commerciële aard

- determinerende overheidsinvloed (bestuursorganen,

toezicht, financiering)

“administratieve overheid” (W.RvS)

Vooraf een vervelende vraag …

WAT IS EEN OVERHEID?

Page 7: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 7

De overheid als bijzondere contractant

Traditionele opdeling:- Administratieve contracten (contrats adminsitratifs) = publiek recht- Contracten met de overheid (contrats de l’administration) = privaat

recht

Maar: - Flandria-arrest- Overheid heeft vaak dubbele hoedanigheid- Van Garsse + Wauters:

“Bij ieder overheidscontract moet rekening gehouden worden met het publiek recht en het privaat recht”

De overheid is steeds een bijzondere contractant.

Regel 1.

DE OVERHEID IS EEN BIJZONDERE CONTRACTANT

Page 8: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 8

2. De overheid dient het algemeen belang

De overheid handelt steeds in het algemeen belang.

Algemeen belang = geen eenduidige definitie

Wat bij miskenning algemeen belang?

Onderscheid met ‘eigen’ belang van een overheid.

Regel 2.

DE OVERHEID DIENT HET ALGEMEEN BELANG

Page 9: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 9

Wat bij botsing van het algemeen en privaat (contractueel) belang?

Cass. 29.10.2001 C.08.0390.N- Conflict tussen

- enerzijds privaatrechtelijke, contractuele erfdienstbaarheid tussen gemeente en onderneming over uitweg

- anderzijds publiekrechtelijke bevoegdheid om in het kader van het algemeen belang de verkeerscirculatie te regelen

- Herstel in natura of enkel bij equivalent?

PPS-overeenkomsten- Verbintenis over bijvoorbeeld opmaak van een ruimtelijk

uitvoeringsplan of het verlenen van een stedenbouwkundige vergunning- Resultaatsverbintenis of middelenverbintenis?

Regel 2.

DE OVERHEID DIENT HET ALGEMEEN BELANG

Page 10: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 10

De overheid kan niet buiten de eigen bevoegdheden treden

- Respect van het eigen bevoegdheidsdomein

- Respect van de interne organisatiestructuur

- Respect van de eigen bevoegdheidsbegrenzing

Regel 3.

DE OVERHEID KAN NIET BUITEN HAAR EIGEN BEVOEGDHEDEN TREDEN

Page 11: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 11

Voorbeeld op gemeentelijk niveau:

gemeenteraad college van burgem. & schepenen

WIE IS BEVOEGD ?

art. 57 Gemeentedecreetdaden beheer RG/OGdaden beschikking RG/OG (budget / dagelijks bestuur)gunningsbeslissing O.O

volheid van bevoegdheiduitz. wet/decreetuitz. delegatie van bevoegdheid

geen delegatie mogelijk :O.O. : vaststellen gunnings-procedure en bestek daden beschikking RG/OGuitz. : budget / dagelijks bestuur

grenzen gemeenteraad

Regel 3.

DE OVERHEID KAN NIET BUITEN HAAR EIGEN BEVOEGDHEDEN TREDEN

Page 12: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 12

PUBLIEKRECHTELIJKE WEG

PRIVAATRECHTELIJKE WEG

overheidsopdracht

concessie

aankoop/verkoop

zakelijke rechten

verhuur/huur

publiek-private samenwerking

publiek-publieke samenwerking

Regel 4. DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG

Page 13: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 13

Vrije keuze voor publiekrechtelijke of privaatrechtelijke technieken door de overheid begrensd door:

- Europees recht- Wet- De eigen reglementering - Beginselen van behoorlijk bestuur

- gelijkheidsbeginsel- transparantieplicht- vertrouwensbeginsel, …

De overheid moet de gevolgen van de eigen beslissing dragen.

Regel 4. DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG

Page 14: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 14

De privaatrechtelijke weg

Koop/verkoop

Huur/verhuur

Zakelijke rechten

Contractuele arbeidsovereenkomst

Ook hier altijd mededinging en transparantie.

Regel 4. DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG

Page 15: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 15

De privaatrechtelijke weg – 2 speciale voorbeelden

Kan de overheid een dading afsluiten?

RvS 6 april 2006, nr. 157.351

Wat met de eenzijdige verbintenis?

Rb. Kortrijk 5 december 2008

Eenzijdige wilsuiting versus

vertrouwensbeginsel?

.

Regel 4. DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG

Page 16: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 16

De publiekrechtelijke weg: de overheidsopdracht is de regel

Definitie “overheidsopdracht”

• Schriftelijke

• Overeenkomst (“wederzijdse verbintenis”)

• Ten bezwarende titel (“prijs”)

• Tussen een aanbestedende overheid en een andere persoon, al

dan niet met rechtspersoonlijkheid (eventueel ook een

overheid) (“personele toep.”)

• Met betrekking tot werken, leveringen of diensten (“materiële

toep.”)

Regel 4. DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG

Page 17: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 17

De publiekrechtelijke weg

De overheidsopdrachtenwet is van toepassing op:

OVERHEIDSOPDRACHT VAN WERKEN, LEVERINGEN EN DIENSTEN

PROMOTIEOPDRACHT VAN WERKEN [LEVERINGEN]

CONCESSIE VAN OPENBARE WERKEN

Regel 4. DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG

Page 18: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 18

De publiekrechtelijke weg

Bijzonderheden van overheidsopdrachten in de gunningsfase:

Diverse gunningswijzen in functie van aard van de

gunningscriteria en onderhandelingsmogelijkheden :

aanbesteding, offerteaanvraag, onderhandelingsprocedure

Nieuw : concurrentiegerichte dialoog, dynamisch

aankoopsysteem, elektronische veiling

Verloop : aankondiging, (selectiefase), indiening offertes,

opening offertes, beoordeling offertes,

(onderhandelingsfase), gunningsbeslissing, kennisgeving

Regel 4. DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG

Page 19: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 19

De publiekrechtelijke weg

Bijzonderheden van overheidsopdrachten in de gunningsfase:

• Strengere regels voor opdrachten met een grotere waarde (zgn.

opdrachten boven de Europese bekendmakingdrempels) en

onderscheid werken, leveringen en diensten

• Bepalingen ter bescherming van de overheid :

mogelijkheid tot het doorvoeren van een strenge controle

naar de bekwaamheid van de uitvoerder

grotere mededinging en prijsdruk mogelijk

grotere mogelijkheid tot het opleggen van voorwaarden tav

contractant

Regel 4. DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG

Page 20: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 20

De publiekrechtelijke weg

Bijzonderheden van overheidsopdrachten in de uitvoeringsfase:

• Bepalingen ter bescherming van de overheid :

leiding en toezicht

borgstelling

onderaanneming

berekening uitvoeringstermijn

keuringen en proeven, oplevering en waarborgtermijn

Regel 4. DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG

Page 21: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 21

De publiekrechtelijke weg: de concessie

Geen éénduidige definitie, wel een afzonderlijke rechtsfiguur

Drie vormen

Domeinconcessie

Concessie van openbare diensten

Concessie van openbare werken

Geen wettelijke regeling

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij keuze van

concessionaris en uitvoering

Traditioneel verbonden met openbaar domein / openbaar belang

Regel 4. DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG

Page 22: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 22

De publiekrechtelijke weg

Bijzonderheden van concessie in de gunningsfase:

• Geen toepassing van overheidsopdrachten (uitz. concessie van

openbare werken), maar mededinging

Bijzonderheden van concessie in de uitvoeringsfase:

• Nog grotere mogelijkheid tot het opleggen van voorwaarden

• Ad nutum-opzegbaarheid omwille van algemeen belang

Regel 4. DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG

Page 23: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 23

De publiekrechtelijke weg: andere rechtsfiguren

Benoeming

Convenant

Vergunning

Ook hier altijd

mededinging

transparantie

Regel 4. DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG

Page 24: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 24

De mededinging als regel bij het toewijzen/sluiten van een overheidscontract

- Gelijkheidsbeginsel

- Niet enkel bij overheidsopdrachten en concessies

- Omzendbrief BB 2010/02 van 12 februari 2010

- Uitzonderingen

Regel 5.

DE MEDEDINIGING ALS REGEL BIJ HET KIEZEN VAN EEN MEDECONTRACTANT

Page 25: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 25

Transparantie

- Bekendmaking- Publicatie in Bulletin der Aanbestedingen- Publicatie in Publicatieblad van de Europese Unie

- Doorzichtige procedure

Objectiviteit

- Bv. vereiste van schattingsverslag in omzendbrief BB 2010/02

Cf. Lianakis-arrest van het Hof van Justitie

- Risico op perverse effecten?

Regel 6.

DE OVERHEID IS GEHOUDEN TOT TRANSPARANTIE EN OBJECTIVITEIT

Page 26: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 26

De overheid is onderworpen aan de motiveringsplicht

Formele motivering: wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen

Materiële motiveringsplicht (Beginsel van behoorlijk bestuur)

Specifieke bepalingen in Overheidsopdrachtenwet

Regel 7.

DE OVERHEID IS ONDERWORPEN AAN DE MOTIVERINGSPLICHT

Page 27: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 27

De overheid moet de openbaarheidsreglementering respecteren

Artikel 32 Grondwet , uitgewerkt in

federale wet van 11 april 1994 betreffende de openbaarheid van bestuur

Vlaams decreet van 26 maart 2004 betreffende de openbaarheid van bestuur

Meer rechten betreffende milieu-informatie (> verdrag van Aarhus)

Regel 8.

DE OVERHEID MOET DE OPENBAARHEIDSREGLEMENTERING RESPECTEREN

Page 28: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 28

Federale wet van 11 april 1994 betreffende de openbaarheid van bestuurUitzondering op openbaarheidsregeling indien “het belang van de openbaarheid niet

opweegt tegen de bescherming van” :“7° het uit de aard van de zaak vertrouwelijk karakter van de ondernemings- en

fabricagegevens die aan de overheid zijn meegedeeld.”

Vlaams decreet van 26 maart 2004 betreffende de openbaarheid van bestuurUitzondering op openbaarheidsregeling indien “het belang van de openbaarheid niet

opweegt tegen de bescherming van” :“3° het vertrouwelijk karakter van commerciële en industriële informatie, wanneer

deze informatie beschermd wordt om een gelegitimeerd economisch belang te vrijwaren, tenzij degene van wie de informatie afkomstig is met de openbaarheid instemt”

Overheidsopdrachtenwet van 24 december 1993Aanbestedende overheid dient vertrouwelijkheid van de offertes te respecterenMogelijkheid om tijdens procedure voor verhaalinstantie vertrouwelijke stukken te

hanteren

Regel 8.

DE OVERHEID MOET DE OPENBAARHEIDSREGLEMENTERING RESPECTEREN

Page 29: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 29

Openbaar domein / privaat domein

Domein = goederen van publiekrechtelijke rechtspersonen

Openbaar domein : “goed dat door een uitdrukkelijke of impliciete

beslissing van de bevoegde overheid wordt bestemd voor het gebruik

van allen, zonder onderscheid van persoon”

“bestemming van het goed voor de openbare dienst”

Privaat domein : “de rest”

Regel 9. DE DOMEINLEER EN DE PRECARITEITSLEER ALS BEPERKING OP DE CONTRACTSVRIJHEID VAN DE OVERHEID

Page 30: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 30

Belangrijke gevolgen

Openbaar domein : niet vervreemdbaar/geen zakelijke en

persoonlijke rechten; enkel precaire privatieve rechten

Privaat domein : vrijheid tot contracteren

Regel 9. DE DOMEINLEER EN DE PRECARITEITSLEER ALS BEPERKING OP DE CONTRACTSVRIJHEID VAN DE OVERHEID

Page 31: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 31

Milderingen :

Cass. 25.09.2000 en Cass. 18.05.2007: bepaalde rechten zijn

mogelijk “voor zover , enerzijds, de bestemming tot het gebruik

van eenieder niet in het gedrang komt en, anderzijds, de wet

van de veranderlijkheid van de openbare dienst geëerbiedigd

wordt”

Artikel 191 Gemeentedecreet + PPS-decreet : zakelijke rechten

mogelijk“voor zover die rechten niet kennelijk onverenigbaar

zijn met de bestemming van die goederen”

Regel 9. DE DOMEINLEER EN DE PRECARITEITSLEER ALS BEPERKING OP DE CONTRACTSVRIJHEID VAN DE OVERHEID

Page 32: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 32

Typevoorbeeld: de concessie

Concessie is een administratieve overeenkomst tussen de overheid

en een private partij die ad nutum opzegbaar is door de overheid

Precariteit is een wezenlijk kenmerk en kan niet worden

uitgesloten

Uitweg: de drempel om op te zeggen verhogen door de

vroegtijdige opzegging te koppelen aan een hoge

opzeggingsvergoeding

Regel 9. DE DOMEINLEER EN DE PRECARITEITSLEER ALS BEPERKING OP DE CONTRACTSVRIJHEID VAN DE OVERHEID

Page 33: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

De ‘acte détachable’ versus het eigenlijke contract

De keuze voor een contractspartner is een afsplitsbare, aanvechtbare rechtshandeling.

Gunningsprocedure

Keuze-beslissing

Totstand-koming contract

Uitvoering contract

/ 33

Regel 10.

DE ‘ACTE DÉTACHABLE’ VERSUS HET EIGENLIJKE CONTRACT

Page 34: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 34

RECHTSBESCHERMING N.A.V. KEUZE VAN CONTRACTANT :

• leer van de zgn. complexe rechtshandeling

• leer van de zgn. acte détachable : administratieve

rechtshandeling en de daaruit voortvloeiende overeenkomst

• onderscheid uitvoering in natura – schadevergoeding

• verdeling rechtsmacht burgerlijke rechter – Raad van State :

begrip subjectieve rechten versus objectieve rechten

begrip administratieve overheid in de zin van artikel 14

Gec.W.RvS

Regel 10.

DE ‘ACTE DÉTACHABLE’ VERSUS HET EIGENLIJKE CONTRACT

Page 35: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 35

De problematiek van de acte détachable inzake rechtsbescherming

Traditioneel: De Feyfer-Formanova-doctrine

weinig kans op uitvoering in natura

• RvS 15 juni 2000, nr. 87.983

• Schorsing door RvS vereist een MTHEN

• Geen MTHEN als het contract tot stand is gekomen, want RvS

niet bevoegd

• De burgerlijke rechter is nog steeds terughoudend om

overeenkomst te schorsen resp. te vernietigen op verzoek van

een derde

Regel 10.

DE ‘ACTE DÉTACHABLE’ VERSUS HET EIGENLIJKE CONTRACT

Page 36: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 36

De problematiek van de acte détachable inzake rechtsbescherming

Gewijzigde Overheidsopdrachtenwet sinds 25 februari 2010:

Opdrachten boven Europese bekendmakingsdrempels

• Geen MTHEN te bewijzen en UDN-procedure is automatisch van

toepassing

• Wel een belangenafweging

• Zelfs als contract is tot stand gekomen zal schorsing van de

gunningsbeslissing de uitvoering schorsen indien:

• schending van wachttermijn

• schending Europese bekendmakingsregels

Regel 10.

DE ‘ACTE DÉTACHABLE’ VERSUS HET EIGENLIJKE CONTRACT

Page 37: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 37

De problematiek van de acte détachable inzake rechtsbescherming

Gewijzigde Overheidsopdrachtenwet sinds 25 februari 2010:

Opdrachten onder Europese bekendmakingsdrempels

• Evenmin MTHEN te bewijzen en UDN-procedure is tevens van

toepassing

• Maar wet stelt: contract kan niet meer geschorst worden

• RvS 18 januari 2011, nr. 210.497

• schorst gunningsbeslissing, ook al kan het contract niet

worden geschorst

• einde Feyfer-Formanova doctrine?

Regel 10.

DE ‘ACTE DÉTACHABLE’ VERSUS HET EIGENLIJKE CONTRACT

Page 38: 10 basisregels bij overheidscontracteren (Publius)

/ 38

referentiesDirk Van HeuvenPresident Kennedypark 6/248500 Kortrijk

t 056 74 56 00

[email protected]